Decizie CNSC 1043/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1043/C4/942 Data: 19.05.2022 Prin contestaţia nr. 1139/19.04.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 20337/19.04.2022, depusă de către SC DUMEXIM SRL cu sediul în Oradea, str. Gen. Ghe. Magheru nr. 23, judeţul Bihor, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J05/53/2004 şi Cod Unic de Înregistrare 16057895, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare – faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei pentru obiectivul de investiţie: Construire Sală de sport cu tribuna 180 locuri, sat Chislaz, comuna Chislaz, judeţul Teleorman”, organizată de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII SA, cu sediul în Bucureşti, Piaţa Naţiunilor Unite nr. 9, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii, a adresei nr. 18943/12.04.2022 şi a raportului procedurii de atribuire nr. 6873L/12.04.2022 în părţile în care oferta SC DUMEXIM SRL a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea temeinică şi legală a ofertei SC DUMEXIM SRL, - obligarea autorităţii contractante ca la evaluarea ofertelor, să ia în considerare doar ofertele depuse de către ofertanţii cu calitate de „persoană care are interes în legătură cu procedura de atribuire”. Prin adresa nr. 109/29.04.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 22045/02.05.2022, SC SIMION TEHNOCONSTRUCT SRL, cu sediul în sat Curteşti, comuna Curteşti nr. 10, judeţul Botoşani, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J07/557/2018 şi Cod Unic de Înregistrare 39908567, lider al Asocierii SC SIMION TEHNOCONSTRUCT SRL – SC MTA STRUCTURAL ENGINEERS SRL, reprezentată convenţional prin Av. Beatrice Ilioiu cu sediul în Bucureşti, str. Ştirbei Vodă nr. 126, corp A, ap. 1, sector 1, în calitate de ofertant declarat câştigător, formulează cerere de intervenţie în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită admiterea cererii de intervenţie şi Pagina 1 din 2

respingerea contestaţiei ca nefondată, cu consecinţa menţinerii tuturor actelor emise de către autoritatea contractantă ca fiind temeinice şi legale. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC DUMEXIM SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII SA și va dispune reevaluarea ofertei contestatoarei, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de către SC SIMION TEHNOCONSTRUCT SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1139/19.04.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 20337/19.04.2022, depusă de către SC ...SRL cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare – faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei pentru obiectivul de investiţie: Construire Sală de sport cu tribuna 180 locuri, sat Chislaz, comuna Chislaz, judeţul Teleorman”, organizată de către ..., cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii, a adresei nr. 18943/12.04.2022 şi a raportului procedurii de atribuire nr. 6873L/12.04.2022 în părţile în care oferta SC ... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea temeinică şi legală a ofertei SC ... SRL, - obligarea autorităţii contractante ca la evaluarea ofertelor, să ia în considerare doar ofertele depuse de către ofertanţii cu calitate de „persoană care are interes în legătură cu procedura de atribuire”. Prin adresa nr. 109/29.04.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 22045/02.05.2022, SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., lider al Asocierii SC ..., reprezentată convenţional prin Av. ... cu sediul în ..., în calitate de ofertant declarat câştigător, formulează cerere de intervenţie în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei ca nefondată, cu consecinţa menţinerii tuturor actelor emise de către autoritatea contractantă ca fiind temeinice şi legale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, Pagina 1 din 49

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1139/19.04.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 20337/19.04.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca inacceptabilă şi neconformă, aceasta fiind respinsă. În opinia contestatoarei, decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale este profund netemeinică şi nelegală, motivul respingerii ofertei sale fiind constituit de faptul că, în cadrul ofertei, nu a prezentat autorizaţii speciale eliberate de IGSU şi ISCIR pentru următoarele activităţi: „1. IGSU - pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante 2. IGSU - pentru Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi 3. ISCIR - INSTALARE, MONTARE, REPARARE ŞI ÎNTREŢINERE, VERIFICĂRI TEHNICE ÎN UTILIZARE la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW", deşi acest aspect fusese clarificat prin răspunsul la clarificările solicitate pe timpul evaluării ofertelor, înaintate sub nr. 4103L/14.03.2022. Se arată că prin anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă nu a impus nicio cerinţă cu privire la deţinerea de către ofertanţi a vreunei autorizaţii speciale, sens în care este redat conţinutul pct. II 1.1.1) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale" astfel: „II 1.1.1) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale. Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv certificat constatator emis de ONRC, sau în cazul ofertanţilor străini, documente echivalente emise în ţara de rezidenţă, urmează să fie prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în urma aplicării criteriului de atribuire, întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, care să cuprindă informaţii reale/actuale la momentul prezentării”. Pagina 2 din 49

Cerinţa anteredată a fost preluată în mod identic la pct. ,,III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale" a fişei de date a achiziţiei. Astfel, autoritatea contractantă a ales să nu impună, prin anunţul de participare, nicio cerinţă cu privire la prezentarea de autorizaţii speciale de natura celor eliberate de IGSU, ISCIR, invocate ca motiv de respingere a ofertei SC ...SRL. Acest aspect este relevat chiar de către autoritatea contractantă care, în adresa de solicitare de clarificări nr. 4103L/14.03.2022, a inserat următoarea menţiune: „Vă solicităm să clarificaţi modul în care sunt respectate condiţiile de participare privind proiectarea şi execuţia lucrărilor în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare de la cap 6 pagina 25-28 din caietul de sarcini. În baza acestor normative, vă solicităm să prezentaţi autorizaţiile menţionate mai jos deţinute de ofertant (lider şi/sau asociat/i) şi/sau subcontractanţi declaraţi, pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor, ce fac obiectul prezentei proceduri". Conform celor redate rezultă cu pregnanţă că nici măcar prin caietul de sarcini nu era impusă în mod explicit vreo cerinţă de prezentare de autorizaţii speciale, astfel că o atare cerinţă a fost „inventată" de autoritatea contractantă pe timpul evaluării ofertelor, printr-o interpretare a faptului că referinţele normative dintr-unul din documentele priectului tehnic ar presupune existenţa unor autorizări speciale. Aşa cum a arătat şi în răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, cu privire la „capacitatea de exercitare a activităţii profesionale", contestatoarea susţine că art. 173 din Legea nr. 98/2016 conferea dreptul autorităţii contractante de a impune cerinţe minime de calificare privind dovedirea deţinerii de autorizaţii speciale. În condiţiile în care, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a ales să nu impună cerinţe minime de calificare privitoare la deţinerea de către ofertanţi de autorizaţii speciale, sunt aplicabile dispoziţiile art. 30 alin. (4) şi (6) din HG nr. 395/2016. Efectele clauzei nescrise sunt prevăzute în dreptul comun, iar relevanţă pentru materia achiziţiilor publice prezintă interpretarea dată de Decizia nr. 4880/2015 pronunţată de Curtea de Apel TIMIŞOARA la data de 08-07-2015 în Dosarul nr. 1007/59/2015: „Caracterul de cerinţă de calificare trebuie analizat, înainte de toate, chiar prin raportare la formularea utilizată în textul cerinţei, la măsura în care autoritatea contractantă a adoptat decizii de evaluare pe baza acestei cerinţe şi la consecinţele produse de utilizarea cerinţei în procesul de evaluare. O clauză nescrisă se consideră că nu există deloc, de la bun început, şi astfel nici nu poate fi analizată şi avută în vedere. Fiind Pagina 3 din 49

aşadar o cauză de ineficacitate, clauza nescrisă nu produce niciun efect, astfel că este firesc ca orice subiect de drept care o sesizează să facă abstracţie de ea - pentru că pur şi simplu nu există". Faţă de reglementările legale antemenţionate şi situaţia faptică din procedura de atribuire, trimiterea autorităţii contractante la „reglementările legale în vigoare, enumerate la cap 6 pagina 17-19 din caietul de sarcini"', cărora doreşte să le dea caracter de cerinţă minimă de calificare privind „capacitatea de exercitare a activităţii profesionale", fără ca o astfel de cerinţă să fi fost „inclusă în anunţul de participare/simplificat” este o clauză nescrisă, inaptă de a produce vreun efect, la data evaluării ofertelor, autoritatea contractantă neputându-şi invoca, prin înfrângerea principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans, neregularitatea produsă prin necompletarea corespunzătoare a anunţului de participare simplificat, încât să pretindă îndeplinirea de cerinţe minime de calificare care nu au fost incluse în anunţ. Contestatoarea a precizat autorităţii contractante că, în situaţia faptică dată, generată din culpa exclusivă a acesteia, execuţia lucrărilor prin operatori economici deţinători ai autorizaţiilor speciale invocate, se va efectua în ipoteza reglementată de art. 219 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, lucrările supuse autorizărilor speciale nefiind de natură a produce vreo modificare substanţială a contractului. A fost invocată şi jurisprudenţa definitivă a instanţelor competente în domeniu prin care s-a statuat că ofertanţii nu datorează prezentarea de autorizaţii speciale care nu au fost solicitate prin anunţul de participare, sens în care s-a redat din motivarea Deciziei nr. 784/2021, pronunţată de Curtea de Apel Alba lulia - Secţia de contencios administrativ şi fiscal - în Dosarul nr. 386/57/2021, astfel: Din analiza acestor cerinţe, rezultă că, deşi potrivit art. 173 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea dreptul şi libertatea de a stabili cerinţe de calificare privind prezentarea de autorizări/atestări, aceasta nu a impus, prin fişa de date a achiziţiei, vreo cerinţă referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale a ofertanţilor referitoare la deţinerea de autorizaţii speciale pentru a presta şi executa contractul de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit (de altfel nici în caietul de sarcini nu s-a indicat expres necesitatea prezentării acestor autorizaţii, atestate şi certificate la momentul depunerii ofertelor, pentru executarea lucrărilor de instalaţi electrice, lucrărilor de instalaţii de utilizare a gazelor naturale, lucrărilor în domeniul apărării împotriva incendiilor, lucrărilor de ascensoare supuse domeniului de atestare ISCIR), singura cerinţă referindu-se la depunerea certificatului constatator emis de ONRC în conformitate cu prevederile Legii 26/1990 din care să reiasă că ofertantul are ca obiect principal sau secundar prestarea lucrărilor ce fac obiectul achiziţiei. Este adevărat că a solicitat Pagina 4 din 49

ca operatorii economici să dovedească faptul că au „capacitatea profesională" de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. Or, în acord cu principiul transparenţei, autoritatea contractantă ar fi trebuit să indice clar obligaţia de deţinere şi prezentare a anumitor autorizări/atestări, nefiind posibil ca această obligaţie să fie dedusă din interpretarea extensivă a cerinţei mai sus menţionate. Criteriile de calificare nu trebuie exprimate în termeni generali şi nu trebuie să depindă de modul în care sunt înţelese, la un moment dat, de către o autoritate contractantă, dincolo de exprimarea din documentaţia de atribuire, fiind imperativ ca aceasta din urmă să asigure ofertanţilor o înţelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. (...) Aşadar, chiar Consiliu recunoaşte că obligaţia de depunere a autorizaţiilor, certificatelor şi atestatelor (ANRE, IGSU sau ISCIR) pentru proiectarea şi execuţia unor lucrări din cadrul contractului rezultă doar din prevederile legale care reglementează domeniile respective şi că cerinţa din cadrul documentaţiei de atribuire referitoare la „capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului" trebuia înţeleasă de ofertanţi prin prisma acestor prevederi legale. Or, a considera că cerinţa de calificare rezultă în mod implicit din fişa de date a achiziţiei, în urma coroborării cu interpretări de acte aparţinând unor autorităţi naţionale şi care excede documentaţiei de atribuire încalcă principiul transparenţei. Prin urmare,

dacă cerinţa referitoare

la existenţa autorizărilor/atestărilor despre care face vorbire Consiliu nu rezultă explicit din redactarea anunţului de participare sau a fişei de date, nu poate fi obligată autoritatea contractantă să solicite în etapa de evaluare aceste documente, întrucât ar însemna să nu respecte cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit. În final, contestatoarea învederează că deşi a prezentat autorităţii contractante şi autorizaţiile speciale deţinute, în parte de aceasta, iar în parte de colaboratorii săi tradiţionali, care urmau a fi incluşi în derularea lucrărilor în ipoteza reglementată de art. 219 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a insistat în „presupunerile" sale nelegale, respingând oferta SC .... SRL în mod netemeinic şi anulând procedura de atribuire în mod nejustificat, motivul invocat de autoritatea contractantă necircumscriindu-se niciunuia dintre cele reglementate de art. 212 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă a depus în copie, un set de documente din cadrul dosarului achiziţiei, cu adresa de înaintare înregistrată la Consiliu sub nr. 21097/26.04.2022, iar ulterior, cu adresa de înaintare înregistrată la Consiliu sub nr. 22240/02.05.2022, a depus în completare un nou set de documente. Pagina 5 din 49

Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 22264/02.05.2022, ... SA a transmis punctul de vedere prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ...SRL, ca nefondată. Referitor la critica privind faptul că procedura de atribuire a fost anulată, societatea ...SRL se află într-o gravă eroare, deoarece aşa cum reiese atât din raportul procedurii cât şi din adresa privind comunicarea rezultatului procedurii, Asocierea .... SRL a fost desemnată drept câştigătoare a procedurii de atribuire.  Referitor la criticile privind respingerea în mod eronat, nelegal şi netemeinic a ofertei prezentate de Asocierea ... SRL, cu privire la nedeţinerea tuturor autorizaţiilor necesare realizării obiectivului de investiţii, esenţial pentru dezlegarea problemei litigioase deduse judecăţii este aspectul potrivit căruia nu pot fi eludate dispoziţiile imperative ale legii într-o procedură de achiziţii publice, atât de către comisia de evaluare, cât şi de către ofertanţi. În cadrul documentaţiei de atribuire, autoritatea a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a realiza în mod legal obiectivul de investiţii. Pentru prezenta procedură, obligaţia deţinerii autorizaţiilor necesare realizării lucrărilor este prevăzută la art. III.1.9) din fişa de date, coroborat cu Capitolul 6 din caietul de sarcini, potrivit cărora „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse." Prin această formulare, autoritatea contractantă a dorit să sublinieze necesitatea ca ofertanţii să prezinte dovada posibilităţii de a realiza în condiţii de legalitate obiectivului de investiţii, cu respectarea tuturor reglementărilor în materia construcţiilor. Cu toate acestea, nu prezintă importanţă dacă cerinţa privind autorizaţiile a fost formulată ca un criteriu distinct în cadrul documentaţiei de atribuire, deoarece obligativitatea deţinerii unei atestări în vederea executării de lucrări nu constituie un criteriu de calificare şi de selecţie impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menţionarea sa expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legală pentru desfăşurarea unei astfel de activităţi, împrejurare ce rezultă din dispoziţiile legislaţiei în materia construcţiilor.  Mai mult, însăşi definiţia termenului de „operator economic” prevăzută în legislaţia în materia achizţiilor publice, cuprinde cerinţa prestării activităţii în mod licit, iar împrejurarea că prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat în mod expres prezentarea tututor autorizaţiilor nu exonerează comisia de evaluare de obligaţia de a cerceta dacă Pagina 6 din 49

ofertantul căruia intenţionează să îi atribuie contractul deţine autorizaţiile şi poate realiza activităţile ce fac obiectul acestuia. În sensul aspectelor menţionate anterior, rezultă că atâta vreme cât pentru executarea lucrărilor în mod legal sunt necesare anumite autorizaţii, operatorii economici şi autorităţile contractante nu se pot prevala de lipsa menţionării cerinţelor în documentaţia de atribuire, pentru a nu respecta prevederile legislative. Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deţinerea tuturor autorizărilor/atestatelor solicitate de legile incidente (de exemplu, Atestatul ANRE de tip B „proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/ construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4kV"- necesar în baza prevederilor HG nr. 33/2007, Legii nr. 160/2012, Legii nr. 123/2012, Ordinului nr. 45/2016 şi Ordinului nr. 11/2013, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Proiectare a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG 259/2005 şi Ordinului nr.87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare alarmare şi alertare în caz de incendiu, necesare în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG nr. 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Proiectare a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizatia IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor cu excepţia celor care conţin anumite gaze floururante cu efect de seră, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG nr. 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia ISCIR privind instalarea, montarea, repararea, întreţinerea şi verificările tehnice în utilizare la aparate consumatoare de combustibil având Pmax <-400 kW Cazane de apă caldă având Pmax <-400 kW, necesare în baza prevederilor Legii nr. 64/2008, cu modificările şi completările ulterioare). Astfel, pentru a desfăşura în mod legal activităţile din cadrul contractului, este necesar să se deţină un atestat/autorizaţie eliberat/ă în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de document în cuprinsul documentaţiei de atribuire. O eventuală omisiune a autorităţii contractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului în vederea executării lucrărilor nu este de natură a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită de actele normative în domeniul construcţiilor. În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel laşi, în dosarul nr. 511/45/2021, reţinând că „Neincluderea cerinţelor prevăzute de lege pentru autorizarea desfăşurării unei activităţi în documentaţia de atribuire a unui contract de achiziţie publică nu are semnificaţia faptului Pagina 7 din 49

că respectarea dispoziţiilor legale privind autorizarea este lăsată la alegerea autorităţii contractante ori a ofertanţilor. Fiind prevăzută în lege, nu este necesar ca obligaţia referitoare la deţinerea unei autorizaţii în vederea executării de lucrări să fie menţionată în documentaţia de atribuire, fiind evident că desfăşurarea egală a unei astfel de activităţi nu se poate efectua fără deţinerea autorizaţiei obţinute în condiţiile legii". În aceste condiţii, atât operatorii economici, cât şi autorităţile contractante nu se pot prevala de lipsa menţionării cerinţelor autorizării potrivit legii în documentaţia de atribuire şi să execute lucările sau să accepte executarea lucrărilor în mod ilicit. De asemenea, nu se poate reţine nici argumentul privind posibilitatea subcontractării lucrărilor unor operatori economici autorizaţi sau a obţinerii autorizaţiei ulterior datei limită pentru depunerea ofertelor. În considerarea aspectelor menţionate anterior, în mod corect comisia de evaluare a hotărât că pentru realizarea în condiţii de legalitate a obiectivului de investiţii este necesar ca ofertatul câştigător să deţină următoarele autorizaţii: - Atestat ANRE de tip B „proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/ construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV", necesară potrivit prevederilor HG nr. 33/2007, Legii nr. 160/2012, Legii nr. 123/2012, Ordinului nr. 45/2016 şi Ordinului nr. 11/2013, cu modificările şi completările ulterioare. Prin documentaţia de atribuire, mai precis prin prevederile caietului de sarcini, autoritatea contractantă a semnalat următoarele: „Instalaţia electrică de utilizare a obiectivului se alimentează din reţeaua locală de joasă tensiune printr-un branşament electric trifazat, în baza avizului de racordare emis de furnizorul de energie electrica local". De asemenea, prin caietul de sarcini se specifică faptul că „Soluţia de branşare la reţeaua electrică locală se stabileşte de către furnizorul de utilităţi. Proiectul instalaţiei de branşament şi lucrările de branşare se execută de către o societate specializată, autorizată ANRE şi agreată de furnizorul de energie electrică"; - Autorizaţie IGSU pentru proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG nr. 259/2005, Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; - Autorizaţie IGSU pentru instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare alarmare şi alertare în caz de incendiu, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare. Prin documentaţia de atribuire, mai precis prin prevederile caietului de sarcini, autoritatea contractantă a semnalat următoarele: „Spaţiile tehnice s-au prevăzut la parter unde s-a amplasat centrala termică, care se va echipa cu cazane conectate la serpentină încălzire energie Pagina 8 din 49

electrică, gaze şi panouri solare, şi în aceeaşi zonă s-au amenajat grupurile sanitare cu duşuri, accesibile din hol acces principal. In intrarea de la parter a Brigăzii de Pompieri, va fi montată centrală de detecţie şi semnalizare incendiu, cât şi echipamentele de inregistrare supraveghere video"; - Autorizaţie IGSU pentru proiectare a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, cu modificările şi completările ulterioare; - Autorizaţie IGSU pentru instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor cu excepţia celor care conţin anumite gaze floururante cu efect de seră, necesare în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG nr. 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare. Conform caiet de sarcini: „Spaţiile tehnice s-au prevăzut la parter unde s-a amplasat Centrală termică care se va echipa cu cazane conectate la serpentină încălzire energie electrică, gaze şi panouri solare, şi în aceeaşi zonă s-au amenajat grupurile sanitare cu duşuri, accesibile din hol acces principal. În intrarea de la parter a Brigăzii de Pompieri, va fi montată centrala de detecţie şi semnalizare incendiu, cât şi echipamentele de înregistrare supraveghere video"; De asemenea, prin caietul de sarcini se specifică despre clădire că aceasta „va fi echipată cu instalaţie de detecţie şi semnalizare incendiu de tip adresabil, cu echipare totală. Centrala de detecţie şi semnalizare incendiu va fi montată în parterul clădirii, cu supraveghere permanentă."; - Autorizaţie IGSU pentru proiectare a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural organizat; - Autorizaţie IGSU pentru instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, - Autorizaţie ISCIR privind instalarea, montarea, reparare, întreţinere şi verificări tehnice în utilizare la aparate consumatoare de combustibil având Pmax <=400 kW Cazane de apă caldă având Pmax <=400 kW, necesară în baza Legii nr. 64/2008, cu modificările şi completările ulterioare. Prin prevederile caietului de sarcini, autoritatea contractantă a semnalat următoarele: „Alimentarea cu agent termic pentru încălzire şi preparare apă caldă menjeră se face din centrală termică proprie pe combustibil gaze cu parametri 80/60 grd. C cu puterea termică 70Kw." - Licenţa de funcţionare IGPR pentru activităţi de instalare/ modificare/ întreţinere sisteme de supraveghere/ alarmare împotriva efracţiei. Prin documentaţia de atribuire, mai precis prin prevederile caietului de sarcini, autoritatea contractantă a semnalat următoarele: „Se va prevedea o priză de pământ cu rezistenţă mai mică de 1 Ohm, ce va prelua şi instalaţia de paratrăsnet. La priza de pământ se vor conecta toate echipamentele electrice cu posibilitate de electrocutare a Pagina 9 din 49

ocupantului. Instalaţiile electrice vor fi de iluminat interior şi exterior, forţă, prize, dar şi curenţi slabi - TV, voce - date, sistem supraveghere şi control acces." Pentru a putea stabili conformitatea ofertei depuse de Asocierea DUMEXIM SRL, comisia de evaluare a solicitat acestuia următoarele clarificări: „Ofertantul va clarifica modul în care sunt respectate condiţiile de participare privind proiectarea şi execuţia lucrărilor în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare de la cap. 6, pag. 25 - 28, din caietul de sarcini. În baza acestor normative, ofertantul va prezenta autorizaţiile menţionate mai jos, deţinute de ofertant (lider şi/sau asociat/i) şi/sau a subcontractanţilor declaraţi, pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor, ce fac obiectul prezentei proceduri şi anume: 1. Autorizaţie IGSU pentru Proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural organizat 2. Autorizaţie IGSU pentru Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi 3. Autorizaţie IGSU pentru Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor 4. Autorizatie IGSU pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante 5. Autorizaţie ISCIR pentru INSTALARE, MONTARE, REPARARE ŞI INTREŢINERE, VERIFICĂRI TEHNICE ÎN UTILIZARE la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW. 6. Atestatul ANRE de tip Bp pentru proiectare instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kv."  Prin adresa nr. 756/16.03.2022 ofertantul a transmis următorul răspuns: "1. În ceea ce priveşte prezentarea Autorizaţiei IGSU pentru proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural organizat, precizăm că aceasta a fost prezentată în propunerea tehnică a Proiectantului la pagina 144, unde se regăseşte AUTORIZAŢIA cu Seria A, Nr. 7817 din 06.03.2012, deţinută de subcontractantul ISOVENT PROIECT S.R.L. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus. 2. În ceea ce priveşte prezentarea Autorizaţiei IGSU pentru Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi- precizăm că aceasta a fost prezentată în propunerea tehnică la pagina 682 unde se regăseşte Autorizaţia cu Seria A, Nr.8275 din 26.07.2018, deţinută de ERGOCON S.R.L. şi prezentată în baza contractului de Prestări Servicii nr. Pagina 10 din 49

