Decizie CNSC 1147/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1147/C4/1183 Data: 02.06.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 25561/18.05.2022, depusă de către SC BUSS GLASS SRL cu sediul în Râmnicu Vâlcea, str. Nictor Dumitrescu nr. 34A, judeţul Vâlcea, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J38/409/2003 şi Cod Unic de Înregistrare 15458333, formulată împotriva procedurii prin licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului cadru având ca obiect „Transportul salariaţilor de la domiciliu /reşedinţă la locul de muncă şi retur pentru UMC Motru”, organizată de către Societatea COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA cu sediul în Târgu Jiu, str. Alexandru Ioan Cuza nr. 5, judeţul Gorj, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 1897DC1/09.05.2022, a deciziei de declarare câştigătoare a ofertei Asocierii IRIS C&V SRL, a actelor subsecvente acestora, a proceselor verbale de evaluare şi reluarea procedurii de atribuire, - restabilirea legalităţii prin respectarea condiţiilor legale privind capacitatea în transportul rutier judeţean de persoane prin curse regulate speciale, reevaluarea totală a calificării tehnice a Asocierii IRIS C&V SRL, - anularea procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 27197/27.05.2022, SC IRIS C&V SRL cu sediul în Motru, str. Stejarului nr. 2, bl. L2, sc. D, etaj 3, ap. 10, judeţul Gorj, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J18/1334/1992 şi Cod Unic de Înregistrare 3846455, formulează cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită: - admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei formulată de către SC BUSS GLASS SRL ca neîntemeiată, - obligarea contestatoarei la plata către SC IRIS C&V SRL a cheltuielilor ocazionate de prezentul litigiu. Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC BUSS GLASS SRL, în contradictoriu cu COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, admite cererea de intervenţie formulată de către SC IRIS C&V SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 25561/18.05.2022, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii prin licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului cadru având ca obiect „Transportul salariaţilor de la domiciliu /reşedinţă la locul de muncă şi retur pentru UMC Motru”, organizată de către Societatea ... cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 1897DC1/09.05.2022, a deciziei de declarare câştigătoare a ofertei Asocierii ... SRL, a actelor subsecvente acestora, a proceselor verbale de evaluare şi reluarea procedurii de atribuire, - restabilirea legalităţii prin respectarea condiţiilor legale privind capacitatea în transportul rutier judeţean de persoane prin curse regulate speciale, reevaluarea totală a calificării tehnice a Asocierii ... SRL, - anularea procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 27197/27.05.2022, SC ...SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulează cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită: - admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca neîntemeiată, - obligarea contestatoarei la plata către SC .... SRL a cheltuielilor ocazionate de prezentul litigiu. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 25561/18.05.2022, SC ... SRL, în calitate de Pagina 1 din 15

operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei Asocierii .... SRL ca fiind câştigătoarea procedurii, iar oferta sa a fost declarată considerata inacceptabilă. Contestatoarea critică faptul că prin răspunsul la calificări din data de 29.03.2022 (nr. 1212DC1/29.03.2022), entitatea contractantă, prin clarificările/completările făcute, a determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea Asocierii ... SRL, încălcându-se legislaţia în transportul rutier de persoane. Faptul că elementele achiziţiei au fost structurare în aşa fel încât să avantajeze oferta câştigătoare rezultă din răspunsul la calificări din data de 29.03.2022. Întrebările 1-5 din calificări au fost formulate de către Asocierea ...SRL, iar prin răspunsul la întrebarea nr. 3, entitatea a eliminat clasificarea pe categorii a autobuzelor şi s-a solicitat doar dotarea cu aer condiţionat şi încălzire independentă de motor (tip Siroco) . Potrivit prevederilor Normei metodologice privind clasificarea pe categorii a autobuzelor şi a microbuzelor utilizate pentru transportul rutier naţional de persoane prin servicii regulate din 27.03.2002, este obligatoriu ca autobuzele participante la licitaţie să fie clasificate. Prin eliminarea clasificării (conform răspunsului la întrebarea 3), oferta câştigătoare nu îndeplineşte condiţiile tehnice legale minime pentru efectuarea transportului rutier de persoane prin curse regulate speciale, neputând fi declarată câştigătoare. Clarificările şi completările făcute au determinat apariţia unui avantaj în favoarea ofertantului ..., pe lângă avantajul evident, entitatea contractantă a încălcat în mod grav legislaţia în domeniul transportului rutier de persoane prin curse regulate speciale, precizând faptul că transportul efectuat este unul urban, motiv pentru care oferta câştigătoare cu autobuze cu locuri în picioare este ilegală. Contestatoarea apreciază că specificaţiile tehnice precizate de entitatea contractantă au ca efect favorizarea Asocierii ...r şi eliminarea operatorilor economici care nu deţin în parcul auto autobuze autorizate cu locuri în picioare. Conform răspunsului la întrebarea nr. 7, entitatea contractantă se referă la capacitatea minimă pentru transportul urban, cu locuri autorizate pentru stat în picioare, însă serviciul realizat nu este unul urban, nedesfăşurându-se în interiorul unei localităţi, ci între mai multe localităţi din judeţ, serviciul de transport efectuat fiind unul regulat special, conform definiţiei prevăzute la art. 3 pct. 35 din OG nr. 27/2011. Conform definiţiei din Regulamentul (CE) nr. 1073/2009 „servicii regulate speciale" înseamnă serviciile regulate, indiferent de cine sunt organizate, care asigură transportul unor categorii precizate de persoane cu excluderea altor persoane. Pagina 2 din 15

