Decizie CNSC 79/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 79/C11/3253 Data: 12.01.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 65251/15.12.2021, formulată de TEHNOPLUS MEDICAL SRL, cu sediul social în București, str. Odobești nr. 1, sector 3, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/13952/1993, având CUI RO 4261939, reprezentată convențional prin CAB. AV. CRISTINA TRĂILĂ, cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în str. Sf. Elefterie nr. 25, et. 2, sector 5, București, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 52781/07.12.2021, emis de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ PITEȘTI, cu sediul în str. Aleea Spitalului nr. 36, Pitești, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii Acordului-cadru - Dotare cu aparatură și echipamente medicale pentru Corp Clădire Nou I", loturile 7 și 15, s-a solicitat: - pronunțarea deciziei ulterior datei la care îi va fi comunicat punctul de vedere al autorității contractante sau a oricăror alte acte procedurale și accesului la dosar, solicitând, acordarea posibilității de a formula concluzii scrise, - admiterea contestației și, pe cale de consecință, anularea rezultatului procedurii de atribuire și a actelor care au stabilit rezultatul procedurii de atribuire, respectiv comunicarea nr. 52781/07.12.2021, raportul procedurii nr. 52621/07.12.2021 și orice alte acte interne anterioare și/sau subsecvente, incidente, conexe acestora emise de către autoritatea contractantă prin care oferta sa a fost respinsă, iar SC LIAMED SRL a fost declarată câștigătoare, inclusiv clasamentul stabilit, Pagina 1 din 2

- obligarea autorității contractante, la reluarea procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor depuse pentru loturile 7 și 15 și stabilirea în mod legal și corect a clasamentului procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de TEHNOPLUS MEDICAL SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ PITEȘTI. Anulează actele autorității contractante privind respingerea ofertei TEHNOPLUS MEDICAL SRL pentru loturile 7 și 15 și a celor privind declararea câștigătoare a ofertei LIAMED SRL pentru lotul 15, precum și comunicările privind rezultatul procedurii pentru loturile 7 și 15. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de TEHNOPLUS MEDICAL SRL pentru loturile 7 și 15 și oferta LIAMED SRL pentru lotul 15. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 79/C11/3253 Data: 12.01.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 65251/15.12.2021, formulată de ......... SRL, cu sediul social în ........., ...., ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată convențional prin ...., cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în str. ...., ........., formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 52781/07.12.2021, emis de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii Acordului-cadru - Dotare cu aparatură și echipamente medicale pentru Corp Clădire Nou I", loturile 7 și 15, s-a solicitat: - pronunțarea deciziei ulterior datei la care îi va fi comunicat punctul de vedere al autorității contractante sau a oricăror alte acte procedurale și accesului la dosar, solicitând, acordarea posibilității de a formula concluzii scrise, - admiterea contestației și, pe cale de consecință, anularea rezultatului procedurii de atribuire și a actelor care au stabilit rezultatul procedurii de atribuire, respectiv comunicarea nr. 52781/07.12.2021, raportul procedurii nr. 52621/07.12.2021 și orice alte acte interne anterioare și/sau subsecvente, incidente, conexe acestora emise de către autoritatea contractantă prin care oferta sa a fost respinsă, iar SC ..... SRL a fost declarată câștigătoare, inclusiv clasamentul stabilit, - obligarea autorității contractante, la reluarea procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor depuse pentru loturile 7 și 15 și stabilirea în mod legal și corect a clasamentului procedurii de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, Pagina 1 din 20

asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația, prin care ......... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei, prezentând o scurtă descriere a situației de fapt cu concluzia că rezultatul procedurii de atribuire este unul nelegal și neîntemeiat, din următoarele motive: În ceea ce privește decizia de respingere a ofertei, respectiv invocarea dispozițiilor 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 și ale art. 167 alin. (1) lit. g) și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2018, solicită anularea acesteia având în vedere următoarele: A. Decizia de respingere a ofertei este nelegală având în vedere că informațiile care se regăsesc în raportul procedurii de atribuire au fost modificate în comunicarea nr. 52781/07.12.2021, astfel încât în această comunicare apar două motive în plus de respingere a ofertei: Apreciază că această decizie este total nemotivată, neindicându-se raționamentul autorității contractante pentru care, suplimentar față de motivul de respingere stabilit a inclus în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire două motive noi de respingere. Comunicarea nr. 52781/07.12.2021 prevede următoarele motive de respingere a ofertei: - se invocă dispozițiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și ale art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 - prevederi legale care nu au fost reținute în raportul procedurii, - se invocă art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 - este temeiul prevăzut în raportul procedurii de atribuire. Așa cum se poate observa, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire include alte două temeiuri de drept și motive de respingere a ofertei suplimentare față de decizia comisiei de evaluare. Or, raportat la dispozițiile art. 127 b), f), g), h), j) și n) din HG nr. 395/2016, doar comisia de evaluare are competenta de a evalua ofertele și de a stabili care sunt motivele de respingere a ofertei și de a consemna aceste motive în raportul procedurii de atribuire. În concluzie, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire reprezintă înscrisul prin care se reia ceea ce a decis comisia de evaluare și se comunică ofertantului decizia luată. Întrucât comunicarea rezultatului procedurii de atribuire este un înscris ulterior raportului procedurii, aceasta nu poate cuprinde alte motive de respingere a ofertei care nu sunt cuprinse în cadrul raportului. Așadar, motivele de respingere a ofertei care nu se regăsesc în cadrul raportului procedurii de atribuire nu reprezintă decizii ale comisiei 2

de evaluare astfel încât nu pot face parte din rezultatul procedurii de atribuire. În atare condiții, comunicarea procedurii de atribuire este nelegală și se impune a fi anulată pentru acest motiv. B. Decizia de respingere a ofertei ......... SRL este nemotivată și încalcă dispozițiile art. 215 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: Din analiza raportului procedurii de atribuire și comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. 52781/07.12.2021, se poate observa că acestea sunt lipsite de argumente, autoritatea contractantă reținând doar declarativ temeiul de respingere a ofertei, fără a argumenta în vreun fel încadrarea acestor motive în premisele normelor legale invocate și de ce au fost ignorate răspunsurile sale la solicitarea de clarificare. Dacă s-ar raporta doar la motivul de respingere a ofertei prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, singurul care se regăsește în raportul procedurii, acesta este nemotivat, întrucât comisia de evaluare doar citează articolul de lege și nu precizează care din premisele normei legale sunt incidente în cazul de față și care este raționamentul acesteia pentru această încadrare. Dacă s-ar raporta și la motivele de respingere a ofertei prevăzut de art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, care se regăsesc doar în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire se poate observa că nici aceste motive de respingere nu sunt argumentate. Astfel, în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire și în raportul procedurii de atribuire se folosesc exprimări succinte, generale, concluzionându-se că oferta ......... SRL este inacceptabilă, fără a se prezenta raționamentul comisiei de evaluare raportat la dispozițiile art. 171 alin. (31) din Legea nr. 98/2016 care stabilește că analiza trebuie să țină seama de „gravitatea și circumstanțele particulare ale abaterii avute în vedere". Practic, în documentele menționate, doar se enumeră prevederi legale fără a motiva de ce informațiile pe care le-a prezentat determină respingerea ofertei și fără a analiza situația de fapt invocată, raportat la fiecare condiție care se regăsește în cadrul art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016. În documentele criticate nu există nicio dovadă a faptului că autoritatea contractantă a analizat „gravitatea și circumstanțele particulare ale abaterii avute în vedere". De asemenea, nici incidența dispozițiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 394/2016 nu este explicată, întrucât nu se regăsește raționamentul comisiei de evaluare pentru care răspunsul său este neconcludent. În acord cu jurisprudența și doctrina în materie, orice act administrativ trebuie să se prezinte de o manieră clară motivarea în fapt și în drept, respectiv raționamentul care a condus la adoptarea actului administrativ, cerința fiind menită, pe de o parte, să permită Pagina 3 din 20

