Decizie CNSC 783/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 783/C1/694 Data: 13.04.2022 Prin contestația nr. 07/21.03.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 14713/21.03.2022, formulată de SC AIM VIDEO SOLUTIONS SRL, cu sediul în Caracal, str. 1 Decembrie 1918 nr. 88A, județul Olt, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J29/761/2019, având cod unic de înregistrare RO 41230775, reprezentată legal prin administrator, împotriva rezultatului procedurii emis de către MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților nr. 1-3, județul Cluj, în cadrul procedurii simplificate, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de publicitate media”, cod CPV: 79341000-6, s- a solicitat, admiterea contestației și pe cale de consecință anularea raportului procedurii nr. 375148/10.03.2022 și reevaluarea ofertelor de la etapa evaluării propunerii tehnice și stabilirea unui nou rezultat al procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestația formulată de SC AIM VIDEO SOLUTIONS SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 1 din 2

Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare Lehel-Lorand BOGDAN PREȘEDINTE Eduard-Marcel BADEA Consilier de soluționare Traian ICOBEȚ Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 783/C1/694 Data: 13.04.2022 Prin contestația nr. 07/21.03.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 14713/21.03.2022, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare ........., reprezentată legal prin ........., împotriva rezultatului procedurii emis de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în .........-...., str. ...., județul ........., în cadrul procedurii simplificate, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de publicitate media”, cod CPV: 79341000-6, s-a solicitat, admiterea contestației și pe cale de consecință anularea raportului procedurii nr. 375148/10.03.2022 și reevaluarea ofertelor de la etapa evaluării propunerii tehnice și stabilirea unui nou rezultat al procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt, contestatorul precizează că, la data de 03.02.2022 autoritatea contractantă a publicat anunțul de participare simplificat nr. SCN1100579 privind achiziția de servicii de publicitate media, cu data limită de depunere a ofertelor în SEAP 14.02.2022, ora 15:00. Susține că, în baza și cu respectarea întocmai a documentației de atribuire aferentă acestei proceduri, a depus oferta pentru serviciile solicitate, oferta sa fiind declarată admisibilă în urma verificării condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate dar în urma evaluării propunerii tehnice oferta a fost declarată, în mod total eronat și abuziv, inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și neconformă în baza art. 137 alin. (3) din aceeași Hotărâre menționată mai sus și pe cale de consecință respinge oferta. Contestatorul arată că, la data de 24.02.2022, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, îi transmite o solicitare de Pagina 1 din 20

clarificări, înregistrată sub nr. 338232/24.02.2022 prin care îi solicită următoarele: „- având în vedere cerința din caietul de sarcini referitoare la materialele destinate presei naționale, conform căreia: „Publicația trebuie să aibă acoperire națională (întreg teritoriul României), să aibă caracter economic sau secțiune relevantă (minim 20% din toate materialele publicate)”, vă solicităm să clarificați cum considerați că îndepliniți această cerință; - având în vedere cerința din caietul de sarcini, conform căreia: „Machetele, advertorialele și spoturile radio vor apărea în una sau mai multe publicații/stații radio locale, în funcție de nevoile autorității contractante”, vă solicităm să clarificați cum considerați că îndepliniți această cerință; - având în vedere cerința din caietul de sarcini conform căreia: „Presa scrisă - Cotidian național - Se vor publica în pagina de publicitate sau redacțională, alb-negru” vă solicităm să clarificați cum considerați că îndepliniți această cerință”; cu toate că în propunerea sa tehnică toate aceste aspecte erau clar menționate, îndeplinind cerințele tehnice așa cum au fost solicitate în caietul de sarcini. Contestatorul susține că fiind de bună credință și respectând întocmai legislația în domeniul achizițiilor publice precum și solicitările autorității contractante, a transmis, în termen legal, prin intermediul SEAP, răspunsul său la solicitările de mai sus, indicând unde se pot regăsi în propunerea sa tehnică informațiile solicitate de către autoritatea contractantă și, pentru a întări cele expuse în propunerea tehnică, atașează la răspunsul său adresa din partea publicației News intitulată Prezentare Ziarul News - ediție națională. Astfel, susține că în baza acestei adrese, atașată răspunsului său la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a considerat că în lista prezentată în acea adresă nu se regăsește niciun oraș din județul ......... și nici în județe din vecinătatea .... (Alba, Hunedoara, Mureș, Bihor, Arad, Sibiu) și prin urmare consideră că oferta nu respectă cerința de a avea o acoperire națională (întreg teritoriul României), cerința din caietul de sarcini fiind neîndeplinită. Contestatorul arată că la o simplă căutare pe Google a rețelei INMEDIO, rețea unde ....SRL în calitate de proprietar al ziarului News distribuie această publicație, se poate observa cu ușurință că atât în .........-.... (în mai multe locații - Kaufland, lulius Mall, Cora, Aushopping, Piața Unirii etc.) cât și în Sibiu (Shopping City Sibiu, Uzina Hidroelectrică Sibiu etc.), Alba-Iulia (Alba Mall, Inmedio-Calea Moților), Oradea-jud. Bihor (Lotus Center, Auchan, Kaufland), Arad (Atrium Mall, Remarkt) și Hunedoara (Kaufland) publicația News este distribuită și disponibilă publicului, însă autoritatea contractantă a considerat condiția neîndeplinită. Pagina 2 din 20