3428/25.11.2021, depus în propunerea tehnică la paginile 680-681. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus. 3. Cu privire la Autorizaţia IGSU pentru Instalare şi Întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, precizăm că aceasta a fost prezentată în propunerea tehnică la pagina 439 unde este prezentată Autorizaţia cu Seria A, nr.9068 din 14.06.2019. Ataşam în copie Autorizaţia menționată mai sus. Autorizaţia este deţinută de ofertantul ... SRL 4. Cu privire la Autorizaţia IGSU pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante precizăm următoarele: Ofertantul precizează că nu poate fi obligat să prezinte toate documentele necesare executării contractului încă de la momentul depunerii ofertei, invocând o decizie a CNSC. La solicitarea expresă a autorităţii contractante, cu privire la Autorizaţia IGSU pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante - prezentăm Autorizaţia cu Seria A, nr.7148 din 28.06.2017, deţinută de ... S.R.L. şi pe care o depunem în baza Contractului de prestări servicii pe care ofertantul îl are încheiat cu societatea ...S.R.L. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus. Conform argumentaţiei de mai sus, prezenta nu constituie o completare/modificare a propunerii tehnice depuse de ofertant. 5. Cu privire la Autorizaţia ISCIR INSTALARE, MONTARE, REPARARE ŞI ÎNTREŢINERE, VERIFICĂRI TEHNICE ÎN UTILIZARE la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazan de apă caldă având P<400kW, precizăm că aceasta a fost prezentată la pagina 678 din propunerea tehnică unde se regăseşte Autorizaţia (conform procesului-verbal nr.62C- 218 din 18.09.2018) deţinută de persoana juridică SC TERMIC GAZ EXPERT SRL cu care societatea noastra are încheiat un contract de prestări servicii din data de 24.11.2021, contract care a fost prezentat la pagina 677. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus.  6. Subcontractantul declarat SC ... SRL deţine atestatul ANRE tip C2A, ce include competentele atestatului de tip Bp solicitat în clarificări (Bp este inferior lui C2A). Ataşăm atestarea şi competentele certificatului ANRE”. În urma analizării răspunsului la clarificări, comisia de evaluare în mod corect a constatat că acesta nu deţine autorizaţii pentru executarea următoarelor lucrări: - de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi (autorizaţie emisă de IGSU); - de termoprotecţie cu vopsele termospumante (autorizaţie emisă de IGSU); Pagina 11 din 49

- de instalare, montare, reparare şi întreţinere, verificări tehnice în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400Kw (autorizaţie emisă de către ISCIR). Pentru executarea acestor lucrări, ofertantul a prezentat contracte de prestări servicii încheiate cu ... SRL, ... SRL şi ... SRL, operatori economici care nu au calitatea de ofertant (lider şi/sau asociat/i) şi/sau subcontractant declarat în cadrul prezentei proceduri. Întrucât ...SRL nu a prezentat toate autorizaţiile necesare implementării obiectivului de investiţii, în mod temeinic şi legal, comisia de evaluare a hotărât să o respingă ca fiind inaceptabilă şi neconformă în temeiul cu prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantă învederează că aceeaşi interpretare s-a realizat şi prin Decizia CNSC nr. ... din 09.04.2020, precum şi prin Hotărârile Curţii de Apel Bucureşti nr. 3298/08.09.2017 şi nr. 64/12.04.2019, dar şi prin Hotărârea Curţii de Apel Cluj nr. 3935/12.10.2017. De asemenea, în acelaşi sens este şi practica CNSC, care s-a pronunţat printr-o serie de decizii. Mai mult decât atât, cu ocazia desfăşurării unor proceduri de achiziţie publică pentru obiective similare, s-au înregistrat mai multe contestaţii având ca obiect necesitatea prezentării autorizaţiilor în etapa de evaluare a ofertelor, motiv pentru care, autoritatea contractantă exemplifică următoarea jurisprudenţă:  - Prin Decizia nr. ... pronunţată în data de 14.02.2022 cu privire la obiectivul de investiţii: Proiectare, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Consolidare, Extindere, Supraetajare şi Dotare Sediu Primărie Arcani-Jud.Gorj", CNSC s-a pronunţat în sensul obligativităţii prezentării autorizaţiilor, reţinând că „este lipsită de relevanţă neincluderea unei cerinţe în documentaţia de atribuire, atât timp cât aceasta este determinate de o reglementare legală specifică, iar în lipsa ei lucrările nu pot fi executate în mod legal". - Prin Decizia nr. ... pronunţată în data de 06.04.2022 cu privire la obiectivul de investiţii: Proiectare, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Remiza Pompieri şi staţie ambulanţă" în comun Fundeni, judeţul Călăraşi, CNSC a reţinut că „obligativitatea deţinerii unor autorizări în vederea executării lucrărilor ..., reprezintă obligaţii legale pentru desfăşurarea unor astfel de activităţi. Aşadar, cerinţele referitoare la deţinerea autorizaţiilor IGSU, ANRE şi ISCIR, pentru contractul care se va atribui, sunt prevăzute în cadrul legislaţiei specific, respective Legea nr. 307/2006, Legea nr. 160/2012, Legea nr. 123/2012, Ordinul nr. 45/2016, Ordinul nr. 11/2013, Legea nr. 64/2008, HG nr. 259/2005 şi Ordinul nr. 87/2010, inclusive legislaţia conexă, Pagina 12 din 49

astfel că în lipsa unei autorizări legal prevăzute, activităţile din cadrul contractului care se intenţionează a se atribui nu pot fi desfăşurate în mod legal." - Prin Hotărârea nr. 2472/2021, pronunţată la data de 02.12.2021, cu privire la obiectivul de investiţii: Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Construire bazin de înot didactic în municipiul Gherla, str. Parcului, nr.35Af judeţul Cluj", Curtea de Apel Bucureşti a reţinut necesitatea prezentării autorizaţiilor în etapa de evaluare a lucrărilor, subliniind că „se impune ca autoritatea contractantă să reevalueze conformitatea propunerii tehnice cu privire la necesitatea prezentării autorizaţiilor, astfel încât activităţile să respecte prevederile normativelor în vigoare". În această speţă, ofertanţii, personal sau prin subcontractanţi (care au menţionat în acordurile subcontractare că execută sau proiectează lucrările pentru care deţin autorizaţii), au obligaţia de a deţine toate autorizaţiile prevăzute de lege pentru realizarea obiectului contractului, atât pentru a se încadra în definiţia operatorului economic (care poate executa lucrările numai într-o manieră licită), dar şi pentru a respecta prevederile documentaţiei de atribuire. Totodată, în contextul celor sesizate de contestatoare, este de reţinut că modalitatea de respectare a cerinţelor caietului de sarcini, în integralitate, precum şi posibilitatea de realizare a obiectivului de investiţii trebuie demonstrată şi, implicit, verificată, de autoritatea contractantă, prin intermediul propunerii tehnice depuse de ofertant, aceasta din urmă putând fi doar clarificată cu informaţii formale sau de confirmare, potrivit prevederilor art. 134 alin.(1) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, dacă pentru o parte dintre lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică pentru care s-a depus oferta, ofertantul ştia că nu o poate realiza decât prin intermediul unui subcontractant, acestuia îi revenea obligaţia să declare partea din lucrare ce urmează a fi executată de societatea care va avea această calitate. Subcontractanţii care nu sunt declaraţi iniţial în ofertă şi pentru care nu s-a completat DUAE, nu pot fi cooptaţi ulterior, întrucât ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei, astfel cum se statuează în mod clar la art. 124 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi competările ulterioare Astfel, o oferta rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata menţionată în documentaţia de atribuire. Obligaţia de a depune informaţiile cu privire la subcontractanţi are ca temei legal art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, pentru ipoteza în care ofertantul îşi prefigurează subcontractarea. Pagina 13 din 49

În concluzie, în mod temeinic şi legal comisia de evaluare a hotărât să respingă oferta prezentată de Asocierea ... SRL ca fiind inaceptabilă şi neconformă în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5), coroborate cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din HG nr. 395/2016, deoarece aceasta nu respectă cerinţele caietului de sarcini, motivat de faptul că nu îndeplineşte prevederea referitoare la deţinerea autorizaţiilor necesare realizării obiectivului de investiţii. Prin adresa nr. 109/29.04.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 22045/02.05.2022, SC ... SRL lider al Asocierii SC ... SRL, în calitate de ofertant declarat câştigător, formulează cerere de intervenţie în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei ca nefondată, cu consecinţa menţinerii tuturor actelor emise de către autoritatea contractantă ca fiind temeinice şi legale. În opinia intervenientei, decizia de respingere a ofertei depuse de ... SRL ca inacceptabilă şi neconformă este temeinică şi legală. Potrivit raportului procedurii oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016, pe considerentul că răspunsul la solicitarea de clarificări nu este concludent şi, ca neconformă, în temeiul art. 137 alin.3 lit.a) din acelaşi act normativ, pe considerentul că oferta acestuia nu respectă toate cerinţele caietului de sarcini. Astfel, în ceea ce priveşte decizia de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de contestator se reţine faptul că pe parcursul evaluării ofertei au fost solicitate clarificări, prin adresa nr. 4103L/14.03.2022, prin care se solicită să se clarifice modul în care sunt respectate condiţiile de participare privind proiectarea şi execuţia lucrărilor în conformitate cu Standardele şi reglementările tehnice menţionate la cap. 6, pag. 25-28 din caietul de sarcini, pentru un număr de 6 activităţi/lucrări pentru care sunt necesare autorizări/atestate prevăzute de dispoziţiile legale. La această solicitare de clarificări contestatorul a răspuns prin adresa nr. 756/16.03.2022, anexând la acesta mai multe autorizaţii/atestări deţinute de terţe persoane, care nu au nicio calitate în cadrul ofertei sale. Comisia de evaluare analizând documentele regăsite în cadrul propunerii tehnice cât şi ca anexă la răspunsul la clarificări a constatat că "pentru lucrările de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, a lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante, respectiv a celor de instalare, montare, reparare şi întreţinere, verificări tehnice în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW, ofertantul a încheiat contracte de prestări servicii cu ... SRL, SC ... SRL şi SC ... SRL, operatori economici care nu au calitatea de ofertant (lider şi/sau asociat/i) şi/sau subcontractant declarat." Pagina 14 din 49

Având în vedere faptul că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatorul justifică deţinerea autorizaţiilor impuse de lege pentru anumite categorii de lucrări prin prezentarea unor autorizaţii/atestate deţinute de operatori economici care nu au nicio calitate în oferta acestuia, în mod corect autoritatea a reţinut că respectivul răspuns este neconcludent, în sensul că nu lămureşte autoritatea cu privire la aspectele solicitate. Autoritatea contractantă nu putea, fără să încalce principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi participanţi la procedură, să accepte autorizaţiile prezentate atâta timp cât persoanele care le deţin nu au fost declaraţi subcontractanţi şi nici nu au calitatea de asociaţi. De asemenea, susţinerea contestatorului potrivit cărei "în situaţia faptică dată, generată din culpa exclusivă a acesteia, execuţia lucrărilor prin operatori economici deţinători ai autorizaţiilor speciale invocate, se va efectua în ipoteza reglementata de art. 219 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora: „Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 221", lucrările supuse autorizărilor speciale nefiind de natură a produce vreo modificare substanţială a contractului", este nefondată. În susţinerea acestei afirmaţii, intervenienta precizează pe de o parte, faptul că situaţia nu este generată de către autoritate cum greşit se susţine, ci este generată de contestator care nu a înţeles că toate lucrările ce fac parte din obiectul contractului trebuire executate cu respectarea dispoziţiilor legale incidente şi, pe de altă parte că, dispoziţiile art. 219 nu sunt incidente în cauză, întrucât acestea sunt incidente în etapa de derulare a contractului şi nicidecum în etapa de evaluare privind conformitatea propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini. Dispoziţiile art. 219 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, se aplică contractanţilor şi nu ofertanţilor, contractantul este ofertantul desemnat câştigător cu care autoritatea a semnat contractul, în timp ce ofertantul este operatorul economic care a depus o ofertă şi care trebuie să facă dovada respectării tuturor prevederilor din documentaţia de atribuire. Altfel spus, prevederile art. 219 din Legea nr. 98/2016 se aplică în etapa derulării contractului, pe când verificarea capacităţii de a executa toate lucrările ce fac parte din obiectul contractului ce urmează a se încheia, se face potrivit art. 133 din HG nr. 395/2016, în etapa evaluării ofertelor. Prin urmare, în condiţiile în care prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu a făcut dovada deţinerii autorizaţiilor/atestatelor impuse de dispoziţiile legale aplicabile de către acesta sau subcontractanţii acestuia, în mod corect autoritatea contractantă a apreciat răspunsul ca fiind neconcludent, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Pagina 15 din 49