destinatarilor unei decizii administrative să-i cunoască și să-i evalueze temeiurile și efectele, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate, o motivare insuficientă sau greșită echivalând cu lipsa motivării. În aceste condiții, deși vătămarea a fost produsă din momentul în care a luat la cunoștință de decizia de respingere a ofertei sale, clarifică faptul că, la acest moment, nu poate să critice acest act administrativ în mod eficient și nici să formuleze apărări corespunzătoare împotriva acestei decizii, având în vedere că actele prin care i s-a comunicat acest rezultat nu cuprind nicio referire cu privire la raționamentul propriu autorității contractante la momentul emiterii actelor în cauză. Astfel, conținutul acestei decizii este lipsit de esență, iar motivarea unei astfel de decizii este importantă pentru a stabili limitele în care se analizează situația de fapt și de drept. C. Autoritatea contractantă a respins oferta sa în mod nejustificat și neîntemeiat raportat la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, deoarece a precizat că, în DUAE, este specificat că există Documentul constatator nr. 13597/16.05.2019, emis de ....., și a explicat situația aferentă acestui document constatator, respectiv că acesta este în litigiu și că nu există o certitudine în ceea ce privește „așa-zisa” neconformitate a calității produsului furnizat în contractul nr. 1847/22.01.2019 din moment ce această situație de fapt se află pe rolul unei instanțe de judecată și există în desfășurare o expertiză asupra produsului. Deși există acest document constatator, consideră că situația invocată în cadrul acestuia este nejustificată, deci nu se poate considera că există în mod cert o neîndeplinire a obligației contractuale în cazul contractului susmenționat. Prin solicitarea de clarificare nr. 39/90 din 15.09.2021, comisia de evaluare i-a cerut clarificări în ceea ce privește mențiunea din DUAE referitoare la Documentul constatator nr. 13597/16.05.2019. Prin răspunsul nr. 71968/15.09.2021, a explicat situația de fapt și de drept, atașând răspunsului documente prin care dovedea situația existentă precum și credibilitatea sa. În ciuda acestui răspuns, autoritatea contractantă a luat o decizie nejustificată și total lipsită de proporționalitate și a respins oferta sa fără a argumenta decizia de respingere și de ce cele exprimate nu dovedesc credibilitatea sa raportat la „gravitatea și circumstanțele particulare ale abaterii avute în vedere”. În primul rând, din documentul constatator nr. 13597/16.05.2019, rezultă faptul că, nerespectarea obligațiilor contractuale nu au produs prejudicii, deci atât timp cât nu s-au produs prejudicii, iar situația de fapt și de drept este în continuare în faza de judecată (deci nu există certitudine față de așa-zisa neconformitate a produsului ofertat) nu se 4