În cazul de faţă, contractul are ca obiect transportul salariaţilor de la domiciliu la locul de muncă şi retur pentru UMC Motru, cu excluderea altor categorii de persoane, fiind evident un serviciu regulat special. Faptul că serviciul nu este unul urban, rezultă din analiza definiţiilor prevăzute la art. 3 pct. 46 şi pct. 48 din OG nr. 27/2011, transportul judeţean fiind definit ca "transportul rutier care se efectuează între două localităţi situate pe teritoriul aceluiaşi judeţ, fără a depăşi teritoriul judeţului respectiv iar transportul tocal ca "transportul rutier public de persoane prin servicii regulate efectuat în interiorul unei localităţi". Conform prevederilor art. 39 din OG nr. 27/2011: "La efectuarea transportului rutier judeţean, interjudeţean sau internaţional contra cost de persoane, prin servicii regulate, se interzice transportul mai multor persoane decât numărul de locuri pe scaune înscris în certificatul de înmatriculare al autovehiculului”. De asemenea, conform art. 33 din Anexa nr. 1 la Ordinul MT nr. 972/2007, privind regulamentul cadru al serviciului de transport "Operatorii de transport vor efectua serviciul de transport public local de persoane prin curse regulate speciale cu respectarea următoarelor condiţii: 9. să transporte persoane doar în limita numărului de locuri pe scaune înscris în certificatul de înmatriculare; 12. să nu supraîncarce autovehiculul peste capacitatea utilă de transport, exprimată prin numărul de locuri pe scaune înscris în certificatul de înmatriculare. Aceste obligaţii legale imperative nu au fost respectate de către entitatea contractantă la momentul declarării ofertei câştigătoare, Asocierea ...neputând efectua un serviciu regulat special cu autobuze autorizate pentru locuri în picioare, definit în mod greşit urban (în contexul evident în care acesta este unul judeţean) şi cu autobuze neclasificate. În acest context, entitatea contractantă a impus, pe parcursul desfăşurării procedurii, condiţii care să avantajeze Asocierea ..., raportat la particularităţile parcului auto cu care aceasta a ofertat, şi cu nerespectarea legislaţiei specifice transpotului rutier de persoane prin curse regulate speciale. Asocierea ... a fost declarată câştigătoare, deşi nu îndeplinea condiţiile tehnice din caietul de sarcini. Ca urmare a vizualizării parcului auto al asocierii, o parte din membrii comisiei au sesizat şi reclamat faptul că în autobuzul GJ-31-MAT nu exista suficient spaţiu între scaune, ceea ce este în neconcordanţă cu caietul de sarcini în care este menţionat faptul că distanţa dintre scaune trebuie să fie de minim 65 cm, măsurat între puncte fixe la o înălţime de 15 cm deasupra şezuturilor scaunelor. Acest autobuz neconform figurează în continuare validat în parcul activ RT1. Pagina 3 din 15

