Decizie CNSC 1276/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1276/C4/1229 Data: 21.06.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 26505/24.05.2022, depusă de către SC KLINTENSIV SRL, cu sediul în oraşul Bragadiru, şos. Alexandriei nr. 544 km. 14, Pavilion Administrativ, parter, biroul nr. 4, judeţul Ilfov, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J23/3025/2011 şi Cod Unic de Înregistrare 29359178, reprezentată convenţional prin Cabinet de Avocat Laura Vrabie, cu sediul în Bucureşti, str. Iuliu Teodori nr. 1, etaj 2, sector 5, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare echipamente de protecţie în cadrul proiectului Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ din municipiul Aiud în vederea gestionării situaţiei de pandemie generată de virusul SARS-COV-2 2020”- lot 2, organizată de către MUNICIPIUL AIUD, cu sediul în Aiud, str. Cuza Vodă nr. 1, judeţul Alba, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini, a fişei de date şi a fişei tehnice privind produsele aferente lotului 2, în raport de criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei, - în subsidiar, în măsura în care remedierea nu este posibilă din cauza configuraţiei tehnice actuale a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice (S.E.A.P.), anularea procedurii de atribuire, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea plângerii, respectiv onorariul de avocat. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația depusă de SC KLINTENSIV SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL AIUD și anulează procedura de atribuire în partea dedicată lotului 2. Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 3.570 lei reprezentând onorariu de avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: 21.06.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 26505/24.05.2022, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului .. şi Cod Unic de Înregistrare .., reprezentată convenţional prin ... ..., cu sediul în ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare echipamente de protecţie în cadrul proiectului Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ din municipiul Aiud în vederea gestionării situaţiei de pandemie generată de virusul SARS-COV-2 2020”- lot 2, organizată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini, a fişei de date şi a fişei tehnice privind produsele aferente lotului 2, în raport de criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei, - în subsidiar, în măsura în care remedierea nu este posibilă din cauza configuraţiei tehnice actuale a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice (S.E.A.P.), anularea procedurii de atribuire, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea plângerii, respectiv onorariul de avocat. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 26505/24.05.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică prevederile caietului de sarcini, a fişei de date şi a fişei tehnice privind produsele aferente lotului 2. A. Contestatoarea, critică modalitatea aleasă de către autoritatea contractantă pentru formarea lotului 2, prin includerea în acest lot a Pagina 1 din 22

trei produse care nu sunt interdependente, în această manieră fiint restricţionată, în mod cert, participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie. În cadrul procedurii, autoritatea contractantă a stabilit că lotul 2 trebuie să cuprindă mai multe produse, cu consecinţa ca operatorul economic interesat de participarea la procedură să prezinte ofertele tehnice care să cuprindă, bineînţeles, toate aceste produse din compunerea loturilor. Astfel, operatorul economic interesat de participarea la procedura de achiziţie pentru lotul nr. 2 - Dezinfectanţi, trebuie să oferteze următoarele produse: - Dezinfectant pentru suprafeţe; - Dezinfectant pentru mâini - Dezinfectant pentru nebulizator (MICROAEROFLORA) Nici între produsele aferente lotului 2, nu există vreo legătură funcţională, care să poată justifica atribuirea unui singur contract. Conform Fişei tehnice, lotul 2, are produse care vor fi folosite în diverse scopuri: (i) pentru suprafeţe (ii) pentru igiena mâinilor, (iii) pentru dezinfecţia pe cale aeriană. Chiar dacă aceste produse fac parte din categoria produselor dezinfecatante, între ele nu există o interdependenţă ca să poată fi, eventual, comasate într-un singur lot. Modalitatea de compunere a lotului 2 are ca efect limitarea competiţiei prin crearea posibilităţii efective de participare la procedură a unui număr foarte restrâns de operatori economici, întrucât este foarte puţin probabil ca operatorii economici din categoria întreprinderilor mici şi mijlocii să poată susţine un asemenea contract. Lotizarea propusă de către autoritatea contractantă în această procedură încalcă grav următoarele dispoziţii legale în materia achiziţiilor publice: art. 3 alin. (1) lit. dd), art. 50, art. 141 din Legea 98/2016. De asemenea, recomandările Directivei 214/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului UE privind achiziţiile publice sunt în sensul adaptării procedurilor organizate de către autorităţile publice la necesităţile şi posibilităţile IMM-urilor, prin împărţirea contractelor mari pe loturi tocmai pentru a putea fi adaptate capacităţii reale a acestor operatori. Şi recomandarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice este tot în direcţia creării unui cadru concurenţial cât mai larg pentru a nu se limita în mod artificial concurenţa prin compunerea unor loturi care cuprind produse neomogene şi fără interdependenţă. În contextul pandemiei de Covid 19 şi faţă de numeroasele proceduri de achiziţie lansate, atât CNSC, cât şi instanţele de judecată au pronunţat numeroase decizii în situaţii similare prin care au obligat autorităţile contractante să modifice documentaţiile de atribuire în sensul lotizării şi acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru fiecare dintre Pagina 2 din 22

