Decizie CNSC 1065/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1065/C11/935 Data: 23.05.2022 Prin contestația nr. 5/2592/12.04.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 20106/19.04.2022, formulată de MEDIST SRL, cu sediul social în București, str. Ion Urdăreanu nr. 34A, sector 5, înregistrată la ONRC sub nr. J40/25806/1994, având CUI RO 6705884, reprezentată legal prin director general Ionel Manole și convențional prin SCA POPOVICI NIȚU STOICA & ASOCIAȚII, cu sediul în București, Calea Dorobanți nr. 239, et. 6, sector 1, unde se solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva documentației de atribuire, pentru lotul nr. 3, elaborată de SPITALUL MUNICIPAL MEDGIDIA, cu sediul în Medgidia, str. Ion Creangă nr. 18, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe loturi, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția de aparatură medicală pentru Spitalul Municipal Medgidia, lot 1-5, Laborator, etapa a III-a”, CN 1038417/12.01.2022 s-au solicitat: -„să dispuneți obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente lotului 3 al procedurii, astfel cum aceasta a fost modificată prin măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă, criticate prin prezenta contestație; - în măsura în care veți aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, vă solicităm să dispuneți anularea procedurii în ceea ce priveşte lotul 3, în temeiul art. 26 alin. (2] lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1] lit. c] şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016.”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de SC MEDIST SRL, în contradictoriu cu SPITALUL MUNICIPAL MEDGIDIA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ...../...../..... Data: ........ Prin contestația nr. ....../12.04.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...../19.04.2022, formulată de ......... SRL, cu sediul social în ........., str.........., ........., înregistrată la ONRC sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin director general ....... și convențional prin ........., cu sediul în ........., ........, unde se solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva documentației de atribuire, pentru lotul nr. 3, elaborată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe loturi, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția de aparatură medicală pentru ........., lot 1-5, Laborator, etapa a III-a”, ........./12.01.2022 s-au solicitat: -„să dispuneți obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente lotului 3 al procedurii, astfel cum aceasta a fost modificată prin măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă, criticate prin prezenta contestație; - în măsura în care veți aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, vă solicităm să dispuneți anularea procedurii în ceea ce priveşte lotul 3, în temeiul art. 26 alin. (2] lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1] lit. c] şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016.”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 20

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL critică documentația de atribuire aferentă lotului 3, elaborată de ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura amintită, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. În cuprinsul contestației, autoarea acesteia prezintă un scurt istoric. Menționând considerații generale privind nelegalitatea specificațiilor tehnice restrictive, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a elaborat specificațiile tehnice ale caietului de sarcini aferent lotului 3, astfel cum au fost acestea modificate prin măsurile de remediere, cu nerespectarea Deciziei CNSC și cu încălcarea principiilor proporționalității și nediscriminării, precum și cu încălcarea prevederilor legale aplicabile. Contestatoarea subliniază faptul că, în practică, în general, caracteristicile analizoarelor de tipul celor solicitate urmează, anumite principii în funcție de producător, iar detalierea excesivă a principiilor de funcționare ale aparatelor, după cum a procedat autoritatea contractantă, nu fundamentează satisfacerea unor nevoi obiective ale acesteia, ci doar restricționează produsele care ar putea fi ofertate exclusiv la modelul ........ Pentru lotul 3 „Analizor automat de coagulare", contestatoarea susține că cerințele minime obligatorii impuse reprezintă o preluare a specificațiilor tehnice ale analizorului de coagulare produs de Behnk Elektronik, în concret modelul ......, astfel că ofertarea altui analizor de coagulare devine imposibilă. În acest sens, contestatoarea redă două exemple de analizoare de aceleași dimensiuni şi capacitate ca cel solicitat şi favorizat prin caietul de sarcini aparținând altor producători importanți din piața de profil care, chiar dacă îndeplinesc anumite cerințe ale caietului de sarcini, nu le îndeplinesc pe toate cumulativ, deci nu pot fi conforme și implicit, nici ofertate fără a fi respinse în cele din urmă. Astfel, analizorul ....... al producătorului ...... are 4 canale de măsurare la 405 nm, 620 nm (îndeplinind această cerință a caietului de sarcini), dar nu îndeplinește alte cerințe din documentație, și analizorul ....... al producătorului ......... deține 16 poziții refrigerate pentru reactivi (îndeplinind această cerință a caietului de sarcini), dar nu îndeplinește alte cerințe din documentație. Este irelevant, că analizorul ...... poate îndeplini majoritatea cerințelor caietului de sarcini, dacă acesta nu îndeplinește toate cerințele în mod cumulativ, întrucât este suficientă neîndeplinirea unei cerințe a caietului de sarcini pentru ca analizorul să fie declarat neconform în urma evaluării tehnice şi, în consecință, exclus din procedură. Având în vedere piața vastă a acestui tip de analizoare şi multiplele soluții tehnice performante existente în piața de profil, presupunând prin 2

