Decizie CNSC 460/2022

DECIZIE Nr. 460/C8/368 Data: 03.03.2022 Prin contestația nr. 300/15.02.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 8329/17.02.2022, formulată de GB INDCO SRL, cu sediul în București, B-dul Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/2728/1998, având CUI RO10421821, reprezentată legal prin administrator Vârgolici Alexandru și convențional prin Tomescu Grigore- Cabinet de avocat, cu sediul în București, B-dul I.C. Brătianu nr. 16-18, et. 1, ap. 3, sector 3, împotriva documentației de atribuire elaborată de ORAȘUL ALEȘD, cu sediul în localitatea Aleșd, str. Bobâlna nr. 3, județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Furnizare- materiale sanitare în cadrul proiectului «Creșterea capacității de gestionare a crizei sanitare COVID-19 pentru copiii și cadrele didactice de la nivelul grădinițelor din orașul Aleșd, județul Bihor»”, cu referire exclusivă la lot 3 „Dezinfectanți și igienizanți”, s-a solicitat, s-a solicitat Consiliului să dispună: - obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al lotului 3 în raport de cererile din contestație; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin Încheierea nr. 462/C8/368 din data de 21.02.2022, Consiliul a admis cererea GB INDCO SRL, cuprinsă în contestația sa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 8329/17.02.2022, de suspendare a procedurii pentru lot 3. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de GB INDCO SRL, în contradictoriu cu ORAȘUL ALEȘD și anulează procedura de atribuire pentru lotul 3. Obligă autoritatea contractantă la plata, către GB INDCO SRL, a sumei de 2.200 lei, reprezentând cheltuieli efectuate de aceasta din urmă, în cursul soluționării contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 1 din 2

Pagina 2 din 2

DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestația nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ...., formulată de ....., cu sediul în ....., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ...., având CUI ...., reprezentată legal prin administrator .... și convențional prin ......, cu sediul în ....., împotriva documentației de atribuire elaborată de ....., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate în vederea atribuirii contractului având ca obiect ......, cu referire exclusivă la lot 3 „.....”, s-a solicitat, s-a solicitat Consiliului să dispună: - obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al lotului 3 în raport de cererile din contestație; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin Încheierea nr. .... din data de ...., Consiliul a admis cererea ....., cuprinsă în contestația sa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., de suspendare a procedurii pentru lot 3. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația formulată, ..... solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Pe fondul contestației: 1. Obligarea autorității contractante la restructurarea lotului 3 („.....) prin organizarea achiziției în 4 loturi, câte un produs per lot. Contestatoarea arată că procedura de atribuire a lotului 3 impune operatorilor economici să prezinte oferte pentru 4 produse, respectiv: dezinfectant pentru mâini; igienizanți pentru suprafețe; săpun lichid; covoraș dezinfectant pentru intrare incinte. Susține că aglomerarea mai multor produse într-un singur lot implică impunerea unei restricționări a competiției, în mod cert fiind mai puțini ofertanți capabili să prezinte oferte pentru toate cele 4 produse ale lotului în comparație cu numărul celor capabili să prezinte oferte pentru fiecare produs. Totodată susține că o asemenea restricționare are efecte și asupra formării prețurilor de achiziție, care, în prezența unei concurențe sporite, nu pot decât să fie mai mici decât în formula actuală de organizare a achiziției. Pagina 1 din 20

În susținerea expunerilor sale, invocă: Decizia Consiliului nr. 2708/C1/2930/08.12.2021, Decizia Curții de Apel Iași nr. 768/45/2021, precum și Decizia nr. 36/12.01.2022. De asemenea, subliniază și imposibilitatea de evaluare a ofertelor din perspectiva prevederilor actuale ale documentației de atribuire. Menționează faptul că evaluarea se face la nivel de lot, iar atribuirea se face conform criteriului stabilit prin fișa de date, respectiv prețul cel mai scăzut. Totodată susține că singurele indicii privind modul în care trebuie să se oferteze și să se producă evaluarea subsecventă se regăsesc în fișa de date și în formularul de ofertă financiară; aceste indicii pot fi coroborate cu cele ce rezultă din descrierea făcută în cuprinsul caietului de sarcini pentru acest lot. Concluzionând, susține că din cuprinsul acestor documente nu rezultă care este unitatea de măsura aferentă lotului (adică tuturor produselor lotului), astfel încât să se poată formula un preț unitar. 2. Critici generale 2.1. Cu privire la condițiile de plată a dezinfectanților achiziționați prin procedura lotului 3, impuse prin documentația de atribuire, respectiv 60 de zile, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la înlocuirea acestor prevederi cu cele prevăzute, cu titlu obligatoriu pentru toate autoritățile contractante din Romania, în art. 6 din Legea nr. 72/2013, potrivi cărora ”(1) Autoritățile contractante execută obligația de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesioniști cel târziu la: c) 30 de zile calendaristice de la recepție sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabilește o procedură de recepție ori de verificare pentru certificarea conformității mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepției sau verificării ori anterior acestei date.” 2.2. În raport de obligația stabilită în sarcina autorității contractante prin art. 154 din Legea nr. 98/2016, solicită obligarea acesteia la precizarea expresă că specificațiile tehnice ale produselor 1-3 ale lotului 3 (spectru de activitate, testări doveditoare ale eficacității microbicide) se întemeiază pe dispozițiile OMS nr. 1082/2016 și pe prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbicide impuse prin standardul general EN 14885 ediția 2018. Aceasta precizează că Ordinul nr. 5338/2015/2021 pentru aprobarea măsurilor de organizare a activității în cadrul unităților/instituțiilor de învățământ în condiții de siguranță epidemiologică pentru prevenirea îmbolnăvirilor cu virusul SARS-CoV-2 stabilește obligația entităților menționate de „asigurare a materialelor de curățenie, igienă și dezinfecție" și utilizarea de ”produse de curățenie și dezinfecție avizate", cereri de care autoritatea contractantă trebuie să țină seama, ea acționând în numele unor asemenea instituții. Pagina 2 din 20