În ceea ce priveşte decizia de respingere a ofertei ca neconformă intervenienta afirmă că prin documentaţia de atribuire, respectiv caietul de sarcini s-a solicitat ca proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare, situaţie în care ofertanţii erau obligaţi să facă dovada că pot să presteze şi să execute toate activităţile/lucrările ce fac obiectul contractului. Contrar susţinerii contestatorului potrivit căreia respectivele autorizări/atestări nu au fost solicitate prin documentaţie, prin caietul de sarcini la cap. 6 (Fişier Secţiunea 1- Sala sport 180 lemn l.doc) pag. 25- 28 a fost prevăzută legislaţia, standarde şi reglementari tehnice aplicabile, în funcţie de fiecare categorie de lucrări ce face obiectul prezentului contract. Mai mult, în cadrul acestui capitol se prevede în mod expres faptul că "Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare". Prin urmare, potrivit acestor prevederi din caietul de sarcini, ofertanţii trebuie să facă dovada că pot să presteze/execute toate activităţile/lucrările ce fac obiectul contractului ce urmează a se încheia cu respectarea dispoziţiilor legale şi a normativelor incidente, dispoziţii care pentru prestarea/executarea anumitor activităţii/lucrări impun deţinerea unor autorizaţii/atestări. Prin caietul de sarcini sunt prevăzute lucrări pentru care autoritatea contractantă a reţinut că nu au fost prezentate autorizaţiile legale necesare executării acestora. Astfel, lucrările de termoprotecţie cu vopsele termospumante sunt prevăzute în caietul de sarcini - Fişier Secţiunea 2- sala sport 180 lemn.doc - pag. 13, denumită vopsea intumescentă întrucât aceasta oferă rezistenţă la foc a elementului metalic. De asemenea, categoria de lucrări privind "instalare şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi" sunt prevăzute în caietul de sarcini, fişier Secţiunea 3- sala sport 180 lemn.doc - pag. 3, cât şi în caietul de sarcini Fişier Secţiunea 1- Sala sport 180 lemn l.doc - pag. 22. Pentru aceste două categorii de lucrări este necesară respectarea legislaţiei şi a normativelor prevăzute în caietul de sarcini Fişier Secţiunea 1- Sala sport 180 lemn l.doc, pag. 27 cap.6, respectiv: - "Legea 307/2006 Legea privind apărarea împotriva incendiilor - P118-1/2015 si P118-2/2015, Normativ privind securitatea la incendiu a construcţiilor - C 300/1994 Normativ de prevenire a incendiilor pe durata executării lucrărilor de construcţii şi instalaţiile aferente - HG nr. 1739/2006 pentru aprobarea categoriilor de construcţii şi amenajări care se supun avizării şi/sau autorizării privind securitatea la incendiu Pagina 16 din 49

- Ordin nr. 163 din 28 februarie 2007 Norme generale de prevenire si stingere a incendiilor - Această listă nu este limitativă, în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse". Pentru executarea acestor categorii de lucrări este obligatorie autorizarea conform ORDINULUI Nr. 87 din 6 aprilie 2010 privind aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, ART. 1(1) Prezenta metodologie stabileşte cadrul de desfăşurare a activităţii de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor. (2) Fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: a) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; b) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; c) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; d) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; e) termoprotecţie cu vopsele termospumante; f) termoprotecţie cu produse de torcretare; g) ignifugarea materialelor combustibile; h) întreţinerea

instalaţiilor

speciale

din

compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor; i) verificarea, reîncărcarea şi repararea stingătoarelor de incendiu, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; j) proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural- organizat; k) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi. ART. 2 În sensul prezentei metodologii, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: a) autorizaţie - document emis de Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă care dă dreptul titularului să efectueze lucrările în domeniul apărării împotriva incendiilor prevăzute de art. 1 alin. (2); Lucrările privind instalare, montare, reparare şi întreţinere, verificări tehnice în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil Pagina 17 din 49

având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW sunt prevăzute prin caietul de sarcini fişier Secţiunea 3- sala sport 180 lemn.doc, pag. 6. Pentru această categorie de lucrări este necesară respectarea legislaţiei şi a normativelor prevăzute în caietul de sarcini Fişier Secţiunea 1- Sala sport 180 lemn l.doc, pag. 27 cap.6, respectiv: - "113-2015 Normativ privind exploatarea instalaţiilor de încălzire centrală - STAS 6648/ 1,2-2014 Calculul aporturilor de căldură din exterior" şi "Parametrii climatici exteriori" - SR 1907/1-2014 instalaţii de încălzire. Necesarul de căldură de calcul. Prescripţii de calcul - SR 1907/ 2-2014 instalaţii de încălzire. Necesarul de căldură de calcul. Temperaturi interioare convenţionale de calcul - C107/ 0-2002 Normativ pentru proiectarea şi executarea lucrărilor de izolaţii termice la clădiri - C107/ 2-2005 Normativ privind calculul coeficientului global de izolare termică la clădiri cu altă destinaţie decât cea de locuit - C107/ 3-2005 Normativ privind calculul termotehnic al elementelor de construcţie ale clădirilor - C107/ 5-2005 Normativ privind calculul termotehnic al elementelor de construcţie în contact cu solul - C107/ 6-2005 Normativ general privind calculul transferului de masă (umiditate) prin elemente de construcţie. Această listă nu este limitativă, în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse". Respectivele categorii de lucrări nu pot fi executate decât în condiţiile prevăzute de Legea 64/2008, Ordin pentru aprobarea prescripţiilor tehnice PT CR - 4-2009, Prescripţia tehnică PTA1-2010 - Aparate de încălzit alimentate cu combustibil solid, lichid sau gazos cu puţeri nominale <400kW (Ordinul nr.1007/2010), care la art. 8 prevede "Instalarea sau montarea aparatelor se efectuează de către producătorul acestora, de către persoane juridice autorizate de către ISCIR sau de către persoane juridice autorizate de autorităţile competente din statele membre. Persoanele juridice autorizate de autorităţile competente din statele membre trebuie să fie înregistrate în Registrul ISCIR al persoanelor juridice autorizate. Condiţiile privind autorizarea de către ISCIR a persoanelor juridice care efectuează instalarea sau montarea aparatelor precum şi condiţiile de înregistrare în Registrul ISCIR al persoanelor juridice autorizate sunt stabilite în prescripţia tehnică aplicabilă". Prin urmare, pentru a executa în mod legal lucrările de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, a lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele Pagina 18 din 49

termospumante, respectiv a celor de instalare, montare, reparare şi întreţinere, verificări tehnice în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW, prevăzute prin documentaţia de atribuire, este necesară deţinerea unei autorizaţii eliberate în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizaţii în cuprinsul fişei de date. Aceasta fiind o condiţie legală fără de care ofertanţii nu pot executa respectivele categorii de lucrări ce fac parte din obiectul contractului. În acest sens este şi decizia publicată în B02021_267, pronunţată într-o speţă similară, prin care se reţine "Consiliul a precizat că pentru autoritatea contractantă era de interes ca ofertanţii să facă dovada că sunt abilitaţi să proiecteze activităţile aferente obiectului contractului de servicii supus procedurii de atribuire în cauză. Pentru a executa în mod legal aceste lucrări/activităţi este necesară deţinerea unor autorizaţii eliberate în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizaţii în cuprinsul fişei de date. Omisiunea autorităţii contractante de a indica necesitatea deţinerii autorizărilor în vederea executării acestor lucrări, nu este de natură a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită de prevederile legale şi menţionată în mod expres în caietul de sarcini întocmit de către autoritatea contractantă. În sensul celor anterior menţionate s-a pronunţat Curtea de Apel Bucureşti (Decizia civilă nr. 3298/08.09.2017, Decizia civilă nr. 5117/29.11.2017, Decizia civilă nr. 64/12.04.2019), precum şi Curtea de Apel Cluj (Decizia civilă nr. 3935/12.10.2017)". De asemenea, relevantă în cauză este şi DECIZIA nr. 758/2019 din 24/10/2019 pronunţată de Curtea de Apel BACĂU - Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal: „în măsura în care autoritatea contractantă a prevăzut că obiectul contractului include şi punerea în funcţiune a obiectivului, iar pentru această etapă era necesară obţinerea Autorizaţiei de gospodărire a apelor, chiar dacă nu a prevăzut în mod expres o astfel de cerinţă, rezultă că ofertanţii erau obligaţi să prezinte dovezi care să ateste că au certificările cerute de lege pentru a putea îndeplini obiectul contractului: din coroborarea prevederilor documentaţiei de atribuire, raportate la dispoziţiile legale citate mai sus, rezultă că ofertanţii trebuie să deţină autorizaţia în discuţie pentru întocmirea documentaţiilor pentru Sistemul de Gospodărire Apelor în vederea punerii in funcţiune a obiectivului." Totodată, cu privire la susţinerile contestatorului potrivit cărora autoritatea „a ales să nu impună, prin anunţul de participare, nicio cerinţă cu privire la prezentarea de autorizaţii speciale de natura celor eliberate de IGSU, ISCIR, invocate ca motiv de respingere a ofertei (...) nici măcar prin caietul de sarcini nu era impusă în mod explicit vreo Pagina 19 din 49

cerinţă de prezentare de autorizaţii speciale" este relevantă Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, în cadrul căreia se reţine: „2). Principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea naţională in vigoare, ci dintr-o interpretare a acestei legi şi a acestor documente, precum şi din acoperirea lacunelor, de către autorităţile sau de către instanţele administrative naţionale, prezentate de documentele menţionate, în aceste împrejurări, principiile egalităţii de tratament şi proporţionalităţii trebuie interpretate în sensul că nu se opun faptului de a permite operatorului economic să îşi remedieze situaţia şi să îndeplinească obligaţia menţionată într-un termen stabilit de autoritatea contractantă." Per a contrario, acestei interpretării dispuse de practica comunitară, respectarea principiului tratamentului egal şi al transparenţei, impune autorităţii contractante să respingă oferta unui operator economic care nu a respectat o obligaţie care rezultă din dispoziţiile legale naţionale. De asemenea, decizia invocată de contestator ca şi practică judiciară este contrară principiului egalităţii de tratament şi principiului transparenţei astfel cum a fost acesta interpretat prin jurisprudenţa comunitară anterior invocată. Nu în ultimul rând, susţinerile contestatorului privind obligaţia autorităţii de a solicita eventuale autorizaţii speciale în cadrul cerinţelor minime de calificare prevăzute prin fişa de date, conform art.173 din Legea nr. 98/2016, cât şi cele cu privire la incidenţa art 30 alin. (4) şi (6) din HG nr. 395/2016, privind clauzele nescrise, sunt critici cu privire la documentaţia de atribuire care la acest moment sunt tardiv formulate. Prin adresa nr. 1370/04.05.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 22703/04.05.2022, SC ... SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante precum şi la cererea de intervenţie a SC .... SRL. Atât autoritatea contractantă, cât şi intervenienta, susţin aceeaşi poziţie conform căreia ofertanţii ar fi trebuit să prezinte o serie de autorizaţii speciale, deşi acestea nu au fost solicitate în mod transparent prin anunţul de participare şi nici în instrucţiunile de elaborare a propunerilor tehnice ale ofertelor, motivând că o astfel de cerinţă trebuia subânţeleasă din legislaţia aplicabilă contractului prevăzută la pct. III.1.9) din fişa de date şi din cap. 6 al caietul de sarcini, în care se regăseşte menţiunea: „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Pagina 20 din 49

Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse". Atât autoritatea contractantă, cât şi intervenienta, se află într-o profundă eroare privind transparenţa procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, principiu care obligă la precizarea transparentă, clară şi inechivocă a oricăror cerinţe şi reguli de participare la procedurile de atribuire încă din anunţul de participare, spre o informare corectă, completă şi clară a tuturor ofertanţilor şi nu recurgerea la sensuri care ar fi trebuit subânţelese sau deduse din anumite formulări imprecise, dar într-o posibilă manieră care să fi fost convenabilă autorităţii contractante. În situaţia în care autorizaţiile specifice invocate de autoritatea contractantă ar fi fost solicitate în mod transparent prin documentaţia de atribuire, contestatoarea susţine că ar fi avut posibilitatea reală de asigurare a acestora, atât prin intermediul societăţii, cât şi al partenerilor pe care ar fi putut să îi coopteze în cadrul ofertei. Faptul că, în absenţa stabilirii unor cerinţe clare şi concrete, raţionamentele deductive invocate nu erau opozabile, rezultă din dispoziţiile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, care califică criteriile de calificare impuse prin caietul de sarcini fără a fi incluse în anunţul de participare ca fiind clauze nescrise, respectiv inexistente. Contestatoarea invocă Decizia Consiliului nr. 848/C1/728 din 20.04.2022 cu privire la o situaţie identică cu cea din cauză. Prin adresa nr. 124/09.05.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 23588/09.05.2022, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei, prin care reiterează faptul că decizia de respingere a ofertei depuse de ... SRL ca inacceptabilă şi neconformă este temeinică si legală. Prin răspunsul comunicat de către contestator la punctul de vedere depus de autoritatea contractantă şi la cererea de intervenţie depusă de ..., se susţine faptul că afirmaţiile celor două părţi sunt contrare principiului transparenţei aplicabil procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, întrucât acest principiu "obligă la precizarea transparentă, clară şi inechivocă a oricăror cerinţe şi reguli de participare la procedura de atribuire încă din anunţul de participare, spre o informare corectă, completă şi clară a tuturor ofertanţilor şi nu recurgerea la sensuri care ar fi trebuit subînţelese sau deduse din anumite formulări imprecise, dar într-o posibilă manieră care să fi fost convenabilă autorităţii contractante". Prevederea din caietul de sarcini potrivit căreia "Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare", cât şi a Pagina 21 din 49

Standardelor şi prevederilor legale (prevăzute la cap.6), aplicabile în materia construcţiilor, cu aplicabilitate în prezenta procedură, reprezintă o cerinţă în sensul art. 20 alin. 10 din HG nr. 395/2016, care permite descrierea serviciilor de proiectare şi a lucrărilor în raport de necesitatea autorităţii contractante. Astfel, în cadrul acestui capitol, autoritatea contractantă a prevăzut Standardele şi prevederile legale care reglementează modalitatea în care se poate presta/executa fiecare activitate /lucrare ce face obiectul contractului. Printre aceste dispoziţii legale se regăsesc şi Legea nr. 307/2006 privind apărarea împotriva incendiilor lege care, la art. 53 alin. 1 impune ca executarea lucrărilor de termoprotecţie şi ignifugare să fie efectuate de persoane fizice şi juridice atestate. De asemenea, dispoziţiile art. 1 din Ordinul nr. 87 din 6 aprilie 2010 privind aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, prevede metodologia de avizare a persoanelor care execută categoriile de lucrări cum ar fi lucrări de termoprotecţie cu vopsele termospumante, cât şi lucrări privind instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi. Potrivit art. 2 din Legea nr. 64/2008 privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune, instalaţiilor de ridicat şi a aparatelor consumatoare de combustibil şi categoria de lucrări privind instalarea, montarea, repararea şi întreţinerea, verificarea tehnică în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW, trebuie executată tot de persoane fizice şi juridice autorizate. Mai mult, lucrările de termoprotecţie cu vopsele termospumante; lucrări privind instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cât şi lucrările privind instalarea, montarea, repararea şi întreţinerea, verificarea tehnică în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW, fac parte de obiectul contractului fiind regăsite în caietul de sarcini fie în descrierea activităţilor pe capitole, fie în listele de cantităţi cu echipamente. Prin urmare, executarea anumitor categorii care fac parte din obiectul contractului prin persoane fizice sau juridice autorizate este o condiţie legală care trebuie să fie cunoscută şi respectată atât de ofertanţii la momentul depunerii ofertelor cât şi de autoritatea contractantă la momentul evaluării ofertelor. De asemenea, prin fişa de date cap. IV "Modul de întocmire al propunerii tehnice" se prevede "Ofertanţii vor elabora propunerea tehnică în baza cerinţelor prezentate in caietul de sarcini. Propunerea tehnica trebuie să îndeplinească în mod corespunzător cerinţele autorităţii contractante. Propunerea tehnică va fi întocmită conform caietului de sarcini. Conţinutul este detaliat in caietul de sarcini. (...) Pagina 22 din 49

Ofertantul va demonstra corespondenţa propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini. Propunerea tehnică trebuie să demonstreze asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor/obligaţiilor prevăzute în caietul de sarcini". Prin urmare, în raport de prevederile documentaţiei de atribuire, respectiv de prevederile caietului de sarcini, de dispoziţiile legale aplicabile din materia construcţiilor cât şi de interpretarea obligaţiei de transparenţă aplicabilă în materia achiziţiilor publice, nu se poate susţine că autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal care implică şi obligaţia de transparenţă. În raport de prevederile fişei de date cap. IV, potrivit cărora propunerea tehnică trebuie să demonstreze modalitate în care ofertanţii îşi asumă prevederile caietului de sarcini, pe parcursul evaluării ofertelor autoritatea contractantă a solicitat tuturor ofertanţilor, care au fost consideraţi admişi, după etapa de evaluare a DUAE, să facă dovada capacităţii de a executa lucrările ce fac obiectul contractului din punct de vedere la Standardelor aplicabile cât şi a dispoziţiilor legale în vigoare. În acest context a fost formulată solicitarea de clarificări nr. 4103L/14.03.2022, la care contestatorul a răspuns prezentând pentru anumite categorii de lucrării documente deţinute de persoane juridice care nu au nicio calitate în cadrul ofertei, astfel: - pentru lucrările privind instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, a prezentat autorizaţia IGSU deţinută de ... SRL, cât şi contractul de prestări servicii încheiat cu acesta; - pentru lucrările privind lucrările de termoprotecţie cu vopsele termospumante a prezentat autorizaţia IGSU deţinută de ...SRL, - pentru lucrările privind instalarea, montarea, repararea şi întreţinerea, verificarea tehnică în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW a prezentat autorizaţia ISCIR deţinută de ... SRL. Având în vedere faptul că, niciuna din cele trei persoane juridice menţionate în răspunsul la solicitarea de clarificări nu a fost declarată ca subcontractant în cadrul ofertei este evident faptul că, contestatorul nu face dovada capacităţii de a executa personal sau prin subcontractant aceste categorii de lucrări, motiv pentru care în mod corect autoritatea a apreciat răspunsul ca fiind neconcludent. De asemenea, având în vedere faptul că pentru lucrările de termoprotecţie cu vopsele termospumante; lucrări privind instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cât şi lucrările privind instalarea, montarea, repararea si intretinerea, verificarea tehnică în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW, care fac parte din obiectul contractului, din propunerea tehnică nu rezultă capacitatea contestatorului de a le executa, în mod Pagina 23 din 49

corect comisia de evaluare a reţinut că oferta contestatorului este neconformă, întrucât nu respectă prevederile documentaţiei de atribuire şi dispoziţiile legale aplicabile. De asemenea, în susţinerea nerespectării principiului transparenţei, prin răspunsul prezentat, contestatorul invocă decizia CNSC nr. ... din 20.04.2022, prin care se reţine faptul că ofertanţi nu sunt obligaţi să prezinte în cadrul ofertei cerinţe de calificare care nu au fost concret solicitate prin anunţul de participare. Cu privire la această practică, aşa cum se reţine chiar în conţinutul acesteia practica este relevantă în pricina în care a fost pronunţată, întrucât nu constituie izvor de drept şi nici nu poate obliga la emiterea unei decizii într-un anumit sens, instanţele nefiind ţinute de soluţiile pronunţate anterior, deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în sistemul românesc, astfel cum reţine ICCJ prin decizia nr. 2772/2015. Cu toate acestea, raţionamentul exprimat de Consiliu prin respectiva deciziei, invocată ca şi practică judiciară, este eronat în raport de interpretarea dată de către CJUE, principiului transparenţei prin hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15. Astfel, prin respectiva decizie Consiliul se raportează la decizii pronunţate de CJUE care prevăd obligativitatea documentaţiei de atribuire, cât şi obligaţia întocmirii unei documentaţii clare, aspecte care nu sunt contrazise de intervenient, fiind chiar susţinute de acesta. Prin urmare, în respectiva decizie Consiliul motivează decizia pronunţată în raport de obligativitatea documentaţiei de atribuire, însă omite faptul că niciuna dintre părţi (ofertanţi, autoritate) nu se poate prevala de nerespectarea dispoziţiilor legale aplicabile în speţă, dispoziţii care impun anumite condiţii legale pentru ca anumite activităţi care fac parte din obiectul contractului să poată fi executate. De asemenea, prin respectiva decizie se face trimitere inclusiv la Hotărârea CJUE pronunţată în cauza 27/15, prin care CJUE reţine în concluzii, pct. 2 cum trebuie interpretat principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă în materia achiziţiilor publice. În acest context, pct. 47 din respectiva hotărâre, invocat de Consiliu în susţinerea decizii pronunţate, vizează o descriere a situaţiei din respectiva cauză analizată de CJUE, situaţie care nu poate fi interpretată decât în raport de concluziile pronunţate prin respectiva hotărâre. Mai mult, intervenienta invocă o decizie pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, într-o speţă similară, prin care a fost modificată o decizie pronunţată de Consiliu, în sensul celei invocate de contestator, respectiv decizia nr. 805/15.04.2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dosar nr. 1608/2/2021, prin care se admite plângerea şi se dispune modificarea deciziei CNSC nr. ... în sensul admiterii contestaţiei cu Pagina 24 din 49

consecinţa anulării raportului procedurii în ceea ce priveşte ofertantul câştigător, potrivit celor din motivare. Nu în ultimul rând, susţinerile contestatorului privind obligaţia autorităţii de a solicita eventuale autorizaţii speciale în cadrul cerinţelor minime de calificare prevăzute prin fişa de date, conform art.173 din Legea nr. 98/2016, cât şi cele cu privire la incidenţa art. 30 alin. 4 şi 6 din HG nr. 395/2016, privind clauzele nescrise, sunt critici cu privire la documentaţia de atribuire care la acest moment sunt tardiv formulate. De asemenea, tardivitatea contestării cerinţei privind "Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare", este susţinută şi de atitudinea contestatorului, care cu privire la modalitatea de îndeplinire a acestei cerinţe, pentru anumite activităţi, pe parcursul evaluării ofertei a primit clarificări de la autoritate, clarificări la care a şi răspuns. Prin necontestarea documentaţiei de atribuire şi nici a solicitării de clarificări, contestatorul a acceptat respectiva documentaţie, motiv pentru care în raport de caracterul obligatoriu al acesteia trebuie să depună o ofertă care să respecte toate prevederile respectivei documentaţie. Mai mult, prin răspunsul transmis autorităţii contractante, pentru cele 6 domenii de autorizare solicitate, contestatoarea a depus: Autorizaţia subcontractantului ... SRL - pentru ANRE, lucrări pentru execuţia cărora a înţeles să desemneze subcontractant, încă de la depunerea ofertei, cât şi Autorizaţia deţinută de Dumexim (IGSU limitare incendiu). Astfel, contestatorul a înţeles încă de la depunerea ofertelor faptul că pentru lucrările pentru care sunt necesare autorizaţii ANRE, care nu pot fi executate de acesta, trebuie să declare subcontractant, însă pentru celelalte categorii de lucrări a apreciat că nu se impune. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 24820/13.05.2022, SC ...STL formulează concluzii scrise prin care reiterează faptul că decizia de respingere a ofertei depuse de ... SRL ca inacceptabilă şi neconformă este temeinică si legală. În susţinerea deciziei autorităţii contractante de a nu lua în considerare documentele prezentate de contestator, prin răspunsul la clarificări, pentru demonstrarea capacităţii de a executa lucrările de termoprotecţie si ignifugare, cât şi a lucrărilor privind instalarea, montarea, repararea si intretinerea, verificarea tehnică in utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apa calda având P<400kW, ce fac obiectul contractului, sunt şi aspectele prezentate de ANAP în cadrul NOTE DE BUNE PRACTICI, cu privire la interpretarea calităţii de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial, postată ieri 12.05.2022 pe site-ul acesteia. Pagina 25 din 49