absurd că analizorul ........... ar fi îndeplinit toate cerințele caietului de sarcini, caietul de sarcini al lotului 3 astfel cum a fost modificat prin măsurile de remediere, ar fi nesocotit Decizia CNSC în egală măsură și ar fi adus în continuare, atingere dispozițiilor legale și principiilor directoare în materie. Întrucât, în condițiile în care documentația de atribuire permite participarea a doar 2 echipamente din piață, aceasta nu asigură libertatea concurenței și egalitatea de tratament, fiind restrictivă și nelegală. Analizorul pe care societatea contestatoare propune să îl ofere în cadrul lotului 3, ....... al producătorului ......., răspunde necesităților obiective ale autorității contractante - astfel cum acestea pot fi identificate din ansamblul cerințelor impuse, în lipsa precizării lor clare, complete şi concise, cum, de altfel, impune legea - având o viteză de lucru de 150 teste/oră, utilizând principiile de măsurare solicitate, având capacitate superioară de a efectua un panel de teste complet şi 22 de poziții pentru reactivi, dar neputând fi ofertat cu succes întrucât nu îndeplinește unele cerințe restrictive şi nelegale ale documentației, cum ar fi: - sistem de răcire al reactivilor: min. 15 poziții pentru a permite păstrarea la bord a reactivilor pentru testările: PT, aPTT, FIB, ATUi, FVIII, D-Dimer, Proteina C; sau - reactivii să fie setabili pe tava de reactivi pe două poziții diferite astfel încât dacă volumul de lucru este mare, să fie posibil utilizarea flaconului original de reactiv, iar în cazul în care se dorește testarea doar a 2-3 probe, sau reactivul este pe terminate, acesta să fie plasabil pe poziții cu orificii potrivite unui recipient de probă 0.5-2 ml. Aceste cerințe sunt aceleași ce nu pot fi îndeplinite nici de analizoarele exemplificate anterior. Astfel, aceste cerințe sunt restrictive și nelegale întrucât detaliază caracteristici constructive, ce nu răspund niciunei nevoi obiective a spitalului, ci sunt inserate în caietul de sarcini cu unicul scop de favorizare și creare a unei poziții privilegiate pentru analizorul ........ Societatea contestatoare menționează caracterul restrictiv al cerințelor caietului de sarcini, astfel: În ceea ce priveşte cerința nr. 7 „Sistem de răcire al reactivilor: min. 15 poziții pentru a permite păstrarea la bord a reactivilor pentru testările: PT, aPTT, FIB, ATHI, FVIII, D- Dimer, Proteina C", contestatoarea precizează următoarele aspecte: Dincolo de favorizarea analizorul ........ ce reiese chiar din titlul caietului de sarcini aferent lotului 3, autoritatea contractantă a preluat specificații tehnice ale acestuia şi le-a încorporat în cadrul cerințelor minime obligatorii într-o manieră nu la fel de evidentă ca în cazul formei inițiale ale acestora, dar cu același efect - restrângerea liberei concurențe şi crearea unei poziții privilegiate pentru analizorul favorizat. În aceste condiții, autoritatea contractantă a impus prin cerința ante-menționată ca analizorul să dispună de minim 15 poziții refrigerate pentru reactivi, adaptând, astfel, specificațiile tehnice ale analizorului Pagina 3 din 20

favorizat - .......... dispune de 16 astfel de poziții, după cum rezultă din broșura tehnică a acestuia. Contestatoarea susține că această cerință nu reprezintă, expresia niciunei posibile necesități obiective a autorității contractante. În materia coagulării, teste de rutină - respectiv, PT, APTT şi Fibrinogen - sunt cele care se lucrează zilnic în cadrul laboratoarelor. Există şi teste speciale - cum ar fi ATIII, FVIII sau proteina C - care necesită reactivi aferenți, iar pentru că aceste teste speciale nu sunt lucrate zilnic, recomandarea este că acestea să nu fie păstrate la bordul analizorului tot timpul. Fiind păstrate la bord, chiar și în condiții de refrigerare, stabilitatea reactivilor va scădea prin simplul fapt al menținerii lor la bordul analizorului. De aceea se consideră că este recomandată menținerea reactivilor închiși (cu dop) şi în frigider sau în condiții de temperatură recomandate de producătorul acestora şi încărcarea la bord numai atunci când există probe de lucrat. Având în vedere costul crescut al reactivilor necesari testelor speciale, toate spitalele, inclusiv cele private, economisesc reactivi prin menținerea acestora închiși și nu la bordul analizorului unde stabilitatea este mult mai mică și există risc major de risipă a acestora, nefiind folosiți în perioada de stabilitate. Nevoia autorității contractante de a nu risipi reactivi și consumabile este expres prevăzută în caietul de sarcini - cu toate acestea, autoritatea contractantă a preferat să includă această cerință care este total contrară necesității sale de a fi econoamă în activitatea desfășurată doar pentru a menține poziția privilegiată a analizorului ......... Această conduită contravine flagrant dispozițiilor legale în vigoare și deciziei obligatorii a CNSC. Astfel, autoritatea contractantă solicită, în mod expres, prin caietul de sarcini anumite soluții constructive ale unui anumit analizor - numărul de poziții atât pentru probe, cât și pentru reactivi reprezintă doar o caracteristică constructivă a unui analizor, fără a influența nivelul de performanță al acestuia, de unde rezultă că numărul de poziții pentru reactivi de la bordul analizorului este irelevant pentru nivelul de performantă al analizorului și pentru calitatea rezultatelor finale ce vor fi livrate pacienților. Contestatoarea susține că, dacă scopul autorității contractante ar fi fost asigurarea satisfacerii necesităților sale obiective, reale, atunci aceasta ar fi inclus în documentația de atribuire numărul şi felul analizelor pe care are nevoie să le raporteze, alături de fluxul şi volumul de lucru reale ale laboratorului, iar nu impunerea unui anumit număr fix de poziții de reactivi la bordul analizorului. Având în vedere că există producători care au dezvoltat tehnologii ce asigură şi permit rularea simultană la bordul analizorului a tuturor tipurilor de teste solicitate de autoritatea contractantă, devine irelevant 4