Susține că Standardul european armonizat, general valabil pe teritoriul UE în materie de dezinfectanți, este EN 14885 (aflat acum la ediția 2018), intitulat Antiseptice și dezinfectante chimice Aplicarea standardelor europene la antiseptice și dezinfectante chimice. Precizează că această normă tehnică UE - standardul EN 14885:2018 a fost asimilată în normatorul tehnic național prin decizia organismului național de standardizare (ASRO). Totodată arată că a fost transpusă în legislația națională referitoare la dezinfectanții clasificați produse biocide (obiectul achiziției lotului 3), devenind o normă juridică cu caracter obligatoriu pentru toate entitățile de drept public și privat din Romania. Contestatoarea face trimitere la prevederile relevate din: HG nr. 617/2014; OMS nr. 10/2010; ANEXA nr. 3 la OMS nr. 1082/2016 („Lista standardelor din România aplicabile în unitățile sanitare în domeniul curățării, dezinfecției este prevăzută în standardul SR EN 14885 din 2015, cu completările și modificările ulterioare"). Susține că toți dezinfectanții solicitați de autoritatea contractantă trebuie să fie produse biocide (grupa I, tip 1 și 2), care trebuie să fie avizate de C.N.P.B. 3. Critici speciale 3.1.Produsul gel dezinfectant de mâini Din definirea produsului dorit a fi achiziționat, rezultă că acesta trebuie să fie un dezinfectant pentru dezinfecția igienică a mâinilor cu utilizare prin frecare. Mai arată că această definire impune și alegerea specificațiilor tehnice care să asigure scopul urmărit. • solicită obligarea autorității contractante la înlocuirea indicației de conținut a dezinfectantului ”Etanol 80%” cu ”pe bază de alcool între 60% și 80%”. • solicită obligarea autorității contractante la completarea specificației de spectru cu impunerea dovedirii eficacității bactericide și conform standardului EN1500. Arată că specificația de spectru în cauză reproduce prevederile Anexei nr. 3 la OMS nr. 1082/2016 referitoare la dezinfecția igienică a mâinilor. • Fiind abordată chestiunea spectrului de activitate prin prisma standardelor de testare care trebuie să dovedească eficacitatea dezinfectantului ofertat, apare redundantă și inutilă specificația de spectru (definită prin prisma efectelor microbicide urmărite), și ca urmare, ar trebui eliminată. 3.2. Produsul Igienizant de suprafețe • Solicită obligarea autorității contractante la modificarea cerinței: ”2.3. Produsele vor fi însoțite de certificat de conformitate/declarație de conformitate/Aviz Ministerul Sănătății.” în sensul eliminării cerințelor de Pagina 3 din 20

prezentare (fie și cu titlu alternativ) a documentelor „certificat de conformitate/declarație de conformitate întrucât: - Potrivit cerinței 2.2. Produsele vor fi avizate de către Ministerul Sănătății (Comisia Națională pentru produse Biocide) nu poate exista o alternativă la cerința ca produsele să fie însoțite de „Aviz Ministerul Sănătății; - odată aprobat dezinfectantul pentru punere la dispoziție pe piață nu mai este necesară nicio declarație de conformitate a producătorului, întregul dosar tehnic prevăzut de art. 4 al OMS nr. 10/2010 reprezentând ceea ce, în alte sfere de activitate economica, este certificatul/declarația de conformitate. • Solicită obligarea autorității contractate la modificarea specificației impunând o anumită compoziție a dezinfectantului: ”Substanță activă: Clorură de didecildimetilamoniu concentrație> 0,34%; săruri cuaternare de amoniu.” Aceasta susține că această cerință se înscrie în cele cu caracter restrictiv întrucât încalcă prevederile art. 156 alin (2) din Legea nr. 98/2016. Susține că impunerea unei anumite substanțe active, și mai mult, stabilirea unui procentaj fix al unei substanțe active în compoziția unui dezinfectant înseamnă favorizarea explicită a producătorului acelui dezinfectant care are exact compoziția solicitată, cu înlăturarea celorlalți operatori economici care pot oferi produse cu aceleași calități ale activității de dezinfecție, dar având o compoziție diferită. În susținerea expunerilor sale, invocă decizia Consiliului nr. 85/C8/3520,3532/17.01.2019, precum și Decizia Curții de Apel Iași nr. 618/21.07.2021 în dosarul nr. 431/45/2021. • Solicită obligarea autorității contractante la modificarea specificației de spectru de activitate: ”Utilizare: Dezinfectare diferite tipuri de suprafețe împotriva bacterii, virusuri, fungi” prin precizarea dovedirii eficacității spectrului de activitate menționat prin testările prevăzute în standardul EN 14885:2018 pentru un dezinfectant de suprafețe utilizabil în zona instituțională, în care se încadrează autoritatea contractantă, pag. 39 - pentru activitățile BACTERICIDA si FUNGICIDA si cu dovedirea eficacității VIRUCIDE (care nu este solicitată în mod normal pentru aria instituțională) conform testărilor standardului EN 14476 (specific ariei medicale) și cu dovedirea eficacității BACTERICIDE si FUNGICIDE conform testărilor standardului EN 16615. Aceasta prezintă motivarea arătată la rolul standardului general EN 14885:2018 și al standardelor specializate. • Avându-se în vedere că dezinfecția pentru care urmează a se folosi dezinfectantul solicitat nu are în vedere o curățare prealabila a spatiilor vizate, susține că dovada eficacității respectivului dezinfectant trebuie să se facă prin testările arătate în standardul EN 14885:2018, realizate în condiții de murdărie. Pagina 4 din 20