De asemenea, operatorul de transport ...SRL nu a avut toate autobuzele înmatriculate la data depunerii ofertelor, respectiv 08.04.2022. În acest context, se impune reevaluarea toatală a ofertei câştigătoare, în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor tehnice. Referitor la solicitarea de anulare a întregii procedurii de atribuire, contestatoarea invocă două motive, respectiv: a) încălcările prevederilor legale din domeniul transportului rutier de persoane ce afectează întreaga procedură de atribuire - art. 225 alin. (1) din Legea. nr. 99/2016; b) entitatea contractantă a utilizat criteriu de atribuire cel mai scăzut pret, deşi a achiziţionat servicii a căror valoare estimată depăşeşte pragul de 2.089.574 lei - art. 209 alin. (3)1 şi art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. În mod greşit entitatea contractantă a calificat faptul că transportul salariaţilor este unul urban, faptul că autobuzele nu necesitau clasificare şi capacitatea de transport necesară era cu autobuze autorizate cu locuri în picioare. Legislaţia în domeniul transportului de persoane nu permite desfăşurarea unui astfel de tip de transport, care nu este calificat ca serviciu regulat special şi care pune în pericol siguranţa salariaţilor transportaţi. Valoarea estimată a contractului este de 5.971.717.22 lei, peste pragul prevăzut la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, respectiv 2.089.574 lei. Astfel, entitatea contractantă a utilizat criteriu de atribuire cel mai scăzut preţ pentru a stabili oferta câştigătoare, deşi a achiziţionat servicii a căror valoare estimată depăşeşte pragul de 2.089.574 lei. Încheierea raportului procedurii şi declararea ofertei câştigătoare în baza criteriului cel mai scăzut preţ încalcă prevederile legale ale art. 209 alin. (3)1 şi art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, impunându-se atât anularea raportului cât şi a întregii proceduri de atribuire. Prin adresa nr. 25780/1183/C4/19.05.2022, Consiliul a solicitat SC ... SRL punct de vedere cu privire la excepţia lipsei de interes în promovarea contestației, excepție invocată de Consiliu din oficiu, având în vedere lipsa calităţii acestuia de ofertant (nu a încărcat în SEAP nici documentele de calificare, nici proprunerea tehnică, nici oferta financiară). Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 26051/20.05.2022, SC ... SRL răspunde solicitării Consiliului precizând că dispozitiile art. 8 alin. (1) si art. 3 alin. (1) lit. f) din Lg. nr. 101/2016 sunt îndeplinite în cauză, contestatoarea demonstrând că are un interes în legătură cu procedura de atribuire, prin înscrierea la procedură şi respingerea de către entitatea a ofertei sale ca inacceptabilă, conform raportului procedurii, a cărui anulare se solicită la primul capăt de cerere şi, de asemenea, a suferit un prejudiciu prin modificarea cerinţelor tehnice de către entitatea Pagina 4 din 15

contractantă în calificări, prin avantajarea asocierii câştigătoare şi dezavantajarea evidentă a contestatoarei, ceea ce a condus la descurajarea acesteia de a mai depune oferta financiară. Contestatoarea învederează faptul că are interes în ceea ce priveşte anularea raportului procedurii, reluarea procedurii şi, în special în ceea ce priveşte anularea întregii proceduri de atribuire, pentru încălcarea gravă a legislaţiei în transport, dar şi a Legii nr. 99/2016. Referitor la cele trei capete de cerere din cadrul contestaţiei, Consiliul nu a precizat în legătură cu care solicitare a înţeles să invoce excepţia lipsei de interes, având în vedere faptul că pentru solicitarea de anulare a întregii proceduri, interesul SC ... SRL este evident. Conform prevederilor art. 33 din Codul de procedură civilă: „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara”. Folosul practic urmărit prin acest demers legal este acela de anulare a procedurii, de restabilire a legalităţii procedurii şi de reluare a acesteia, pentru ca să poată participa la atribuirea contractului în condiţii legale, respectiv cu autobuze fără locuri în picioare şi cu respectarea criteriului de atribuire prevăzut de lege. Contestatoarea apreciază că a fost discriminată prin avantajarea asocierii câştigătoare în procesul de desfăşurare a procedurii, motiv pentru care nu a mai încarcat în SEAP oferta tehnică, ştiind că nu mai are nicio şansă să câştige cu autobuze neautorizate pentru locuri în picioare. Astfel, condiţia interesului legitim este îndeplinită în cauză, folosul practic urmărit, fiind acela de anularea a procedurii de atribuire şi reluarea acesteia, pentru a putea avea şansa de a depune o ofertă în conditii de legalitate, iar entitatea contractantă să aibă şansa de a respecta legea. Nu se poate sustine faptul că SC ... SRL nu are interes legitim în promovarea contestaţiei, atât timp cât aceasta a dovedit faptul că entitatea contractantă a restrâns artificial concurenţa prin avantajarea operatorului concurent, motiv pentru care nu a mai încărcat pe SEAP oferta tehnică. De asemenea, entitatea contractantă a utilizat criteriu de atribuire cel mai scăzut preţ, deşi a achiziţionat servicii a căror valoare estimată depăşeşte pragul de 2.089.574 lei, încălcând prevederile art. 209 alin. (3)1 şi art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, întreaga procedură fiind supusă anularii, pentru ocrotirea interesului general. Entitatea contractantă a transmis punctul de vedere înregistrat la Consiliu sub nr. 26403/24.05.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca tardiv formulată, iar pe fond, ca nefondată. Pagina 5 din 15