că reactivii pentru aceste teste se plasează pe poziții refrigerate sau nu aceasta fiind doar un detaliu de ordin pur constructiv al fiecărui analizor. Astfel această cerință criticată nu reprezintă o specificație tehnică în sensul reglementat de legislația achizițiilor publice, ci doar o soluție constructivă a cărei impunere nu aduce niciun beneficiu autorității contractante, ci doar are drept efect restrângerea nejustificată a participării la procedură. Contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea caietului de sarcini al lotului 3, prin eliminarea numărului de poziții refrigerate de la bordul analizorului. În ceea ce privește cerința nr. 8 „Reactivii să fie setabili pe tava de reactiv/pe două poziții diferite astfel încât dacă volumul de lucru este mare, să fie posibil utilizarea flaconului original de reactiv, iar în cazul în care se dorește testarea doar a 2-3 probe, sau reactivul este pe terminate, acesta să fie plasabil pe poziții cu orificii potrivite unui recipient de proba 0.5-2 ml", contestatoarea menționează următoarele aspecte: Această cerință evidențiază aceeași manieră restrictivă de redactare a caietului de sarcini ca în cazul celui inițial - măsurile de remediere luate nu au niciun efect practic şi nu remediază, în fapt, nimic, având în vedere că autoritatea contractantă impune, în mod nefundamentat, prin caietul de sarcini ca unul dintre reactivi să poată fi pus într-un recipient de 0.5-2 ml, dimensiune regăsită doar în cazul cupelor de probe şi cupelor Eppendorf. Un analizor care permite încărcare de reactivi în mers poate asigura îndeplinirea nevoilor autorității contractante, astfel cum au fost acestea identificate din ansamblul documentației de atribuire. Se notează, în acest sens, şi că există producători de reactivi care comercializează mai multe împachetări diferite ale aceluiași reactiv tocmai pentru a asigura îndeplinirea nevoilor laboratoarelor cu volum de lucru diferit. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă a descris şi impus doar o anumită modalitate în care necesitatea sa obiectivă de a rula diferite volume de teste în laborator să fie satisfăcută - conduită nelegală şi nepermisă într-o procedură de achiziție publică. Această nevoie a autorității contractante poate fi satisfăcută, potrivit contestatoarei prin multiple modalități, cu titlu exemplificativ, prin folosirea unor împachetări diferite ale reactivilor, adaptate volumului de lucru al laboratorului - modalitate ce permite chiar o întrebuințare mai precisă a reactivilor, fiind eliminate inevitabilele erori ce apar la transferul manual al reactivilor dintr-un recipient original într-o cupă de 0.5-2 ml. În aceste condiții, prin impunerea unei anumite modalități fixe de satisfacere a nevoii sale, autoritatea contractantă restrânge artificial concurența, chiar cu încălcarea interesului public al autorității contractante. Astfel, contestatoarea susține că remedierea a constat, doar în eliminarea denumirii ........., urmare constatării caracterului restrictiv al impunerii cupelor de acest gen - solicitarea, în fapt, a rămas aceeași, Pagina 5 din 20

pentru că se impune o anumită dimensiune a recipientului de probă ce restrânge artificial concurența. Cerința este în consecință doar reformulată, dar este expresia cerinței anterioare - restrictive şi nelegale - care impunea ca stativul de reactivi să permită utilizarea de volume mici de reactivi direct din cupele ......... Această cerință poate fi, în mod evident, îndeplinită de analizorul ........ - ce piperează din cupițe de până la 2 ml, după cum rezultă din broșura tehnică a acestuia. Autoarea contestației precizează că, doar ......... îndeplinesc această cerință restrictivă, acest lucru rezultând din pozele incluse în broșurile tehnice ale fiecărui analizor și accesând link-ul cu imagini elocvente pentru ......... Deși analizatorul ....... îndeplinește punctual această cerință, acest analizor nu este oricum conform, deci nu poate fi ofertat cu succes în procedură pentru că nu îndeplinește alte cerințe minime obligatorii ale caietului de sarcini cum ar fi cea referitoare la două stative interschimbabile de probe la bord. Față de cele mai sus expuse, contestatoarea consideră ca fiind evident faptul că şi această cerință reflectă doar o anumită soluție constructivă şi nu reprezintă un reper de performanță al echipamentului solicitat ci, dimpotrivă, limitarea nejustificată impusă are drept efect împiedicarea nelegală a ofertării unor echipamente cel puțin la fel de performante. Contestatoarea consideră că se impune astfel modificarea acestei cerințe în sensul eliminării impunerii doar a unei singure modalități de îndeplinire a necesității sale. Pentru a nu restrânge libera concurență, autoritatea contractantă ar fi putut solicita un analizor care să permită încărcarea mai multor dimensiuni de reactivi, chiar cu dovada asigurării eficienței consumului. În ceea ce priveşte cerința nr. 9 „să aibă capacitatea de a stoca mai multe curbe de calibrare pentru a nu risipi volume suplimentare de reactivi, cost pentru calibrator și timp, foarte util laboratorului”, contestatoarea menționează următoarele aspecte: Analizorul raportează rezultatele pacienților la o singură curbă de calibrare, indiferent de câte curbe ar dispune acesta în memorie. În aceste condiții, cerința nu este doar nefundamentată şi necorespunzătoare vreunei necesități obiective a autorității contractante, ci are caracter restrictiv, excluzând analizoarele moderne, superioare ce permit arhivarea externă a calibrărilor pe termen foarte lung. Chiar în cuprinsul acestei cerințe autoritatea contractantă a notat că aceasta dorește să evite risipa de reactivi, calibrator şi timp. Totuși, aceasta solicită imperativ ca analizorul să stocheze mai multe curbe de calibrare. 6

Folosirea mai multor curbe de calibrare în alt scop decât acela de a avea un istoric al acestora presupune și rularea controlului de calitate pe fiecare curbă de calibrare, dacă nu s-ar rula controlul de calitate, atunci curba nu ar fi validată potrivit cerințelor de calitate, iar această rulare presupune consum suplimentar de reactivi, fiind în contradicție totală chiar cu nevoia autorității contractante de a nu risipi volume suplimentare de reactivi. Această cerință nu asigură satisfacerea unei nevoi reale a autorității contractante, ci doar consolidează poziția privilegiată a modelului .......... Prin urmare, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acestei cerințe. Referitor la cerința „să dispună de minim două stative/rotoare interschimbabile a.i. să se poată pregăti cel puțin 50 de probe la bordul aparatului, din care min 30 să fie în lucru și min 20 în așteptare", societatea contestatoarea menționează: Cele două cerințe sunt preluate şi adaptate din broșura tehnică a analizorului ........., după cum a rezultat din confruntarea acesteia cu solicitările cuprinse în cadrul caietului de sarcini. Astfel, din simpla lectură a cerinței - care impune un număr exact de stative şi poziții per stativ şi limitează o anume configurație constructivă a analizorului prin impunerea unui număr de poziții de probe defalcat în câte poziții trebuie să fie în lucru şi câte în așteptare fiind relevat caracterul excesiv de detaliat şi disproporționat al acestora, fiind evident că aceste solicitări nu sunt corespondentele unor necesități obiective, ci doar enumeră caracteristici pur constructive ale unui analizor determinat. Aceasta este cerința care exclude orice alt analizor din procedură, deci orice alt operator economic în afara producătorului ......... şi distribuitorilor acestuia - alți producători au optat pentru o configurație constructivă diferită de cea impusă prin caietul de sarcini, prezentând, cu titlu exemplificativ, simultan 40 de probe la bord în lucru şi încărcare continuă a acestora, sau, un alt exemplu, 32 de probe pe un stativ, dar într-o configurație diferită. Solicitarea ca analizorul să dispună de două stative interschimbabile în configurația minimă solicitată poate fi îndeplinită doar de ........., fiind exclus orice alt analizor cu performanțe similare sau superioare. Având în vedere că necesitatea obiectivă, reală a autorității contractante este ca analizorul să permită prelucrarea probelor în mod continuu și eficient fără a avea nicio relevanță clinică configurația constructivă a acestuia sau numărul de stative de care dispune, cerința vizată este restrictivă, abuzivă şi nefundamentată. Cerința criticată indică caracteristici constructive specifice analizorului ........., iar nu cerințe de performanță, impunându-se eliminarea acesteia, pentru conformitate cu rigorile impuse de legislația şi principiile ce guvernează materia achizițiilor publice. Pagina 7 din 20