În opinia sa se pune așadar întrebarea dacă comisia de evaluare din cadrul autorității contractante a tratat superficial acest aspect sau au existat alte cauze de natură a prejudicia interesele sale și a favoriza alt ofertant. Contestatorul precizează că această nelămurire cu privire la activitatea comisiei de evaluare a apărut din două motive: 1. Solicitarea de clarificări transmisă lui în data de 24.02.2022 a fost total nejustificată, toate aspectele solicitate a fi lămurite sau explicate fiind fără echivoc enumerate și descrise în propunerea sa tehnică; 2. În grila de evaluare a propunerilor tehnice, ofertantul SC ....SRL (declarat câștigător) se rezumă la a enumera și propune anumite publicații (Bursa, România Liberă, Adevărul - n.n. distribuite prin rețeaua ...., aceeași rețea care distribuie și publicația News), fără să depună în susținerea informațiilor niciun document justificativ, așa cum el a considerat de cuviință, atașând la răspunsul la clarificările solicitate și prezentarea publicației News. Susține că rezultă de aici că, în îndeplinirea atribuțiilor sale, comisia de evaluare a considerat, fără să solicite clarificări, că cerința este îndeplinită de către ofertantul SC ....SRL. Se întreabă contestatorul dacă membrii comisiei au verificat oare unde sunt distribuite acele publicații menționate de către ofertantul mai sus amintit? Dacă da, se întreabă de ce nu au procedat similar și în cazul său. Mai mult, dacă nu au verificat aceste aspecte se întreabă de ce nu au solicitat clarificări și acestui ofertant sau de ce i-au solicitat clarificări lui în primă instanță. În concluzie, consideră că autoritatea contractantă prin comisia de evaluare a decis în mod abuziv și nelegal declararea propunerii sale tehnice ca inacceptabilă și neconformă, informațiile prezentate în această propunere fiind întocmai cu cerințele din caietul de sarcini, menționând că va efectua publicarea de articole, machete, cât și anunțuri de mică publicitate în pagina redacțională (din presa scrisă națională) precum și pagina de publicitate a ziarului News. Chiar dacă sintagma întreg teritoriul României nu apare în cadrul propunerii sale tehnice, consideră că acest aspect este acoperit prin menționarea presa scrisă națională ce poate include mai multe sau toate publicațiile cu acoperire pe întreg teritoriul țării, așa cum a procedat și ofertantul SC ....SRL. Mai mult, această chestiune, care în opinia sa aproape frizează ridicolul, putea fi lămurită foarte ușor printr-o solicitare de clarificări expresă și nu la modul general așa cum a fost întocmită și transmisă lui. O altă chestiune care consideră că trebuie amintită este faptul că în adresa ....SRL enumerarea orașelor în care se face distribuția publicației News nu este exhaustivă, la finalul acesteia apărând etc. Ori acest fapt nu a fost luat în considerare de către comisia de evaluare, aceasta Pagina 3 din 20

mulțumindu-se să constate că cerința nu este îndeplinită, fără să ceară lămuriri suplimentare printr-o solicitare de clarificări. În altă ordine de idei, arată că întreaga ofertă a SC ....SRL (declarat câștigător) este vizibil și incontestabil realizată cu superficialitate, rezumându-se la a transcrie cerințele din caietul de sarcini în propunerea tehnică. Cu toate acestea, arată că comisia de evaluare s-a mulțumit să constate că toate cerințele sunt îndeplinite, cu toate că exista în mod evident carențe care ar fi trebuit să genereze o serie de solicitări de clarificare din partea autorității contractante. Menționează spre exemplu lipsa numelui radioului care va efectua difuzarea spotului din propunerea tehnică a SC ....SRL sau lipsa subcontractantului/subcontractanților pentru aducerea la îndeplinire a acordului cadru având în vedere că o parte din acordul cadru va fi executat de către alte societăți. Atașează prezentei contestații, în dovedirea celor afirmate, o declarație din partea ....SRL privind distribuția publicației News pe întreg teritoriul țării. Pentru considerentele mai sus expuse solicită admiterea contestației și pe cale de consecință anularea raportului procedurii nr. 375148/10.03.2022 și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei de la etapa evaluării propunerii tehnice și stabilirea unui nou rezultat al procedurii. În drept, își întemeiază prezenta contestație pe prevederile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016, pe dispozițiile Legii nr. 98/2016 și a Normei metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, precum și pe prevederile legale invocate în cuprinsul prezentei. Prin adresa nr. 12/23.03.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 15232/23.03.2022, SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare

a

cauțiunii

nr.