produsele dezinfectante cu utilizare diferită. De amintit Decizia CNSC nr. .., Decizia CNSC nr. ..., Decizia nr. 26/2022 pronunţată de C.A. Iaşi în dosar nr. ..., Decizia CNSC nr. ... Faţă de toate aceste aspecte, contestatoarea solicită remedierea documentaţiei de atribuire prin acceptarea depunerii de oferte pe loturi distincte, constituite pentru fiecare dintre produsele aferente lotului 2. Întrucât divizarea achiziţiei pe loturi solicitată nu este permisă de configuraţia tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice (S.E.A.P.) care nu acceptă astfel de modificări la nivelul procedurilor de atribuire, contestatoarea apreciază că finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire. B. Contestatoarea critică totodată includerea în caietul de sarcini, în fişa de date şi în fişa tehnică privind produsele aferente lotului 2 a unor cerinţe tehnice minimale neclare şi care contravin dispoziţiilor legale. În primul rând, produsele aferente lotului 2 sunt dezinfectanţi din categoria produselor biocide. Astfel, documentaţia de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide trebuie să urmeze instrucţiunile din Ordinul MS nr. 1082/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide. Acest aspect este întărit de faptul că pentru produsele solicitate, ofertantul trebuie să prezinte Aviz eliberat în baza Ordinului nr. 10/368/11/2010 valabil emis de Ministerul Sănătăţii - Comisia Naţională a Produselor Biocide Ordinul M.S. nr. 10/2010 privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piaţă pe teritoriul României prevede că eficacitatea produselor biocide este demonstrată prin rapoarte de testare ce trebuie întocmite cu respectarea standardului european EN 14885:2015 cu completările şi modificările ulterioare. Anexa nr. 3 din Ordinul MS nr. 1082/2016 cuprinde informaţii complete referitoare la dosarul tehnic pentru achiziţia de dezinfectanţi, motiv pentru care autoritatea contractantă ar fi trebuit să cuprindă în documentaţia tehnică, la specificaţiile tehnice impuse, informaţii precise, care să descrie în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare, necesitatea autorităţii contractante. Ori, documentaţia de atribuire aferentă produselor din lotul 2 cuprinde informaţii generice, motiv pentru care nu se pot impune în fişa tehnică a produselor din lotul 2 cerinţe tehnice care să depăşească acel cadru minim legal. Orice derogare de la cerinţele minim impuse de legislaţia specifică şi includerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe mai restrictive ar fi trebuit argumentată de către autoritatea contractantă. În concret, următoarele specificaţii tehnice din cuprinsul fişei tehnice încalcă principiile care guvernează materia achiziţiilor publice (principiul nediscriminării, transparenţei şi proporţionalităţii): A). Pentru produsul Dezinfectant de mâini, autoritatea contractantă a impus la cerinţa tehnică ce demonstrează activitatea antimicrobiană şi Pagina 3 din 22

standarde, timpi maximi de contact fără a justifica necesitatea impunerii unei astfel de condiţii. Astfel, în Fişa tehnică, se solicită demonstrarea unui spectru de activitate Bactericid - conform standardului EN 1500(2,2) cu timp de contact maximum 60 sec, Bactericid - conform standardului EN 13727 (2,1) cu timp de contact maximum 30 sec, Levuricid EN 13624 (2,1) cu timp de contact maximum 30 sec, Microbactericid/Tuberculocid, conform standardului EN 14348 ( 2,1), fără a se specifica un timp maxim de contact şi Virucid - conform standardului EN 14476 (2,1) cu timp de contact maximum 30 sec. Conform standardelor indicate, testările privind eficacitatea produselor pe activităţile specifice fiecărui standard, se fac pe timpi de acţiune diferiţi, indicându-se, totodată, un interval de timp între un minim şi un maxim. Asta înseamnă că produsul respectiv poate fi utilizat şi are eficacitate dacă a fost testat pe organismele indicate şi a acţionat eficient în intervalul de timp indicat. Astfel, pentru testarea activităţii levuricide a produselor care asigură dezinfecţia igienică a mâinilor, conform standardului EN 13624, timpul de contact este cuprins între 30 secunde şi 1 minut (Tabel 3 din EN 14885:2018). La fel, pentru testarea eficacităţii virucide conform standardului EN 14476, timpul de contact este stabilit între 30 secunde şi 2 minute (Tabel 4 din EN 14885:2018). În ceea ce priveşte testarea Microbactericidă/Tuberculocidă, standardul EN 14348 (2,1) stabileşte un timp de contact de 60 minute, însă autoritatea contractantă nu a solicitat un timp minim de acţiune. Contestatoarea consideră că timpii de acţiune impuşi ca şi cerinţă tehnică minimală pentru un produs trebuie corelaţi astfel încât cerinţa tehnică privind timpul de contact să poată fi aplicată intregului spectru de acţiune pentru care se va utiliza produsul. Astfel, dacă pentru a se atinge eficacitatea levuricidă este necesar un timp de contact între 30 secunde şi 1 min, pentru cea virucidă între 30 secunde şi 2 minute şi pentru cea microbactericidă 60 minute, iar autoritatea contractantă urmăreşte ca printr-o procedură să fie acoperit întregul spectru de acţiune, atunci aceasta nu poate împune un timp de acţiune mai mic decât 60 de minute cât este necesar pentru acoperirea spectrului microbactericid. Dacă, totuşi, autoritatea contractantă a urmărit efectuarea dezinfecţiei pe activităţi diferite, atunci aceasta ar fi trebuit să permită ofertanţilor să participe la procedura de atribuire cu produse care au fost testate conform standardelor indicate, iar timpul de contact să nu fie limitat sub maximul permis la testări. Acest lucru şi pentru că este cunoscut că întregul efect al utilizării dezinfectantului se produce după trecerea timpului de contact cel mai lung, în speţă 2 min pentru activitatea virucidă, 1 minut pentru activitatea levuricidă sau 60 minute pentru activitatea microbactericidă. Pentru ca dezinfectantul să aibă eficacitate maximă, având în vedere şi tipul de dezinfecţie (igienică) Pagina 4 din 22