Cu privire la cerința nr. 21 „Capacitate de memorare: minim 100000 pacienți", contestatoarea susține că și această cerință este copiată din broșura tehnică a analizatorului ......... Cerința are în vedere o caracteristică a softului privind capacitatea de stocare a acestuia. Astfel, un analizor echipat cu un soft ce permite stocarea datelor privitoare la rezultate şi ulterior le poate arhiva pe USB nu este concordant cu prevederile caietului de sarcini, neîndeplinind caracteristica restrictivă a numărului minim obligatoriu impus de 100.000 de rezultate ce pot fi stocate. Cerința ca softul să permită stocarea a minim 100.000 de rezultate este excesivă şi disproporționată față de necesitățile obiective ale autorității contractante. Astfel, având în vedere că există pe piață echipamente dotate cu un soft care permite şi stocarea şi arhivarea pe USB a unui număr nelimitat de rezultate, numărul minim devine irelevant şi lipsit de importanță, acestea fiind oricum arhivate pe un stick USB sau în memoria calculatorului. Oricum, standardele RENAR impun arhivarea lunară a probelor, ceea ce presupune că cerința - restrictivă - impusă de autoritatea contractantă nu aduce niciun beneficiu și nici nu facilitează sau crește operativitatea activității personalului medical. Prin urmare, nici această cerință nu respectă principiile fundamentale în domeniul achizițiilor publice, așa cum au fost interpretate cu efect obligatoriu de către CJUE, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la procedură. Se impune astfel remedierea documentației de atribuire, prin eliminarea cerinței privind numărul minim de rezultate ce pot fi stocate. În concluzie, contestatoarea consideră că, autoritatea contractantă a impus, din nou pentru lotul 3, drept cerințe minime obligatorii caracteristici funcționale, constructive, ale unui anumit produs determinat de pe piață, caracteristici care nu răspund unei necesități obiective a acesteia, ci au doar efectul eliminării oricăror alte echipamente, blocând nejustificat accesul la procedură, deși Consiliul a constat nelegalitatea acestei modalități de redactare a caietului de sarcini, modalitate - nelegală - pe care ......... a menținut-o și prin măsurile de remediere luate. Față de cele mai sus menționate, contestatoarea solicită Consiliului să constate că dincolo de nerespectarea deciziei obligatorii a Consiliului pronunțată urmare controlului de legalitate efectuat asupra caietului de sarcini al Lotului 3, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității la elaborarea specificațiilor tehnice aferente acestui lot al procedurii, astfel cum au fost acestea modificate prin Măsurile de remediere, precum şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016. 8

Ca urmare a constatării acestor încălcări ale legislației achizițiilor publice, contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire aferente lotului 3 prin redefinirea specificațiilor tehnice prin raportare la cerințe de performanță şi/sau funcționale obiective, raportate la necesitățile sale reale, documentate, fără a mai favoriza vreun echipament anume. Contestatoarea menționează jurisprudența CNSC. Față de cele mai sus menționate, contestatoarea solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității la elaborarea specificațiilor tehnice aferente Loturilor 3 al procedurii, precum şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016. Ca urmare a constatării acestor încălcări ale legislației achizițiilor publice, contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire aferente acestor loturi prin redefinirea specificațiilor tehnice prin raportare la cerințe de performanță şi/sau funcționale obiective, raportate la necesitățile sale reale, documentate. În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. ....../28.04.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. ......... din 28.04.2022, ......... a solicitat respingerea contestației depusă de ......... SRL, ca nefondată. Autoritatea contractantă referindu-se la „Analizorul ....... al producătorului ....... are 4 canale de măsurare la 405 nm, 620 nm, dar nu îndeplinește alte cerințe din documentație”, menționează că, cerințele minimale nu sunt impuse nici filtrele pe lungimile de undă aferente și nici numărul de canale de măsurare. Legat de observația „testările: PT, aPTT, FIB, ATIII, FVIII, D-Dimer, Proteina C - din informaţiile cuprinse în broșura tehnică a Cobas t411 rezultă că acesta nu ar putea efectua testarea FVIII solicitată prin caietul de sarcini", autoritatea contractantă susține că acestea sunt teste programabile ce urmează metodele: de măsurare de coagulometrie, turbidimetric, cromogene, și nici de cum nu ține strict de un aparat anume. Dacă producătorul reactivilor a dezvoltat aplicații validate pentru aceste testări atunci indiferent de aparat aceste testări pot fi calibrarte atât pe Cobas t411 cat si pe Solea 100. În cazul ambelor analizoare se poate observa existența canalelor deschise pe care se poate copia/seta manual teste suplimentare. Autoritatea contractantă susține că acest principiu de funcționare se regăsește la mai multe analizoare precum ........ Totodată, autoritatea contractantă susține că, legat de setarea reactivilor, acestea pot fi setați la ambele aparate pe două poziții diferite pentru a permite utilizarea de volume mai mici sau mai mari. Cerința poate fi ușor îndeplinită întrucât stativul de probe interschimbabil este identic la aparatele ........ Acestea se pot achiziționa ca și consumabil. Pentru oricare din aparate se poate achiziționa stativ Pagina 9 din 20