207943585/1,

tranzacția: 1189599018/2008682921 din data de 23.03.2022, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 6.220,00 lei. Prin punctul de vedere nr. 404553/28.03.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 16097/28.03.2022 autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca inadmisibilă conform prev. art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și în subsidiar ca nefondată. Autoritatea contractantă precizează că la data limită de depunere oferte au fost depuse 4 oferte dintre care 3 au fost respinse ca fiind inacceptabile/neconforme în baza prev. art. 134 și 137 din HG nr. 395/2016. Astfel, două oferte au fost respinse pentru motive de formă, deoarece nu a fost depusă garanția/alte documente din oferte cu semnătură electronică extinsă conform prev. art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, o ofertă nu a depus DUAE pentru subcontractanții declarați, astfel încât a fost respinsă conform prev. art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, iar oferta contestatorului a fost respinsă deoarece nu a răspuns concludent solicitării de clarificări și astfel nu a Pagina 4 din 20

îndeplinit cerințele caietului de sarcini, în baza prev. art. 137 alin. (3) lit. a) din același act normativ, toate raportate la art. 134 alin. (5) și art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016. În continuare, autoritatea contractantă arată că, documentația de atribuire atașată anunțului de participare simplificat în SEAP nu a fost contestată de către potențialii ofertanți în termenul legal avut la dispoziție, astfel că aceasta și-a dobândit forța obligatorie atât pentru ofertanți, care au obligația de a întocmi oferta în conformitate cu cerințele stabilite în documentația de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, care are obligația de a evalua ofertele prin raportare la cerințele stabilite în aceasta. Astfel, precizează că în cadrul caietului de sarcini s-a solicitat: „Materialele destinate presei naționale vor fi publicate în varianta print sau online în funcție de nevoile autorității contractante. Publicația trebuie să aibă acoperire națională (întreg teritoriul României) să aibă caracter economic sau secțiune relevantă (minim 20% din toate materialele publicate)”. Cerința impusă în cadrul caietului de sarcini – „întreg teritoriul României” - a avut ca scop asigurarea unei transparențe ridicate, prin prisma faptului că anunțurile publicate vor ajunge în publicații cu notorietate ușor accesibile publicului larg. Iar, așa cum a precizat deja, aceasta nu a fost contestată, devenind astfel obligatorie atât pentru ofertanți cât și pentru autoritate. Autoritatea contractantă precizează că în propunerea tehnică inițială depusă de către SC ......... SRL, cu privire la „acoperirea națională” se regăsesc următoarele: „În presa scrisă națională, vom efectua publicarea de articole, machete, cât și anunțuri de mică publicitate în pagina redacțională, precum și în pagina de publicitate a Ziarului News, cotidian național de interes general, de largă circulație, distribuit în peste 33 de județe ale țării, având un tiraj de 2000 exemplare/ediție și un număr de abonați de 300, care prezintă secțiune relevantă, special destinată știrilor economice”. În etapa de evaluare a propunerii tehnice a ofertantului contestator, având în vedere faptul că prin oferta depusă nu era specificat în mod clar faptul că acoperirea este pe întreg teritoriul României — 41 de județe plus Municipiul București (nota sa) - în baza prevederilor art. 209 din Legea nr. 98/2016, autoritatea precizează că comisia de evaluare a decis solicitarea de clarificări. Astfel, prin adresa cu nr. 338232/24.02.2022, comisia de evaluare transmite o solicitare de clarificări ofertantului, după cum urmează: - „având în vedere cerința din caietul de sarcini referitoare la materialele destinate presei naționale, conform căreia: „Publicația trebuie să aibă acoperire națională (întreg teritoriul României), să aibă caracter economic sau secțiune relevantă (minim 20% din toate materialele publicate)”, vă solicităm să clarificați cum considerați că Pagina 5 din 20

îndepliniți aceasta cerință; Termenul de răspuns la solicitarea de clarificări a fost stabilit 25.02.2022”. Autoritatea susține că în data de 25.02.2022 ora 23.50 SC ......... SRL atașează în SEAP răspunsul la solicitarea de clarificări, semnat cu semnătură electronică extinsă și însoțit de alte documente, în care precizează: „depunem alăturat adresa din partea publicației conform căreia secțiunea economie are o pondere de 30%”. De asemenea, arată că în cadrul răspunsului la clarificări, din nou se regăsește descrierea Ziarului News, cotidian național de interes general, de largă circulație, distribuit în peste 33 de județe ale țării, însoțită în mod ambiguu de sintagma „etc.”, având un tiraj de 2000 exemplare/ediție și un număr de abonați de 300”, fără a preciza că publicația Ziarul News are acoperire națională (întreg teritoriul României), astfel cum a fost solicitat prin caietul de sarcini. Totodată, arată că comisia de evaluare a efectuat și verificări suplimentare pe site-ul publicației Ziarul News, secțiunea Despre noi, https://ziarulnews.ro/despre-noi/ unde este precizat faptul că acesta se regăsește în rețeaua INMEDIO, precum și o listă a locațiilor exacte de unde poate fi achiziționat în cadrul rețelei. În această listă nu se regăseau locațiile la care ofertantul face referire în contestație. Secțiunea respectivă a fost accesată de către comisia de evaluare în data de 28.02.2022, precum și în 21.03.2022. De asemenea pe același site, în secțiunea