• Solicită obligarea autorității contractante la eliminarea specificației Efect intens bactericid, omoară în proporție de 99.9% bacteriile și fungii având în vedere faptul că este imprecisă, nefiind o cerință cuantificabilă și pentru că este incorectă - efectul bactericid nu se exercită decât asupra bacteriilor, nu și asupra fungilor. • Solicită obligarea autorității contractante la modificarea specificației Tip de acțiune: 5 min la nivel mediu, 60 min la nivel ¡nalt, în sensul că privește TIMPUL DE ACȚIUNE (iar nu TIPUL DE ACȚIUNE) și că timpul de acțiune al dezinfectantului pe întreg spectrul de acțiune este de maximum 60 de minute. Arată că această durată maximă asigură: - realizarea dezinfecției unor suprafețe non-critice precum cele ale autorității contractante; toate standardele impuse prin specificația de spectru din caietul de sarcini lot indică un timp maxim de asigurare a efectului microbicid corespunzător de 60 minute; - o competiție lărgită. • Solicită obligarea autorității contractante la corectarea cerinței Cantitate 1000 ml - maxim 5000 ml prin înlocuirea termenului „Cantitate" cu cel de „Ambalare". 3.3. Produsul Săpun lichid • Solicită obligarea autorității contractante la eliminarea cerințelor pH: 61 0.5% Aroma: fresh Nu exista nicio legătură între aroma antisepticului și efectul său dezinfectant. Iar caracterizarea aromei este vădit subiectivă și se raportează la persoana care o percepe. • Solicită obligarea autorității contractante la completarea specificației de spectru de activitate Efect bactericid: conform SR EN 1040 2000 Efect antiseptic conform SR EN 13727 și 5R EN 1499:2000 prin adăugarea dovedirii eficacității levuricide prin testarea conform standardului EN 1650 prevăzută în standardul EN 14885:2018 pentru un dezinfectant pentru dezinfecția igienică a mâinilor utilizabil în zona instituțională Arată că motivarea este identică cu cea privind rolul standardului general EN 14885:2018 și al standardelor specializate. • Solicită obligarea autorității contractante la eliminarea cerinței distruge 99% din bacterii în raport de existența specificației de activitate bactericidă, care operează oricum cu indicarea reducerii logaritmice realizate de un dezinfectant. • Solicită obligarea autorității contractante la eliminarea cerinței Greutate: 500 g ca fiind în contradicție cu specificația Cantitate: flacon de 1 I prevăzut cu pompiță pentru dozarea săpunului l¡ch¡d (care de asemenea trebuie corectată prin înlocuirea termenului „Cantitate" cu cel de Ambalare"). 3. 4. Produsul Covoraș dezinfectant pentru intrare Pagina 5 din 20

Din caietul de sarcini rezultă că autoritatea contractantă urmărește achiziția unui „covoraș dezinfectant” deci nu a dezinfectantului care ar urma sa impregneze covorașul, astfel apreciază că locul produsului nu este în mod vădit în compunerea lotului 3. Prin punctul de vedere nr. ...., înregistrat la Consiliu cu nr. ...., ..... a solicitat admiterea măsurilor de remediere puse în operă de autoritatea contractantă și respingerea în totalitate a contestației formulate de ...... I. Cu privire la solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la restructurarea lotului 3 - ..... prin organizarea achiziției în 4 loturi, cate un produs per lot învederează următoarele: - S-a prevalat de dreptul său de a recurge la achiziția pe loturi în conformitate cu prevederile art. 141 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016 și a împărțit pe loturi produsele ce se doresc a fi achiziționate având la bază prevederile art. art. 18 alin. (3) din Legea 98/2016, respectiv: • Lot I - Consumabile pentru protecție medicală: Cod CPV: 33140000-3 - Consumabile medicale, Valoare estimată: 19.272,61 lei (fără TVA); • Lot II: Dispozitive de detecție a temperaturii, Cod CPV Principal: 38412000-6 Termometre (Rev.2), Valoare estimată: 127.539,00 lei (fără TVA) • Lot III: ..... , Cod CPV Principal: 33631600-8 - Antiseptice si dezinfectante (Rev.2), Cod CPV: 39330000-4 - Echipament de dezinfectare (Rev.2), Valoare estimată: 200.423,92 (fără TVA) • Lot IV: Dispozitive de dezinfectare si de igienizare - Cod CPV Principal: 39831700-3 Distribuitoare automate de săpun - Cod CPV: 39712300-9 Uscătoare de mâini - Cod CPV -.34928480-6 - Containere și pubele de deșeuri, Valoare estimată: 53.632,93 (fără TVA). - Potrivit art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă stabilește obiectul fiecărui lot pe baze cantitative sau pe baze calitative. - Referitor la produsele ce fac obiectul lotului 3 acestea sunt similare deoarece respectă cerința art. 18 alin. (3) și anume, îndeplinesc în mod cumulativ condițiile de a fi destinate unor utilizări similare și de a face parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. - Produsele lotului 3 sunt biocide destinate utilizării similare (conform Ordinului 1082/2016). Mai mult decât atât, sunt similare deoarece toate cele 4 produse trebuie să conțină substanță activă conform cu Regulamentul delegat (UE) nr. 1.062/2014 al Comisiei din 4 august 2014 și pentru că toate patru trebuie să se încadreze în spectrul de activitate conform EN 14885. Susține că în cazul în care lotul 3 ar fi defalcat în 4 loturi aferente fiecărui produs în parte, s-ar produce următoarele dezechilibre: Pagina 6 din 20

