Decizie CNSC 1447/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1447/C11/1349 Data: 13.07.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 28387/06.06.2022, formulată de SC UNICOMP SA cu sediul în București, str. Izbiceni nr. 117 – 119, sector 1, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J40/616/1991, având cod unic de înregistrare RO 3022933, reprezentată legal administrator Florin Eugen Vîrlan și, convențional, prin SCA ȘTEFĂNESCU SLEVOACĂ ȘI ASOCIAȚII formulată împotriva documentației de atribuire emisă de DIRECȚIA ADMINISTRARE INFRASTRUCTURĂ SPORTIVĂ BRAȘOV, cu sediul în Brașov, str. Gării nr. 21, județul Brașov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „Chiller gheață Patinoarul Olimpic Brașov”, anunț de participare nr. CN1042061/30.04.2022, s-a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante la formularea unui răspuns față de solicitarea societății de clarificări din data de 26.05.2022, extinderea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 10 zile, ulterior formulării și transmiterii răspunsului la solicitarea de clarificări și, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Admite, din contestația depusă de SC UNICOMP SA, cererea subsidiară vizând anularea procedurii de atribuire, și anulează procedura de achiziție publică. Respinge ca ramase fără obiect capetele de cerere vizând obligarea autorității contractante la formularea unui răspuns față de solicitarea societății de clarificări din data de 26.05.2022 si la extinderea termenului de depunere a ofertelor. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC UNICOMP SA a sumei de 5.950 lei, reprezentând cheltuieli de soluționare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../...../.... Data: ......... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ....../06.06.2022, formulată de SC ......... SA cu sediul în ........., str. ......., ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal administrator ........ și, convențional, prin ......... formulată împotriva documentației de atribuire emisă de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „Chiller gheață Patinoarul Olimpic .........”, anunț de participare nr. ....../30.04.2022, s-a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante la formularea unui răspuns față de solicitarea societății de clarificări din data de 26.05.2022, extinderea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 10 zile, ulterior formulării și transmiterii răspunsului la solicitarea de clarificări și, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SA solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. În prealabil, prezintă o descriere a situației de fapt, precizând că, ulterior studierii documentației și vizitei la obiectiv a constatat că Pagina 1 din 19

documentația de atribuire are numeroase neclarități, în două principale categorii: de natură tehnică și de natură procedurală. Față de cele două categorii de neclarități, a decis să depună o solicitare de clarificări, în termenul precizat în cadrul documentației de atribuire, ajutând la definirea acesteia sub aspectul condițiilor generale (criterii de evaluare, condiții de eligibilitate, etc ), dar și sub aspectul tehnic de specialitate (caracteristici tehnice, performanță, etc.). Menționând prevederile cap. 1.3 din fișa de date, susține că data de depunere a ofertelor este 31.05.2022, ultima zi de solicitare a clarificărilor a fost 26.05.2022. Odată cu depunerea în sistemul electronic de achiziții a solicitării de clarificare, sistemul a confirmat depunerea în termen și faptul că va primi un răspuns până la data de 31.05.2022, ora 15:00, adică în mod destul de surprinzător, chiar ziua și ora limită de depunere a ofertei. A așteptat primirea răspunsului la solicitările de clarificare, dar acestea nu au venit nici până la împlinirea termenului de depunere a ofertei, aspect care a pus în dificultatea de a nu cunoaște ce soluție să oferteze și cum va fi aceasta punctată, astfel încât să poată să-și întocmească oferta cu maximizarea șanselor de reușită în procedură și chiar și pentru a nu risca o descalificare pentru motive arbitrare și absolut neclare la nivelul soluțiilor tehnice. Referitor la motivele pentru care s-ar impune adoptarea măsurilor de remediere și în subsidiar anularea procedurii de atribuire, menționează următoarele aspecte: Prin solicitarea adresată autorității contractante a cerut clarificări care erau absolut necesare pentru a putea oferta și în lipsa cărora nu se putea decât asuma „la întâmplare” ce anume și cum anume se solicită parametri tehnice esențiali ai obiectivului de investiții, astfel, eliminându- se caracterul riguros al cerințelor procedurii cu consecința în încălcarea directă sau indirectă a principiilor de bază ale organizării procedurilor de achiziție publică, prevăzute în cadrul art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin neoferirea răspunsurilor solicitate autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței și nici nu a asumat răspunderea legitimă aferentă clarificări cerințelor tehnice, astfel încât nu a putut cunoaște ce anume să oferteze și cum anume să formuleze oferta, încălcându-se principiul proporționalității în cazul în care autoritatea contractantă va dispune măsuri de descalificare, respingere a ofertei contestatoarei din procedură față de posibile pretinse lipsuri sau abateri, neconformități, deși acestea au fost induse chiar de lipsa clarificărilor solicitate. Dreptul operatorului economic și obligația fundamentală a autorității contractante de a răspunde clarificărilor adresate sunt expres prevăzute de dispozițiile art. 160 – 161 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 27 din HG nr. 395/2016. 2