Ziarul

News

-

în

rețeaua

INMEDIO https://ziarulnews.ro/măsura-3-granturi-pentru-investitii- comunicate/accesată în 21.03.2022 se regăsește aceeași listă (fără locațiile precizate). Autoritatea anexează paginile web menționate, listate în format pdf. În același timp susține că verificarea site-ului oficial al publicației a fost făcută deoarece ofertantul nu a clarificat în mod evident și fără echivoc modul de îndeplinire a cerinței. În opinia sa o solicitare suplimentară de clarificări cu privire la același subiect ar fi încălcat principiul tratamentului egal consacrat de Legea nr. 98/2016, având în vedere cealaltă ofertă depusă și care îndeplinește cerințele caietului de sarcini cât și prin faptul că nu se justifică reiterarea unei întrebări deja adresate și la care răspunsul oferit a fost neconcludent. În consecință, arată că comisia de evaluare a declarat oferta SC ......... SRL inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, deoarece răspunsul la solicitarea de clarificări este unul neconcludent și neconformă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din aceeași Hotărâre menționată mai sus, deoarece nu îndeplinește cerința caietului de sarcini expusă anterior. Astfel, oferta a fost respinsă, conform prevederilor art. 137 alin (1) din HG nr. 395/2016. Faptul că, doar prin contestația înaintată, SC ......... SRL depune documente suplimentare, noi, nedepuse la faza de evaluare oferte, respectiv atașează Declarația editorului Ziarului News care precizează Pagina 6 din 20

faptul că „Publicația Ziarul News - cotidian național îndeplinește următoarele condiții de publicare: ARIA DE LIVRARE TOATE JUDEȚELE DIN ROMANIA” precum și faptul că „Se livrează ediția tipărită la adresa indicată de beneficiar fără costuri suplimentare”, denotă că se prezintă motive noi de contestare, motive care sunt inadmisibil de invocat doar o dată cu depunerea contestației, având în vedere etapa în care se află. Pentru aceste motive, solicită respingerea contestației ca fiind inadmisibilă în temeiul prev. art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Intrând pe fondul documentelor depuse prin contestație, care în mod evident trebuie înlăturate ca fiind inadmisibile în etapa depunerii contestației în fața CNSC, autoritatea susține că din acestea rezultă că prin termenul „LIVRARE” se înțelege că, publicația este disponibilă numai pe bază de comandă/abonament în toate județele din România, nicidecum faptul că este distribuit sau poate fi achiziționat din cadrul punctelor de distribuție ale presei de pe întreg teritoriul țării (așa cum a fost solicitat prin caietul de sarcini). În acest sens arată că în declarația menționată nu există nicio referire la rețeaua de distribuție INMEDIO sau oricare alta. Cerința impusă de către autoritatea contractantă (acoperirea este pe întreg teritoriul României) solicitată prin caietul de sarcini a avut ca scop asigurarea unei transparențe ridicate prin prisma faptului că anunțurile publicate vor ajunge în publicații cu notorietate ușor accesibile publicului larg. De asemenea, arată că prin oferta tehnică depusă de către SC ......... SRL și descrierea de pe site-ul publicației Ziarul News, reiese faptul că acest ziar nu poate fi achiziționat din puncte de distribuție a presei de pe întreg teritoriul României, ci poate fi doar LIVRAT pe baza de abonament sau comandă. Astfel încât, nici din aceste documente noi, suplimentare nu rezultă îndeplinirea cerințelor caietului de sarcini. Autoritatea contractantă precizează că deși prin contestația depusă de către SC ......... SRL acesta susține faptul că declarația din partea Agenției de Publicitate Man Press (în calitate de proprietar al ziarului News) prevede faptul că distribuția publicației News este pe întreg teritoriul țării, contrar celor declarate, analizând conținutul acestei declarații se poate vedea clar că această declarație prevede aria de livrare toate județele din România, precum și faptul că „Se livrează ediția tipărită la adresa indicată de beneficiar fără costuri suplimentare”. Prin urmare, arată că din nou lipsește clarificarea evidentă și fără echivoc a îndeplinirii cerinței din caietul de sarcini. În ceea ce privește susținerea contestatorului referitor la faptul că autoritatea trebuia să solicite lămuriri suplimentare, precizează că comisia de evaluare a solicitat o dată clarificări ofertanților referitor la propunerea tehnică depusă, aplicând în acest sens tratament egal. În opinia sa, principiului egalității de tratament presupune ca toți participanții la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea acelorași condiții impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că Pagina 7 din 20