(1) în cazul întreprinderilor mari, împărțirea pe loturi poate genera ofertarea unui preț mai mare pentru fiecare lot, comparativ cu prețul pe care l-ar oferi în lipsa divizării contractului. (2) Ofertanții ar trebui să aloce resurse substanțial mai mari în ceea ce privește pregătirea documentațiilor. (3) Mai multe contracte și mai multe pârți interesate sunt mai greu de gestionat. (4) Îngrădirea accesul unor ofertanți, respectiv, dacă un ofertant nu are experiență similară în comercializarea unuia dintre produse, acesta nu ar putea participa la cel puțin un lot din 4. II. Cu privire la critica privind „imposibilitatea de evaluare a ofertelor raportat la unitatea de măsură aferenta lotului (adică tuturor produselor lotului) pentru a se putea formula un preț unitar", învederează faptul că autoritatea contractantă nu va opera nicio modificare deoarece a explicat pe larg în fișa de date secțiunea 11.2.5 criteriile de atribuire, denumirea factorilor de evaluare și modul de calcul folosit în acordarea punctajului. Având în vedere faptul că procedura este organizată pe loturi, factorul de evaluare "Preț" vizează prețul lotului. III. Cu privire la criticile privind condițiile de plată a dezinfectanților achiziționați prin procedura lotului 3, învederează că termenul de plată este în conformitate cu art. 7 alin. (1) din Legea nr. 72/2013. Arată că procedura de achiziție se organizează în cadrul proiectului: "Dotarea unităților de învățământ preuniversitar din orașul Ștei cu echipamente de protecție medicală", finanțat prin Programul Operațional Infrastructură Mare, conform contractului de finanțare nr. 819/07.01.2022 și pe cale de consecință, cade sub incidența prevederilor art. 20 alin. (5) din OG nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 2014-2020. Susține că implementează proiectul utilizând mecanismul cererii de plată așadar, poate efectua plăti doar în termenul de 60 de zile, adică timpul necesar finanțatorului pentru a vira banii în contul autorității contractante (beneficiar proiect). Astfel, apreciază că, în conformitate cu art. 7 alin. (1) al Legii 72/2013, a solicitat ofertanților prin documentația de atribuire, în mod obiectiv, justificat de prevederile art. 20 alin. (5) din OUG nr. 40/2015 acceptarea termenului de 60 zile pentru efectuarea plății. IV. Cu privire la solicitarea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la precizarea expresă că specificațiile tehnice ale produselor 1-3 ale lotului 3 se întemeiază pe dispozițiile OMS nr. 1082/2016 și pe prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbicide impuse prin standardul general EN 14885 ediția 2018, precizează faptul că nu există prevedere legală care să oblige autoritatea contractantă să accepte produse care nu corespund necesităților sale. Pagina 7 din 20

Autoritatea contractantă susține că nu poate fi obligată să întemeieze specificațiile tehnice aferente lot 3 având la bază prevederile Ordinului 1082/2016 cu modificări și completările ulterioare următoarele motive: - Nota de final a Anexei 3 din Ordinul 1082/2016 stipulează: " Aceste criterii au caracter de recomandare", dacă legiuitorul nu obligă, autoritatea contractantă nu trebuie să se supună. - Nota de final a Anexei 3 din Ordinul 1082/2016 stipulează: "Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecție adecvate situației specifice a unităților sanitare", autoritatea contractantă este unitate administrativ teritorială care operează achiziția pentru unități de învățământ din subordine, nu pentru spitale. V. Cu privire la solicitarea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la modificarea cerinței "produsele vor fi însoțite de certificat de conformitate/declarație de conformitate/Aviz Ministerul Sănătății învederează că nu trebuie operată nicio modificare deoarece autoritatea contractantă a făcut două mențiuni clare: Certificat de marcaj CE emis de organismul notificat sau (1) Declarație de conformitate CE, Precizarea "CARE SĂ ATESTE FAPTUL CĂ PRODUSELE OFERTATE RESPECTĂ CERINȚELE UE (2)" pune operatorul economic în situația de a depune documentul solicitat în funcție de produsul ofertat, autoritatea contractantă obligă doar la depunerea unui document care să ateste că produsele ofertante respectă cerințele UE - fie Certificat de marcaj CE, fie Declarație de conformitate CE. Arată faptul că autoritatea contractantă a procedat la remedierea unor aspecte din caietului de sarcini, urmare solicitărilor comunicate de operatorii economici, respectiv: - s-a acceptat înlocuirea sintagmei "Etanol -80%" cu sintagma "minim 70% alcool cu respectarea standardelor si eficacităților prevăzute în documentația de atribuire". - autoritatea contractantă confirmă faptul că pentru produsul "Săpun lichid", se elimina standardul EN 1040:2000. Concluzionând, solicită admiterea măsurilor de remediere deja puse în operă de autoritatea contractantă și să respingerea în totalitate contestației deoarece: - Obligarea la plata onorariului nu are temei legal; autoritatea contractantă nu se află în culpă, nu a creat niciun prejudiciu - Condițiile de plată nu au temei legal. - Înlocuirea condiție de ambalare nu are temei legal. Cererea nu are temei legal, autoritatea contractantă și-a fundamentat specificațiile conform art. 2 și 3 din HG 395/2016 coroborat cu art. art. 20 alin. 10 din HG 395/2016 și cu art. 3 alin. 1 lit. rr) din Legea 98/2016. Pagina 8 din 20