Autoritatea contractantă nu a răspuns, deși avea obligația de a o face și de a prelungi termenul de ofertare, conform art. 153 din Legea nr. 98/2016. Din simpla lecturare a ipotezei prevăzute de textul citat, rezultă că legiuitorul a oferit un remediu pentru astfel de situații limită și anume prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor - remediu menit să asigure transparentă și tratamentul egal pentru toți ofertanții, din moment ce răspunsul este accesibil tuturor ofertanților și pot fi aduse clarificări imperios necesare întocmirii ofertelor. În cazul de față autoritatea contractantă se află într-o „dublă" încălcare a obligațiilor sale legale, dat fiind că nici nu a adresat un răspuns, chiar într-un termen limită extrem de strâns și nici nu a realizat o prelungire obiectivă a termenului de ofertare, deși o astfel de conduită se impunea în mod obiectiv. Prezintă o relevanță esențială împrejurarea că nesocotirea acestor obligații legale nu reprezintă simple omisiuni/abateri minore ale autorității contractante, ci se circumscriu unei grave încălcări a principiului transparenței și proporționalității, prin generarea unui prejudiciu efectiv asupra operatorului economic și a posibilității sale de a oferta. Clarificarea obiectului tehnic al unei astfel de proceduri de atribuire reprezintă o condiție „sine qua non” a standardului de transparență impus autorității contractante, în lipsa căruia legalitatea întregii proceduri este profund afectată. Prin contestație și prin solicitarea de clarificări adresată nu a criticat niciun moment documentația de atribuire sub aspectul legalității, și nu a dorit să o „atace”, ci a argumentat faptul că specificul procedurii impunea clarificări tehnice esențiale ale specificațiilor documentației. Astfel de chestiuni nu reprezintă vicii de legalitate ale documentației, dar reprezintă condiții tehnice fundamental necesare pentru întocmirea unei propuneri tehnice conforme. Prin clarificările solicitate se puteau lamuri toate aspectele vizate. Referitor la obiectul tehnic al solicitării de clarificări, prezintă următoarele argumente: Menționând rolul fiecărui punct al solicitării de clarificare, respectiv: 1. „Modulul de control indicat este Connect Touch, care reprezintă o marcă înregistrată. Solicitam adăugarea peste tot a sintagmei „sau similar", obligatorie conform legislației achizițiilor publice în vigoare”: arată că este evidentă necesitatea acceptării unor produse similare, altfel fiind în situația de a nu fi permisă decât oferta unor echipamente marca CIAT - Franța, care are în dotare panouri de control ce poartă denumirea comercială proprietatea CIAT – „Connect Touch". În acest sens este redat un scurt extras de catalog CIAT, unde se observă panoul. 2. „La pag. 7 caiet sarcini, pct. a7, solicităm eliminarea, întrucât cerința nu reflectă o situație realizabilă. Agenții frigorifici sunt declarați „permiși” sau „nepermiși” prin norme la nivel de Uniune Europeană. Niciun ofertant nu are de unde să prezinte „fișe tehnice” ale agenților frigorifici Pagina 3 din 19

sau „avize necesare”, ci poate doar să menționeze ce anume agent folosește chillerul ofertat și respectiv să facă trimitere la faptul dacă acel agent este acceptabil la momentul ofertării. Cerința este oricum redundantă, întrucât niciun producător din UE nu poate fabrica chillere cu agent frigorific nepermis, iar chillere din afara UE nu pot fi importante în UE dacă nu au declarație de conformitate, care presupune funcționarea cu agent frigorific permis în UE. Astfel, considerăm că simpla declarare (care de altfel rezultă din fișele tehnice) a agentului frigorific este suficientă, restul solicitărilor nefiind nici realizabile și nici necesare”: Apreciază solicitarea sa pe deplin justificată, întrucât nu este posibil a se prezenta un astfel de document de avizare a unor agenți frigorifici, care sunt produși de 2 firme în Europa și care nu sunt avizați de vreo entitate națională cu „avize necesare". Agentul frigorific cumpărat de la unul din cei doi producători este introdus de fabricant în agregatul său și odată marcat CE, acesta este un agreat că funcționează cu un agent permis în spațiul UE. Reglementarea acestor agenți este prevăzută de Regulamentul (UE) nr. 517/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 16 aprilie 2014 privind gazele fluorurate cu efect de seră și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 842/2006, care expune pe 36 de pagini politica UE despre agenții frigorifici, care sunt permiși și care nu, și în ce condiții. Însă nu este vorba de niciun „aviz necesar” , care reprezintă o cerință pe cât de generalistă, pe atât de imposibil de complinit. Pentru o și mai bună înțelegere, o situație similară ar fi o procedură de achiziție a unui automobil, pentru care s-ar cere ofertanților să prezinte o avizare a benzinei cu care acesta funcționează, cerință imposibil de realizat întrucât nu este opozabilă producătorului automobilului și în plus, combustibilii sunt „avizați" prin regulamente specifice, prin standarde valabile la nivel European sau chiar global, ce reprezintă un cu totul alt domeniu decât al automobilelor. 3. „La același punct a7, rugăm clarificați dacă solicitați un proiect sau nu, când trebuie acesta prezentat (probabil la executarea contractului), dacă și de către cine trebuie „verificat conform legilor în vigoare”. Precizăm că autoritatea contractantă nu are competența verificării legale a unui astfel de proiect, aspect pe care solicităm să îl clarificați pentru eliminarea confuziilor. Verificările proiectelor se fac numai de către verificatori atestați MLPAT, activitate ce privește proiectele ce se supun ulterior autorizării și urmează a fi executate. În cazul de față, intervenția pentru schimbarea chillerului, nu este conform normelor in vigoare la data procedurii, supusa regimului de autorizare”: Consideră solicitarea sa pe deplin justificată, întrucât obligația de a asuma și executarea unui proiect costa sume importante de bani și 4