este înlăturat orice risc de imparțialitate și de arbitrar din partea autorității. În acest sens, autoritatea contractantă precizează că având în vedere că oferta tehnică a ofertantului declarat câștigător SC ....SRL a necesitat clarificări o singură dată, iar prin răspunsul primit de la acesta oferta a fost declarată conformă, în virtutea aplicării principiului prevăzut de art. 2 alin (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 - tratamentul egal, consideră că comisia de evaluare nu putea reveni cu clarificări pentru SC ......... SRL. În schimb, consideră că contestatorul avea obligația de a răspunde concludent la solicitarea de clarificări și de a lămuri comisia de evaluare în legătură cu aspectele solicitate prin clarificarea nr. 338232/24.02.2022. Mai mult, arată că chiar prin contestația depusă, SC ......... SRL recunoaște că sintagma „întreg teritoriul României” nu apare în cadrul propunerii tehnice, astfel încă de la bun început contestatorul nu a ținut cont de toate cerințele autorității contractante. În ceea ce privește afirmația din contestație referitor la oferta declarată câștigătoare: „Menționam spre exemplu lipsa numelui radioului care va efectua difuzarea spotului din propunerea tehnică a SC ....SRL”, autoritatea susține că este falsă, deoarece în oferta tehnică a ofertantului declarat câștigător sunt precizate două radiouri locale, respectiv EBS Radio și .... FM. Pentru toate aceste motive, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației pe cale de excepție, ca fiind inadmisibilă în baza prev. art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, și în subsidiar, - ca nefondata, cu consecința menținerii procedurii în forma derulată ca fiind temeinică și legală, a raportului procedurii nr. 375148/10.03.2022 și a adreselor de comunicare privind rezultatul procedurii. Prin adresa nr. 10/31.03.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 16906/31.03.2022 SC ......... SRL transmite răspuns la punctul de vedere al autorității contractante. În ceea ce privește excepția inadmisibilității în temeiul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, invocată de autoritatea contractantă, contestatorul precizează că temeiul indicat de către aceasta nu face nicidecum obiectul a ceea ce invocă și susține autoritatea contractantă prin punctul său de vedere. În această privință, arată că autoritatea contractantă susține că declarația depusă de el odată cu contestația determină inadmisibilitatea cererii, însă potrivit temeiului de lege invocat: „(3) Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia”. Așadar, în opinia sa ipoteza vizată de textul ante-menționat, presupune ca prin formularea concluziilor scrise, ca etapă în cadrul soluționării contestației în fața Pagina 8 din 20

Consiliului, să se aducă noi motive de contestație și/sau noi capete de cerere, ori, documentul în discuție a fost depus odată cu contestația și nu poate fi în niciun caz înlăturat ca inadmisibil pe această cale. În ceea ce privește argumentele autorității contractante legate de rețeaua de distribuție a ziarului - cotidian național, face precizarea că în mod total eronat aceasta a ales să se raporteze doar la distribuția prin intermediul rețelei de magazine Inmedio. Deși, în cuprinsul documentului anexat la răspunsul la clarificări, se făcea precizarea referitoare la distribuția ziarului, care se realizează prin intermediul .... - „cel mai mare distribuitor de abonamente de presă din România, www......ro, cu o activitate de peste 14 ani și o cotă de piață de 95% segment bugetar și privat (...)”, susține că autoritatea contractantă nu a înțeles să clarifice aspectele care nășteau întrebări suplimentare, fiind de părere că prin acestea ar fi clarificat același aspect. În opinia sa este evident că autoritatea contractantă nu avea cunoștință asupra rețelei de distribuție ...., ceea ce presupune că nici clarificarea solicitată nu s-ar fi purtat asupra aceluiași aspect, însă nu a înțeles să procedeze în acest mod, ci a ignorat acest aspect, bazându-se doar pe județele enumerate în adresa transmisă în cadrul procedurii, deși nici aceasta nu era o enumerare exhaustivă, așa cum a arătat și prin contestație. Mai mult susține că, în privința ofertei câștigătoare, o astfel de solicitare de clarificări nu a fost transmisă, ceea ce presupune că astfel de dovezi, pe care le-au solicitat de la el, au fost depuse de către ofertantul câștigător odată cu oferta, atât în ceea ce privește distribuția, cât și în ceea ce privește secțiunea economică relevantă din cadrul cotidianului național (20% dintre știri să fie economice), însă nu a putut să clarifice acest aspect întrucât deși a solicitat accesul la dosar în baza art. 211 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă s-a folosit de tot felul de tertipuri pentru a nu permite exercitarea dreptului. Astfel, consideră că în mod normal, având în vedere că au fost ofertate 3 cotidiane naționale, pentru fiecare în parte trebuia făcută dovada asupra cerințelor menționate anterior. Mai mult decât atât, aduce în vedere Consiliului modul ambiguu de formulare a solicitării de clarificări, respectiv „având în vedere cerința din caietul de sarcini referitoare la materialele destinate presei naționale, conform căreia: „Publicația trebuie să aibă acoperire națională (întreg teritoriul României), să aibă caracter economic sau secțiune relevantă (minim 20% din toate materialele publicate)”, vă solicităm să clarificați cum considerați că îndepliniți această cerință”. În opinia sa orice solicitare de clarificări trebuie să fie punctuală și să cuprindă întrebări specifice raportate la cerințele din caietul de sarcini, nu o formulare generală prin redarea cerinței din caietul de sarcini și solicitarea de a clarifica. Pagina 9 din 20