Entitatea contractantă menţionează că aşa cum rezultă din accesarea ofertelor, au depus ofertă următorii operatori economici: ... SRL – deşi apare în lista de participanţi (nu apare în Declaraţia de participare şi nici în Dosarul achiziţiei), însă acesta nu a încărcat niciun document (de calificare, oferta tehnică, DUAE). Pe cale de consecinţă, oferta ... SRL a fost declarată inacceptabilă în temeiul art. 143, alin (2), lit. k), respectiv: „(2) în condiţiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: k) în cazul în care unei oferte îi lipseşte una din cele două componente, aşa cum sunt precizate la art. 3 alin. (1) lit. ff) din Lege. " - Asocierea: ... - toate documentele au fost semnate cu semnătură electronică extinsă. Entitatea contractantă invocă excepţia tardivităţii contestaţiei, raportat la prevederile art. 8 alin (1) din Legea nr. 101/2016. Din analiza motivelor formulate în contestaţie rezultă că aceasta este formulată raportat la conţinutul documentaţiei de atribuire, astfel încât în speţă au aplicabilitate prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Documentaţia de atribuire a fost publicată în data de 10.03.2022, astfel încât de la această dată curgea termenul în care putea fi contestată documentaţia de atribuire. Contestaţia ... SRL a fost formulată în data de 18.05.2022, peste termenul de 10 zile prevăzut de lege, astfel încât se impune respingerea contestaţiei ca tardiv formulată. De asemenea, entitatea contractantă invocă excepţia lipsei de interes. ... SRL apare în lista de participanţi (nu apare în Declaraţia de participare şi nici în Dosarul achiziţiei), însă acesta nu a încărcat niciun document (de calificare, oferta tehnică, DUAE). Prin interes, în sensul legislaţiei procesual civile, se înţelege folosul practic urmărit de către cel care a pus în mişcare o acţiune civilă şi poate fi un interes material (în speţa, participarea la procedură şi câştigarea licitaţiei) sau moral. Interesul trebuie verificat în persoana reclamantului/ contestatoarei, în situaţia promovării unei cereri de chemare în judecată (contestaţii) şi în persoana pârâtului, în situaţia formulării unei cereri reconvenţionale. Din formularea articolului 33 Codul de procedură civilă se desprind condiţiile interesului, respectiv (i) interesul trebuie să fie determinat; (ii) interesul trebuie să fie legitim; (iii) interesul trebuie să fie personal; (iv) interesul trebuie să fie născut şi actual. Cu privire la cerinţa ca interesul să fie determinat, în doctrină şi practica judecătorească s-a afirmat că trebuie să existe un avantaj, un folos practic efectiv. Interesul trebuie să fie legitim, adică în concordanţă cu legea, aşadar, în mod evident, scopurile ilegitime sau ilegale urmărite de o parte echivalează cu o lipsă de interes. Interesul personal presupune că acţiunea nu poate fi promovată decât de titularul dreptului subiectiv Pagina 6 din 15