necesită un termen de realizare a proiectului care consumă din termenul acordat executării contractului. În plus, avizarea proiectului și eventual autorizarea sa, dacă s-ar pretinde, ar fi de competența Primăriei ........., și ar dura un timp care este în afara controlului ofertantului, deci ar fi cuvenită adăugarea acestui termen la termenul de execuție al contractului. În lipsa răspunsului nu se poate asuma nici prețul ofertei și nici termenul de executare al contractului. 4. „la pct. b 1 din caietul de sarcini, se precizează că ofertantul trebuie să fie calificat pentru astfel de lucrări, că lucrările trebuie executate în conformitate cu regulile specifice, etc. Vă rugăm să precizați dacă în acest caz, nu se impune o cerință de experiență similară în livrare și instalare de chillere pentru patinoare, de o valoare cel puțin egală cu cea a procedurii, pe o perioadă de exemplu maxim 5 ani înainte de data procedurii. În lipsa unei astfel de cerințe, prevederile menționate sunt sumare și lipsite de claritate și conținut.”: Consideră că solicitarea este importantă întrucât formularea cerinței „să fie calificat pentru astfel de lucrări” nu a fost deloc clară. Întrucâ,t de regulă, în procedurile de achiziție se formulează clar cerințe de experiență similară prin referirea la contracte cu același obiect derulate și finalizate într-o ultimă perioadă de cca 3-5 ani, s-a solicitat o reformulare exactă în acest sens. Formularea este pe deplin justificată și prin prisma numeroaselor proiecte făcute de firme de proiectare nespecializate și care au condus în final inclusiv la rezilierea unor contracte adjudecate sumar, sau a numeroaselor lucrări executate de firme cu „calificare" relativă raportată la domeniul procedurii. 5. „la pct. b 1 va rugăm confirmați că cele 14 zile lucrătoare se referă strict la perioada de desfășurare a lucrărilor de demontare, înlăturare chiller vechi, amplasare chiller nou, legare la conexiunile electrice și de apă”: Solicitarea este importantă pentru a cunoaște ce anume se pretinde ofertantului să își asume. Una este că în 14 zile să facă practice demontarea chillerului vechi și remontarea celui nou, alta este să se refere la o perioadă de derulare lucrări, inclusiv testare, care sunt perioade de timp de ținere sub presiune fără a se face nimic, dar care consumă timp tot din cele 14 zile. 6. „la pct. 3.1 alin. (1), vă rugăm corectați referința la instalații HVAC, întrucât nu avem a face cu nicio instalație de încălzire ventilare aer condiționat, ci cu o instalație de frig industrial”: Solicitarea e pe deplin justificată, întrucât nu se regăsea pe tărâmul unei aplicații de HVAC (heating-ventilation-air conditioning), ci pe cel al unei aplicații de frig industrial. 7. „la același punct, rugăm eliminarea referirii la „standarde de stat”, sintagma neîntrebuințată și neaplicabilă la echipamente de import conforme normelor UE de profil, dovedită prin certificatele de conformitate și aplicarea mărcii CE”: Solicitarea, legată tot de pct. 3.1 alin. (1), este evident justificată întrucât nu se mai poate referi la „standard de stat" când se discută de Pagina 5 din 19

un produs ce răspunde la norme UE de profil, incluse în declarația sa de conformitate în baza căreia poartă marcajul CE. 8. „referința de la subpunctul 7 alin. (1), la recomandări ISCIR sau omologări BRML, rugăm a fi eliminată complet ca neaplicabilă, sau măcar a fi completată cu sintagma „dacă este cazul”, întrucât în primul rând din cerința nu se înțelege ce anume se dorește, apoi, normele ISCIR pot fi sau nu incidente, în funcție de produsul dintre volumele recipiselor sub presiune și presiunea acestora, adică o situație ce diferă de la un producător și produs la altul, apoi, nicio normă a BRML nu va fi incidentă producătorilor acestor agregate, și în ultimul rând, atât ISCIR, cât și BRML aplică standardele armonizate ale celor două domenii, armonizare care este deja făcută cu toate instalațiile de profil similar din UE, pe bază de recunoaștere reciprocă, pentru evitarea dublului control. În acest sens este inutilă deschiderea în procedură a acestui subiect, câtă vreme produsele livrate sunt produse conform normelor CE aplicabile și poartă marcajul CE, dovada că sunt conforme unei lungi liste de normative aplicabile (inclusiv cele legate de recipiente sub presiune sau cele metrologice)”. Solicitarea a fost îndreptățită, mai ales că s-a oferit două soluții - fie îndepărtarea cerinței ca nerealizabilă, fie adăugarea expresiei „dacă este cazul", întrucât: - ISCIR nu are competență decât la anumite dimensiuni de rezervoare sub presiune, ceea ce nu este neapărat aplicabil; - avizarea oricărui alt organism similar ISCIR din țara de origine a bunului este opozabilă pe tot cuprinsul UE; - Biroul Roman de Metrologie nu are a face cu acest agregat, care nu este folosit pentru măsurători metrologice, fiind evident vorba de o confuzie. De altfel, și în cazul acestui agregat, prezenta mărcii CE acoperă toate certificările necesare punerii în circulație pe piața comunitară a unui astfel de agregat. 9. „referința de la ultimele două subpuncte ale aceluiași alin. (1), referitoare la ISCIR și BRML, se vor elimina sau cei puțin completă cu sintagma „acolo unde este cazul”, pentru aceleași motive enunțate la punctul anterior”. Prezintă aceleași argumente menționate la punctul 8. 10. „Rugăm confirmați că documentele cerute la punctul 1 pag. 9 caiet de sarcini, se vor prezenta la livrare.” Autoarea contestației consideră că, solicitarea este una justificată, întrucât a prezenta astfel de documente al ofertei este nejustificat și neaplicabil, astfel că în lipsa lor apare riscul neconformității ofertei. 11. „la același punct 1, rugăm eliminați referirea la standardul EN60598, care se referă la echipament de iluminat, iar nu la chillere, astfel că nu are nimic a face ca procedură”. 6