De asemenea, susține că autoritatea contractantă ar fi putut face o cercetare pe site-ul ziarului News, în același mod în care a făcut pentru a răspunde contestației formulate, și să constate și la acel moment că județe precum ......... sau Hunedoara sunt menționate expres pe site, deși aceștia au apreciat că distribuția nu se face și pe raza lor, și, după cum se poate observa, acel etc. nu era pus în mod artificial, ci substituie alte elemente dintr-o enumerare. În ceea ce privește cerințele din caietul de sarcini referitoare la cotidianul național, consideră că autoritatea contractantă susține în mod fals, cu scopul de a induce în eroare Consiliul, faptul că printre cerințele din caietul de sarcini se regăsește vreo cerință referitoare la distribuție, respectiv că ziarul trebuie să fie „distribuit sau poate fi achiziționat din cadrul punctelor de distribuție ale presei de pe întreg teritoriul țării (așa cum a fost solicitat prin caietul de sarcini)”, ori cerința din caietul de sarcini este „Materialele destinate presei naționale vor fi publicate în varianta print sau online în funcție de nevoile autorității contractante. Publicația trebuie să aibă acoperire națională (întreg teritoriul României) să aibă caracter economic sau secțiune relevantă (minim 20% din toate materialele publicate)”, fără precizări suplimentare legate de modul în care se poate face distribuția, ori, în acest moment autoritatea contractantă nu poate veni și impune un anumit sens cerințelor din caietul de sarcini și nici nu poate adăuga cerințe suplimentare, ceea ce presupune că orice modalitate de distribuție este acceptată atâta vreme cât se îndeplinește cerința referitoare la aria de acoperire și are capacitatea de a răspunde cerințelor din caietul de sarcini. O altă interpretare ar duce la adăugarea unor condiții suplimentare și astfel s-ar crea favorizarea unor ofertanți. Totodată, precizează că această cerință este îndeplinită prin simplul fapt că ziarul News are și varianta online, care acoperă întreg teritoriul României, în mod evident și dat fiind că în caietul de sarcini este precizat varianta print sau online, cerința e îndeplinită ori prin print, ori prin online, întrucât este determinată de conjuncția disjunctivă „sau” care presupune că fiecare dintre opțiuni ar fi valabilă și duce la îndeplinirea cerinței din caietul de sarcini. În același timp, consideră că autoritatea contractantă încearcă să inducă în eroare Consiliul si prin faptul că referitor la susținerea lui privind lipsa numelui radioului la care se va face difuzarea spotului, aceasta apreciază că afirmația sa este falsă, însă ea a fost făcută cu bună-credință, în baza documentului care i-a fost pus la dispoziție „Grila de evaluare a propunerilor tehnice”, în cadrul căruia nu se menționează nicidecum denumirea acestui radio. De asemenea, face precizarea că deși a solicitat și a insistat asupra acordării accesului la dosarul de achiziție, acesta a fost singurul document transmis de către autoritatea contractantă. Pagina 10 din 20

În ceea ce privește susținerea autorității contractante că în declarația depusă odată cu contestația nu se face nicio referire la rețeaua de distribuție Inmedio sau la oricare alta, face precizarea că a făcut aceste mențiuni prin documentul intitulat Prezentare, depus odată cu răspunsul la clarificări, care cuprinde faptul că distribuția se realizează și prin rețeaua de distribuție ..... Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de publicitate media”, cod CPV: 79341000-6, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, anunțul de participare simplificat ..../03.02.2022, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 300.000,00 lei. Conform cap. II.2.5 din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut”. Analizând contestația formulată de SC ......... SRL se reține că o primă critică are ca obiect respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, aspect consemnat în cadrul raportului procedurii nr. 375148/10.03.2022 și comunicat prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 375148/10.03.2022, motiv pentru care, Consiliul va analiza această critică prin raportare atât la cerințele documentației de atribuire cât și prevederile legale în materie. Astfel, conform caietului de sarcini, autoritatea contractantă la „Cerințe minime ale ofertelor”, a stipulat următoarele: „Ofertanții vor depune oferte pentru toate serviciile de publicitate solicitate. Acordul cadru pentru servicii de publicitate se va atribui unui singur ofertant pentru toate serviciile care se doresc achiziționate. Ofertantul va prezenta oferte pentru: Presa scrisă: caracterul local sau național al publicației Radio- caracterul local al postului prin natura conținutului editorial (emisiuni informative cu caracter local, administrativ) Presa online - caracterul local Servicii si caracteristici solicitate Materialele destinate presei naționale vor fi publicate în varianta print sau online în funcție de nevoile autorității contractante. Publicația trebuie să aibă acoperire națională (întreg teritoriul României) să aibă caracter economic sau secțiune relevantă (minim 20% din toate materialele publicate). Restul serviciilor se vor presta în publicații/posturi radio locale cu conținut

editorial

specific

și

relevant

pentru

cetățenii municipiului .........-..... Machetele, advertorialele și spoturile radio vor apărea în una sau mai multe publicații/stații radio locale, în funcție de nevoile autorității contractante. Pagina 11 din 20