- Obligarea la precizarea expresă că specificațiile tehnice ale produselor lotului 3 se întemeiază pe Ordinul 1082/2016 nu are temei legal. Prin adresa nr. ...., Consiliul a solicitat Autorității pentru Digitalizarea României să comunice dacă sistemul SEAP permite, după publicarea anunțului, împărțirea pe loturi a procedurii. Prina adresa nr. ...., înregistrat la Consiliu cu nr. ..., Autoritatea pentru Digitalizarea României a comunicat următoarele: - împărțirea pe loturi a unei proceduri se realizează în mod voluntar de către autoritatea contractantă doar în timpul definirii documentației de atribuire în sistem; - la configurarea anunțului de participare, autoritatea contractantă atașează documentația de atribuire deja publicată fără posibilitatea de modificare a informaților legate de împărțirea procedurii pe loturi; - după publicarea anunțului nu există posibilități tehnice de împărțire/reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau de comasare a loturilor respective. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., contestatoarea, ....., a transmis răspuns la punctul de vedere nr. .... formulat de autoritatea contractantă, ...... Față de aspectele învederate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, contestatoarea formulează observații punctuale. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ....., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură simplificată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „....»”, cu referire exclusivă la lot 3 „.....”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare ....., criteriul de atribuire aplicat fiind „prețul cel mai scăzut”. Valoarea totală estimată a contractului ce urmează a fi încheiat este de .... lei, fără TVA. Consiliul constată că societatea ..... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..... emisă de .... în data de ...., stabilită potrivit art. 611 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în cuantum de .... lei. Nemulțumită fiind de prevederile documentației de atribuire pentru lotul 3, ..... a depus contestația în analiză, solicitând, în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente lotului 3 al procedurii, iar în subsidiar, în măsura în care nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii pentru acest lot. Analizând critica contestatoarei formulată împotriva faptului că, pentru lotul 3, autoritatea contractantă a cuprins 4 tipuri de produse, cu destinație diferită, fără a recurge la împărțirea pe loturi a acestora, Consiliul reține că lotul are următoarea componență: dezinfectant pentru Pagina 9 din 20

mâini; igienizanți pentru suprafețe; săpun lichid; covoraș dezinfectant pentru intrare incinte. Prin punctul de vedere față de contestație, spitalul a precizat că: ” S-a prevalat de dreptul său de a recurge la achiziția pe loturi în conformitate cu prevederile art. 141 alin. 1 și 2 din Legea 98/2016 și a împărțit pe loturi produsele ce se doresc a fi achiziționate având la bază prevederile art. 18 alin. 3 din Legea 98/2016”. De asemenea, a precizat, cu privire la lotul 3: Cod CPV – 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante, Cod CPV – 39330000-4 Echipament de dezinfectare. În aceste condiții, devin incidente următoarele prevederi legale: - art. 3 alin. (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016 care cuprinde definiția pentru lot: fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului; - art. 50 din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici. - art. 141 alin. (1) – (4) din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Pagina 10 din 20

- art. 9 alin. (3) lit. f) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016 (3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: … f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați. Se constată astfel că, deși prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorității contractante, și nu o obligație, pentru împărțirea pe loturi a contractului de achiziție publică care se intenționează a se atribui, în condițiile în care între produsele care fac obiectul lotului 3, respectiv utilizarea acestora, nu există nicio interdependență, nu se poate recurge la atribuirea unui singur contract, ci a mai multora, după domeniul în care se utilizează (dezinfectant pentru mâini; igienizanți pentru suprafețe; săpun lichid; covoraș dezinfectant pentru intrare incinte), potrivit celor mai sus reținute. Trimiterea unității achizitoare, din punctul de vedere, la faptul că produsele lotului 3 sunt similare, făcând parte din aceeași categorie, "deoarece respectă cerința art. 18 alin. (3)","sunt biocide destinate utilizării similare" nu este o dovadă a faptului că cele 4 produse, aferente lotului 3, sunt interdependente. Astfel, trebuie ca lotizarea procedurii să aibă în vedere destinația produselor în discuție, și nu scopul comun al acestora – activitatea de dezinfecție. Cât privește susținerile achizitoarei în referire la faptul că, dacă, produsele care fac obiectul lotului 3 ar fi fost solicitate în loturi diferite, s-ar produce o serie de dezechilibre: "(1) în cazul întreprinderilor mari, împărțirea pe loturi poate genera ofertarea unui preț mai mare pentru fiecare lot, comparativ cu prețul pe care l-ar oferi în lipsa divizării contractului(…) (2) Ofertanții ar trebui să aloce resurse substanțial mai mari în ceea ce privește pregătirea documentațiilor (…). (3) Mai multe contracte și mai multe părți interesate sunt mai greu de gestionat. (4) Am îngrădi accesul unor ofertanți, respectiv, dacă un ofertant nu are experiență similară în comercializarea unuia dintre produse, acesta nu ar putea participa la cel puțin un lot din 4", este de reținut că astfel de argumente nu pot justifica comasarea celor 4 produse în același lot. În sensul arătat, s-a pronunțat Curtea de Apel Iași, în decizia nr. 36/2022, dosar nr. 768/45/2021:«Referitor la plângerea formulată de autoritatea contractantă, se observă că aceasta vizează toate cele trei aspecte de nelegalitate reținute de către Consiliu cu privire la documentația de atribuire: în primul rând, legat de împărțirea achiziției în loturi, Curtea reține că art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 impune autorității contractante obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe Pagina 11 din 20