Solicitarea este justificată întrucât se referă la un standard neaplicabil domeniului, deci practic dacă se menține cerința, nicio ofertă nu o poate satisface, deci procedura nu are niciun rost să fie organizată. Nu se poate oferta un agregat de răcire cu certificare după un standard aplicabil corpurilor de iluminat. 12. „La punctul 2, rugăm completați pentru clarificare ca dovada experienței similare în montajul și întreținerea de chillere se va referi la chillere pentru patinoare, de valoare cel puțin egală cu cele din procedură, instalate în ultimii 5 ani. Prevederea este importantă întrucât un chiller de climatizare diferă substanțial de unul de frig industrial.” Societatea contestatoare susține că solicitarea a fost justificată similar la punctul 4. 13. „ Referitor la cerința 3.1 resurse umane – rugăm completarea cu clarificarea că este vorba de personal frigotehniști atestați profesional de AGFR pentru lucrul cu agenți frigorifici necesari acestui tip de chiller, dar și ca și firmă ofertantă trebuie să fie atestată AGFR, întrucât procedurile tehnice cerute prin documentația procedurii reclamă această certificare.” Solicitarea este justificată întrucât pentru lucrul cu agenți frigorifici trebuie avută această certificare profesională, eliberată de AGFR (Asociația Generală a Frigotehniștilor din România), în lipsa sa nefiind premise desfășurări de activități tehnice cu freoni. 14. „La pagina 10 măsuri pentru protecția mediului înconjurător, referirea la SR EN ISO 14001/1997, rugăm precizați obligativitatea deținerii certificării ISO 14001. Totodată, corectați vă rugăm anul de referință al standardului ISO 14001, care nu mai este din 1997 ci din 2015. Rugăm adăugați și cerința deținerii certificării ISO9001 pentru managementul calității ISO45001 pentru managementul sănătății și securității ocupaționale.” Contestatoarea consideră că solicitarea este justificată prin aceea că a fost citată o certificare în ediție care nu mai este valabilă și anul de referință este altul, apoi s-a referit și la alte certificări de sistem de management al calității, pe care autoritatea contractantă să le aibă în vedere. 15. „La capitolul 5 caiet sarcini, pct. 5.1, solicitam eliminarea cerinței de „semnată și ștampilată de producător" întrucât s-au cerut fișe de catalog ale producătorilor, iar aceștia, în caz că sunt corporații multinaționale, nu pun la dispoziția rețelelor de distribuitori documente semnate sau ștampilate ci doar cataloage. Prezentarea copiilor fișelor producătorilor, și asumarea de către ofertant a conformității cu originalele producătorilor este în aceste situații suficientă.” Astfel, solicitarea este justificată prin aceea ca producătorul nu poate semna și stampila niște fișe tehnice pe care le publică, pentru fiecare solicitant/client. Niciun producător de astfel de produse industriale nu intră în contact direct cu clienții din întreaga lume ci are o rețea de distribuitori care oferă produsele și prezintă documentație, care de altfel este prezentă integral și pe site-urile producătorului pentru verificare. Pagina 7 din 19

Dar, niciodată un distribuitor nu va putea solicita și prezenta clienților săi, fișe tehnice ale unor produse industriale „semnate" și cu atât mai puțin „și ștampilate" de producători. În plus, cerința „și ștampilate" provine din trecut, ea fiind realmente de neîndeplinit și nemaifiind necesară nici măcar pentru asumarea unor contracte sau a unor documente fiscale față de organele statului. 16. „Rugăm precizați la ce corelare între oferta tehnică și cea financiară se face referire la pag. 11 pct. 5.1 ultimele alineate”. Solicitarea este deplin justificată întrucât, contestatoare nu știe la ce se referă cerința autorității și nu știe ce ar trebui să îi răspunsă pentru a avea o ofertă conformă. 17. „Rugăm precizați la ce memoriu și ce fel de prezentare a „modalității de implementare" a sistemului de comandă faceți referire la pct. 5.2 Menționam ca sistemul de comandă de care este vorba este integrat de producător în chillerul livrat și modalitatea de integrare nu face obiectul nici unei analize de tip memoriu sau prezentare a modului de implementare și nici nu este necesar, interfață cu utilizatorul fiind singurul nivel accesibil dvs. în exploatare. Practic, cerința nu este una aplicată și clara, motiv pentru care rugăm eliminarea sa”. Societatea contestatoare consideră că, această solicitare este deplin justificată întrucât realmente nu a știut la ce se refera cerința autorității contractante și nu știe ce ar trebui să îi răspunsă pentru a avea o oferta conformă. În plus, sistemul de comandă este o componentă a agregatului, a cărui conectare la alte resurse ale agregatului pe care le controlează nu face obiectul unui memoriu. Orice control este o interfață cât mai prietenoasă, dar analiza felului cum acesta este implementat în agregatul în întregul său nu face obiectul unei oferte sau unui memoriu. Revenind la exemplul automobilului este ca și cum achizitorul automobilului ar cere ofertanților să îi prezinte un memoriu despre cum anume simt implementate procesoarele care controlează automobilul, aspect ce apare că este de un detaliu tehnic ce depășește orice interes al achizitorului, nu este în totalitate cunoscut nici măcar de distribuitor și cu atât mai puțin ar putea să fie prezentat public achizitorului. 18. „Rugam la punctul 5.3 precizați la ce temperatură exterioară vreți să se facă acest calcul, întrucât perioada menționată de dvs. acoperă toate anotimpurile. În plus, niciun astfel de chiller nu funcționează 24 ore pe zi. În plus, niciun astfel de chiller nu funcționează la 100% din capacitate decât câteva zile când se formează gheața. Întrucât cerința este vagă și nu o veți putea preciza, solicităm înlocuirea cu prezentarea SEPR în condiții Eurovent. Chillerul va fi certificat Eurovent, iar prezentarea eficientei SPER care ține cont de modul de funcționare a unui chiller pentru aplicație industrială, poate fi comparat direct de cutre dvs., prin alocarea celor 20 puncte celui mai bun SEPR și proporțional următoarelor clasate. 8