Presa scrisă Cotidian local din ......... (machetarea va fi inclusă in preț). Publicarea anunțurilor se va face pe pagină interioară redacțională, alb-negru sau în varianta online. Publicarea machetelor se va face pe prima/ultima pagină sau pagină interioară redacțională în funcție de layout-ul publicației sau nevoia autorității contractante, color suprafața acoperită va fi de minim 70 cmp. Suprafața estimată pentru tipărire: Alb-negru - 5000 cmp Machete - 30 bucăți anunțuri de mică publicitate - 3000 cuvinte Cotidian național (machetarea va fi inclusă în preț). Se vor publica în pagina de publicitate sau redacțională, alb-negru Suprafața estimata pentru tipărire: alb-negru - 1.000 cmp anunțuri de mică publicitate -10.000 cuvinte”. Din cerințele caietului de sarcini mai sus iterate, rezultă în mod evident că cerința autorității contractante era de a se oferta servicii de publicitate media prin intermediul presei scrise atât la nivel local cât și național, în cazul materialelor destinate presei naționale fiind stipulate în mod expres că vor fi publicate în varianta print sau online în funcție de nevoile autorității contractante iar publicația trebuie să aibă acoperire națională pe întreg teritoriul României, nerespectarea cu strictețe a acestora fiind de natură a conduce la probleme care pot periclita în mod grav scopul și eficacitatea achiziției publice în cauză. Or, analizând atât oferta tehnică cât și răspunsul contestatorului la solicitarea de clarificări nr. 338232/24.02.2022 (pag. 204, din dosarul achiziției) Consiliul reține că oferta acestuia este neconformă în raport cu cerința caietului de sarcini, deoarece nu respectă cerința ca: „publicația trebuie să aibă acoperire națională pe întreg teritoriul României”, răspunsul contestatorului la solicitarea de clarificări fiind neconcludent nefiind de natură a schimba caracterul neconform deoarece nu confirmă faptul că Ziarul News are acoperire națională pe întreg teritoriul României, fiind menționat doar că este distribuit în 30 de orașe și municipii ale țării (a se vedea adresa prezentare Ziarul News, pag. 204 din dosarul achiziției) fiind incidente prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispozițiilor art. 209 din Lege, iar candidatul / ofertantul nu transmite în terme-nul precizat de comisia de evaluare clarificările / completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării unor servicii care să îndeplinească anumite caracteristici și specificații tehnice au fost stabilite Pagina 12 din 20

de autoritatea contractantă, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul acesteia, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține autorității contractante. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Modul de elaborare a propunerii tehnice nu a fost contestat de participanții la procedură iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire este obligatorie atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritatea contractantă care trebuie să o respecte întocmai. Altfel spus, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că propunerile tehnice ofertate de operatorii economici sunt sustenabile, țin cont de toate prevederile legale în vigoare și cerințele documentației de atribuire, astfel încât rezultatul procedurii să nu fie viciat de aceștia prin simpla prezumție că urmare a declarării ca și câștigătoare a ofertei lor, vor găsi o modalitate prin care să se încadreze în cerințele impuse în caietul de sarcini. Prin depunerea ofertei se prezumă că ofertanții și-au însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și cerințele expres detaliate în cadrul caietului de sarcini referitoare la presa scrisă, respectiv ca publicația să aibă acoperire națională (întreg teritoriul României) să aibă caracter economic sau secțiune relevantă( minim 20% din toate materialele publicate), iar riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorilor economici, ei neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, fiind incidente prevederile art. 133 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, conform cărora propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini; oferta care nu satisface cerințele caietului de sarcini este considerată o ofertă neconformă, iar comisia de evaluare are Pagina 13 din 20

obligația de a respinge ofertele neconforme (art. 137 alin. (1) din hotărâre). În cauza C 131/16, CJUE s-a pronunțat astfel: „Or, în conformitate cu jurisprudența citată la punctul 29 din prezenta hotărâre, o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declarațiile și documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menționată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declarațiile și documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenței menționate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat depunerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de așa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă”. În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „31 Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, punctele 36 și 37). 32 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 33 Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34 Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35 În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). Pagina 14 din 20

36 În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 37 În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41)”. Ofertanții nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor servicii care nu corespund cu cerințele caietului de sarcini sau a căror executare nu au îndeletnicirea/capacitatea tehnică, în baza unor supoziții proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele ținând seama de toate elementele avute în vedere la elaborarea documentației de atribuire pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea ofertelor propuse în acest sens. Or, tocmai acesta era rolul clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 338232/24.02.2022 respectiv de a lămuri anumite neconformități/erori/omisiuni ale ofertei depuse inițial, la care contestatorul avea obligația de a se conforma și să le trateze cu maximă competență și diligență în sensul remedierii / transmiterii documentelor de conformitate din care să rezulte respectarea întocmai a cerințelor documentației de atribuire. Ofertanții care considerau că, pentru anumite servicii/produse nu este necesară respectarea anumitor cerințe sau specificații tehnice astfel cum au fost solicitate în caietul de sarcini, aveau dreptul de a contesta aceste cerințe, în caz contrar orice altă interpretare excede regulilor stabilite de autoritatea contractantă și acceptate de ofertanți, având caracter obligatoriu. Legislația în domeniu prevede că o ofertă care nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini este considerată, în conformitate cu dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, o ofertă neconformă, iar potrivit alin. (4) și (5) din același articol, doar „ofertele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării și evaluării reprezintă oferte admisibile. Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile”. Prin urmare, nu se poate reține justificarea contestatorului potrivit căreia, autoritatea contractantă trebuia să îi permită completarea propunerii tehnice cu documentele lipsă, deoarece prin însușirea documentației de atribuire și depunerea ofertei se prezumă că acesta era perfect informat și conștient atât de obligativitatea depunerii acestor documente în cadrul propunerii tehnice cât și sancțiunea nerespectării Pagina 15 din 20