urmărit, cerinţele tehnice ale produsului nu trebuie să deroge de la dispoziţiile legale generale. Mai mult, în cazul produsului Dezinfectant pentru suprafeţe, cerinţa tehnică privind testarea eficacităţii produselor nu cuprinde specificaţii pentru timpul maxim de contact, deci, fără o argumentare concretă cu privire la derogările incluse, cerinţa ar fi trebuit să se aplice unitar pentru toate produsele din cadrul lotului 2 - Dezinfectanţi. B). Pentru produsul Dezinfectant pentru nebulizator, autoritatea contractantă a introdus 2 cerinţe care încalcă dispoziţiile legale, şi anume: a impus utilizarea a 3ml/m3 de produs în contextul în care criteriul de atribuire este calitate-preţ şi a inclus ca cerinţă tehnică minimală testarea conform standardului NFT 72-281. Cerinţa privind cantitatea de produs utilizată pentru 1m3 este excesivă întrucât autoritatea contractantă a stabilit ca şi criteriu de atribuire "cel mai bun raport calitate preţ". Astfel, important pentru autoritatea contractantă ar trebui să fie calitatea produsului (îndeplinirea tuturor cerinţelor tehnice) şi preţul cel mai scăzut pentru dezinfecţia unei suprafeţe de 1m3 . În ceea ce priveşte cerinţa privind dovedirea testării produsului conform standardului NFT 72- 281, contestatoarea precizează următoarele: - Standardul NFT 72-281 este un standard protocol conceput de organismul francez de standardizare AFNOR. Este conceput pentru sistemele de dezinfecţie a suprafeţelor pe cale aeriana şi este recunoscut pentru condiţiile de îndeplinire deosebit de stricte. NFT 72-281 defineşte un set de metode de testare pentru a provoca produsele dezinfectante în condiţii reale ( este un challenge test); datele de eficacitate sunt obţinute în urma testelor efectuate numai conform modului de utilizare prevăzut. - AFNOR a publicat prima versiune a NFT 72-281 în 1980 şi a actualizat-o de mai multe ori de atunci, cea mai recentă şi în fapt ultima fiind ediţia din 2014 (NF T 27-281:2014). NFT 72-281 este considerat un test de „Fază 2, Pasul 2" efectuat într-o metodă de „semi- field" (reproduce situaţiile din practică). Aceasta înseamnă că agentul de dezinfecţie este testat aşa cum este destinat utilizării şi vizează microorganismele care sunt plasate pe o suprafaţă reprezentativă. Mai mult, testul se efectuează într-o cameră de testare standardizată, iar probele ţintă sunt plasate la distanţă, cu faţa departe de sursa agentului de dezinfectare; de exemplu, un generator de ozon. - Standardul francez NF T72-281 a constituit punctul de plecare pentru dezvoltarea standardului european dedicat sistemelor de dezinfecţie aeropurtate (EN 17 272). - Regulamentul Produselor Biocide (BPR, Regulamentul (UE) 528/2012) acceptă doar standardul NF T 72-281 pentru sistemele de dezinfecţie a suprafeţelor prin particule aeropurtate. Pagina 5 din 22

- În ghidul "Guidance on the Biocidal Products Regulation Volume II Efficacy - Assessment and Evaluation (Parts B+C)" Version 4.0 din 2021 la pagina 363 se specifică pentru Tipul deprodus 2 TP1- dezinfecţia camerelor ca cerinţă de bază testul NF T72 281, dar această cerinţă este însoţită de NOTA 17 ( care se găseşte explicitată la pagina 376 din ghidul enuntat mai sus) şi care prevede: "NF T 72-281 is a test frorn AFNOR, the French standardisation body. This standard is taken as a start to develop a new EN standard on airborne disinfection of surfaces. Where available an EN test may be used for a semi-field method which evaluates the efficacy of disinfectants when vaporised in a room". - În data de 13.10.2019 CEN (Comite Europeen de Normalisation) a aprobat Standardul European EN 17272, iar în martie 2020, organismul european de redactare a standardelor de dezinfectare, Comitetul European de Standardizare (sau Comite Europeen de Normalisation, CEN) a anunţat lansarea unui nou standard care ar acoperi cerinţele şi metodologia de testare a eficacităţii tehnologiei automate de dezinfecţie prin aer; EN 17272:2020. - Din octombrie 2020, EN 17272:2020 Antiseptice şi dezinfectante chimice. Metode de dezinfecţie a camerelor pe cale aeriană prin procedee automate. Determinarea activităţii bactericide, micobactericide, sporicide, fungicide, levuricide, virucide şi fagocide a anulat standardul francez NF T 72-281 şi a primit statutul de standard naţional pe cuprinsul întregii Uniuni Europene. De fapt, aceasta înseamnă că, deşi rezultatele mai vechi NF T 72- 281 pot fi încă acceptate de autorităţile competente, testele de eficacitate efectuate după octombrie 2020 trebuie să urmeze noua normă şi că producătorii ar trebui să încerce în mod activ şi voluntar să-şi refacă testele de eficacitate în condiţiile noului standard european EN 17272. Deoarece noul standard european se bazează în mare măsură pe standardul francez NF T72 281, diferenţele dintre cele două protocoale sunt puţine, dar importante , iar mai jos sunt enumerate o Adăugarea unui „test de distribuţie", menit să asigure eficacitatea procesului în întreaga încăpere prin plasarea probelor în patru poziţii distincte;  o Înlocuirea laptelui degresat cu albumină serică bovină (BSA) ca principală substanţă interferantă în condiţii de curăţenie; o Adăugarea de microorganisme de testare ( baumanii, P. hauseri); o Modificarea listei de microorganisme de testare necesare corespunzătoare diferitelor domenii de aplicare; o Pentru aplicaţii în domeniul medical, cerinţele de eficacitate pentru spori sunt acum la o reducere > 4-log. După lansarea acestui standard european, rând pe rând toate statele europene au asimilat acest standard în sistemele naţionale de standardizare. În RO avem SR EN 17272, în Franţa este NF EN 17272, în Germania este DIN EN 17272. Pagina 6 din 22

Astfe, autoritatea contractantă ar trebui să elimine cerinţa privind dovedirea testării produsului conform standardului NFT 72-281 şi înlocuirea acestui standard cu standardul european EN 17272, sau cel puţin, acceptarea produselor care să fie testate pe oricare dintre cele 2 standarde. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă ar fi trebuit să întocmească documentaţia de atribuire pentru produsele dezinfectante aferente lotului 2 după modelul stabilit în Ordinul MS nr. 1082/2016, în funcţie de categoria de produs (dezinfectant pentru suprafeţe, dezinfectant pentru tegumente, dezinfectant pentru nebulizare) şi să definească în mod clar şi cu suficientă precizie specificaţiile tehnice, în raport de necesităţile de utilizare şi dispoziţiile legale specifice. De altfel, art. 156 din Legea nr. 98/2016 indică foarte precis maniera în care autoritatea contractantă trebuie să întocmească specificaţiile tehnice pentru produsele solicitate, contestatoarea invocând totodată şi prevederile art. 31 din HG nr. 395/2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 27080/27.05.2022, ... comunică măsurile de remediere adoptate, aferente lotului 2 – Dezinfectanţi. Formă actuală Clarificare de remediere Dezinfectanţi mâini Activitate

antimicrobiană

şi standarde Spectru de activitate Bactericid EN 1500 (2,2) timp de contact maxim 60 sec, Bactericid EN 13727 (2,1) timp de contact maximum 30 sec, Levuricid EN 13624 (2,1) timp de contact maximum 30 sec, Micobactericidă/Tuberculocidă EN 14348 (2,1) Virucid EN 14476 (2,1) timp de contact maximum 30 sec Se vor respecta prevederile Ordinului comun nr. 1082/731 al Ministrului