material invocat, personal, prin reprezentant legal sau prin mandatar. Interesul personal există nu doar atunci când acţiunea este exercitată de către titular, ci şi atunci când acţiunea este promovată de alte persoane sau organe cărora legea le acordă legitimare procesuală deoarece folosul se produce asupra titularului. Interesul trebuie să fie născut şi actual, adică să existe la data la care se exercită acţiunea civilă. Contestatoarea nu a participat în cadrul procedurii, astfel încât nu sunt îndeplinite condiţiile interesului în promovarea contestaţiei. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 27197/27.05.2022, SC ... SRL formulează cerere de intervenţie accesorie în interesul entităţii contractante în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită: - admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca neîntemeiată, - obligarea contestatoarei la plata către SC ... SRL a cheltuielilor ocazionate de prezentul litigiu. Intervenienta consideră contestaţia formulată de către SC ... SRL, neîntemeiată. Conform raportului procedurii cu nr. 1897DC1/09.05.2022, societatea ... SRL s-a înscris la procedură, dar nu şi de participant, deoarece acesta nu a încărcat niciun document, aşa cum a fost solicitat prin documentaţia de atribuire. SC ... SRL nu are un interes în legătură cu această procedură de atribuire şi nici nu a suferit un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, deoarece acesta a avut calitatea de înscris la procedură, fără a depune documentele solicitate prin documentaţia de atribuire. 1. Referitor la contestarea răspunsului de clarificări cu nr. 1212DC1/29.03.2022, în urma căruia Societatea ... SRL declara că autoritatea contractantă a creat un avantaj evident în favoarea asocierii SC ...SRL & SC ... SRL, este neîntemeiată, conform art. 8, alin. (1), lit. a) din Legea 101/2016. Astfel, SC ... SRL, trebuia să depună contestaţia în termen de 10 zile de la publicarea răspunsului de clarificări cu nr. 1212DC1/29.03.2022. 2. În ceea ce priveşte solicitarea de restabilire a legalităţii, prin reevaluarea totală a calificării tehnice a Asocierii SC ...SRL, aceasta este neîntemeiată, conform art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, astfel, SC ... SRL, nu are un interes în legătură cu această procedură de atribuire şi nici nu a suferit un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, deoarece acesta a avut calitatea de înscris la procedură, fără a depune documentele solicitate prin documentaţia de atribuire. Mai mult de atât, Asocierea SC ... SRL a depus documentele la termen şi conform solicitărilor din documentaţia de atribuire (fisa de date, caiet de sarcini, răspuns de clarificări, etc). Pagina 7 din 15

- De fapt societatea SC ... SRL face referire la cursele regulate şi nu la cursele regulate speciale; - Transportul curselor regulate speciale se poate face prin 2 metode: o Transport public local de persoane prin curse regulate speciale (locale sau judeţene), reglementate prin prevederile Legii nr. 92/2007, art. 5, prevederi pe care Asocierea SC ... SRL le îndeplineşte în totalitate. Referirea contestatorului cu privire la clasificarea pe categorii pentru acest tip de curse nu este prevăzută la art. 5, alin. (5) din Legea nr. 92/2007; o Transportul rutier contra cost de persoane prin servicii regulate speciale este reglementat de art. 35 din OG nr. 27/2011 cu modificările si completările ulterioare. Conform prevederilor de mai sus, acestea sunt: servicii regulate, servicii regulate speciale şi servicii ocazionale. Tipul de curse ce fac obiectul contractului sunt curse regulate speciale, şi nu regulate, asa cum menţionează societatea ... SRL. Reglementarea transportului public local de persoane în interiorul localităţilor sau între localităţi în judeţ este menţionată în art. 5, alin. (2) din Legea nr. 92/2007. În final, intervenienta învederează următoarele: - Nu deţine autobuzul cu nr. GJ 31 MAT şi nu l-a prezentat în cadrul procedurii; - Nu are respins niciun mijloc de transport din RT1 şi RT2 de către comisia de vizualizare; - Nu a avut în decursul a 20 de ani nici măcar un avertisment privind modul de desfăşurare a contractelor încheiate cu beneficiarii săi; - A avut toate mijloacele de transport înmatriculate la data depunerii ofertelor. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 27030/27.05.2022, SC ...SRL formulează răspuns la punctul de vedere al entităţii contractante, prin care solicită respingerea excepţiilor invocate de către aceasta din urmă, ca neîntemeiate. 1. În ceea ce priveşte solicitarea entităţii contractante de respingere a contestaţiei pentru nedepunerea cauţiunii, la momentul comunicării punctului de vedere, contestatoarea se afla în termenul legal de 5 zile de la data comunicării adresei CNSC nr. ...C4/19.05.2022. De asemenea, la data de 23.05.2022, contestatoarea a depus cauţiunea la CEC Bank, iar în data de 24.05.2022 i s-a eliberat recipisa de consemnare nr. 208074155/1. 2. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii formulării contestaţiei, contestatoarea învederează că a solicitat, în termenul legal de 10 zile, anularea raportului nr. 1897DC1/09.05.2022 şi a întregii proceduri de achiziţie publică. În mod greşit susţine entitatea contractantă faptul că din motivele invocate în contestaţie, rezultă faptul că aceasta a fost formulată la documentaţia de atribuire, atât timp cât, SC ... SRL a solicitat prin Pagina 8 din 15