suplimentar care se poate schimba imediat ce primul set de probe a fost prelucrat. Nu a fost impusă cerința ca stativul să fie plasabil în aparat, probele în așteptare pot fi plasate și pe masa de lucru. Accentul a fost pe flexibilitatea de prelucrare a probelor, a.i în timpul prelucrării primului set de 32 probe, următoarele să se poată așeza în așteptare. Prin construcția stativului acesta este interschimbabilă pentru ambele aparate. Se subliniază că sunt minimum trei aparate care satisfac aceste cerințe. De asemenea, cerința de min. 15 poziții refrigerabile a fost impusă pentru următoarele motive: - a putea rula testele simultan fiind necesare minim 15 poziții, adică PT (1 reactiv), a PTT (3 reactivi), FIB (3 reactivi), antitrombină (3 reactivi), FVIII (1 reactivi), D-Dimeri (2 reactivi), proteina C (2 reactivi); - pentru a lucra cât mai economic fără risipă de reactivi, a putea configura reactivii testelor de rutină în două poziții diferite. Astfel în cursul zilei se vor plasa volume mai mari de reactivi (fie în recipienți originali fie în recipienți specifici aparatului), iar în timpul gărzilor să fie posibilă utilizarea de recipienți mai mici (cu volum de max. 1.5-2 ml) pentru a nu păstra întregul volum de reactivi la bord; - în caz de nevoie a nu fi necesară ștergerea pozițiilor predefinite pentru testele de rutină și reconfigurarea pozițiilor pentru testele speciale. Cerința de a avea 15 poziții de reactivi constituie o necesitate obiectivă pentru spital și este îndeplinită de majoritatea analizoarelor. Autoritatea contractantă menționează că în specificațiile impuse nu figurează cuvântul de „refrigerare " între expresia de răcire și refrigerare există o mare diferență. În ceea ce priveşte expresia „sistem de răcire al reactivilor", se precizează că reactivii clasici de coagulare se păstrează la rece, mai mult de atât trebuie asigurat și transportul la rece a acestora, pentru o bună păstrare fiind necesar asigurarea temperaturii corespunzătoare pentru stabilitate la bord. Cerința de a avea poziții de reactivi cu răcire, nu refrigerare, constituie o necesitate obiectivă pentru spital de a păstra în condiții optime reactivii și în timpul gărzilor și este îndeplinită de majoritatea aparatelor, motiv pentru care nu este restrictivă. În ceea ce privește setarea reactivilor „într-un recipient de 0.5-2ml dimensiune regăsita doar în cazul cupelor de probe și cupelor ........", autoritatea contractantă precizează următoarele: - că pe piață există nenumărate recipienți cu volume cuprinse între 0.5-2 ml adaptabile pentru analizoare; 10

- utilizarea de recipienți mai mici este întâlnită și la alte analizoare cum ar fi ....... sau analizoarele ..........; Astfel, cerința nu este restrictivă. Autoritatea contractantă arată că modalitatea implementată de mai mulți producători este foarte utilă, și așa cum s-a descris mai sus, în anumite zile sau ore este inutil păstrarea la bord a întregii cantități de reactiv chiar dacă aceasta este de doar 2 ml. La un consum de 20 ml de reactiv nu se justifică să păstrezi 2000 ml la bord. În concluzie autorității contractante îi este foarte convenabil să gestioneze în acest fel reactivii, și cerința nu este restrictivă. Având în vedere că cel puțin alți trei producători au aceasta posibilitate de gestionare a reactivilor, cerința o consideră ca fiind obiectivă nefiind restrictivă. Există micro tuburi de 0.512 ml cu guler, 1.5 ml cu sau fără fund conic, ......... cu guler și fund conic de 1.7-2 ml, așadar fără să fie redată denumirea comercială se pot alege liber din varietatea de tuburi, oricare se va putea adapta atât în aparatele ......, ........... În ceea ce priveşte analizoarele .......... putem observa și la acestea că la acest aparat se poate seta volumul de reactiv din diferite tipuri de recipiente. Referitor la stativul și pentru analizorul Solea 100, autoritatea contractantă susține că acesta este interschimbabil. Opțional, se pot achiziționa stative suplimentare, în momentul în care rularea unui set de 32 de probe s-a terminat, stativul se poate scoate și inter schima cu următorul. Din acest motiv nu poate fi vorba de împiedicarea nelegală a ofertării unor echipamente cel puțin la fel de performante. Evident, „Analizorul raportează rezultatele pacienților la o singura curba de calibrare, indiferent de cate curbe ar dispune acesta in memorie" dar există aparate care au această funcție de reactivare a curbei de calibrare de pe alt lot. În cazul în care se întrerup măsurătorile pe un lot pe o perioada scurtă din diferite motive, prin această funcție de reactivarea curbei unui alt lot, practic scutește personalul de munci inutile, de a recalibra un lot deja existent în stoc. Concret, laboratorul recepționează două loturi de reactiv, și simultan calibrează ambele loturi de reactiv, utilizând același calibrator. În acest moment costurile de calibrare deja sunt diminuate având în vedere că se va utiliza doar un singur set de calibrare nu două. - se lucrează o perioadă pe unul din loturi de reactiv și aceasta se termină. Dacă și lotul celălalt existent este calibrat anticipat, prin simpla comutare se va activa curba aferentă celuilalt lot, nefiind necesar o nouă calibrare. - responsabilul de analiza pleacă în concediu. Reactivul în lucru conform calculelor ar ajunge pentru o perioadă mai scurtă față de data la care se întoarce specialistul. În acest caz, se va activa curba de calibrare pentru lotul de reactiv care mai există pe stoc și nu se termină Pagina 11 din 20