Sănătăţii

şi

al Preşedintelui

ANAP

pentru aprobarea

modelului

de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, cu privire la timpul de contact. Dezinfectant pentru nebulizator (MICROAEROFLORĂ) ... folosit prin nebulizare ca atare maxim 3 ml/m3 Cantitatea maximă accptată pentru dezinfecţia unui metru cub va fi de 8 ml. Prezintă spectru de acţiune şi testare conform EN 14885:2015 (pelicula lichidă) şi NFT 72-281 (stare gazoasă) Prezintă spectru de acţiune şi testare conform EN 14885:2015 (peliculă lichidă) Vor fi acceptate produsele care vor deţine testări de tip NFT 72-281 (stare gazoasă) sau chiar mai Pagina 7 din 22

actuale de tip EN 17272. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere nr. 15300/27.05.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 27459/30.05.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL. Procedura de achiziţie este împărţită pe două loturi, după cum urmează:  - Lot 1 - Măşti de unică folosinţă cu 3 pliuri; - Lot 2 — Dezinfectanţi. A. Referitor la critica conform căreia prin modalitatea aleasă pentru formarea lotului 2 (prin includerea în acest lot a 3 produse care sunt interdependente) se restricţionează în mod cert participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie, aceasta este nefondată. Autoritatea contractantă susţine că a organizat această procedură de atribuire pe 2 loturi, iar fiecare lot a cuprins produse similare specifice unei anumite activităţi. Conform prevederilor legii, autoritatea contractantă a ales procedura şi structurarea ei pe 2 loturi, iar în cadrul fiecărui lot, a introdus produse similare specifice unei necesităţi de activitate. Lotul 2 conţine produse destinate unei utilizări identice sau similare, în speţă de dezinfectare a suprafeţelor, a mâinilor, a aerului, iar toate cele trei categorii de dezinfectanţi fac parte din gama de produse biocide. Cerinţa legală în constituirea loturilor este baza cantitativă şi baza calitativă, astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii. Ori, din studiul pieţei, rezultă că, în marea majoritate, furnizorii de dezinfectanţi sunt comercianţi, care livrează categoriile de biocide pe care autoritatea contractantă intenţionează să le achiziţioneze. Împărţirea pe tot atâtea loturi câte produse urmează a fi achiziţionate nu este în folosul autorităţii contractante care ar urma să gestioneze livrarea de la 3 furnizori. Urmează ca C.N.S.C. să aprecieze dacă furnizarea de biocide poate fi atribuită printr-un singur contract, având în vedere că obiectul de activitate al unui furnizor constă în furnizarea de dezinfectanţi, produse biocide sau trebuie atribuită pe 3 loturi diferite, cu aceeaşi destinaţie şi acelaşi scop. Autoritatea contractantă a întocmit documentaţia de atribuire cu respectarea Ordinului Ministerului Sănătăţii nr. 1082/731/2016 din 27 septembrie 2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, cu modificările şi completările ulterioare, iar în cadrul acestuia nu exisă nicio prevedere care să oblige autoritatea contractantă să facă atribuire pe loturi separate pentru fiecare tip de dezinfectanţi în parte. Astfel, contestatoarea nu indică articolul din acest act normativ în care ar exista această prevedere, deşi potrivit art. 249 din Codul de Procedură Civilă, sarcina probei revine celui care face susţinerea. Pagina 8 din 22

Spre deosebire, pentru lotul 1 al procedurii de faţă - Măşti de unică folosinţă cu 3 pliuri, unde Autoritatea Contractantă este ţinută la respectarea Ordinului preşedintelui ANAP nr. 2376/2020 din 4 decembrie 2020 privind conţinutul, modalitatea de completare şi modul de utilizare a documentelor standard "INSTRUCŢIUNI pentru OFERTANŢI/CANDIDAŢI" şi "caiet de sarcini" la atribuirea acordului-cadru/ contractului de achiziţie publică/sectorial având ca obiect MĂŞTI DE PROTECŢIE DE UZ SANITAR de TIP II, II R, FPP2, FFP3, în cadrul acestuia s-au prevăzut în mod expres următoarele: "Notă: Atunci când se achiziţionează mai multe tipuri de măşti se va avea în vedere cel puţin lotizarea pe fiecare tip de produs." Contestatoarea nu a făcut dovada că prin includerea celor 3 tipuri de dezinfectanţi în cadrul aceluiaşi lot procedura a devenit mai restrictivă. Nu există indicii că operatorii economici din domeniu au o atât de mare specializare încât cei care furnizează, spre exemplu, dezinfectanţi pentru mâini, nu pot furniza şi dezinfectanţi pentru suprafeţe sau dezinfectanţi pentru aer. Trebuie avut în vedere faptul că societatea contestatoare nu a indicat, în concret, motivul pentru care este împiedicată să depună ofertă pentru lotul 2 criticat. Pentru a putea reţine restrângerea concurenţei nu este suficient ca contestatoarea să afime, ci trebuia să demonstreze cu probe, că în mod obişnuit produsele ce fac obiectul contractului de achiziţie sunt produse pentru care există furnizori separaţi, neexistând decât un număr limitat de producători şi furnizori pentru toate cele trei tipuri de dezinfectanţi. În caz contrar, nu se poate reţine restrângerea concurenţei. Din aceste motive, critica contestatoarei sub acest aspect este nefondată. Conform documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei incidente, dacă un ofertant nu poate îndeplini singur obiectul contractului şi condiţiile din documentaţia de atribuire, el poate uza de facilitatea prevăzută, respectiv are dreptul de a se asocia cu unul sau mai mulţi operatori, în vederea depunerii unei oferte comune, care să satisfacă toate condiţiile impuse de autoritatea contractantă şi de legislaţia în materie. Decizia autorităţii contractante de a cuprinde cele 3 tipuri de dezinfectanţi într-un singur lot se justifică prin utilitatea/destinaţia unitară a produselor ce fac obiectul procedurii (toate acestea sunt produse biocide, ce au ca scop dezinfectarea unităţilor de învăţământ şi a persoanelor care le frecventează) dar si prin avantajele ce pot fi furnizate de modalitatea de stabilire unitară a obiectului contractului. Astfel, avantajele avute în vedere de aceasta constau într-o calitate superioară a modalităţii de implementare a contractului, ca urmare a existenţei unei echipe unitare, care să asigure atât urmărirea derulării acestuia precum şi reducerea riscurilor de neconformitate, atât sub aspectul respectării termenului de livrare propus, cât şi sub cel al evitării neconformităţilor tehnice, care ar putea apărea în condiţiile în care produsele ar fi furnizate de operatori economici diferiţi. Altfel spus, fragmentarea obiectului contractului, în vederea asigurării accesului sporit al ofertanţilor la Pagina 9 din 22