poate considera că și-a încălcat în mod cert și definitiv obligațiile contractuale într-un mod grav (operând în acest caz prezumția de nevinovăție și incertitudine față de așa-zisele încălcări invocate în documentul constatator). De altfel, invocă prevederile art. 171 alin. (31) din Legea nr. 98/2016, raportat la care, autoritatea contractantă trebuie să țină seama de circumstanțele particulare ale abaterilor și de credibilitatea sa. Astfel, autoritatea contractantă nu a ținut seama de particularitatea situației sale, de activitatea pe care a derulat-o de aproape 30 de ani (societatea a fost înființată în 1993) în care nu au existat abateri sau nerespectări ale obligațiilor contractuale, și de faptul că a dovedit credibilitatea sa prin mai multe măsuri: - fie prin criticarea așa-zisei calificări a produsului drept neconform în cazul Documentului constatator nr. 13597/16.05.2019, atrăgând atenția asupra faptului că produsul livrat este același cu cel ofertat, iar decizia ... „.....a fost luată fără a fi precedată de o expertiză tehnică și a fost bazată pe opinia unor angajați care nu au cunoștințe tehnice în domeniu, - fie prin expunerea a situației invocată în documentul constatator nr. 13597/16.05.2019 care arată că a livrat un produs conform, iar decizia ..... „.....este luată într-un mod arbitrar. Pe de altă parte, față de documentul constatator nr. 13597/ 16.05.2019, nu se află în situația prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, așa cum este explicată în Notificarea ANAP din 18.06.2021, având în vedere următoarele: - pe de o parte, așa-zisa neconformitate a produsului la care se referă documentul constatator nu este gravă din moment ce ..... „....., emitentul documentului constatator, a declarat-o câștigătoare și au încheiat contractul în 2021 ce are ca obiect un produs (pat ATI) ce are aceeași structură ca produsul față de care s-a susținut că este neconform; astfel, dacă însăși autoritatea contractantă emitentă a documentului constatator consideră că și-a dovedit credibilitatea, o declară câștigătoare într-o procedură și recepționează un produs cu aceleași caracteristici, atunci este evident că nici măcar față de aceasta așa-zisa încălcare invocată nu este considerată gravă; - în egală măsură, raportat la dispozițiile art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, livrarea unui produs care este funcțional și utilizat în prezent (dovadă fiind multitudinea de spitale care folosesc acest produs - Pat ATI Eleganza 5 - ca urmare a încheierii unui contract între producător și Ministerul Sănătății) și care respecta cerințele caietului de sarcini nu se încadrează în premisa reglementată anterior. Pe de altă parte, având în vedere că produsul ofertat (Patul Eleganza 5), față de care ..... „.....a realizat evaluarea și l-a considerat conform cu cerințele caietului de sarcini, a fost același cu produsul livrat, în ambele cazuri structura patului era formată din 4 secțiuni, așa cum rezultă din documentele amintite, devine evident că nu există nicio Pagina 5 din 20

încălcare a obligațiilor contractuale, documentul constatator fiind emis în mod nejustificat. În atare situație, devine evident că sancțiunea respingerii ofertei sale pentru existența acestui document constatator, deși a dovedit credibilitatea sa în raport de situația personală și de situația prezentată în documentul constatator, consideră că nu este justă, ba chiar disproporționată față de efectele create. Or, conform jurisprudenței comunitare în cauza Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, s-a statuat, inter alia: (...) principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, (...), trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite.” (Tribunalul de Primă Instanță de la Luxemburg, cauza T-l95/08, hotărârea din 10.12.2009, pct. 57). În consecință, respingerea ofertei sale pentru un motiv raportat la o situație incertă și la o situație neclarificată, în condițiile în care autoritatea contractantă era obligată să evalueze ofertele raportându-se la aspecte relevante/importante în contract, precum și ignorând faptul că a dovedit credibilitatea sa conform art. 171 alin. (1), alin. (2) și alin. (33) din Legea nr. 98/2016 reprezintă doar o rigiditate și un formalism absurd, mai ales că necesitatea autorității contractantă este de a încheia contractul în urma unei concurențe reale alegând cea mai bună ofertă calitate preț dintre mai mulți ofertanți. Or, prin eliminarea sa într-un mod arbitrar și raportat la aspecte disproporționate, incerte și minore, autoritatea contractantă se află în situația în care pentru lotul 7 nici nu se va mai încheia contractul, deci necesitatea și scopul urmărit de a achiziționa produsul „Lavoar apă sterilă" nu mai sunt atinse. În cazul de față, raportat la toate motivele invocate, susține că autoritatea contractantă a acționat sub imperiul unui formalism exagerat, încălcând principiul proporționalității și a respins oferta fără argumente, în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri total disproporționate a autorității raportat la complexitatea contractului și la aspectul pentru care oferta a fost respinsă. D. Autoritatea contractantă a respins oferta sa în mod nejustificat și neîntemeiat raportat la art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016: Autoarea contestației menționează că acest motiv de respingere a ofertei este surprinzător, întrucât în documentele emise nu este menționat și argumentat niciun motiv dintre cele prevăzute la art. 137 6