loturi, ceea ce înseamnă că această decizie nu este una discreționară, la libera apreciere a autorității contractante. în cauză, chiar dacă este vorba de dezinfectanți, produsele ce fac obiectul licitației (dezinfectant pentru suprafețe, dezinfectant pe bază de clor și dezinfectant pentru mâni), care figurează sub aceleași cod internațional privind achizițiile de produse și servicii (CPV: 33631600-8 - Antiseptice și dezinfectante), nu constituie produse similare, în sensul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în mod evident nu sunt destinate unei utilizări identice sau similare. Chiar dacă scopul utilizării acestor produse este activitatea de dezinfectare, așa cum corect a reținut și Consiliul, fac parte din categorii distincte, având atât o destinație

de

utilizare

(pentru

mâni,

pentru veselă/echipamente/recipiente, precum și pentru suprafețe), cât și specificații tehnice și cerințe documentare diferite. în privința celorlalte argumente oferite de către autoritatea contractantă, referitoare la necesitatea licitării împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante, existența riscului de nu se prezenta ofertanți, ori posibilitatea de asociere a ofertanților cu scopul de a depune o ofertă completă, în mod corect acestea au fost înlăturare de către Consiliu. De altfel, fiecare din aceste justificări oferite de către autoritatea contractantă pot constitui argumente în sens contrar celor invocate de aceasta. Astfel, licitarea împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante conduce la o restrângere artificială a concurenței în sensul că exclude sau îngreunează accesul operatorilor economici (întreprinderi mici și mijlocii) care nu furnizează decât o singură categorie de produse biocide, furnizori care se află în imposibilitatea de a depune o ofertă completă sau cărora li se impune o sarcină excesivă de a se asocia cu alți operatori economici. Același argumente referitoare la specializarea furnizorilor pe o anumită categorie de dezinfectanți și impedimentele privind asocierea acestora conduc, în mod evident și contrar susținerilor autorității contractante, la concluzia că în cazul procedurii de achiziție publică organizată prin licitarea împreună a celor trei categorii de dezinfectanți există o mai mare probabilitate ca această să se finalizeze prin absența ofertelor, decât în cazul licitației organizată pe loturi.» Sunt de reținut și cele precizate de Curtea de Apel București prin Decizia civilă nr. 1380/23.03.2017:«Din ansamblul dispozițiilor art. 141 din Legea nr. 98/2016 nu se poate concluziona că regula instituită de legiuitor este aceea de a obliga autoritatea contractantă să procedeze la atribuirea contractului de achiziție pe loturi, fiind evident că textul de lege vorbește despre un atare drept al autorității, iar nu despre o obligație în acest sens, cum a susținut petenta. Împrejurarea că la alin. (3) al aceluiași articol se face vorbire despre o obligație a autorității de a motiva decizia de a nu atribui contractul pe loturi nu poate conduce la o Pagina 12 din 20

astfel de concluzie în cauză. Este evident că, în cazul în care este posibil ca, după natura contractului, acesta să poată fi atribuit pe loturi, autoritatea trebuie să justifice soluția adoptată de a proceda la atribuirea unui singur lot, prin motivarea deciziei sale. Însă împrejurarea că autoritatea are obligația de a justifica măsura adoptată nu se interpretează în sensul că decizia de atribuire pe loturi a contractului trebuie scoasă din sfera oportunității (măsură lăsată la latitudinea autorității contractante) și trecută în sfera măsurilor imperative, de la care autoritatea nu poate să se abată. Este adevărat că măsura atribuirii pe loturi a contractului de achiziție favorizează participarea la proceduri a întreprinderilor mici și mijlocii, aceasta fiind și rațiunea modificărilor și transparentizării procedurilor de atribuire. Însă acest deziderat nu trebuie absolutizat, știut fiind că un prim principiu de bază al procedurii de achiziție este acela al interesului public și al cheltuirii resurselor publice în conformitate cu acest interes. Or, în speță, autoritatea contractantă și Consiliul au justificat măsura atribuirii unui singur lot, prin aceea că produsele solicitate sunt corelate (…) ». Totodată, Curtea de Apel Ploiești, prin Decizia civilă nr. 3815/13.06.2014, a stabilit următoarele: «(…) Curtea reține că, criticile petentei vizează, în esență, decizia autorității contractante de a reuni în cadrul unui singur contract de achiziție cinci coduri CPV diferite, apreciate ca fiind corespondente ale unor activități economice distincte, modalitate față de care s-a susținut că încalcă principiile legislației în materia achizițiilor publice, respectiv principiul proporționalității, al tratamentului egal, al nediscriminării și al eficienței utilizării fondurilor, ca urmare a faptului că, nedivizând contractul pe loturi, deși sarcinile solicitate pot fi prestate de mai mulți operatori economici în cadrul unor contracte diferite, autoritatea contractantă a obstrucționat accesul la procedura de atribuire al operatorilor care nu pot sau nu doresc să intre într-o asociere în vederea participării la procedură. Curtea constată că petenta a susținut, mai întâi, că este lipsită de fundament juridic concluzia Consiliului în sensul că dispozițiile legale instituie un drept al autorității contractante de a uza de împărțirea pe loturi a obiectului achiziției, iar nu o obligație, precum și că aceasta contravine vădit unei practici constante în materie a Consiliului însuși și a instanțelor de judecată. În acest sens, petenta a apreciat că obligația autorității contractante de a proceda la divizarea pe loturi ori de a organiza proceduri de atribuire distincte în situații similare celei de față rezultă din coroborarea prevederilor art. 2 alin. (1) și (2), art. 17 și art. 28 alin. (3) din ordonanță, precum și art. 10 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2016. Curtea nu poate reține aceste susțineri, ca urmare a faptului că dispozițiile învederate de către petentă nu susțin concluzia existenței unei obligații legale a autorității contractante de a împărți pe loturi Pagina 13 din 20