Din aspectele precizate de către ANAP rezultă cu certitudine faptul că cel care execută o parte din obiectul contractului, altul de cât ofertantul, are calitatea de subcontractant şi, în această calitate în cadrul ofertei depuse trebuie să se regăsească informaţii cu privire la partea din contract pe care o va executa cât şi documente din care rezultă capacitatea acestuia de a o executa. În prezenta speţă, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, pentru demonstrarea capacităţii de a executa lucrările de termoprotecţie şi ignifugare, cât şi a lucrărilor privind instalarea, montarea, repararea şi întreţinerea, verificarea tehnică în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW, Contestatorul a prezentat documente din care rezultă faptul că, capacitatea de a fi executate aceste categorii de lucrări aparţine celor trei societăţi menţionate (în cadrul răspunsului), societăţi care nu au nicio calitate în cadrul ofertei prezentate. Altfel spus, prin respectivul răspuns contestatorul demonstrează capacitatea de a executa respectivele categorii de lucrări prin persoane juridice, străine de participanţii la respectiva procedură, întrucât nu au fost declaraţi ca şi subcontractanţi. Întrucât cele trei persoane juridice menţionate în cadrul răspunsului la clarificări, sunt implicate în procesele tehnologice/specifice de îndeplinire a obiectului contractului, contestatorul avea obligaţia de a le desemna ca şi subcontractant în cadrul ofertei. În contextul în care aceste persoane nu au fost declarate ca şi subcontractant, în mod corect autoritatea contractantă a reţinut că oferta contestatorului este neconformă, pe considerentul că nu face dovada capacităţii de a executa toate lucrările ce fac parte din obiectul contractului. Mai mult decât atât, decizia CNSC nr. ... din 20.04.2022, invocată ca şi practică judiciară, în susţinerea contestaţiei formulate nu este relevantă în speţă atâta timp cât aceasta nu este definitivă, fiind atacată cu plângere la Curtea de Apel Bucureşti, fiind format dosarul nr. 3208/2/2022 cu termen de judecată pe data de 08.06.2022. Prin urmare, raţionamentul prezentat de Consiliu în respectiva decizie poate fi confirmat/infirmat de către instanţa de judecată cu ocazia soluţionării plângerii, cum s-a întâmplat şi în alte speţe, cum este şi cea invocată prin concluzii de către intervenientă. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare – faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei pentru obiectivul de investiţie: Construire Sală de sport cu tribuna 180 locuri, sat Chislaz, Pagina 26 din 49

comuna Chislaz, judeţul Teleorman”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 7.737.105,02 lei. În cadrul procedurii au fost depuse 6 oferte, iar în urma evaluării lor, o singură ofertă a fost declarată admisibilă, respectiv cea a asocierii Asocierii SC ..., care a fost declarată câștigătoare a procedurii. Oferta contestatoarei ... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, pe motiv că îi lipsesc o seeie de autorizații impuse de legi speciale, motiv pentru care aceasta a depus contestația în analiză. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 88.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208013399/ 1/26.04.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Oradea. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. După depunerea contestației, a formulat cerere de intervenție SC ... SRL, în contradictoriu cu societatea contestatoare, solicitând respingerea ca nefondată a contestației. Având a se pronunța asupra admisibilității în principiu a cererii de intervenție, Consiliul urmează a o admite în principiu, ca cerere de intervenție accesorie, în condițiile în care aceasta sprijină apărările autorității contractante, subliniind legalitatea actelor criticate. Pe fondul contestației, Consiliul reține că motivul respingerii ofertei sale fiind constituit de faptul că, în cadrul ofertei, nu deține autorizaţii speciale eliberate de IGSU şi ISCIR și nu a prezentat subcontractanți pentru următoarele activităţi pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante, Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, instalare, montare, reparare şi întreţinere, verificări tehnice în utilizare la Aparate consumatoare de combustibil având P≤400kW, Cazane de apă caldă având P≤400kW. Contestatoarea susține, iar autoritatea contractantă recunoaște că, la nivelul anunțului și al fișei de date, nu există astfel de cerințe, necesitatea respectivelor autorizații rezultând din specificul unor lucrări precizate în caietul de sarcini. Contestatoarea invocă faptul că aceste cerințe, nefiind solicitate în documentația de atribuire, nu pot fi motiv de respingere a ofertei, având posibilitatea oricând să își numească un subcontractant pentru lucrări de acest gen, iar autoritatea contractantă susține contrariul, respectiv că deși nu se solicită, obligația depunerrii lor rezultă din dispoziții legale speciale. Ambele părți invocă practică a Consiliului și a instanțelor, fiecare în funcție de interesul promovat în cauză și în sprijinul argumentelor Pagina 27 din 49

proprii, aspect care relevă, în fapt, lipsa unei practici unitare, diametral opusă, pe chestiunea în dezbatere. Consiliul reține că problema necesității acoperirii în conținutul ofertei a tuturor avizelor și autorizațiilor din legislația specială este amplu dezbătută atât în practica națională, cât și în practica Curții de Justiție a Uniunii europene, rezultând, astfel, că nu numai legislația din România, care transpune Directiva 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI a generat interpretare neunitară la nivel național, situația fiind similară și în alte state europene. Consiliul reține că speța supusă discuției este cea mai disputată și cea mai inconsistentă în practica ultimilor ani, profesioniștii în domeniul achizițiilor publice din România negăsind calea de urmat unitară într-o chestiune atât de des întâlnită. Din acest motiv, mulți operatori economici clasați pe poziții inferioare în clasament profită de caracterul antagonic al practicii, reușind să devină câștigători împotriva unor ofertanți cu oferte admisibile, cu prețuri mai mici. Practic, exploatând această inconsecvență a practicii, descoperă în documentație orice posibile activități aferente contractului care ar necesita o aprobare, autorizație, un curs de specializare etc, pentru ca ulterior să invoce obligativitatea legală a prezentării în ofertă a documentelor respective, chiar dacă autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea lor, susținând, cum este și în speța de față, că documentația de atribuire se completează de drept cu prevederile legislației speciale. De asemenea, există autorități contractante care, bulversate de inconsistența practicii, adoptă poziții și atitudini diferite de la o procedură la alta, și autoritatea contractantă din această procedură aflându-se într-o atare situație. Există, de asemenea, autorități contractante care susțin că nenumirea unui subantreprenor în ofertă însărcinat cu realizarea acestor activități, de regulă, de o amploare nesemnificativă în economia contractului, reprezintă un motiv de respingere a ofertei, citând, în acest sens, prevederi din lege referitoare la definirea noțiunii de operator economic, subcontractant, fără, însă, a ține seama că ofertanții sunt obligați să numească subcontractori până la data limită de depunere a ofertelor doar pentru dovedirea criteriilor privind capacitatea, astfel cum au fost acestea prevăzute în documentația de atribuire. Pentru alte activități, operatorii au dreptul să numească prestatori, subcontractanți, furnizori, orice este necesar și ulterior, cu respectarea dispozițiilor legale. Concluzia Cauzei Pippo Pizzo C27/15, cea mai clară dintre toate cauzele de pe rolul CJUE, este interpretată, de asemenea, în sens diametral opus de către instanțe și CNSC, în funcție de opinia proprie, în cea mai mare parte ignorându-se considerentele curții. Speța în analiza Consiliului este una care a generat cele mai multe decizii CNSC modificate de instanțele de control judiciar în perioada 2020-2022 având la bază interpretările diferite ale legislației naționale în materia achizițiilor publice, indiferent dacă sunt în sensul considerării ca Pagina 28 din 49

valide a necesității prezentării în ofertă a unor certificări specifice în vederea demonstrării capacității de executare a obiectului contractului, chiar dacă acestea nu au fost solicitate expres la nivelul documentației de atribuire, sau dacă se apreciază ca validă conduita axată strict pe rigorile documentației de atribuire, respectiv stabilirea de către autoritatea contractantă expresis verbis a cerințelor de calificare, necesitatea altor autorizații fiind lăsată în seama executantului/ prestatorului, în etapa realizării obiectului contractului. Deci, indiferent de soluția adoptată de Consiliu, soluțiile instanțelor au fost în ambele sensuri, existând, în egală măsură, decizii care au menținut deciziile Consiliului sau care le-au modificat, deși acestea au fost pronunțate în ambele sensuri. La nivel instituțional această practică este monitorizată, constituind obiectul multor dezbateri, fără, însă, a se ajunge la adoptarea unei soluții de unificare a practicii. Aceeași temă este abordată și în seminariile de formare profesională pentru magistrați, mai cu seamă în cadrul programului Norway Grants, derulat de Consiliul Superior al Magistraturii. Cu toate acestea, practica nu își găsește, încă, făgașul stabil, iar apariția unor notificări interpretative ale Agenției Naționale a Achizițiilor Publice și noile modificări legislative referitoare la noțiunile de subcontractant/ furnizor nu au reușit să unifice practica, ci dimpotrivă, au îndepărtat-o și mai mult de interpretările Curții de Justiție a Uniunii Europene și de prevederile exprese ale Directivei 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI și chiar ale legislației naționale care prevede expres, cu caracter de principiu, că autoritatea contractantă are obligația de a aduce la cunoștința operatorilor economici toate informațiile necesare elaborării ofertei și că ofertele pot fi respinse doar pentru motivele prevăzute de legislația achizițiilor publice și de documentația de atribuire. Orice alte considerații referitoare la calitatea de profesioniști care trebuie să cunoască reglementările domeniului sunt simple speculații, fără suport normativ în legislația achizițiilor publice. Față de speța pendinte, Consiliul reține că în anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă nu a impus nicio cerinţă cu privire la deţinerea de către ofertanţi a vreunei autorizaţii speciale, sens în care este redat conţinutul pct. II 1.1.1) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale" astfel: „II 1.1.1) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale. Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii precum şi faptul că are Pagina 29 din 49

capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv certificat constatator emis de ONRC, sau în cazul ofertanţilor străini, documente echivalente emise în ţara de rezidenţă, urmează să fie prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în urma aplicării criteriului de atribuire, întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, care să cuprindă informaţii reale/actuale la momentul prezentării”, cerinţa preluată în mod identic la pct. ,,III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale" a fişei de date a achiziţiei. Astfel, autoritatea contractantă a ales să nu impună, prin anunţul de participare, nicio cerinţă cu privire la prezentarea de autorizaţii speciale de natura celor eliberate de IGSU, ISCIR, invocate ca motiv de respingere a ofertei SC ... SRL. În adresa de solicitare de clarificări nr. 4103L/14.03.2022, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „Vă solicităm să clarificaţi modul în care sunt respectate condiţiile de participare privind proiectarea şi execuţia lucrărilor în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare de la cap 6 pagina 25-28 din caietul de sarcini. În baza acestor normative, vă solicităm să prezentaţi autorizaţiile menţionate mai jos deţinute de ofertant (lider şi/sau asociat/i) şi/sau subcontractanţi declaraţi, pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor, ce fac obiectul prezentei proceduri şi anume: 1. Autorizaţie IGSU pentru Proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural organizat 2. Autorizaţie IGSU pentru Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi 3. Autorizaţie IGSU pentru Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor 4. Autorizatie IGSU pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante 5. Autorizaţie ISCIR pentru INSTALARE, MONTARE, REPARARE ŞI INTREŢINERE, VERIFICĂRI TEHNICE ÎN UTILIZARE la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW. 6. Atestatul ANRE de tip Bp pentru proiectare instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kv."  Pagina 30 din 49