alin. (1) lit. a) din HG nr. 394/2016 care atrag respingerea ofertei ca inadmisibilă. Nu e prezentat niciun argument în vederea respingerii ofertei ca neconformă, ba mai mult, nici măcar celelalte prevederi invocate, respectiv art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 sau art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, nu justifică în vreun fel respingerea ofertei ca neconformă din moment ce aceste dispoziții legale atrag respingerea ofertei ca inacceptabilă. Pe de altă parte, deși se invocă această prevedere legală care se referă la „respingerea ca neconformă a unei oferte”, autoritatea contractantă respinge oferta ca „inacceptabilă". Așadar, acest temei de drept nu este susținut nici de decizia de a respinge oferta ca fiind inacceptabilă dar nici de conținutul comunicării rezultatului procedurii de atribuire sau raportul procedurii de atribuire. În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei prevăzut de art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, acesta este neîntemeiat având în vedere că răspunsul său nu poate fi considerat neconcludent. Astfel, prin răspunsul nr. 71968/15.09.2021, a explicat situația de fapt și de drept, atașând documente prin care dovedea situația existentă, precum și credibilitatea sa. Mai mult, potrivit art. 171 din Legea nr. 98/2016 este considerată credibilitate a ofertantului și „prezentarea situației de fapt și de drept a neîndeplinirii obligațiilor”, ceea ce a făcut. În atare situație, a răspuns concludent la solicitarea de clarificare respectând și dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016, răspunsul încadrându-se în categoria de explicații care dovedesc credibilitatea prevăzută de lege. Pe de altă parte, dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 98/2016 au ca premisă existența unei clarificări în temeiul art. 209 din Legea nr. 98/2016. Or, în cazul de față solicitarea de clarificare a avut ca temei dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016, întrucât s-au solicitat lămuriri față de o situație special reglementată de lege (incidența art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege). Dispozițiile art. 209 din Legea nr. 98/2016 se referă la „informații sau documente prezentate de către operatorii economici care sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente”. Or, în cazul de față, clarificarea solicitată nu se referea la informații/documente incomplete/eronate sau lipsa unor documente care trebuiau să se regăsească în ofertă, ci la o situație reglementată special la art. 171 din Legea nr. 98/2016, astfel încât temeiul de drept pentru solicitarea de clarificare nu era art. 209 din Legea nr. 98/2016. Astfel, din moment ce dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 au ca punct de plecare existența unei solicitări de clarificări întemeiată pe art. 209 din Legea nr. 98/2016 devine evident că un răspuns la o solicitare de clarificare întemeiată pe dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016 nu se încadrează în premisa de la art. 134 alin. (5), Pagina 7 din 20