obiectul achiziției publice, concluzia Consiliului – în sensul existenței unei astfel de posibilități, iar nu a unei obligații – fiind legală și temeinică. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art. 28 alin. (3) din ordonanță se referă la achiziționarea de servicii similare, situație ce nu se regăsește însă în prezenta cauză, ca urmare a faptului că obiectul achiziției publice este format din servicii diferite, între care există totuși un grad de interdependență. În acest sens, Curtea apreciază că sunt corecte afirmațiile autorității contractante referitoare la faptul că serviciile de furnizare a sistemului informatic destinat gestiunii în format electronic a Registrului Agricol, de consultanță pentru managementul proiectului și de instruire nu pot fi catalogate ca fiind ”similare”, în sensul dispozițiilor legale precizate, obiectul acestora fiind esențialmente diferit, respectiv pachete software și sisteme informatice, servicii de dezvoltare software, servicii IT, consultanță, dezvoltare de software, internet și asistență mașini de procesare a datelor și servicii generale de consultanță în management. De altfel, chiar petenta, în plângere, a subliniat că serviciile ce urmează a fi achiziționate sunt complet independente unele de altele, împrejurare ce vine să confirme concluzia anterior expusă. […] În realitate, Curtea consideră că nici dispozițiile ordonanței și nici cele ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 nu instituie obligația autorității contractante de a împărți pe loturi obiectul contractului. Absența unei astfel de obligații este corectă și logică, întrucât autoritatea contractantă trebuie să evalueze fiecare procedură de achiziție publică în parte și să aleagă modalitatea de organizare a procedurii aplicabile și de întocmire a documentației de atribuire care să asigure cel mai bine atingerea scopului urmărit prin încheierea contractului și o utilizare cât mai eficientă a fondurilor publice. De altfel, dispozițiile art. 23 din ordonanță reglementează situația inversă, prevăzând că ”autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice”. Ca urmare, din interpretarea sistematică a tuturor dispozițiilor legale precizate, Curtea consideră că voința legiuitorului nu este în sensul indicat de petentă, întrucât operația de scindare a obiectului contractului apare doar ca o posibilitate a autorității contractante, de care aceasta trebuie să uzeze în mod justificat, atunci când interesul public o impune și fără a o deturna de la scopul său, în sensul de a nu o utiliza exclusiv pentru a sustrage diverse achiziții de la aplicabilitatea dispozițiilor legale din materie (de exemplu, achiziții prin atribuire directă). Altfel spus, scindarea contractului este reglementată ca o situație de excepție, iar nu ca regulă, așa cum petenta susține. Pagina 14 din 20

Examinând serviciile care formează obiectul contractului, […] Curtea consideră că este justificată decizia autorității contractante de a le cuprinde într-un singur lot, ca urmare a interdependenței ce există între acestea, respectiv a avantajelor ce pot fi furnizate de modalitatea de stabilire unitară a obiectului contractului. Astfel, avantajele avute în vedere de acestea constau într-o calitate superioară a modalității de implementare a proiectului, ca urmare a existenței unei echipe unitare, care să asigure atât implementarea, cât și managementul informatic, precum și a reducerii riscurilor de neconformitate, atât sub aspectul respectării calendarului activităților propuse, cât și sub cel al evitării neconformităților tehnice, care ar putea apărea în condițiile în care echipamentele hardware și software, precum și serviciile de instruire, implementare și management ar fi asigurate de operatori economici diferiți. […] Altfel spus, fragmentarea obiectului contractului, în vederea asigurării accesului sporit al ofertanților la procedură și libera competiție dintre aceștia, nu poate constitui singurul deziderat al procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă fiind aceea care, așa cum s-a arătat anterior, stabilește în funcție de condițiile concrete toate detaliile procedurii de atribuire, în scopul realizării unei cât mai eficiente utilizări a fondurilor publice și a satisfacerii intereselor sale. […] Aceeași concluzie este aplicabilă și susținerii petentei conform căreia obiectul contractului de achiziție publică este unul complex, eterogen și greu de atins, chiar imposibil pentru un singur operator economic. Curtea apreciază că, în lipsa unor dispoziții legale exprese și imperative, revine autorității contractante rolul de a asigura un echilibru între interesele sale (și aici trebuie subliniat că regula este aceea a priorității interesului public, în dauna celui privat, al operatorilor economici), modalitatea de atingere a acestora – ceea ce presupune stabilirea obiectului contractului, a documentației și a întregii proceduri de atribuire – precum și respectarea legislației în materia achizițiilor publice. Or, în cauză, petenta nu a administrat probe din care să rezulte că acest echilibru nu a fost respectat, susținerile sale fiind simple aprecieri subiective. Totodată, Curtea consideră că sunt perfect justificate susținerile Consiliului în sensul că, dacă un ofertant nu poate îndeplini singur obiectul contractului și condițiile din documentația de atribuire, el poate uza de facilitatea prevăzută … respectiv are dreptul de a se asocia cu unul sau mai mulți operatori, în vederea depunerii unei oferte comune, care să satisfacă toate condițiile impuse de autoritatea contractantă și de legislația în materie. Cât privește situația învederată de petentă – a unui operator economic ce nu poate îndeplini tot obiectul contractului și care nu dorește să se asocieze, Curtea reamintește considerentele expuse Pagina 15 din 20