procedură şi libera competiţie dintre aceştia, nu poate constitui singurul deziderat al procedurii de achiziţie publică, autoritatea contractantă fiind aceea care, stabileşte în funcţie de condiţiile concrete toate detaliile procedurii de atribuire, în scopul realizării unei cât mai eficiente utilizări a fondurilor publice. Autoritatea contractantă învederează că în baza contractului de achiziţie, produsele achiziţionate vor fi livrate către 6 unităţi de învatamant din Municipiul Aiud necesitând timp şi resurse umane pentru urmărirea contractului. Un număr mai mare de contracte va crea dificultăţi la nivelul autorităţii contractante în urmărirea acestora. Este lipsit de corectitudine şi de etică ca autoritatea contractantă să facă eforturi suplimentare şi să creeze dificultăţi în urmărirea administrativă dar şi din punct de vedere a conformităţii tehnice a produselor pentru 3 contracte distincte la nivelul a 6 unităţi de invăţământ deoarece contestatorul nu doreşte să îşi asume aspecte legate de participarea într-o eventuală asociere în cazul în care nu poate furniza toate produsele solicitate. Planificarea achiziţiei s-a făcut cu respectarea art. 9 alin. (3) din HG nr. 395/2016: „Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a unui achiziţii în legătură cu: a) relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului, pe de o parte, şi resursele disponibile la nivel de entitate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie publică, pe de altă parte”; Pentru procedura de faţă, autoritatea contractantă a decis că se impune atribuirea pe loturi, însă legat de produsele aferente lotului 2, aceasta le-a grupat, având în vedere caracterul similar al acestora. Documentaţia de atribuire care stă la baza procedurii contestate, a făcut obiectul verificării ex-ante a Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, conform Aviz nr. 8640/19.04.2022. În cadrul acestuia nu au fost identificate abateri şi nu s-au emis măsuri de remediere cu privire la construcţia lotului 2; Referitor la critica conform căreia s-au inclus în caietul de sarcini, în fişa de date şi în fişa tehnică privind produsele aferente lotului 2 unele cerinţe tehnice minimale neclare, la data de 26.05.2022, autoritatea contractantă a publicat în SEAP măsuri de remediere. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 28074/03.06.2022, SC ...SRL formulează concluzii scrise în care precizează că urmare a contestaţiei formulate, autoritatea contractantă şi-a însuşit o mare parte din criticile referitoare la specificaţiile tehnice din cuprinsul documentaţiei de atribuire, astfel că au fost adoptate măsuri de remediere, publicate în SEAP în data de 26.05.2022. Pentru aceste considerente, contestatoarea renunţă la analiza criticilor care se referă la: Pagina 10 din 22

- Dezinfectant mâini – Timpul de contact. Contestatoarea este de acord cu remedierea în sensul propus, respectiv: "se vor respecta prevederile Ordinului comun nr. 1082/731 al Ministerului Sănătăţii şi al Preşedintelui ANAP pentru adoptarea modelului de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, cu privire la timpul de contact". - Dezinfectant pentru nebulizator (MICROAEROFLORA). Contestatoarea este de acord cu cantitatea maximă acceptată de 8 ml produs pentru dezinfecţia unui metru cub. De asemenea, contestatoarea învederează că îşi menţine contestaţia cu privire la eliminarea standardului de testare NFT 72-281. Contestatoarea aminteşte şi dispoziţiile art. 4 alin. (1) lit. g) din Ordinul nr. 10/2010, care prevede foarte clar că se acceptă rapoarte de testare efectuate prin metode asimilate [precum VAH (anterior DGHM), DVG, AFNOR, US-EPA, AOAC, ASTM sau OECD] numai în situaţia în care nu există standarde europene. Ori, în anul 2020, CEN (Comite Europeen de Normalisation) a aprobat Standardul European EN 17272:2020 (Antiseptice şi dezinfectante chimice. Metode de dezinfecţie a camerelor pe cale aeriană prin procedee automate. Determinarea activităţii bactericide, micobactericide, sporicide, fungicide, levuricide, virucide şi fagocide), motiv pentru care standardul francez NFT 72-281 nu mai poate fi aplicat. Contestatoarea îşi menţine contestaţia şi în ceea ce priveşte solicitarea de împărţire pe loturi distincte a produselor aferente lotului 2. Autoritatea contractantă se prevalează de facilitatea acordată de lege operatorilor economici de a se asocia cu unul sau mai mulţi operatori, în vederea depunerii unei oferte comune. Posibilitatea de asociere este un drept al operatorului, nu o obligaţie, drept care îl implică şi pe cel de a nu se asocia, dacă titularul său nu doreşte. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu poate forţa un operator economic să îi furnizeze toate cele 3 tipuri dedezinfectant, câtă vreme el nu poate asigura decât unul dintre acestea, pentru care ar putea licita. Într-adevăr, fragmentarea obiectului contractului în vederea asigurării accesului sporit la procedură nu poate constitui singurul deziderat al procedurii de achiziţie publică, însă nici nu s-a urmărit depăşirea cadrului legal prin această contestaţie. Autoritatea contractantă rupe din context anumite dispoziţii legale, dând o cu totul altă interpretare intenţiei legiuitorului. Astfel, citează trunchiat art. 3 alin. 1) lit dd) din Legea nr. 101/2016 şi susţine că "definirea lotului ţine cont în primul rând de nevoile autorităţii contractante şi apoi de capacitatea întreprinderilor mici şi mijlocii". În realitate, textul citat are un continut mai amplu, care coroborat cu dispoziţiile art. 141 din legea nr. 98/2016, conduce la o cu totul altă interpretare. În aceeaşi direcţie merg şi îndrumările din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE Pagina 11 din 22