Facem precizarea că departajarea va fi una minimă față de importanța eficienței, întrucât pentru o diferență de 0,1 a eficienței, producătorii de vârf din domeniu fac eforturi deosebite și o mașină cu 0,1 mai eficientă decât alta este considerată mult mai eficientă, în vreme ce o astfel de diferență, după mecanismul de punctare enunțat de dvs., va fi punctată cu doar 1 pct. Insistăm însă să solicitați ca chillerele prezentate să fie certificate Eurovent, pentru a se putea conta pe datele tehnice prezentate.” Solicitarea 18 este probabil cea mai importantă dintre cele cu caracter tehnic. Dacă celelalte au a face cu cerințe care puteau fi sau nu îndeplinite, conducând la descalificare sau la posibilitatea de a se păstra în procedură o ofertă doar prin indulgență, întrucât unele dintre aceste cerințe erau de neîndeplinit- aspect ce încalică principiul transparenței, în cazul acestei cerințe se afectează direct modul de acordare a punctelor. Nu ajunge să se ceară o evaluare a consumului energetic prin descrierea unei durate de 273 zile și a unei încărcări de 24h/zi și a faptului că evaluarea consumului se va face la 100% încărcare. Acest mod de a formula cerința este incomplet tehnic, întrucât: - niciodată un chiller nu funcționează 24h din 24h; - niciodată un chiller nu funcționează la 100% din capacitate în toate cele 24h din zi. Dar dacă putem accepta „prin convenție” un astfel de mod de calcul, deși ipoteza este una nerealistă, nu același lucru se întâmplă când trebuie să se refere la consum în anumite condiții de temperatură exterioară neprecizate. Deci, nu se poate calcula niciun consum pentru că lipsesc temperaturile exterioare de calcul. Este bine-cunoscut faptul că un chiller care funcționează la o anume capacitate, spre exemplu 100%, consumă mai multă electricitate când afară este cald, decât când este frig. De altfel și în cerințele legate de temperaturile exterioare de funcționare se face precizarea că va funcționa la temperaturi de la -20C până la +35C , dar nu se precizează premisa de calcul a consumului de electricitate. 19. „Rugam reformulați pct. 5.5 eliminând referirea la timp mai mic de 30 zile, întrucât nu are nicio relevanta câtă vreme ați precizat că timpul de livrare să nu depășească 140 zile. Timpul nu poate fi mai mic de 30 zile, dar nu mai mare de 140 zile. Probabil este o eroare de editare. ” Solicitarea este una legată de claritatea cerinței, întrucât se supune cerinței „Pentru timpul de livrare care poate fi mai mic de 30 de zile, dar nu mai mare de 140 zile, se acorda punctaj maxim, respectiv 10 puncte". Ar fi suficientă precizarea ca termenul de livrare să nu depășească 140 zile. În lipsa clarificări se poate doar asuma un risc considerabil de a prezuma că asta a dorit autoritatea să spună, dar clarificarea fără echivoc este necesară, exprimarea fiind una nefirească. Pagina 9 din 19

20. „La pct. 6 rugam eliminați cerința de a se prezenta devize și extrase materiale, manoperă, transport, utilaj, întrucât la data ofertării nu există încă proiectul, deci nu se pot redacta antemăsurători. În schimbul acestora, se va prezenta oferta financiară care va cuprinde toate materialele, manoperă, utilajele și transporturile necesare finalizării lucrării așa cum a fost descrisă”. Contestatoarea consideră că cerința este imposibil de îndeplinit, întrucât neexistând la momentul ofertei niciun proiect, nicio antemăsurătoare primită de la autoritatea contractantă, nu se pot redacta devize, extrase de materiale, manoperă, transport, utilaj. Deci în mod normal neîndeplinirea nici a acestei cerințe, ca și a altora analizate mai înainte, ar conduce automat la descalificare, cu riscul aplicării subiective, ceea ce ar încălca principiul transparenței. 21. „La punctarea propunerii tehnice cu 20 puncte, rugam precizați clar cum anume se vor atribui acestea. La toate celelalte punctări s-a stabilit clar modalitatea de alocare, dar referitor la propunerea tehnică: 1- nu este menționat în ce constă ce anume se punctează; 2- nu este menționat algoritmul de punctare. În condițiile în care cerințele tehnice sunt clar definite și se enunță de mai multe ori că dacă acestea nu sunt îndeplinite, oferta este neconformă, nu reiese cum se pot acorda punctaje diferențiate la acest criteriu și prin ce modalitate de calcul”. Si această solicitare este foarte importantă, întrucât se stabilește un punctaj foarte mare - 20 puncte, ce se vor acorda „Pentru propunerea tehnică", dar fără a se preciza ce anume se punctează din propunerea tehnică și cu cât se va puncta și cum se acordă acestea. Altfel spus este o încălcare a principiului transparenței, deoarece se deschide calea unor evaluări subiective și necunoscute ofertanților. 22. „La pct. 6 din cap 10 - Dispoziții finale, solicitam murirea termenului de 5 zile după care se va rezilia contractul, la 30 zile, precum și înlocuirea prevederii „va rezilia" cu „va putea rezilia”. Motivul solicitării este legat de faptul ca perioada ultimului an este una deosebit de instabilă sub aspectul aprovizionării globale cu componente și a fluctuațiilor termenelor de livrare pentru cazuri fortuite sau de forță majora, aflate în afara controlului ofertanților. Ar apărea de rea credință ca în cazul în care un ofertant câștigător lansează o comandă de un chilller personalizat, ar plăti o sumă de sute de mii de euro și autoritatea contractantă ar rezilia intempestiv un contract după 5 zile de întârziere, lăsând ofertantul cu o sumă enormă blocată degeaba într-un chiller comandat special pentru dvs. O astfel de sancțiune nu există în practicile de afaceri și comerț, iar viitorul contract trebuie să se subordoneze unor practici civilizate și rezonabile, care să nu prejudicieze părțile, cu atât mai mult cu cât exista penalități de întârziere aplicabile. 10