în această perioadă. Astfel, asistenții nu vor avea grija recalibrării. La întoarcere, responsabilul de analiză va putea activa din nou curba de calibrare a lotului secundar folosind în siguranță fără costuri suplimentare de recalibrare și volumul de reactiv rămas. Rularea zilnică sau la un anumit interval de timp (8 sau 12 ore) a controlului de calitate este evidenta fără de care indiferent de curba existentă, conform procedurii de adecvare la scop analiza pacienților nu este permisă. Reactivarea unei curbe de calibrare pe un lot anterior nu necesită rulare suplimentară de control intern. Aceasta se activează (la nevoie) anticipat efectuării QC intern impus. Funcția este prezentă la mai multe analizoare de pe piață cum ar fi analizorul ......... motiv deci nu exclude analizoarele moderne. Se menționează că această cerință de stocare și reactivare a unei curbe de calibrare este o funcție foarte utilă și importantă pentru diminuarea costurilor suplimentare de calibrare și asigură satisfacerea unei nevoi reale ale spitalului. Autoritatea contractantă susține că stativul interschimbabil este pentru a putea pregăti un număr mai mare de 30 probe de preferință 50 pacienți simultan. Posibilitatea interschimbării stativelor la ........ este permisă, în rest există și aparate care au capacitatea de probe la bord din start un număr de 50, deci se prezintă cu caracteristici superioare cerinței impuse. Astfel cerința nu exclude alt analizor cu performante similare sau superioare. Din acest motiv susține că cerința nu este de natura restrictivă, o memorie de min 1.000.000 rezultate fiind absolut necesară pentru a nu fi obligatorie activarea arhivei în cazul procedurii de acreditare RENAR. Arhivarea lunara chiar săptămânală se face oricum pentru siguranța bazei de date în cazul în care hard-discul s-ar deteriora. Însă, contează foarte mult ca rezultatele cumulative pe un lot să fie vizualizabile cât mai mult. În caz de stabilire a propriei valori țintă și SD asta înseamnă 3 luni adică aproximativ 300.000 rezultate, în caz contrar laboratorul este nevoit să facă calculele statistice pe un alt calculator, ce impune timp suplimentar alocat pentru introducerea datelor de control pe cele 90 zile. Dacă softul permite păstrarea unei baze de date pe mai multe luni aceste calcule statistice sunt efectuate direct de softul aparatului. În altă ordine de idei în ceea ce priveşte rezultatele pacienților este mult mai comod de a vizualiza istoricul pacienților direct în calculatorul ce pilotează analizorul decât să deschizi arhivele de pe stickuri. În probațiune, au fost depuse, în copie certificată, documentele dosarului achiziției publice. 12

Întrucât societatea contestatoare a solicitat accesul la dosarul cauzei, Consiliul a comunicat acesteia termenul de acces la dosarul cauzei și implicit de depunere a concluziilor scrise, prin adresa nr. ....... Prin adresa transmisă prin e-mail și înregistrată la Consiliu cu nr. ......./16.0052.2022, ......... SRL a menționat că renunță la cererea de studiu, depunând concluzii scrise față de punctul de vedere al autorității contractante. Prin adresa nr. ......./17.05.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. ......../17.05.2022, ......... SRL transmite răspuns la punctul de vedere formulat de achizitoare în cuprinsul căruia prezintă argumente pentru a combate afirmațiile acestora. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziția de aparatură medicală pentru ........., lot 1-5, Laborator, etapa a III-a”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...../12.01.2022, valoarea totală estimată fiind de 1.200.000 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „cel mai bun raport calitate-preț”. Obiectul contractului de achiziție publică a fost divizat pe cinci loturi distincte, valoarea estimată a lotului 3: „Analizor automat de coagulare”, contestat în cauză, fiind de 150.000 lei, fără TVA. Conform fișierelor electronice atașate anunțului de participare disponibile în SEAP, asociate anunțului de participare aferent acestei proceduri, lotul 3, contestat, apare ca fiind suspendat în faza de Depunere ofertă. Împotriva documentației de atribuire, în sensul modificării anumitor specificații tehnice ale caietului de sarcini în ceea ce privește lotul 3 - „Analizor automat de coagulare” și lotul 5 -„Analizor automat de electroforeză”, SC ......... SRL a formulat contestația înregistrată la Consiliu cu nr. ....... din 26.01.2022, soluționată prin Decizia nr. ........ din data de 04.03.2022, care a dispus cu referire la lotul 3, următoarele: -admite capetele de cerere din contestația depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în ceea ce privește lotul 3; -obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să modifice documentația de atribuire în sensul celor stabilite de Consiliu, să aducă remedierile la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedură, prin publicarea lor în SICAP, și, dacă este cazul, să stabilească o nouă dată limită de depunere a ofertelor, astfel încât să se asigure o perioadă suficientă elaborării și prezentării de oferte în acord cu modificările survenite în cuprinsul documentației de atribuire pentru lotul 3. Punând în aplicare această decizie a Consiliului, autoritatea contractantă a publicat în SEAP pe data de 06.04.2022 documentul Pagina 13 din 20

intitulat „Notificare- Măsura de remediere lot 3- conform deciziei CNSC” prin care a modificat specificațiile tehnice ale aparatului -„Analizor automat de coagulare” ce face obiectul lotului 3. Împotriva noii forme a caietului de sarcini aferent lotului 3, SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestația de față, (consemnând cauțiunea în valoare de 3.000,00 lei, cu recipisa de consemnare nr. ...... din 18.04.2022, emisă de CEC Bank – Sucursala ......., înregistrată la CNSC cu nr. ......../21.04.2022), solicitând Consiliului să dispună obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalității documentației de atribuire, astfel cum sunt indicate în contestație. Referitor la lotul 3, considerând restrictive cerințele ce descriu aparatul ce urmează să fie achiziționat de spital, ......... SRL, solicită următoarele: - în ceea ce privește cerința nr. 7 „Sistem de răcire al reactivilor: min. 15 poziții pentru a permite păstrarea la bord a reactivilor pentru testările: ......", susține că trebuie să fie eliminat numărul de poziții refrigerate de la bordul analizorului; - în ceea ce privește cerința nr. 8 „Reactivii să fie setabili pe tava de reactivi pe două poziții diferite astfel încât dacă volumul de lucru este mare, sa fie posibil utilizarea flaconului original de reactiv, iar în cazul in care se dorește testarea doar a 2-3 probe, sau reactivul este pe terminate, acesta sa fie plasabil pe poziții cu orificii potrivite unui recipient de proba 0.5-2 ml" susține că trebuie să fie eliminată impunerea doar a unei singure modalități de îndeplinire a necesității achizitoarei; - în ceea ce privește cerința nr. 9 „Să aibă capacitatea de a stoca mai multe curbe de calibrare pentru a nu risipi volume suplimentare de reactivi, cost pentru calibrator și timp, foarte util laboratorului" susține că trebuie să fie eliminată; - în ceea ce privește cerința „Să dispună de minim două stative/rotoare interschimbabile astfel încât să se poată pregăti cel puțin 50 de probe la bordul aparatului, din care min. 30 sa fie in lucru si min. 20 in așteptare." susține că trebuie să fie eliminată; - în ceea ce privește cerința nr. 21 „Capacitate de memorare: minim 100000 pacienți" susține că trebuie să fie eliminat numărul minim de rezultate ce pot fi stocate. Consiliul reține că societatea contestatoare critică caracteristici tehnice ale analizorului automat de coagulare solicitat de autoritatea contractantă, susținând că prin modificările aduse, urmare a Deciziei nr. ........ din data de 04.03.2022, acestea favorizează de această dată un alt analizator al producătorului ........ Arată că respectivele caracteristici nu au relevanță din punct de vedere tehnic și medical, solicitând modificarea/eliminarea lor. 14

Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă și-a susținut specificațiile, arătând că pe piață există mai mulți producători care le îndeplinesc, nominalizând mai multe modele de analizatoare de coagulare cum ar fi: ........., atașând și broșuri pentru a confirma cele susținute. Față de situația faptică existentă în cauză, Consiliul reține incidența următoarelor dispoziții ale Legii nr. 98/2016: - art. 3 alin. (1) lit. rr) unde specificațiile tehnice reprezintă „cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesității autorității contractante”; - art. 154: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire.”; - art. 155: „(1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei. (6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici.” Caietul de sarcini conține, potrivit art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, „în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante”. Astfel, Consiliul stabilește că, într-adevăr, specificațiile tehnice ale caietului de sarcini descriu nevoia de achiziție a autorității contractante, însă, în egală măsură, este necesar ca acestea să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și să nu aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. În consecință, pentru a cenzura caracteristicile tehnice stabilite de autoritatea contractantă, așa cum solicită contestatoarea în prezenta cauză, este necesar a se stabili dacă există create premisele unor anumite condiții restrictive, nejustificate și nelegale ce pot împiedica o concurență efectivă între operatorii economici, precum și dacă anumite specificații stabilite de achizitoare nu contribuie la descrierea, în mod obiectiv, a produsului astfel încât să corespundă necesității acesteia. Prin urmare, contestatoarea, în susținerea demersurilor sale la Consiliu, are obligația de a proba caracterul restrictiv al cerințelor criticate, prin prezentarea unor mijloace de probă pertinente și concludente, fiind pe deplin aplicabile în acest caz prevederile art. 249 din Codul de procedură civilă, potrivit cărora „cel care face o susținere în Pagina 15 din 20

cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Raționamentul se circumscrie faptului că nu se regăsesc în legislația achizițiilor publice prevederi care să permită operatorilor economici să ceară modificarea documentației de atribuire și, cu atât mai mult, să oblige autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire după cum solicită fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită, doar pe considerentul că ceea ce oferă prin portofoliul său nu se încadrează în cerințele achizitoarei. Astfel, autoritatea contractantă nu are vreo obligație legală de a modifica documentația de atribuire după voința operatorului economic care a formulat contestație, iar Consiliul nu o poate obliga la o astfel de conduită, decât în măsura în care se face dovada încălcării reale și obiective a dispozițiilor legale ce împiedică restrângerea nejustificată a concurenței. Acestei obligații a contestatoarei, de a face proba afirmațiilor sale, îi corespunde obligația autorității contractante de a proba și justifica oportunitatea conținutului caietului de sarcini, respectiv a faptului că acesta descrie obiectul achiziției, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității sale, orice abatere de la acest scop putând fi cenzurată. Analizând critica autoarei contestației referitoare la specificația tehnică precizată la poziția nr. 7 „Sistem de răcire al reactivilor: min. 15 poziții pentru a permite păstrarea la bord a reactivilor pentru testările: PT, aPTT, FIB, ATIII, FVIII, D-Dimer, Proteina C", Consiliul constată că aceasta vizează numărul de poziții de la bordul analizorului, contestatoarea afirmând că minimul de 15 de poziții pentru reactivii de la bordul analizorului este irelevant pentru nivelul de performanță al analizorului și pentru calitatea rezultatelor finale ce vor fi livrate pacienților, solicitând eliminarea lor. În același timp, autoritatea contractantă, prin punctul de vedere la contestație susține că cerința de min 15 poziții de reactivi a fost impusă pentru a putea rula simultan testele de PT, Aptt, Fib, Antitrombina, FVII, D-Dimeri și Proteina C, de a lucra cât mai eficient și fără risipă de reactivi, arătând că solicitarea sa poate fi îndeplinită de aparatele Solea 100 și TL CX. Din susținerile părților, Consiliul constată că poate fi identificată nevoia autorității contractante, în timp ce autoarea contestației solicită eliminarea posibilității de a lucra mai eficient atât cu testele de rutină cât și cu testele speciale. Or, contestatoarea nu aduce nicio dovadă cu privire la faptul că un astfel de sistem de răcire care să permită păstrarea reactivilor pentru testări de minim 15 poziții nu ar fi necesară sau că ar fi lipsită de relevanță această capabilitate. 16

Consiliul reține că justificarea autorității contractante este pertinentă. De asemenea, aceasta a depus dovezi din care rezultă că există mai multe soluții care îndeplinesc această specificație. De altfel, autoritatea contractantă este singura în măsură să-şi stabilească propriile necesități, deci să aprecieze relevanța unei specificații tehnice sau avantajele impunerii anumitor specificații, în speță, având incidență şi principiul asumării răspunderii stipulat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016. În consecință, constatând că nu există nicio justificare care să determine necesitatea obligării autorității contractante la modificarea cerinței caietului de sarcini în discuție, Consiliul va respinge această solicitare a contestatoarei ca nefondată. Un alt set de critici se constată că au fost formulate referitor la cerința nr. 8 „Reactivii să fie setabili pe tava de reactivi pe două poziții diferite astfel încât dacă volumul de lucru este mare, sa fie posibil utilizarea flaconului original de reactiv, iar în cazul in care se dorește testarea doar a 2-3 probe, sau reactivul este pe terminate, acesta sa fie plasabil pe poziții cu orificii potrivite unui recipient de proba 0.5-2 ml". Legat de această cerință, contestatoarea susține că trebuie să fie eliminată impunerea doar a unei singure modalități de îndeplinire a necesității achizitoarei, respectiv ca setarea reactivilor să se facă doar într-un recipient de 0.5-2 ml deoarece această dimensiune este regăsită doar în cazul cupelor de probe și cupelor .......... În referire la această cerință, Consiliul reține că, prin demersul său, contestatoarea susține că o astfel de cerință este îndeplinită de o parte mică din producătorii de echipamente de analizoare de coagulare și că, datorită faptului că cerințele tehnice sunt minime și obligatorii și trebuie îndeplinite cumulat de toți operatorii interesați să depună o ofertă validă, probabilitatea ca unul dintre producătorii ce dispun de acest model de analizator să îndeplinească și celelalte cerințe este nulă, cu excepția modelului ......... Or, se constată că petenta pune în discuție două aspecte. Pe de o parte, existența unui număr mic de modele de aparate care pot asigura o astfel de setarea a reactivilor să se facă doar într-un recipient de 0.5-2 ml, afirmație care, în sine, nu denotă caracterul restrictiv al cerinței. Astfel, cât există mai mulți producători care pot asigura îndeplinirea ei, un astfel de motiv nu determină un astfel de caracter. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă invocă faptul că pe piața de profil există nenumărate recipiente cu volume cuprinse între 0.5-2 ml adaptabile pentru analizoare, metoda fiind implementată de mulți producători, existând minim alți 3 producători care au această posibilitate de gestionare a reactivilor. Pe de altă parte, obligația contestatoarei este de a demonstra că modul de formulare al cerinței conduce la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire. Însă, existența unei probabilități, nedovedite, nu poate determina necesitatea modificării unei astfel de cerințe. Pagina 17 din 20