"Achiziţiile publice ar trebui adaptate la necesităţile IMMurilor. Autorităţile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat ,,Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziţii publice", care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziţii publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop şi pentru a stimula concurenţa, autorităţile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (...) Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piaţa achiziţiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare a obligaţiei de a analiza oportunitatea împărţirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităţilor contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărţi contractele pe loturi sau făcând împărţirea în loturi obligatorie în anumite condiţii". De asemenea, în răspunsul ANAP din 23.04.2020 la întrebarea "împărţirea pe loturi este obligatorie" se regăseşte aceeaşi recomandare: "Din analiza prevederilor legale incidente rezultă că deşi legislaţia achiziţiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărţirea unei achiziţii pe loturi, o obligă, în schimb, să asigure un cadru concurenţial cât mai larg şi să nu limiteze în mod artificial concurenţa în cadrul achiziţiilor publice, aceasta având responsabilitatea, în acest sens, de a analiza oportunitatea împărţirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcţie de necesităţi obiective, adaptând achiziţiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici". Totodată din cuprinsul Deciziilor CNSC şi ale hotărârilor judecătoreşti citate în contestaţie se observă că la luarea deciziilor de obligare a autorităţii contractante la împărţirea pe loturi se are în vedere similaritatea şi interdependenţa produselor, iar nu destinaţia lor. Autoritatea contractantă susţine că a grupat produsele aferente lotului 2 într-un singur lot "având în vedere caracterul similar al acestora". Chiar dacă cele 3 produse din lotul nr. 2 au un scop comun - dezinfecţia, ele nu sunt destinate unei utilizări identice sau similare. Un produs este destinat dezinfecţiei suprafeţelor, unul dezinfecţiei mâinilor şi unul dezinfecţiei prin nebulizare. Mai mult, produsele au şi specificaţii tehnice şi cerinţe documentare pe care chiar autoritatea contractantă le tratează diferit. Pagina 12 din 22

Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 29806/14.06.2022, ... depune Nota justificativă privind suspendarea procedurii de atribuire pentru lotul 2 – Dezinfectanţi. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 28.297,46 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208080846/ 1/26.05.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Bragadiru. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare echipamente de protecţie în cadrul proiectului Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ din municipiul Aiud în vederea gestionării situaţiei de pandemie generată de virusul SARS-COV-2 2020”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. .... Valoarea estimată a contractului este de 1.643465,86 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a fost „cel mai bun raport calitate-preț”, cu factorii de evaluare: prețul ofertei - pondere 90% și termen de livrare - pondere 10%. Nemulțumită fiind de prevederile documentației de atribuire, SC … SRL a depus contestația în analiză, solicitând, în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire, iar în subsidiar, în măsura în care nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii. Analizând critica contestatoarei formulată împotriva faptului că autoritatea contractantă a cuprins în cadrul lotului 2, 3 tipuri de produse biocide, fără o legătură funcțională între ele, și fără a recurge la împărțirea pe loturi a acestora, Consiliul reține că obiectul achiziției este constituit de următoarele produse: dezinfectanți pentru suprafețe - 9400 litri, dezinfectanți pentru mâini – 24.108 litri și dezinfectant pentru aeromicrofloră (nebulizare) 20.359 litri. Consiliul reține că obiectul achiziției implică pentru cele 3 loturi, cantități mari, care, chiar dacă sunt destinate unui scop comun, respectiv dezinfecția, varietatea produselor și cantitatea acestora face dificil accesul IMM-urilor. De asemenea, nu toți producătorii/distribuitorii au în stoc toate cele 3 tipuri de produse, în special dezinfectanții pentru nebulizare, aflați în portofoliul unui număr redus de operatori economici din domeniu. În aceste condiții, devin incidente următoarele prevederi legale: - art. 3 alin. (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016 care cuprinde definiția pentru „lot - fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, Pagina 13 din 22

obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului”; - art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2016: „(1) În cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziției se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. (3) În sensul dispozițiilor alin. (1), prin produse similare se înțelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.” - art. 50 din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici”; - art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței”; - art. 141 alin. (1) – (4) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile”; Pagina 14 din 22

- art. 9 alin. (3) lit. f) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016: „(3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: … f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați. Din analiza normelor legale anterior precizate, rezultă că: - la stabilirea tipurilor de proceduri ce urmează a se derula în cursul unui an bugetar, autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare valorile estimate ale tuturor achizițiilor de produse destinate unor utilizări identice sau similare, în raport de care se stabilește și se include în programul anual al achizițiilor publice procedura stabilită pentru derularea procesului de achiziție; - alcătuirea loturilor se efectuează prin includerea în componența acestora doar de produse similare, sintagmă ce presupune îndeplinirea cumulativă a două condiții: să fie destinate unor utilizări identice sau similare și, respectiv, să facă parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv; - suplimentar, legislația în materie statuează că autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. Prin urmare, din analiza modului de grupare a celor 3 categorii de dezinfectanți ca obiect al unui singur contract, Consiliul reține că, deși toate aceste produse sunt destinate pentru satisfacerea unei necesități generale, respectiv asigurarea măsurilor de protecție împotriva virusului SARS –Cov 2, ele sunt categorii de produse de sine stătătoare, independente unul de altul, cu utilizări diferite (dezinfectarea mâinilor, dezinfectarea suprafețelor, nebulizare), aceste categorii de produse putând fi utilizate independent unele față de altele. Împărțirea pe loturi face mai accesibilă procedura de atribuire pentru toți operatorii economici interesați (fiind stimulată în acest fel participarea întreprinderilor mici și mijlocii), operatori care vor avea posibilitatea reală să depună oferte (individuale/comune cu sau fără terți susținători și/sau subcontractanți) pentru unul, două sau toate loturile, cu șanse mari pentru fiecare dintre aceștia de a fi desemnat drept câștigător pentru cel puțin un lot, iar, pe de altă parte, tocmai această divizare pe loturi va asigura o concurență reală, în vederea atribuirii fiecărui lot, de Pagina 15 din 22