Această solicitare a fost una ce nu ține de claritatea vreunei condiții ci mai mult de măsura în care aceasta este rezonabilă și aplicabilă. Autoritățile contractante nu au în procedurile publice un rol de a își crea premisele unei poziții de forță împotriva ofertanților, pentru ca apoi până la uzarea de aceasta în mod discreționar să nu mai fie decât o limită palidă și ușor de trecut. Autoritățile contractante trebuie să cunoască practicile comerciale, să cunoască piața de profil de pe care doresc să facă achiziții, condițiile și termenii acestora. Contestatoarea nu consideră că în vreun anunț de consultare a pieței, vreun ofertant ar fi propus unei autorități o clauză că în caz de întârziere cu 5 zile la livrarea unui produs industrial de valoare mare, fabricat la cerere pentru un anume client, contractul să îi fie reziliat, iar el să rămână cu utilajul plătit și fără posibilitatea de valorificare pe stoc, iar autoritatea să rămână cu investiția nefăcuta. Cu atât mai mult cu cât si riscul unor astfel de întârzieri este deosebit de mare în piața globală actuală, când există grave tulburări ale fluxurilor de aprovizionare cu materiale și componente. Pentru acest motiv, contestatoarea a solicitat mărirea rezonabilă a duratei întârzieri la care să se poată aplica sancțiunea rezilierii, precum și formulare opțiunii „se va putea rezilia”, iar nu a soluției imperative „se va rezilia”, astfel încât autoritatea să aibă posibilitatea să aprecieze dacă este eficient economic și justificat să realizeze când poate agregatul este deja important și gata să fie livrat. Cu atât mai mult cu cât există și clauza care stabilește penalității ce se vor plăti. Contestatoarea prin solicitarea de clarificări consideră că a avut o conduită activă și a demonstrat existența unei experiențe semnificative în domeniu. În această situație, solicită Consiliului să constate că solicitările societății de clarificări sunt pe deplin îndreptățite pentru a se putea desfășura o procedură cu adevărat corectă și fără echivoc, și să observe că este evident că alți ofertanți nici măcar nu au sesizat aceste numeroase deficiente ale procedurii, de vreme ce nu au solicitat chiar nici măcar o singură clarificare. În concluzie, societatea contestatoare consideră că autoritatea contractantă avea în mod cert obligația de a răspunde la solicitările de clarificare, conform prevederilor art. 153, art. 160 și art. 161 din Legea nr. 98/2016 citate anterior. În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. ......./21.06.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. ...... din 21.06.2022, ......... a solicitat respingerea contestației ca tardivă și nefondată. Referitor la excepția tardivității, autoritatea contractantă subliniază faptul că, în data de 30.04.2022 a publicat în SEAP anunțul de participare în vederea organizării licitației deschise pentru atribuirea Pagina 11 din 19

contractului de achiziție publică de furnizare a produsului denumit „Chiller gheață Patinoarul Olimpic ........." cu termen de depunere a ofertelor 31.05.2022, ora 15:00. La prezenta procedură au fost înscriși 5 ofertanți dintre care 4 ofertanți au depus oferte printre care și oferta contestatoarei. În data de 26.05.2022 ora 23.32, SC ......... SA a depus în SEAP o solicitare de clarificări. Autoritatea contractantă a luat cunoștință de această solicitare de clarificări în data de 27.05.2022 ora 08:30. Precizăm faptul că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 16 alin. (2) din Legea 101/2016 și în data de 07.06.2022 la ora 14:21 a publicat în SEAP contestația, aducând-o la cunoștința operatorilor economici. În data de 26.05.2022 ora 23.32, SC ......... SA a depus o solicitare de clarificări referitoare la documentația de atribuire publicată în SEAP, solicitare de clarificări care a fost înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. ......../27.05.2022 ora 08:30. Ulterior operatorul economic SC ......... SA a contactat telefonic aducând la cunoștință faptul că va transmite și un e-mail prin care a sugerat cum să răspundă la solicitarea de clarificări ținând cont de vasta experiență pe care o au dumnealor în proiectarea și realizarea de patinoare în proporție de 90% din totalul acestora la nivel național. În data de 02.06.2022 ora 10:00 a fost încheiat procesul verbal de deschidere a ofertelor prin care s-a consemnat ca SC ......... SA a depus garanția de participare la licitație, dar nu a completat documentul DUAE, astfel în declarația de participare emisă automat de SEAP, operatorul economic SC ......... SA nu a fost consemnat ca și ofertant. Potrivit art. 60 alin.(1) din HG nr. 395/2016, operatorul economic nu a completat DUAE în timpul solicitat în documentația de atribuire respectiv data de 31.05.2022 ora 15:00. În data de 02.06.2022, autoritatea contractantă a primit mail de la operatorul economic SC ......... SA fără număr de înregistrare la CNSC, prin care ni s-a adus la cunoștință formularea contestației la procedura de atribuire. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă menționează că, chiar dacă contestația nu ar fi supusă tardivității, aceasta nu ar putea fi admisibilă. Menționând faptul că, solicitarea de clarificări a fost depusă târziu și redând art. 8 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă susține că termenul legal în care putea fi depusă contestația la prezenta procedură de atribuire, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire. SC ......... SA deși s-a înscris în procedură prin depunerea garanției de participare și a documentelor de calificare, nu a completat documentul DUAE, conform art. 60 alin. (1) din HG nr. 395/2016. 12

Prin urmare termenul legal până la care putea fi transmis documentul DUAE în SEAP era 31.05.2022 ora 15:00. Redând prevederile art. 137 alin. (1) și alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca tardivă și ca nefondată. În probațiune, au fost depuse, în copie certificată, documentele dosarului achiziției publice. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 32923/01.07.2022, SC ......... SA transmite „concluzii scrise” ca răspuns la punctul de vedere formulat de achizitoare în cuprinsul căruia prezintă argumente pentru a combate afirmațiile acestora. Suplimentar, referitor la excepția tardivității, contestatoarea menționează că a transmis solicitarea de clarificări în data de 26.05.2022 ora 23.32, iar aceasta a luat cunoștință de solicitarea a doua zi 27.06.2022 la ora 08.30, neprezentând nicio situație având a face cu tardivitatea solicitării de clarificări. Menționând prevederile cap. I.3 – comunicare din fișa de date, societatea contestatoare susține că a depus solicitarea de clarificări în ultima zi în care se putea depune. Contestatoare a constituit cauțiunea în valoare de ...... lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ...... din 14.06.2022, emisă de CEC Bank – Sucursala Gara de Nord. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a organizat procedura de atribuire de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Chiller gheață Patinoarul Olimpic .........”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ......../30.04.2022. Valoarea estimată a contractului de servicii este de 2.100.840,34 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „cel mai bun raport calitate-preț”. Cu privire la documentatia de atribuire postata in SEAP odata cu anuntul de participare, SC ......... SA a solicitat autoritatii contractante o serie de clarificari, pe care le-a postat in SEAP in data de 26.05.2022. Avand in vedere ca nu a primit din partea autoritatii contractanta raspuns la solicitarile pe care le-a formulat cu privire la documentatia de atribuire, SC ......... SA a depus contestația în analiză, solicitand cele aratate in partea introductiva a deciziei. Consiliul este ținut, potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 (Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei), la a verifica cu întâietate excepțiile invocate, motiv pentru care va analiza, cu precădere, excepția invocată de autoritatea contractantă privind tardivitatea formulării contestației. Pagina 13 din 19