acestei cerințe respectiv respingerea ofertei ca neconformă, fiind incidente prevederile art. 133 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, conform cărora: „propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini”; oferta care nu satisface cerințele caietului de sarcini este considerată o ofertă neconformă, iar comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele neconforme (art. 137 alin. (1) din hotărâre), el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Rolul comisiei de evaluare este, potrivit dispozițiilor art. 127 lit. f) din HG nr. 395/2016 de a verifica propunerile tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor din caietul de sarcini. În cazul în care prevederile documentației

de

atribuire

erau

considerate

ca

fiind contradictorii/eronate/ambiguu formulate sau abuzive, acesta avea dreptul de a contesta respectivele înscrisuri, potrivit prevederilor legale, în caz contrar ele fiind pe deplin aplicabile și obligatorii. La punctul 39 din Hotărârea pronunțată în cauza C-27/15, CJUE a reținut că: „Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43)” iar la punctul 42 din aceeași hotărâre a reiterat că „astfel cum s- a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a Pagina 16 din 20

stabilit” și a precizat că „această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”. Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare legală și temeinică, sub toate aspectele acesteia, având certitudinea că propunerile tehnice ofertate de operatorii economici sunt sustenabile, țin cont de toate prevederile legale în vigoare și cerințele documentației de atribuire, astfel încât rezultatul procedurii să nu fie viciat de aceștia prin simpla prezumție că urmare a declarării ca și câștigătoare a ofertei lor, vor găsi o modalitate prin care să se încadreze în cerințele impuse în caietul de sarcini. În cauza C-42/13, CJUE a reținut că: „42 Or, Curtea a hotărât deja că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligația să excludă de la o achiziție un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informație a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziții sub sancțiunea excluderii (a se vedea în acest sens Hotărârea Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40). 43. Această obligație strictă ce revine autorităților contractante derivă din principiul egalității de tratament și din obligația de transparență care decurge de aici, cărora le sunt supuse autoritățile contractante, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18. 44. Astfel, pe de o parte, principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză”. Prin urmare, Consiliul reține că, autoritatea contractantă nu putea accepta în urma unei noi solicitări de clarificări modificarea / completarea de către contestator a propunerii tehnice deoarece un astfel de demers ar fi fost de natură a încălca principiul tratamentului egal și de a crea un avantaj evident în favoarea contestatorului, aducând atingeri dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 conform cărora: „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/ candidat”, avantaj constând în transformarea ofertei acestuia Pagina 17 din 20

dintr-o ofertă care nu a fost elaborată cu respectarea documentației de atribuire în ofertă conformă. În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „31 Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, punctele 36 și 37). 32 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 33 Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34 Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35 În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). 36 În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 37 În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41)”. Pagina 18 din 20

La considerentul 28 din Hotărârea pronunțată în cauza C-131/16, CJUE s-a pronunțat astfel: „a permite autorității contractante să solicite unui candidat a cărui ofertă o apreciază a fi imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini clarificări în această privință ar implica riscul de a se considera că această autoritate contractantă, în cazul în care oferta candidatului respectiv ar fi în final reținută, a negociat în mod confidențial această ofertă, în detrimentul celorlalți candidați și cu încălcarea principiului egalității de tratament (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 37)”. Ofertanții nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii prin ofertarea unor produse care nu respectă strict cerințele impuse, în baza unor supoziții proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele ținând seama de toate elementele avute în vedere la elaborarea documentației de atribuire pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea ofertelor propuse în acest sens. De asemenea, Consiliul nu poate reține nici afirmațiile contestatorului privind modul de evaluare a ofertei declarate câștigătoare, respectiv că autoritatea contractantă nu ar fi procedat la solicitarea de clarificări și din partea acesteia sau că nu există în cadrul propunerii tehnice acordul de subcontractare, deoarece din analiza propunerii tehnice a SC ....SRL se reține că autoritatea contractantă a solicitat și acestuia din urmă clarificări (a se vedea adresa nr. 338232/24.02.2022, pag. 201 din dosarul achiziției), iar solicitarea acordului de subcontractare nu se impunea în condițiile în care acest ofertant nu a declarat în cadrul DUAE că va utiliza capacitatea altor entități în execuția contractului. Prin urmare, în acord atât cu dispozițiile legale amintite, cât și cu cele ale documentației de atribuire, Consiliul reține că autoritatea contractantă a analizat conformitatea ofertei prezentate, cu respectarea documentației de atribuire și a principiului tratamentului egal consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, raportat la toți operatorii economici participanți la procedura în cauză. Raportat la cele evocate și ținând seama de atribuțiile comisiei de evaluare prevăzute la art. 65 alin. (2) coroborat cu art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că această verificare, așa cum a fost efectuată de autoritatea contractantă în etapa de evaluare a Pagina 19 din 20

ofertelor respectă regulile și principiile care guvernează legislația specifică în domeniu și, pe cale de consecință criticile contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale și a celei declarate câștigătoare sunt neîntemeiate urmând a fi respinse. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ..........

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat practicaua deciziei ...... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 18 (optsprezece) pagini Pagina 20 din 20