natură să conducă la achiziționarea fiecărei categorii de dezinfectanți în condiții de eficiență economică și socială. Astfel, pe lângă operatorii economici care îndeplinesc acum condițiile pentru toate cele 3 produse, ar depune oferte și operatori care nu îndeplinesc condițiile decât pentru unul sau 2 dintre aceste produse, astfel încât numărul de oferte pentru fiecare produs ar fi cu siguranță mai mare decât dacă ofertanții ar fi ținuți să oferteze toate cele 3 produse într-un singur lot. Totodată, raportat la prevederile art. 141 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă trebuia să adapteze dimensiunea loturilor de așa manieră încât acestea să fie accesibile și întreprinderilor mici și mijlocii. Divizarea procedurii în 3 loturi, astfel încât fiecărui produs să-i corespundă un lot este de natură a aduce beneficii financiare autorității contractante. Necesitatea autorității contractante de a obține produsele de care are nevoie la prețuri cât mai mici, este satisfăcută, astfel, pe deplin, prin formarea de loturi individuale pentru fiecare produs în parte. De altfel, spitalele, care sunt autorități contractante care au nevoie constantă de diferite tipuri de dezinfectanți, organizează procedurile de achiziție a acestora pe loturi individuale pentru fiecare categorie de dezinfectant în parte. În consecință, justificările autorității contractante nu sunt apreciate de Consiliu ca fiind pertinente și în acord cu dispozițiile art. 3 lit. dd) și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece produsele trebuie să facă obiectul unor atribuiri distincte, în funcție de natura și tipul acestora, situație în care pot participa la procedură mai mulți operatori economici interesați, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate. Desigur că împărțirea pe loturi reprezintă un drept al autorității contractante ce derivă din dispozițiile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 mai sus iterate, dar acest drept nu poate fi exercitat în mod discreționar și abuziv prin nerespectarea atât a scopului legii, de promovare a concurenței între operatorii economici, cât și a principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică, respectiv principiile nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității. Consiliul nu poate reține astfel nici susținerile autorității contractante referitoare la faptul că societatea contestatoare poate să se asocieze în vederea satisfacerii necesității autorității contractante cu alți operatori economici deoarece asocierea nu este o obligație ci un drept al operatorilor economici, relevante fiind și dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 7264 pronunțată la 20.12.2018 în dosarul nr. 8396/2/2018, respectiv: «Referitor la posibilitatea pentru ofertanți de a se asocia conform art. 53 din Legea nr. 98/2016 pentru a participa la procedură se reține că Pagina 16 din 22

necesitatea ca ofertanții să se asocieze pentru a putea depune oferte dovedește (...) că modalitatea de stabilire a lotului nr. 1 este restrictivă și că micii producători ori furnizori nu ar putea depune singuri oferte, nefiind astfel încurajată participarea lor la procedură. (...) Neputând depune o ofertă completă, nefiind furnizor al unuia dintre produsele din cadrul lotului în mod evident că este restricționat accesul la procedură al contestatoarei.» În aceste condiții, Consiliul urmează să admită criticile contestatoarei cu privire la includerea tuturor celor 3 produse care fac obiectul achiziției într-un singur lot. În sensul arătat, s-a pronunțat Curtea de Apel Iași, în decizia nr. 36/2022, dosar nr. 768/45/2021: «Referitor la plângerea formulată de autoritatea contractantă, se observă că aceasta vizează toate cele trei aspecte de nelegalitate reținute de către Consiliu cu privire la documentația de atribuire. În primul rând, legat de împărțirea achiziției în loturi, Curtea reține că art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 impune autorității contractante obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi, ceea ce înseamnă că această decizie nu este una discreționară, la libera apreciere a autorității contractante. În cauză, chiar dacă este vorba de dezinfectanți, produsele ce fac obiectul licitației (dezinfectant pentru suprafețe, dezinfectant pentru nebulizare și dezinfectant pentru mâni), care figurează sub aceleași cod internațional privind achizițiile de produse și servicii (CPV: 33631600-8 - Antiseptice și dezinfectante), nu constituie produse similare, în sensul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în mod evident nu sunt destinate unei utilizări identice sau similare. Chiar dacă scopul utilizării acestor produse este activitatea de dezinfectare, așa cum corect a reținut și Consiliul, fac parte din categorii distincte, având atât o destinație de utilizare (pentru mâni, microaerofloră, precum și pentru suprafețe), cât și specificații tehnice și cerințe documentare diferite. În privința celorlalte argumente oferite de către autoritatea contractantă, referitoare la necesitatea licitării împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante, existența riscului de nu se prezenta ofertanți, ori posibilitatea de asociere a ofertanților cu scopul de a depune o ofertă completă, în mod corect acestea au fost înlăturare de către Consiliu. De altfel, fiecare din aceste justificări oferite de către autoritatea contractantă pot constitui argumente în sens contrar celor invocate de aceasta. Astfel, licitarea împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante conduce la o restrângere artificială a concurenței în sensul că exclude sau îngreunează accesul operatorilor economici (întreprinderi mici și mijlocii) care nu furnizează decât o singură categorie de produse biocide, furnizori care se află în imposibilitatea de a depune o ofertă Pagina 17 din 22

completă sau cărora li se impune o sarcină excesivă de a se asocia cu alți operatori economici. Același argumente referitoare la specializarea furnizorilor pe o anumită categorie de dezinfectanți și impedimentele privind asocierea acestora conduc, în mod evident și contrar susținerilor autorității contractante, la concluzia că în cazul procedurii de achiziție publică organizată prin licitarea împreună a celor trei categorii de dezinfectanți există o mai mare probabilitate ca această să se finalizeze prin absența ofertelor, decât în cazul licitației organizată pe loturi.» Sunt de reținut și cele precizate de Curtea de Apel București prin Decizia civilă nr. 1380/23.03.2017: «Din ansamblul dispozițiilor art. 141 din Legea nr. 98/2016 nu se poate concluziona că regula instituită de legiuitor este aceea de a obliga autoritatea contractantă să procedeze la atribuirea contractului de achiziție pe loturi, fiind evident că textul de lege vorbește despre un atare drept al autorității, iar nu despre o obligație în acest sens, cum a susținut petenta. Împrejurarea că la alin. (3) al aceluiași articol se face vorbire despre o obligație a autorității de a motiva decizia de a nu atribui contractul pe loturi nu poate conduce la o astfel de concluzie în cauză. Este evident că, în cazul în care este posibil ca, după natura contractului, acesta să poată fi atribuit pe loturi, autoritatea trebuie să justifice soluția adoptată de a proceda la atribuirea unui singur lot, prin motivarea deciziei sale. Însă împrejurarea că autoritatea are obligația de a justifica măsura adoptată nu se interpretează în sensul că decizia de atribuire pe loturi a contractului trebuie scoasă din sfera oportunității (măsură lăsată la latitudinea autorității contractante) și trecută în sfera măsurilor imperative, de la care autoritatea nu poate să se abată. Este adevărat că măsura atribuirii pe loturi a contractului de achiziție favorizează participarea la proceduri a întreprinderilor mici și mijlocii, aceasta fiind și rațiunea modificărilor și transparentizării procedurilor de atribuire. Însă acest deziderat nu trebuie absolutizat, știut fiind că un prim principiu de bază al procedurii de achiziție este acela al interesului public și al cheltuirii resurselor publice în conformitate cu acest interes. Or, în speță, autoritatea contractantă și Consiliul au justificat măsura atribuirii unui singur lot, prin aceea că produsele solicitate sunt corelate (…) ». Se observă din deciziile amintite că instanțele de judecată au avut în vedere la luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența, despărțirea în loturi distincte a dezinfectanților, în speța supusă soluționării, fiind de natură a facilita accesul la procedura de atribuire al întreprinderilor mici și mijlocii. Din redactarea cap. II, secțiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004 rezultă că autoritățile publice locale (în care se include prin analogie și MUNICIPIUL AIUD) au obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin Pagina 18 din 22