În sprijinul acestei solicitări autoritatea contractantă invocă prevederile art. 8 alin. (2) din HG nr. 101/2016 (În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.). Or, contrar acestor prevederi și afirmații, contestația nu a fost depusă împotriva documentației de atribuire, pentru a avea relevanță data la care a fost publicată documentația de atribuire în SEAP, ci a fost formulată ca urmare a refuzului achizitoarei de a răspunde unei solicitări de clarificări, neputând fi identificat în SEAP nici un răspuns anterior datei limită de depunere a ofertelor la această solicitare a petentei. Prin urmare, termenul de contestare nu se calculează de la data publicării documentației de atribuire, ci de la data la care autoritatea contractantă ar fi trebuit să răspundă unei astfel de solicitări. Într-o astfel de situație, raportat la obiectul contractului (contract de furnizare) și la valoarea estimată a contractului de 2.100.840,34 lei, peste pragul stabilit de legiuitor la art. 7 din Legea nr. 98/2016, depunerea contestației în data de 03.06.2022 (data poștei), a fost făcută în 10 zile de la data transmiterii solicitării de clarificări la care autoritatea contractanta nu a răspuns, în prima zi lucrătoare, astfel că nu se poate spune că termenul de 10 zile stabilit de legiuitor la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 nu a fost respectat. Această concluzie a Consiliului este în concordanță cu prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr- un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi, precum și ale art. 3 alin. (1) lit a) din aceeși lege: a) act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate

produce

efecte

juridice, n eî n d e i n r 14

ea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune (…). Pentru aceste motive, Consiliul consideră neîntemeiată excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă. Pe fondul contestației, ca prim aspect, Consiliul reține că se impune în a stabili măsura în care autoritatea contractantă a încălcat obligațiile sale legale, respectiv a stabili condițiile/obligațiile necesar a fi îndeplinite/respectate de fiecare dintre părți. În acest sens, Consiliul consideră relevante următoarele prevederi legale: - art. 160 din Legea nr. 98/2016: (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. (4) Dispoziţiile art. 150 alin. (3) - (6) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitări de clarificări sau informaţii suplimentare. - art. 161 din Legea nr. 98/2016: (1) În măsura în care solicitările de clarificări sau informaţii suplimentare au fost adresate în termenul prevăzut în anunţul de participare/de concurs, răspunsul autorităţii contractante la aceste solicitări trebuie să fie transmis cu cel puţin 10 zile, respectiv 5 zile în situaţiile de urgenţă demonstrate în mod corespunzător de autoritatea contractantă, prevăzute la art. 74 alin. (3) şi art. 79 alin. (5), înainte de termenul stabilit pentru depunerea ofertelor sau solicitărilor de participare. - art. 27 din HG nr. 395/2016: (1) Orice răspuns al autorităţii contractante la solicitările de clarificări sau informaţii suplimentare primite în condiţiile art. 160 alin. (1) din Lege, se postează în SEAP la secţiunea specifică, disponibilă în sistemul informatic, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Pagina 15 din 19

(2) Odată cu termenul/termenele limită prevăzut/prevăzute de art. 160 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă stabileşte în anunţul de participare/simplificat/de concurs şi termenul-limită până la care operatorii economici solicită clarificări cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, acesta urmând să fie corelat cu termenul final de răspuns, astfel încât să fie acordată o perioadă suficientă de timp operatorilor economici pentru a analiza documentaţia de atribuire şi să formuleze întrebările pe care le consideră necesare. (3) Autoritatea contractantă menţionează în anunţul de participare/simplificat/de concurs că va răspunde la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici până la termenul- limită stabilit. (4) În situaţia în care sunt stabilite două termene de răspuns ale autorităţii contractante la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici, aceasta poate grupa pe cele două termene întrebările şi răspunsurile aferente, pe baza unor criterii cum ar fi data înregistrării solicitării de clarificări, complexitatea aspectelor incidente, asigurându- se că timpul acordat pentru elaborarea ofertelor este unul adecvat. Conform acestor prevederi, legiuitorul a stabilit în sarcina autorității contractante atat obligația de a indica în anunțul de participare unul sau două termene-limită în care răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informațiilor suplimentare, dar si pe cea de a indica, tot în anunţul de participare şi termenul-limită până la care operatorii economici solicită clarificări cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, acesta din urma trebuind să fie corelat cu termenul final de răspuns, astfel încât să fie acordată o perioadă suficientă de timp operatorilor economici pentru a analiza documentaţia de atribuire şi să formuleze întrebările pe care le consideră necesare. De asemenea, potrivit legii, autoritatea contractantă trebuie sa menţioneze în anunţul de participare că va răspunde la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici până la termenul- limită stabilit. Analizând anunțul de participare postat în SEAP, asociat prezentei proceduri de atribuire, Consiliul constata ca acesta nu cuprinde un termen-limită până la care operatorii economici solicită clarificări cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, un termen-limită în care achizitoarea răspunde în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificare/informațiilor suplimentare, si nici mențiunea ca se va răspunde la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici până la termenul- limită stabilit. Prin urmare, culpa autorității contractante în a stabili termene clare și precise cu privire la posibilitatea de a solicita clarificări și obligația de a răspunde este una evidentă. O astfel de culpă este de natură a afecta respectarea principiului transparenței, fiind lipsit de echivoc că nerespectarea acestor reguli stabilite de legiuitor afectează legalitatea 16