nefiind respectată condiția ca solicitarea de clarificare să aibă ea temei de drept art. 209 din Lege. Așadar, decizia autorității contractante este nelegală și neîntemeiată astfel încât se impune anularea acesteia, cât și oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente, incidente, conexe. E. Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prin aceea că a luat decizia respingerii ofertei sale, deși alt ofertant se află în aceeași situație, dar a fost declarat admisibil: În ceea ce privește lotul 15, clasamentul stabilit de către comisia de evaluare este următorul: - Locul I - SC ..... SRL; - Locul II - .... SRL; - Locul III-.... SRL. Analizând în SEAP situația celor trei ofertanți a descoperit că ofertantul SC ..... SRL, are un document constatator negativ. Astfel, contestatoarea a atașat Documentul constatator nr. 148/08.01.2020, emis de ...., în care s-a consemnat faptul că SC ..... SRL nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul, respectiv nu a livrat produsul aferent lotului 13 din contractul nr. 1315/30.10.2019. În atare situație, autoritatea contractantă dă dovadă fie de o lipsă de diligență față de toate ofertele, având drept scop respingerea ofertei sale prin orice modalitate, fie consideră că situația SC ..... SRL este lipsită de relevanță în decizia luată, ceea ce ar fi trebuit să fie atitudinea și față de documentul constatator pe care l-a menționat în DUAE. Oricum ar fi, autoritatea contractantă a tratat diferit cei doi ofertanți încălcând principiul tratamentului egal, ceea ce duce la concluzia că rezultatul procedurii este nelegal. Din moment ce decizia autorității contractante este de a considera că ofertantul SC ..... SRL este credibil deși, în experiența sa anterioară a realizat abateri mai grave decât a ......... SRL, respectiv nu a livrat produsul contractat, consideră că și decizia față de ......... SRL ar fi trebuit să fie în sensul de luare în considerare a explicațiilor și de stabilire a ofertei ca fiind admisibilă. Situația sa din documentul constatator de a livra același produs ofertat și față de care autoritatea contractant s-a pronunțat în sensul admiterii ofertei este de o relevanță redusă comparativ cu cea a ofertantului SC ..... SRL care nu a livrat produsul contractat. În vederea respectării principiului tratamentului egal, decizia autorității contractante se impune a fi anulată, iar ......... să fie obligat să emită o decizie prin care aceasta să aibă aceeași atitudine față de oferta sa, așa cum a avut față de cea a SC ..... SRL, respectiv să considere că și-a dovedit credibilitatea, iar documentul constatator 13597/16.05.2019 nu este în măsură să determine respingerea ofertei. 8

În considerarea celor ce preced, solicită Consiliului, admiterea contestației formulată, constatarea veridicității aspectelor criticate și pe cale de consecință, luarea unei în sensul celor solicitate. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresele nr. 73078/15.12.2021 și 73127/20.12.2021, înregistrate

la

CNSC

sub

nr.

65510/16.12.2021

și 66423/21.12.2021, ......... SRL depune, în original, recipisele de consemnare a cauțiunii nr. 207701996/1 din data de 14.12.2021 și 207715236/1 din data de 20.12.2021, emise de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 4.938,84 lei, fiecare. Prin punctul de vedere nr. 55011/20.12.2021, înregistrat la CNSC cu nr. 66244/20.12.2021, ......... a solicitat respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca netemeinică și nelegală, precizând că în mod legal și temeinic, a respins oferta acesteia pentru loturile 7 și 15, ținând cont de existența actului constatator nr. 13597/16.05.2019 emis de ..... „....., cu care aceasta avusese anterior încheiat un contract de furnizare de produse, respectiv încheierea anticipată a acestui contract. În DUAE, contestatoarea a completat la punctul C motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale, subpunctul - încetarea anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile: „pentru documentul constatator primar AD 1007247 nr. 13597/16.05.2019 emis pentru încetarea anticipată fără prejudicii a fost depusă plângere la autoritatea contractantă emitentă în data de 28.05.2019, prin care societatea noastră a solicitat suspendarea și revocarea documentului. Având în vedere lipsa unui răspuns favorabil din partea autorității contractante societatea noastră s-a adresat instanțelor judecătorești pentru soluționarea cauzei, fiind pe rol dosarele 22324/3/2019 la Curtea de Apel ......... și dosarul 25137/3/2020 la Tribunalul ........., în curs de judecare". În data de 15.09.2021, prin adresa nr. 39190, comisa de evaluarea a solicitat clarificări operatorului economic ......... SRL în ceea ce privește mențiunea din DUAE, pentru dovedirea credibilității, în conformitate cu art. 171 din Legea 98/2016, tocmai pentru a nu prejudicia operatorul economic prin excluderea din cadrul procedurii de atribuire în mod abuziv și pentru a nu încălca principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin răspunsul nr. 39221/16.09.2021, contestatoarea a comunicat că există pe rolul Tribunalului ......... dosarul cu numărul 22324/3/2019, în care are calitate de reclamantă, având ca obiect anulare act administrativ, dosar în care conform hotărârii nr. 6740/16.10.2019, s-a respins cererea formulată, contestatoarea formulând recurs împotriva acestei hotărâri, cale de atac nesoluționată până la momentul depunerii ofertei din partea operatului economic. Răspunsurile la clarificări depuse de contestatoare au fost considerate neconcludente de către comisia de evaluare pentru a își demonstra credibilitatea, deoarece: Pagina 9 din 20