contestaţie anularea raportului procedurii nr. 1897DC1/09.05.2022 şi a actelor subsecvente, restabilirea legalităţii prin reluarea procedurii şi anularea întregii proceduri de achiziţie publică. Contestatoarea nu a contestat documentaţia de atribuire publicată în data de 10.03.2022, aşa cum greşit susţine entitatea contractantă, ci raportul procedurii nr. 1897DC1/09.05.2022, prin care a fost declarată câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile tehnice legale şi care a fost avantajată de către entitatea contractantă pentru a câştiga licitaţia prin restrângerea artificială a concurenţei. Astfel, contestaţia formulată împotriva raportului procedurii (comunicat la data de 09.05.2022) şi a întregii proceduri s-a făcut în termenul legal de 10 zile, fiind comunicată CNSC la data de 18.05.2022. 3. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes în promovarea contestaţiei, contestatoarea susţine că apare în lista de participanţi, aşa cum susţine tocmai entitatea contractantă, iar contractul nu a fost împărţit pe loturi, valoarea totală estimată a achiziţiei fiind de 5.971.717.22 lei. De asemenea, ... SRL apare în raportul procedurii, având interes în ceea ce priveşte anularea lui şi reluarea procedurii de atribuire pentru restabilirea legalităţii. Referitor la capetele de cerere din cadrul contestaţiei, entitatea contractantă nu a precizat în legătură cu care solicitare a înţeles să invoce excepţia lipsei de interes, având în vedere faptul că pentru solicitarea de anulare a întregii proceduri interesul SC ... SRL este evident. Prin răspunsul la clarificări din data de 29.03.2022, entitatea contractantă a determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea Asocierii ... prin solicitarea ca autobuzele să fie autorizate cu locuri în picioare, în contextul în care se cunoştea faptul că SC ... SRL nu deţinea astfel de autobuze. Interesul este născut şi actual, SC .... SRL neputând sta în pasivitate, atât timp cât procedura de achiziţii publice este vădit nelegală, declararea ofertei câştigătoare fiind stabilită cu încălcarea gravă a legii, iar contestatoarea pierde posibilitatea de a câştiga un contract (ce intră în obiectul de activitate şi pentru care s-a autorizat) din vina entităţii contractante care a modificat condiţiile tehnice pentru dezavantajarea acesteia de a mai depune oferta (şi pentru avantajarea asocierii câştigătoare). Astfel condiţia interesului legitim este îndeplinită în cauză, folosul practic urmărit, fiind acela de anulare a procedurii de atribuire şi reluarea acesteia, pentru ca SC ... SRL să aibă şansa de a depune o oferta în condiţii de legalitate, iar entitatea contractantă să aibă posibilitatea de a respecta legea (stabilirea corectă /legală a condiţiilor tehnice şi respectarea criteriului de atribuire). Pagina 9 din 15

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura prin licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului cadru având ca obiect „Transportul salariaţilor de la domiciliu /reşedinţă la locul de muncă şi retur pentru UMC Motru”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. .... Ca urmare a publicării Raportului procedurii, a formulat contestație solicitând anularea acestuia și a întregii proceduri SC ... SRL, operator care nu a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 119.434,35 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208074155/1/24.05.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Râmnicu Vâlcea. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. După depunerea contestației, a formulat cerere de intervenție accesorie SC ... SRL, lider al asocierii declarate câștigătoare, solicitând respingerea contestației ca lipsită de interes și tardivă. Având în vedere că societatea respectivă are interes să stea în cauză, Consiliul va admite în principiu cererea de intervenție accesorie, în temeiul art. 63 din codul de procedură civilă. Având în vedere că societatea contestatoare atacă rezultatul procedurii, iar aceasta, după cum recunoaște, nu a depus propunere tehnică, financiară și DUAE, deci nu are calitatea de ofertant, Consiliul i-a pus în discuție excepția lipsei de interes, nefiind vătămată de raportul procedurii. Contestatoarea își justifică interesul, arătând că deși nu a depus ofertă tehnică, critică raportul procedurii și întreaga procedură, aceasta fiind derulată cu încălcarea gravă a legislației achizițiilor, invocând, în acest sens, faptul că prin răspunsul la calificări din data de 29.03.2022 (nr. 1212DC1/29.03.2022) entitatea contractantă, prin clarificările/ completările făcute, a determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea Asocierii ... SRL, încălcându-se legislaţia în transportul rutier de persoane, că elementele achiziţiei au fost structurare în aşa fel încât să avantajeze oferta câştigătoare rezultă din răspunsul la calificări din data de 29.03.2022, că s-a inițiat eronat procedura, prin prisma valorii estimate criteriul de atribuire fiind ales greșit etc. Mai susține că interesul său constă în solicitarea de anulare a procedurii, astfel încât aceasta să se reia cu respectarea legalității. Astfel cum rezultă din motivarea contestației, justificarea interesului contestatoarei de a contesta raportul procedurii se bazează pe elemente ce țin de documentația de atribuire și de răspunsul la solicitarea de Pagina 10 din 15