modului de desfășurare a procedurii de atribuire. Or, lipsa transparenței modului de derulare a procedurii de atribuire, în această fază, nu mai poate fi acoperită tocmai pentru că autoritatea contractantă a continuat procedura de atribuire și a deschis ofertele depuse în procedură. Așa cum rezultă din textele de lege citate, obligațiile autorității contractante de a informa ofertanții cu privire la termenele până la care aceștia pot formula clarificări privind documentația de atribuire și până la care li se va răspunde, trebuie îndeplinite prin înserarea informațiilor in anunțul de participare. In aceste condiții, este de prisos trimiterea achizitoarei din fisa de date a achiziției la termenul-limita pana la care se pot cere clarificări, astfel: „I.3) Comunicare - Numărul de zile până la care se pot solicita clarificări înainte de data limită de depunere a ofertelor/candidaturilor: 5”. Pe de o parte, Consiliul stabilește că rigoarea legii nu este acoperită, informația trebuind să fie publicată în anunțul de participare, și nu în fișa de date a achiziției. Pe de altă parte, informația este parțiala, în condițiile în care, primordial, autoritatea contractantă este ținută să stabilească termenul-limita pana la care va răspunde solicitărilor de clarificări primite, or o asemenea informație nu a fost publicată niciunde de către achizitoarea prezenta. Având in vedere faptul ca autoritatea contractanta a înțeles să nu își îndeplinească obligația legală privind introducerea in anunțul de participare a informațiilor corespunzătoare clarificării documentației de atribuire, conduce la concluzia imediată că aceasta a renunțat la beneficiul reglementării termenelor in acest scop, asumându-și consecință constând în obligația de a răspunde tuturor clarificărilor primite, indiferent de data când acestea sunt formulate. In ceea ce privește clarificarea cerută de SC ......... SA la data de 26.05.2022, Consiliul stabilește că s-a făcut cu respectarea termenului de 5 zile, indicat de achizitoare in fișa de date a achiziției, motiv pentru care nu există nicio circumstanță, legală sau faptică, care să-i permită autorității contractante să refuze să răspundă la aceasta, indiferent care erau cerințele din cuprinsul ei. În privința respectării acestui termen de 5 zile stabilit de achizitoare prin fișa de date și nu prin anunț, cum impune legea, nu prezintă nicio relevanță ora la care a fost transmisă solicitarea de clarificări, termenul fiind exprimat în zile. De asemenea, este irelevantă data la care a fost înregistrată solicitarea de clarificări, pentru că respectarea acestui termen se raportează la data transmiterii solicitării și nu la cea a înregistrării ei de către autoritatea contractantă. Faptul că autoritatea contractantă era de acord sau nu cu solicitările de clarificări, de asemenea, nu prezintă validitate în situația de față, fiind relevantă doar existența obligației achizitoarei de a răspunde și care nu a fost îndeplinită. Față de apărările achizitoarei ce invocă aspecte ale conduitei SC ......... SA in etapa de depunere a ofertelor, Consiliul stabilește ca nu prezintă relevanță, în raport cu speța supusă soluționării, nici un act si Pagina 17 din 19

nicio fapta a societății legată de depunerea sau nu a unei oferte, constituirea sau nu a garanției de participare, depunerea sau nu a DUAE. Mai mult, in ipoteza în care se urmărește raționamentul autorității contractante, constituirea garanției de participare de către petentă atestă, eventual, intenția serioasă a sa de a se implica în procedura de achiziție publică. Față de inadmisibilitatea contestației, invocata de autoritatea contractantă și motivată de faptul că SC ......... SA nu a depus DUAE, Consiliul îi reține caracterul nefondat, conduita operatorului economic, ulterioară termenului-limită pentru depunerea ofertelor, neavând chemarea de a acoperi nelegalitățile săvârșite de achizitoare in etapa anterioară depunerii ofertelor. În consecință, întreaga analiză a Consiliului s-a rezumat la a stabili dacă a fost formulată o solicitare de clarificări cu sau fără respectarea termenelor prevăzute de legislația incidentă și la a stabili dacă autoritatea s-a achitat sau nu de obligațiile ce-i reveneau și nu la conținutul acestei solicitări de clarificări. Cum s-a reținut anterior, procedura de atribuire este afectată de conduita autorității contractante și de neîndeplinirea de către aceasta a obligațiilor legale care îi reveneau, fapt ce face orice analiză a temeiniciei acestor solicitări să fie de prisos. Această apreciere a Consiliului este determinată de faptul că indiferent de caracterul fondat sau nefondat al clarificărilor cerute de SC ......... SA cu privire la documentația de atribuire, lipsa de diligență a autorității contractante în a respecta obligațiile ce decurg din legislația aplicabilă în materie, fac imposibilă dispunerea unor măsuri de remediere, precum aceea de a o obliga să se achite de aceste obligații. Potrivit afirmațiilor autorității contractante, la data de 02.06.2022 a fost încheiat procesul-verbal de deschidere a ofertelor, context in care Consiliul constată că nu pot fi dispuse remedieri ale încălcărilor legale săvârșite de achizitoare, constând in obligarea acesteia de a răspunde clarificărilor cerute de SC ......... SA cu privire la documentația de atribuire, ofertele elaborate in baza documentației de atribuire necesar a fi clarificata, din punctul de vedere al societății contestatoare, fiind deja depuse, context in care remedierea procedurii nu mai este posibilă. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită, din contestația depusă de SC ......... SA, cererea subsidiara vizând anularea procedurii de atribuire, și să anuleze procedura de achiziție publică. În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca ramase fără obiect capetele de cerere vizând obligarea 18

autorității contractante la formularea unui răspuns față de solicitarea societății de clarificări din data de 26.05.2022 și la extinderea termenului de depunere a ofertelor. În baza dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la plata către SC ......... SA a sumei de 5.950 lei, reprezentând onorariu avocațial conform factură seria SSA nr. 0103 din 13.06.2022 și ordin de plată nr. 3931 din data de 17.06.2022. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, din contestația depusă de SC ......... SA, cererea subsidiară vizând anularea procedurii de atribuire, și anulează procedura de achiziție publică. Respinge ca ramase fără obiect capetele de cerere vizând obligarea autorității contractante la formularea unui răspuns față de solicitarea societății de clarificări din data de 26.05.2022 si la extinderea termenului de depunere a ofertelor. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC ......... SA a sumei de 5.950 lei, reprezentând cheltuieli de soluționare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ............... Pagina 19 din 19