1. La momentul depunerii ofertei în cadrul procedurii în cauză, actul constatator nr. 13597/16.05.2019 era în vigoare nefiind anulat, existând certitudinea existenței acestuia, acesta fiind emis potrivit hotărârii nr. 6740/16.10.2019 legal și temeinic, conform hotărârii pronunțate de Tribunalul ........., comunicată de către ......... SRL. 2. Mai mult decât atât, actul constatator nr. 13597/16.05.2019 nu era la momentul depunerii ofertei nici măcar suspendat, Tribunalul ........., în dosarul nr. 2234/3/2019, respingând cererea de suspendare a actului constatator mai sus menționat, ca neîntemeiată, formulată de ......... SRL. 3. Nu în ultimul rând, operator economic nu se încadra în textul de lege prevăzut la art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016. În consecință, având în vedere că actul constatator nr. 13597/16.05.2019 nu era suspendat sau anulat și nici nu expirase perioada de 3 ani de la data apariției situației, comisia de evaluarea a ofertelor a declarat oferta contestatoarei inacceptabilă, în baza art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016. Potrivit Legii nr. 98/2016 în sensul dispozițiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități. Astfel, ......... SRL susține în mod netemeinic și nelegal faptul că în cadrul raportului procedurii nr. 52621/07.12.2021 și în cadrul comunicării nr. 52781/07.12.2021 sunt trecute motive diferite de excludere, deoarece în realitate acestea se întemeiază în baza aceluiași articol respectiv, art. 167 alin. (1) lit. g), respectiv: operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de anulare a raportului procedurii și a comunicării rezultatului din data de 07.12.2021, ca nemotivate, solicită respingerea acesteia în condițiile în care atât raportul, cât și comunicarea au fost argumentate și, pe cale de consecință, nu se poate reține absența unei motivări. Motivarea raportului procedurii, cât și a comunicării rezultatului procedurii este o chestiune de esență, de conținut, nu de volum, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă. Obligația de motivare a raportului procedurii, cât și a comunicării rezultatului procedurii trebuie înțeleasă ca un silogism logic, de a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă o expunere a 10

argumentelor fundamentale, care, prin conținutul lor sunt susceptibile să influențeze soluția. Menționează că, în cadrul său, comisiile de evaluare sunt formate din medici, asistenți medicali, deci persoane fără pregătire juridică necesară pentru a face o motivare argumentată juridică excesiv, mai mult, nicio persoană în afara comisiei de evaluare nu poate interveni, procedura fiind confidențială la acel moment. Referitor la precizarea contestatoarei, cum că a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta depusă de către SC ..... SRL a fost desemnată câștigătoare pentru lotul 15, fiind în aceeași situație cu cea a contestatoarei, deoarece și acesta are un document constatator negativ, susține că operatorul economic SC ..... SRL nu a menționat în DUAE existența acestuia, iar comisia de evaluare nu avea cunoștință de existența lui, mergând pe buna credință a acestuia, iar buna-credință se prezumă până la proba contrară, ținând seama că obligația de a completa în mod corect și legal în DUAE îi revenea în exclusivitate operatorului economic. În situația în care se confirmă existența unui act constatator negativ emis împotriva lui SC ..... SRL, atunci comisia de evaluare a ofertelor va proceda în conformitate cu art. 169 din Legea nr. 98/2016. În cele din urmă, precizează că achizitoare care organizează procedura de atribuire, la care operatorul economic în discuție dorește să participe, este singura în măsură să analizeze situația concretă, în baza documentelor depuse și a clarificărilor solicitate, dacă este cazul, și să decidă în consecință. Prin adresa datată cu 30.12.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 68335/30.12.2021, ......... SRL a transmis Concluzii scrise ca urmare a punctului de vedere formulat de către ........., precizând că nici în cuprinsul acestuia nu dovedește că a analizat „gravitatea și circumstanțele particulare ale abaterii avute în vedere”, așa cum prevăd dispozițiile art. 171 alin. (31) din Legea nr. 98/2016, cum nici în cadrul actelor administrative atacate în contestație, nu există această analiză sau explicație. Referitor la faptul că autoritatea contractantă nu avea cunoștință de documentul constatator negativ emis de ofertantul SC ..... SRL, deoarece acesta nu a declarat în cadrul DUAE, invocă nerespectarea de către autoritatea contractantă a tratamentului egal, mai ales că trebuia să analizeze situațiile operatorilor în mod echitabil. În acest sens, ......... SRL solicită anularea deciziei autorității contractante și obligarea acesteia de a emite o decizie prin care să aibă aceeași atitudine față de SC ..... SRL, așa cum a avut-o față de oferta sa. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: Pagina 11 din 20