clarificări, acte al căror conținut a fost cunoscut contestatoarei la data de 10.03.2022, data publicării în SEAP a documentației de atribuire, și 29.03.2022, data publicării răspunsului la clarificări. Consiliul are în vedere următoarele dispoziții din Legea nr. 101/2016: Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante (...) poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. 3 lit. f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Prin urmare, actul atacat trebuie să îi producă vătămarea contestatoarei, și nu alte acte din procedură. Împotriva raportului procedurii, pot depune contestație doar ofertanții. Ori, în măsura în care contestatoarea recunoaște că nu a încărcat oferta tehnică în SEAP, aceasta nu are calitatea de ofertantă. Simpla înscriere în procedură nu înseamnă că operatorul are calitatea de ofertant, ci doar că este interesat de procedura de atribuire. În condițiile în care nu s-a depus ofertă, în sensul stabilit de lege, respectiv propunere tehnică și propunere financiară, nu se putea stabili caracterul inacceptabil al ,,ofertei’’ contestatoarei. Se poate stabili un asemenea caracter doar pentru ofertanți, ori contestatoarea nu este ofertant. Nefiind ofertant, nu poate contesta raportul procedurii, acesta vizându-i exclusiv pe ofertanți. În ceea ce privește neregularitățile pentru care contestatoarea solicită anularea procedurii de atribuire, respectiv erori grave în documentația de atribuire și favorizarea ofertantei câștigătoare prin formularea de răspunsuri la clarificări țintite către aceasta, Consiliul reține că legislația achizițiilor cuprinde dispoziții exprese și imperative referitoare la respectarea termenelor de exercitare a căilor de atac, acestea fiind prevăzute la art. 8 din Legea nr. 101/2016, respectiv 10 zile și 7 zile de la data luării la cunoștință despre actul atacat. În cazul de față, chiar dacă societatea contestatoare invocă raportul procedurii ca act vătămător, nu din raportul procedurii a luat cunoștință de prevederile documentației de atribuire și răspunsul la clarificări pe care le consideră nelegale, aceste acte fiind publicate, așa cum s-a arătat, la datele de 10.03.2022, data publicării în SEAP a documentației de atribuire, și 29.03.2022, data Pagina 11 din 15

publicării răspunsului la clarificări, contestația fiind depusă la data de 18.05.2022. Emiterea raportului procedurii nu are rolul de a o repune pe contestatoare în termenul de atac în legătură cu toate actele emise în procedură, ci doar cu aspectele care o vatămă direct, cuprinse în respectivul act, ori motivele de ,,respingere a ofertei sale’’ menționate în act sunt nedepunerea ofertei și a DUAE, aspect recunoscut de contestatoare. În acest sens, Consiliul reține, pentru identitate de rațiune, relevanța considerentelor exprimate de Curtea Constituțională în DECIZIA nr. 190 din 18 martie 2021, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 21 alin. (3) şi ale art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform cărora ,,31. Accesul la justiţie nu este un drept absolut, putând fi limitat prin anumite condiţii de formă şi de fond impuse de legiuitor, prin raportare la dispoziţiile art. 21 din Constituţie. Stabilirea unor condiţionări pentru introducerea acţiunilor în justiţie nu constituie, în sine, o încălcare a accesului liber la justiţie, el presupunând accesul la mijloacele procedurale prin care se înfăptuieşte justiţia, fiind de competenţa exclusivă a legiuitorului să instituie regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti, soluţie ce rezultă din dispoziţiile art. 126 alin. (2) din Constituţie (Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994). Aceste condiţionări nu pot fi însă acceptate dacă afectează dreptul fundamental în chiar substanţa sa. Prin urmare, limitările aduse dreptului fundamental sunt admisibile doar în măsura în care vizează un scop legitim şi există un raport de proporţionalitate între mijloacele folosite de legiuitor şi scopul urmărit de acesta (Decizia Curţii Constituţionale nr. 176 din 24 martie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 356 din 27 aprilie 2005), legiuitorul fiind ţinut să aducă anumite limitări orientându-se după principiul est modus in rebus, respectiv să fie preocupat ca exigenţele instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu pună sub semnul întrebării însăşi existenţa dreptului (Decizia Curţii Constituţionale nr. 39 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 217 din 12 martie 2004, şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 40 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 229 din 16 martie 2004). 32. Or, aplicând considerentele de principiu în privinţa stabilirii anumitor condiţii de formă şi de fond impuse de legiuitor, prin raportare la dispoziţiile art. 21 din Constituţie, nu se poate reţine că legiuitorul a afectat dreptul de acces liber la justiţie prin faptul că a instituit interdicţia Pagina 12 din 15