anterior, referitoare la prioritatea interesului public în fața celui particular. Pentru toate aceste considerente și în temeiul dispozițiilor legale anterior amintite, Curtea urmează să respingă plângerea, ca nefondată». Cu toate că decizia Curții de Apel Ploiești are în vedere legislația anterioară (HG nr. 925/2016 și OUG nr. 34/2016), cele reținute sunt aplicabile speței în soluționare. Se observă din deciziile amintite că instanțele de judecată au avut în vedere la luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența, despărțirea în loturi distincte a produselor din lotul 3, în speța supusă soluționării, fiind de natură a facilita accesul la procedura de atribuire al întreprinderilor mici și mijlocii. Din redactarea cap. II, secțiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004 rezultă că autoritățile publice locale (în care se poate include prin analogie și .....) au obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea lotului 3 și, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare și a cerințelor de calificare. În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată că: «Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de Pagina 16 din 20

a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții.». Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (https:// achizitiipublice.gov.ro/ matrix/cell/331/1): «Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici». Faptul că autoritatea are obligația de a diviza achiziția pe loturi pentru a nu se îngrădi concurența a fost confirmat și în Decizia civilă nr. 3501 din 19 septembrie 2013 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: «Pe fondul plângerii, Curtea observă că principala critică adusă deciziei Consiliului de către petenta autoritate contractantă vizează considerentele Consiliului în sensul că se impunea divizarea achiziției pe mai multe loturi. Această critică este nefondată, întrucât exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să respecte principiile consacrate de ordonanță, astfel încât gruparea mai multor activități diferite într-un singur contract sau acord-cadru să nu determine anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la licitație, într-o asemenea situație devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor reglementate de art. 2 din ordonanță. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți la cei al căror obiect de activitate privește multitudinea de tipuri de servicii și de lucrări, mai cu seamă că operatorii economici se axează, de regulă, pe anumite tipuri de servicii sau lucrări, și nu pe întreaga gamă cuprinsă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Astfel, acceptând numai ofertanți care au în obiectul lor de activitate prestarea tuturor tipurilor de activități supuse licitației, autoritatea limitează accesul la procedura de achiziție publică al profesioniștilor autorizați. Cât privește susținerea petentei în sensul că, potrivit normelor de drept comunitar, este permisă încheierea unui acord-cadru având un obiect complex, compus dintr-o multitudine de servicii și lucrări diferite, Curtea nu neagă această posibilitate a autorității contractante, însă Pagina 17 din 20

aceasta nu este una absolută, ci trebuie să respecte, cum s-a arătat mai sus, principiile și scopurile consacrate de ordonanță». Nu se poate impune operatorului economic extinderea obiectului său de activitate ori apelarea la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum în mod judicios a sesizat și motivat Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 5480 din 5 decembrie 2013:«În privința apărării petentei referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți. Asocierea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia, dacă titularul lui nu dorește». Cu alte cuvinte, unitatea achizitoare nu poate forța un operator economic să îi furnizeze toate cele patru tipuri de produse, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita. În contextul arătat, criticile contestatoarei vizând divizarea lotului 3 fiind întemeiate, cele 4 produse având destinații diferite (dezinfectant pentru mâini; igienizanți pentru suprafețe; săpun lichid; covoraș dezinfectant pentru intrare incinte), având funcționalități diferite, autoritatea contractantă ar trebui să își modifice în consecință documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării/restructurării lotului 3 și al acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru cele 4 produse. Însă, restructurarea, pe loturi, a lotului 3 al procedurii, pe care o pretinde, în mod întemeiat, societatea contestatoare, nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice - SEAP, care nu acceptă schimbarea unei proceduri de atribuire a unui contract unic într-o procedură de atribuire pe loturi. În acest sens, este adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...., emisă de către Autoritatea pentru Digitalizarea României, în care se precizează: "Împărțirea pe loturi a unei proceduri de atribuire se realizează, în mod voluntar, de către autoritatea/entitatea contractantă, doar în timpul definirii documentației de atribuire în sistem. La configurarea anunțului de participare/anunțului de participare simplificat, autoritatea/entitatea contractantă atașează documentația de atribuire deja publicată, fără posibilitatea de modificare a informațiilor legate de împărțirea procedurii respective pe loturi. De asemenea, după publicarea anunțului de participare/anunțului de participare simplificat, nu există posibilități Pagina 18 din 20

tehnice de împărțire/reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau de comasare a loturilor existente." Prin urmare, cererea de divizare fiind întemeiată, așa cum s-a arătat mai sus, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire pentru lotul 3, contestat. Fiind constatată necesitatea anulării procedurii pentru lotul 3 și împărțirea pe loturi distincte a celor 4 produse componente ale acestui lot, Consiliul nu se va mai pronunța asupra celorlalte critici formulate în contestație. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația depusă de ....., în contradictoriu cu ..... și va anula procedura de atribuire pentru lotul 3. Ca urmare a admiterii contestației formulată de ..... și observând că există cheltuieli avansate de acesta în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și admite, în conformitate cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante, aflată în culpă, la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. Cheltuielile reclamate sunt în sumă de ..... lei și reprezintă „onorariu” avocat prestate de ..., facturate cu factura seria 1 nr. .... din data de ... și achitate conform OP - ... nr. ..., ambele având valoarea de ... lei. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ....., în contradictoriu cu ..... și anulează procedura de atribuire pentru lotul 3. Obligă autoritatea contractantă la plata, către ....., a sumei de ... lei, reprezentând cheltuieli efectuate de aceasta din urmă, în cursul soluționării contestației. Pagina 19 din 20

Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... ..... .... Pagina 20 din 20