Prin adresa nr. 756/16.03.2022 ofertantul a transmis următorul răspuns: "1. În ceea ce priveşte prezentarea Autorizaţiei IGSU pentru proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, cu excepţia celor de tip natural organizat, precizăm că aceasta a fost prezentată în propunerea tehnică a Proiectantului la pagina 144, unde se regăseşte AUTORIZAŢIA cu Seria A, Nr. 7817 din 06.03.2012, deţinută de subcontractantul ... S.R.L. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus. 2. În ceea ce priveşte prezentarea Autorizaţiei IGSU pentru Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi- precizăm că aceasta a fost prezentată în propunerea tehnică la pagina 682 unde se regăseşte Autorizaţia cu Seria A, Nr.8275 din 26.07.2018, deţinută de ... S.R.L. şi prezentată în baza contractului de Prestări Servicii nr. 3428/25.11.2021, depus în propunerea tehnică la paginile 680-681. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus. 3. Cu privire la Autorizaţia IGSU pentru Instalare şi Întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, precizăm că aceasta a fost prezentată în propunerea tehnică la pagina 439 unde este prezentată Autorizaţia cu Seria A, nr.9068 din 14.06.2019. Ataşam în copie Autorizaţia menționată mai sus. Autorizaţia este deţinută de ofertantul ... SRL 4. Cu privire la Autorizaţia IGSU pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante precizăm următoarele: Ofertantul precizează că nu poate fi obligat să prezinte toate documentele necesare executării contractului încă de la momentul depunerii ofertei, invocând o decizie a CNSC. La solicitarea expresă a autorităţii contractante, cu privire la Autorizaţia IGSU pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante - prezentăm Autorizaţia cu Seria A, nr. 7148 din 28.06.2017, deţinută de ...S.R.L. şi pe care o depunem în baza Contractului de prestări servicii pe care ofertantul îl are încheiat cu societatea ... S.R.L. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus. Conform argumentaţiei de mai sus, prezenta nu constituie o completare/modificare a propunerii tehnice depuse de ofertant. 5. Cu privire la Autorizaţia ISCIR INSTALARE, MONTARE, REPARARE ŞI ÎNTREŢINERE, VERIFICĂRI TEHNICE ÎN UTILIZARE la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazan de apă caldă având P<400kW, precizăm că aceasta a fost prezentată la pagina 678 din propunerea tehnică unde se regăseşte Autorizaţia (conform procesului-verbal nr.62C- 218 din 18.09.2018) deţinută de persoana juridică SC ... SRL cu care societatea noastra are încheiat un contract de prestări servicii din data de 24.11.2021, contract care a fost prezentat la pagina 677. Ataşăm în copie documentele menţionate mai sus.  Pagina 31 din 49

6. Subcontractantul declarat SC ... SRL deţine atestatul ANRE tip C2A, ce include competentele atestatului de tip Bp solicitat în clarificări (Bp este inferior lui C2A). Ataşăm atestarea şi competentele certificatului ANRE”. Astfel, în urma acestui răspuna la clarificări, autoritatea contractantă a luat decizia respingerii ofertei, pe motiv că răspunsul este neconcludent, deoarece în propunerea tehnică și în răspunsul transmis rezultă că pentru lucrările de Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi, lucrările de termoprotecţie cu vopsele termospumante, instalare, montare, reparare şi întreţinere, verificări tehnice în utilizare la aparate consumatoare de combustibil având P≤400kw, cazane de apă caldă având P≤400kw, a prezentat contracte de prestări servicii cu ... S.R.L., SC ... S.R.L. și SC ... SRL, operatori economici care nu au calitatea de subcontractanți. Consiliul reține că inclusiv autoritatea contractantă recunoaște, în punctul de vedere, că obligația deținerii acestor avize aparține antreprenorului, citând, în acest sens, prevederea art. III.1.9) din fişa de date, coroborat cu Capitolul 6 din caietul de sarcini, potrivit cărora „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse." Astfel, prevederea citată se referă la antreprenor, și nu la ofertant. Consiliul reține că și contestatoarea recunoaște că în etapa execuției lucrărilor sunt necesare autorizațiile enumerate de autoritatea contractantă, după cum și intervenienta susține acest lucru. Diferendul dintre părți constă în următoarele: -în ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică, documentația de atribuire se completează/nu se completează, de drept, cu prevederile legislației specifice unui anumit domeniu; -este

obligatorie/nu

este obligatorie

declararea

unor subcontractanți, încă de la momentul depunerii ofertei, pentru fiecare dintre activitățile pentru care este necsară autorizație, sub sancțiunea respingerii ofertei. Așa cum s-a arătat, chestiunea respectivă a fost amplu tratată în practica CJUE, și, cu toate acestea, considerentele acestor spețe sunt interpretate trunchiat și partizan la nivelul practicii naționale, fără a ține seama de întregul context al spețelor respective. În ceea ce privește legislația națională, Consiliul are în vedere următoarele: Pagina 32 din 49

-dispozițiile art. 172 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (1) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. -dispozițiile 178 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (4) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 178. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora’’. Pe o speță identică cu cea aflată în litigiu, Consiliul a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în procedura întrebărilor preliminare, având în vedere că în cauza C-353/18, Curtea de Justiție a Uniunii Pagina 33 din 49

Europene a reținut calitatea de instanță națională în sensul art. 267 din TFUE a CONSILIULUI NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR. Cauza este pe rolul Curții, pozițiile exprimate de statele membre și de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale și că nu este obligatorie desemnarea unui subcontractant de la momentul depunerii ofertelor. În acest sens, în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar, acest organism precizează următoarele: -în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". - autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. -autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. -în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. -Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: ,,autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ]". -Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. -Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. Pagina 34 din 49

- în ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. În acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru neincluderea în criteriile de selecţie a anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. -În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. - În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. -În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. -din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. -După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. -într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. -în principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. -De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică ca "în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea "Serviciile (...)"., -ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că ,,Această Pagina 35 din 49

obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză"( C-27/15 Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că ,,principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, pentru ca aceştia să poală cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". -în speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție ,,În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care Pagina 36 din 49

decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice." Deci: -Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. - trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. -după cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". -Rezultă că încorporarea „automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". -Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. -Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire" -Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă excluderea unui ofertant care nu a desemnat un subcontractant pentru a demonstra respectarea unor Pagina 37 din 49

criterii care au fost stabilite în legi speciale şi neincluse în documentele achiziţiei ar încălca articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice şi principiul proporţionalităţii, având în vedere că ofertantul a ales o altă formă contractuală de implicare în contract a specialiştilor sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea acestora. În legătură cu această chestiune, instanţa de trimitere întreabă, de asemenea, dacă ofertantul are dreptul de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale în cadrul grupului şi dacă ofertantul poate implica în contract anumiţi prestatori/furnizori în condiţiile în care prestatorul nu este una dintre entităţile pe a cărei capacitate ofertantul intenţionează să se bazeze pentru a demonstra îndeplinirea criteriilor relevante. - articolul 63 alineatul (1) din directivă se referă la dreptul ofertanţilor de a se baza pe capacităţile altor entităţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de selecţie. Cu toate acestea, astfel cum rezultă din răspunsul propus de Comisie la a doua întrebare, criteriile/cerinţele care decurg din legi speciale şi care nu sunt enumerate în caietul de sarcini nu pot fi considerate criterii de selecţie în sensul articolului 58 din directivă. Rezultă că, dacă la a doua întrebare se răspunde aşa cum a sugerat Comisia, scenariul descris în a treia întrebare nu poate apărea. Cu alte cuvinte, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a cerut respectarea criteriilor care decurg din legile speciale între criteriile de selecţie şi ţinând cont de faptul că criteriile de selecţie nu pot fi completate automat cu dispoziţii de drept intern, după cum se explică în răspunsul la a doua întrebare, nu se pot exclude ofertanţii în baza articolului 63 din directivă, aşa cum se sugerează în a treia întrebare. - în plus, în caz contrar, aplicarea articolului 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice (care se aplică criteriilor de selecţie) s-ar extinde la cerinţe care nu sunt menţionate în caietul de sarcini dar prevăzute în alte reglementări aplicabile activităţii ofertate, având o astfel de extindere un impact profund asupra ofertanţilor, autorităţii contractante şi desfăşurării procedurii de achiziţie. Acest lucru se datorează faptului că, într-un astfel de caz, autoritatea contractantă ar trebui să verifice conformitatea entităţilor pe ale căror calităţi ofertantul doreşte să se bazeze cu acele criterii, precum şi existenţa motivelor de excludere cu privire la astfel de entităţi (în conformitate cu articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf). Având în vedere că cerinţele aplicabile în cauză pot fi foarte minore şi numeroase, o astfel de abordare ar avea ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertant şi autoritatea contractantă şi ar fi, în rezultatul final, în contradicţie directă cu obiectivul de deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. -Explicaţiile întemeiate pe articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice, făcute în paragraful anterior, confirmă aşadar concluzia la care a ajuns Comisia ca răspuns la prima şi a doua întrebare preliminară: criteriile/cerinţele prevăzute în legislaţia aplicabilă dar nu şi în documentele licitaţiei nu constituie criterii de selecţie în sensul directivei privind achiziţiile publice. Rezultă că, dacă o dispoziţie de drept naţional, ca în speţă, nu este inclusă de autoritatea contractantă precum criteriu de selecţie, atunci operatorii Pagina 38 din 49

economici nu pot fi excluşi pe baza nerespectării acestei dispoziţii în faza de selecţie. -Problema excluderii dintr-o procedură de licitaţie datorită neîndeplinirii cerinţelor necesare pentru exercitarea activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi profesionale, adică a criteriilor de selecţie, astfel cum sunt definite la articolul 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, se pune, aşadar, numai atunci când aceste cerinţe sunt stabilite ca criterii de selecţie de către autoritatea contractantă. -În ceea ce priveşte posibilitatea de a exclude un ofertant care nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii care decurg din dreptul naţional, este deosebit de relevant să se constate modul în care Curtea a tratat chestiuni similare în cauze anterioare. -Primul tip de cauze tratate de Curte, exemplificat de cazul C-27/15 Pizzo, se referă la obligaţii care nu decurg direct din documentaţia de licitaţie sau din legislaţia naţională în vigoare, ci din interpretarea dispoziţiilor naţionale general aplicabile. Potrivit Curţii, ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, iară a avea posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. - Al doilea tip de situaţii se referă la obligaţii care sunt impuse în mod expres de dreptul naţional în vigoare, aşa cum a fost în cazul C-309/18 Lavorgna. Spre deosebire de situaţia din Pizzo, în cazul Lavorgna, Curtea a decis că aceste principii - principiul egalităţii de tratament şi transparenţei- „nu pot să se opună, în principiu, excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii impuse expres, sub sancţiunea excluderii, prin documentele aferente acestei proceduri sau prin dispoziţiile dreptului naţional în vigoare". Astfel, numai în cazul în care obligaţiile au fost impuse în mod clar în documentele aferente procedurii de achiziţie sau în dreptul naţional sub sancţiunea excluderii operatorului economic, autoritatea contractantă poate refuza rectificări ale omisiunilor acestor obligaţii în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice. -Luând împreună argumentele din Pizzo şi Lavorgna, chiar dacă un operator economic nu şi-a respectat o obligaţie care nu decurge în mod expres din documentele de licitaţie ci dintr-o dispoziţie de drept naţional, operatorul economic trebuie să aibă posibilitatea de a-şi regulariza poziţia pe baza articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice, cu excepţia cazului în care „această condiţie şi această posibilitate de excludere sunt prevăzute cu claritate în reglementarea naţională privind procedurile de achiziţii publice la care s-a făcut trimitere explicită în conţinutul acestora’’. Pagina 39 din 49