Astfel, nefiind aduse dovezi care să ateste faptul că modul de formulare a cerinței nu asigură o nevoie obiectivă a autorității contractante și că pune contestatoarea, în mod artificial/nelegal, în imposibilitatea de a depune o ofertă pentru acest lot, Consiliul va respinge ca nefondate criticile petentei cu privire la această cerință. În ceea ce privește cerința nr. 9: „Să aibă capacitatea de a stoca mai multe curbe de calibrare pentru a nu risipi volume suplimentare de reactivi, cost pentru calibrator și timp, foarte util laboratorului"”, Consiliul constată că aceasta reflectă nevoia achizitoarei de a achiziționa un echipament care se pliază pe necesitățile sale și care trebuie să îndeplinească anumite funcțiuni pentru a furniza rezultatele așteptate, respectiv de a realiza și teste prin metoda de reactivare a curbei de calibrare de pe un alt lot, ținând cont că analizorul raportează rezultatele pacienților la o singură curbă de calibrare, indiferent de câte curbe ar dispune în memorie, funcție care nu restricționează participarea operatorilor economici, așa cum afirmă contestatoarea, fiind prezentă la mai multe modele de analizoare (........). De altfel, autoarea contestației nu a dovedit caracterul restrictiv al acestor cerințe, deși, potrivit art. 24 din Codul de procedură civilă, „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”, prin intermediul contestației, autoarea acesteia încercând, în fapt să-și impună echipamentul pe care aceasta poate să îl oferteze. Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă la modificarea cerințelor în discuție, întrucât s-ar limita dreptul autorității de a contracta produse care să corespundă întocmai necesităților sale obiective, drept prevăzut la art. 155 și art. 156 din Legea nr. 98/2016. Nu există nicio prevedere legală care să oblige autoritățile să accepte produse care nu corespund necesităților acestora. Având în vedere aspectele mai sus reținute, Consiliul consideră că, prin impunerea cerinței analizate anterior, autoritatea contractantă nu a restricționat participarea operatorilor economici, criticile fiind neîntemeiate. Referitor la cerința „Să dispună de minim două stative/rotoare interschimbabile astfel încât să se poată pregăti cel puțin 50 de probe la bordul aparatului, din care min. 30 sa fie în lucru și min. 20 în așteptare", Consiliul constată că s-a solicitat eliminarea ei, iar singurul argument al contestatoarei este faptul că aceste cerințe reprezintă descrierea modului de lucru al analizorului ............, produs de .......... Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă își dovedește susținerile, menționând echipamente din partea altor producători, respectiv modelul ...... care dețin configurații cu performanțe similare sau superioare, invalidând, astfel, susținerile contestatoarei potrivit 18

cărora există doar un singur producător care deține o astfel de configurație. Or, nefiind prezentat niciun motiv care să ateste nerespectarea prevederilor legale prin modul de definire al cerinței, respectiv modul în care ar trebui modificată cerința, rezumându-se la a solicita doar eliminarea ei, este evident faptul că nu poate fi acceptată o astfel de pretenție, astfel că solicitarea va fi respinsă ca nefondată. În ceea ce privește cerința nr. 21 „Capacitate de memorare: minim 100000 pacienți", contestatoarea susține că aceasta este excesivă și disproporționată față de necesitățile obiective ale autorității contractante, precizând că pe piața de profil există și echipamente dotate cu softuri care permit stocarea și arhivarea pe stick USB a unui număr nelimitat de rezultate, devenind nerelevantă cerința achizitoarei. Consiliul reține că autoritatea contractantă își dovedește susținerile, arătând că este mult mai util să vizualizezi istoricul pacienților direct din calculatorul ce pilotează analizorul decât să deschizi arhive de pe stickuri, prezentând și analizatoare funcționabile ale unor furnizori care satisfac această cerință, care au capacitate mai mare de a memora peste 100.000 de pacienți. Consiliul constată că necesitatea autorității contractante este pertinent justificată, iar contestatoarea susține un singur lucru, respectiv că nu ar fi necesară. Ca și în cazul altor cerințe criticate, Consiliul are în vedere faptul că necesitatea se stabilește de autoritatea contractantă, operatorii pliindu-se pe necesitățile acesteia, și nu invers. În același timp, contestatoarea nu face dovada vreunei vătămări, neaducând dovezi din care să rezulte că specificațiile impuse de autoritatea contractantă îi restricționează participarea la procedura de atribuire cu unul dintre echipamentele pe care le poate oferta. Consiliul reține că toate aceste specificații au fost justificate de autoritatea contractantă, aceasta depunând la dosarul cauzei fișe tehnice ale altor producători care invalidează susținerile contestatoarei referitoare la unicitatea acestor specificații. Apreciind că autoritatea contractantă și-a justificat pertinent și obiectiv cerințele cu privire la analizorul automat de coagulare ce face obiectul lotului 3, Consiliul va respinge criticile contestatoarei privind acest lot. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de SC ......... SRL în ceea ce privește lotul 3. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 19 din 20

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ........ ......... 20