divizarea procedurii de atribuire în 3 loturi și, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare și a cerințelor de calificare. În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată: «Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții.». Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (https:// achizitiipublice.gov.ro/ matrix/cell/331/1): «Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici». Pagina 19 din 22

Faptul că autoritatea are obligația de a diviza achiziția pe loturi pentru a nu se îngrădi concurența a fost confirmat și în Decizia civilă nr. 3501 din 19 septembrie 2013 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: «Pe fondul plângerii, Curtea observă că principala critică adusă deciziei Consiliului de către petenta autoritate contractantă vizează considerentele Consiliului în sensul că se impunea divizarea achiziției pe mai multe loturi. Această critică este nefondată, întrucât exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să respecte principiile consacrate de ordonanță, astfel încât gruparea mai multor activități diferite într-un singur contract sau acord-cadru să nu determine anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la licitație, într-o asemenea situație devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor reglementate de art. 2 din ordonanță. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți la cei al căror obiect de activitate privește multitudinea de tipuri de servicii și de lucrări, mai cu seamă că operatorii economici se axează, de regulă, pe anumite tipuri de servicii sau lucrări, și nu pe întreaga gamă cuprinsă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Astfel, acceptând numai ofertanți care au în obiectul lor de activitate prestarea tuturor tipurilor de activități supuse licitației, autoritatea limitează accesul la procedura de achiziție publică al profesioniștilor autorizați. Cât privește susținerea petentei în sensul că, potrivit normelor de drept comunitar, este permisă încheierea unui acord-cadru având un obiect complex, compus dintr-o multitudine de servicii și lucrări diferite, Curtea nu neagă această posibilitate a autorității contractante, însă aceasta nu este una absolută, ci trebuie să respecte, cum s-a arătat mai sus, principiile și scopurile consacrate de ordonanță». Nu se poate impune operatorului economic extinderea obiectului său de activitate ori apelarea la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum în mod judicios a sesizat și motivat Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 5480 din 5 decembrie 2013: «În privința apărării petentei referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți. Pagina 20 din 22

Asocierea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia, dacă titularul lui nu dorește». Cu alte cuvinte, unitatea achizitoare nu poate forța un operator economic să îi furnizeze toate cele trei produse, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita. În contextul arătat, criticile contestatoarei vizând divizarea procedurii fiind întemeiate, cele 3 produse fiind diferite (mască de scă de protecție sanitară, dezinfectant pentru mâini și dezinfectant pentru suprafețe), având funcționalități diferite, autoritatea contractantă ar trebui să își modifice în consecință documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării procedurii și al acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru cele 3 produse solicitate. Însă, restructurarea, pe loturi, a procedurii, pe care o pretinde, în mod întemeiat, societatea contestatoare, nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice - SEAP, care nu acceptă schimbarea unei proceduri de atribuire a unui contract unic într-o procedură de atribuire pe loturi. Prin urmare, cererea de divizare fiind întemeiată, așa cum s-a arătat mai sus, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire În stabilirea acestei finalități, s-a ținut seama și de adresa nr. 65869/18.10.2019, emisă de Agenția pentru Agenda Digitală a României în urma unei solicitări a Consiliul, potrivit cu care „(...) în cazul în care autoritatea contractantă optează pentru organizarea unei proceduri de atribuire pe loturi, acestea se configurează odată cu documentația de atribuire și nu se mai pot modifica pe toată perioada de desfășurare a procedurii respective.” Fiind constatată necesitatea anulării procedurii și împărțirea pe loturi distincte a celor 3 produse componente ale acestei proceduri, Consiliul nu se va mai pronunța asupra celorlalte critici formulate în contestație. În ceea ce privește restul criticilor, având în vedere măsura dispusă, este inutilă analiza lor în cadrul procedurii deja anulate. Consiliul reține că autoritatea contractantă trebuie să reanalizeze documentația de atribuire cu ocazia inițierii unei noi proceduri, dacă acest lucru se va întâmpla, sub aspectul specificațiilor tehnice, inclusiv sub aspectul oportunității achiziției și a cantităților, în contextul în care restricțiile cauzate de COVID au fost ridicate. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliu va admite contestația depusă de SC … SRL, în contradictoriu cu … și va anula procedura de atribuire în partea dedicată lotului 2. Ca urmare a admiterii contestației formulată de SC … SRL și observând că există cheltuieli avansate de acesta în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și admite, în conformitate cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, solicitarea contestatoarei de Pagina 21 din 22

obligare a autorității contractante, aflată în culpă, la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. Cheltuielile reclamate sunt în sumă de 3.570 lei și reprezintă onorariu avocat prestate de …, facturate cu factura seria CAVLV nr. 0435 din data de 23.05.2022 și achitate conform OP, emis de OTP Bank România SA în data de 23.05.2022, ambele având valoarea de 3.570 lei. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația depusă de SC … SRL, în contradictoriu cu … și anulează procedura de atribuire în partea dedicată lotului 2. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 3.570 lei reprezentând onorariu de avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 22 (douăzeci și două) pagini. Pagina 22 din 22