- în hotărârea din cazul Lavorgna, Curtea prevede de fapt că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul articolului 56 alineatul (3) din directivă. -în ceea ce priveşte problema dreptului operatorului economic de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale, această problemă a fost deja tratată de Curte, printre altele şi în hotărârea Pizzo. În timp ce cazul a tratat regimul în temeiul Directivei predecesoare 2004/18/CE, acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte directiva privind achiziţiile publice. -Articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă. -Curtea a considerat că dreptul Uniunii nu impune ca, pentru a fi calificat ca operator economic calificat pentru licitaţie, o persoană care doreşte să încheie un contract cu o autoritate contractantă trebuie să fie capabilă să execute contractul direct, folosind resurse proprii. În plus, la fel ca şi în ceea ce priveşte articolul 47 alineatul (2) şi articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, în discuţie în hotărârea Pizzo, articolul 63 din directivă nu prevede nicio interdicţie de principiu în ceea ce priveşte recurgerea de către un ofertant la capacităţile altor entităţi în plus fată de cele proprii pentru a îndeplini criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Şi, după cum a subliniat Curtea de Justiţie în hotărârea Pizzo, singura condiţie impusă pentru exercitarea dreptului operatorului de a se baza pe capacităţile altor entităţi este ca acesta să furnizeze autorităţii contractante o dovadă că acesta (ofertantul) va avea la dispoziţie resursele necesare executării contractului, în baza articolului 63 alineatul (1) din directivă, „prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens" constituie o dovadă suficientă. -în plus, din cele de mai sus rezultă, de asemenea, că, chiar şi în cazul în care o cerinţă de a respecta o anumită dispoziţie naţională ar fi fost formulată în mod expres de către autoritatea contractantă sau atunci când această dispoziţie naţională ar completa automat criteriile de selecţie, o declaraţie de disponibilitate, menţionată de instanţa de trimitere ar fi suficientă. -Din acest motiv, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. -în timp ce, după cum s-a menţionat mai sus, cerinţele în discuţie în prezenta cauză (adică cele prevăzute de legi speciale, dar care nu sunt enumerate printre criteriile de selecţie din documentele de achiziţie) nu trebuie considerate criterii de selecţie în sensul articolului 63, concluzia din paragraful Pagina 40 din 49

precedent este totuşi utilă pentru examinarea prezentei cauze. Având în vedere că o excludere a unui ofertant pentru nedesemnarea subcontractanţilor pe ale căror capacităţi intenţionează să se bazeze în ceea ce priveşte criteriile de selecţie clar definite în documentul de achiziţie în etapa de selecţie nu ar fi posibilă, a fortiori, o excludere efectuată în această etapă pentru nedesemnarea unui subcontractant care să respecte criteriile/cerinţele neincluse printre criteriile de selecţie stabilite în documentele de licitaţie ar fi incompatibilă cu directiva privind achiziţiile publice şi cu principiul proporţionalităţii. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos Ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare, sau să aprecieze că nu a fost nominalizat un subcontractant pentru activități de mică anvergură, dar importante în economia contractului, la momentul depunerii ofertei. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a veni în acest moment să includă o astfel de cerință, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită autorizări de tipul celor enumerate, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, ci dimpotrivă, așa cum s-a arătat, în conținutul documentației de atribuire se referă la obligația antreprenorului de a executa lucrările de specialitate cu personal autorizat, atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum justificat apreciază Comisia Europeană în documentul menționat și CJUE în numeroase spețe, respectiv: - cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos CJUE menționează expres că ,,Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că Pagina 41 din 49

acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție’’. -cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC ... SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: ,,În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduride atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea

Hotărârea

Serrantoni

și

Consorzio

stabile

edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață. Trebuie, în consecință, să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precumși obligația de transparență care Pagina 42 din 49

rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată) și că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). De asemenea, considerentele expuse în cauza Pippo Pizzo arată că principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează Pagina 43 din 49

contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). De asemenea, Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, stabilește că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate. Prin intermediul jurisprudenţei sale, Curtea de Justiţie a consacrat obligaţia administraţiilor şi a instanţelor naţionale de a aplica pe deplin dreptul Uniunii în cadrul sferei lor de competenţă şi de a proteja drepturile conferite de acesta cetăţenilor (aplicarea directă a dreptului Uniunii), fără a aplica însă orice dispoziţie contrară din dreptul naţional, fie aceasta anterioară sau ulterioară normei Uniunii (supremaţia dreptului Uniunii asupra dreptului naţional). De asemenea, Codul de procedură civilă stabilește această regulă la art. 4. Prin urmare, odată invocată practica respectivă, ea trebuie să fie luată în considerare de instanțele naționale. Astfel, având în vedere considerentele expuse pe larg mai sus, dar și Instrucțiunea ANAP Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, care stabilește că nu se introduc astfel de cerințe în documentația de atribuire, respectiv că: ,,(4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)’’. În baza acestei prevederi, orice documentație care cuprinde astfel de cerințe de calificare (Exemple: responsabil tehnic cu execuţia (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor Pagina 44 din 49

tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul contabilităţii şi fiscalităţii; verificator de proiecte, diriginte de şantier în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul construcţiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorităţi competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc) și care ajunge la verificarea ex ante, este cenzurată de ANAP, motivat de faptul că ,,Cerința este restrictivă/limitativă, prin faptul că nu se dă posibilitatea ofertanților de a prezenta astfel de autorizații la data semnării contractului și/sau la momentul implicării expertului în activitățile desfășurate în cadrul contractului’’. Prin urmare, practica ANAP bazată pe instrucțiunea citată nu poate fi interpretată ulterior, în etapa evaluării ofertelor, în sens diametral opus, respectiv că, deși există o interdicție de a formula astfel de cerințe la nivelul documentației de atribuire, ofertantul este respins ulterior pentru neincluderea în documentație a unor astfel de experți. Această interpretare transformă sistemul de achiziții publice din România într- unul aleatoriu, instabil, care nu oferă posibilitatea realizării investițiilor de care avem atâta nevoie, încălcându-se în mod grav legislația națională, europeană și practica CJUE. Tot în sensul practicii ANAP este și decizia nr. 1531/2017 pronunțată într-o speță de ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, aceasta făcând distincție clară între obligația ofertanților ,,să dețină" personal de specialitate la data depunerii ofertelor și să ,,dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, prima variantă fiind considerate restrictivă: ,,În motivarea recursului formulat, ministerul recurent a susţinut, în esenţă, următoarele critici: - în mod eronat s-a reţinut că, prin solicitarea ca ofertanţii să "deţină" personal de specialitate, la data depunerii ofertelor, iar nu,, să dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin aceasta, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; - nu s-a urmărit în niciun moment încălcarea prevederii de la alin. (2) lit. c) a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ci s-a solicitat în mod legal îndeplinirea de către ofertanţi a unei cerinţe minime în ceea ce priveşte personalul operatorilor economici; - instanţa de fond a reţinut în mod eronat că ministerul recurent a încălcat principiul tratamentului egal şi al proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a art. 2 din Directiva 2004/18/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului; - totodată, în cauză, nu a fost respectat principiul proporţionalităţii şi al gravităţii neregulii, a unor criterii adecvate la stabilirea reducerii procentuale. Pagina 45 din 49

În concluzie, ministerul recurent a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinţei recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată. (…)potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: "(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii". Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare, etc., la data depunerii ofertei, ci aceştia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declaraţie de disponibilitate. Or, prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să deţină, iar nu să dispună la data îndeplinirii contractului de personal de specialitate, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) potrivit cărora: "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire". Astfel, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, autoritatea contractantă a adus încălcări principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, care sunt/reprezintă transpunerea dispoziţiilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului. Totodată, a mai rezultat că, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28 ianuarie 2013 comisia de evaluare a hotărât solicitarea de clarificări ofertanţilor. Astfel, prin Adresa nr. 98 din 29 ianuarie 2013 comisia de evaluare a solicitat ofertanţilor "specificarea unor perioade (ce pot fi susţinute cu documente care pot fi prezentate ulterior), care, însumate, să asigure existenţa unei experienţe specifice de cel puţin 3 ani în achiziţii publice pentru persoana propusă ca expert achiziţii publice." Cu Adresa nr. 100 din 01 februarie 2013 S.C. B. S.R.L. a răspuns următoarele: "Perioadele în care persoana propusă de S.C. B. S.R.L. ca expert achiziţii publice a deţinut atribuţii de expert achiziţii publice în cadrul contractelor încheiate de S.C. B. S.R.L. cu Autorităţi Contractante sau beneficiari privaţi sunt între 19.02.2010 - 24.12.2012"... "De asemenea, în perioada 2004-2005 Pagina 46 din 49

expertul a lucrat în cadrul Ministerului Integrării Europene, fiind repartizat în cadrul Ministerul Finanţelor Publice, - OPCP, Serviciul licitaţii, având atribuţii în cadrul comisiilor de licitaţii, perioada respectivă putând fi asimilată ca experienţă în achiziţiile publice." Potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x/06.02.2013, oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât "perioada de activitate în calitate de consilier de integrare nu poate fi considerată ca experienţă specifică achiziţiilor publice" şi "deşi atestatul de expert achiziţii publice a fost eliberat la data de 19.09.2009, nu rezultă că expertul propus a început o activitate specifică relevantă din acel moment." Astfel, comisia de evaluare nu a mai solicitat clarificări cu privire la perioada lucrată în cadrul MFP, care să detalieze activitatea desfăşurată şi a respins oferta depusă S.C. B. S.R.L. ca fiind inacceptabilă. Beneficiarul a considerat că abia după absolvirea cursurilor de formare, persoana respectivă are experienţa necesară desfăşurării activităţii în cauză şi prin urmare, a considerat că certificatul CNFPA trebuia să acopere întreaga perioadă de 3 ani, solicitată pentru experienţa specifică. Totuşi, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28.01.2013 comisia de evaluare a considerat acceptabile ofertele depuse de S.C. C. S.R.L. - Certificat emis la data de 18.04.2011, S.C. D. S.R.L. - Certificat emis la data de 08.03.2010, S.C. A. S.R.L. - Certificat emis la data de 21.02.2011 şi S.C. E. S.R.L. - Certificat emis la data de 09.2008, rezultând că în cazul primelor trei oferte, niciunul dintre certificatele menţionate nu a fost eliberat cu cel puţin 3 ani înainte de data depunerii ofertelor. Astfel, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă, prin modul în care a procedat, a încălcat/nu a respectat principiul tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, neregulă care a atras o reducere procentuală de 10% din Contractul de servicii din 25.03.2013, în final rămânând o singură reducere procentuală de 10%, ca urmare a aplicării prevederilor art. 4 din Anexa - Normă metodologică, aprobată prin H.G. nr. 875/2011. Astfel fiind, instanţa de recurs a reţinut că este neîntemeiată şi critica autorităţii recurente cu privire la nerespectarea de către instanţa de fond, în ceea ce priveşte individualizarea măsurii, a principiului proporţionalităţii în stabilirea reducerii procentuale, care a fost limitată la 10%, deşi în cauză a fost vorba de două abateri/nereguli comise’’. În conformitate cu instrucțiunea ANAP, contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări, arătând că la momentul execuției lucrărilor, va apela la resurse externe. Din răspunsul la solicitarea de clarificări nu rezultă, așa cum greșit a considerat contestatoarea, că operatorii SC ... SRL, cu care desfășoară activități similare în mod tradițional, sunt, deja, angajați pentru respectivul contract, în baza unui contract de prestări servicii, ci operatorul a dorit să arate un singur lucru, respectiv că are acces la personal calificat din resurse externe. În aceste condiții, în acord cu instrucțiunea ANAP citată, dar și cu interpretările Comisiei Europene, nu se poate aprecia că operatorul nu are capacitatea de realizare a lucrărilor, în condițiile în care acesta respectă prevederile legale și ale Pagina 47 din 49

documentației de atribuire, care stabilește în sarcina antreprenorului o atare obligație, neexistând vreo obligație implicită de a-l desemna ca subcontractant. Așa cum a subliniat Comisia Europeană, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. De asemenea, articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă, existând, astfel, posibilitatea pentru ofertanți să numească inclusiv prestatori de servicii pentru astfel de activități cu pondere minoră. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ... SA și va dispune reevaluarea ofertei contestatoarei. Pe cale de consecință, în temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, va respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de către SC ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... SA și va dispune reevaluarea ofertei contestatoarei, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de către SC ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Pagina 48 din 49

Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 43 (patruzeci și trei) pagini. Pagina 49 din 49