formulării unor noi motive de contestare şi/sau a formulării unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia, precum şi a altor motive în plângerea formulată împotriva actelor autorităţii contractante în afară de cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. 33. Cerinţa respectării unor termene pentru invocarea motivelor de contestaţie este una firească, ea asigurând celeritatea procedurii specifice în materia achiziţiilor publice’’. Consiliul reține că aceeași rațiune, a obligativității atacări actelor vătămătoare la un anumit termen de la emiterea lor, este precizată și în DIRECTIVA 2007/66/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice, directiva vorbind de căi de atac eficiente și utile. Astfel, operatorii economici interesați nu pot contesta oricum și oricând actele dintr-o procedură de atribuire, ci doar în termenele stabilite în legislația națională. Condiția interesului este comună tuturor acțiunilor în instanță, acesta fiind stabilit nu numai în raport cu actul declarat a fi atacat, ci și cu conținutul criticilor concrete formulate. Astfel, în măsura în care contestatoarea ataca în termen documentația de atribuire și răspunsul la clarificări, cu siguranță, nu se punea problema interesului de a contesta. În condițiile în care contestatoarea ar fi criticat respingerea ofertei sale și declararea câștigătoare a ofertei contracandidatei sale, pe motive ce reies din raportul procedurii, și nu din alte acte ale procedurii, nu s-ar fi pus problema interesului. În speță, nu se poate considera că societatea contestatoare ar avea un interes, nici chiar în ceea ce privește anularea procedurii, nefiind aplicabile considerentele jurispurudențiale stabilite de CJUE în cauza C-131/16 Archus sp. z o.o. și Gama Jacek Lipik împotriva Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., dar nici cele din cauza C- 100/12Fastweb, C-689/13 PFE, C-355/15 Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich etc, în toate aceste cauze vorbindu-se de interesul OFERTANȚILOR de a contesta oferta câștigătoare, urmărind anularea contractului. Ori, în cazul de speță, contestatoarea, nedepunând ofertă, nu are calitatea de ofertant pentru a putea contesta rezultatul procedurii. În acest sens, exemplificativ, Consiliul reține considerentele din cauza C-131/16: „Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja ca, în cadrul unei proceduri de Pagina 13 din 15

atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului [s.n.] (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din

21

decembrie

2016,

Bietergemeinschaft

Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27)’’. Se observă așadar, că în cauza citată, la fel ca și în restul cauzelor, se vorbește de dreptul ofertantului de a formula o cale de atac, calitatea de ofertant fiind a aceluia care a depus ofertă, situație care nu se regăsește în cauza de față. Nici Consiliul și nici instanțele de judecată nu analizează oricând actele procedurii, ci analizează actele atacate în termenul legal, prin prisma conținutului lor. Faptul că raportul procedurii preia informația referitoare la valoarea estimată, de pildă, nu înseamnă că operatorii economici pot contesta alegerea procedurii sau a criteriului de atribuire după comunicarea rezultatului acesteia. Termenul de atac se calculează de la data la care operatorii au luat cunoștință de informația pe care o consideră nelegală, nefiind repuși în termen la fiecare reluare a informației respective. Consiliul nu neagă posibilitatea ca operatorul declarat câștigător să fi fost favorizat prin răspunsurile la solicitările de clarificări sau ca documentația să încalce prevederile legale, dar dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 stabilesc următoarele: ,,Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei’’. Prin urmare, aspectele necriticate în termenul legal nu mai pot fi analizate de Consiliu, regulă luată în calcul și de Curtea Constituțională a României în decizia citată mai sus. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va Pagina 14 din 15

respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... SA. Pe cale de consecință, în temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, va admite cererea de intervenție accesorie formulată de SC .... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... SA. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, admite cererea de intervenţie formulată de către SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. ..... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. Pagina 15 din 15