......... în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea Acordului-cadru - Dotare cu aparatură și echipamente medicale pentru Corp Clădire Nou I", loturile 7 și 15, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1033584/06.08.2021. Valoarea estimată a acordului-cadru de furnizare este de 5.454.957,00 lei, fără TVA, valoarea estimată pentru lotul 7 este 200.835,00 lei, fără TVA, și valoarea estimată pentru lotul 15 este 46.107,00 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ......... SRL a înaintat Consiliului contestația în analiză, consemnând recipisele de consemnare a cauțiunii nr. 207701996/1 din data de 14.12.2021 și nr. 207715236/1 din data de 20.12.2021, emise de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 4.938,84 lei, fiecare, solicitând cele precizate în parte introductivă a deciziei. Ca prim aspect, Consiliul reține faptul că demersul contestatoarei a fost determinat de respingerea ofertei sale de către autoritatea contractantă. În acest sens, Consiliul reține că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 52871/07.12.2021, a comunicat contestatoarei faptul că oferta depusă pentru lotul 7 Lavoar apă sterilă și lot 15 Aparat sterilizare cu aer cu ultraviolete, cu luarea în considerare a răspunsului nr. 39221/16.09.2021 referitor la DUAE depus, a fost declarată inacceptabilă în baza prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, coroborat cu cele ale art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și a fost respinsă conform art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, reține că, prin adresa nr. 39190/15.09.2021, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei prezentarea dovezilor privind demonstrarea credibilității, raportat la prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016, având în vedere mențiunile din DUAE depus cu privire la existența documentului constatator nr. 13597/16.05.2019 (emis de ..... „..... pentru încetarea contractului, fără prejudicii), împotriva căruia s-a adresat instanțelor judecătorești (dosarul nr. 22324/3/2019 la Curtea de Apel ......... și dosar nr. 25137/3/2020 la Tribunalul .........). Prin adresa nr. 71968/15.09.2021 (înregistrată la achizitoare cu nr. 39221/16.09.2021), contestatoarea a precizat că produsele livrate în baza contractului subsecvent nr. 1847/22.01.2019 au fost respinse de către achizitoare pentru că ar fi neconforme, motiv pentru care a fost emis documentul constatator indicat în DUAE nr. 13597/16.05.2019 în care se menționează că nu există prejudicii sau pagube și a fost acordat calificativul nesatisfăcător. De asemenea, menționează că deși a primit acest calificativ, produsele livrate au fost conforme cerințelor caietului de 12

sarcini și că a depus plângere la achizitoare pentru anularea acestui document și a accepta produsele livrate. Neprimind un răspuns favorabil la această plângere arată că s-a adresat Tribunalului ......... (dosar nr. 22324/3/2019), cerere respinsă în parte, motiv pentru care a formulat recurs. Atașat răspunsului a transmis autorității contractante documentul constatator nr. 13597/16.05.2019, Plângere prealabilă nr. 63037/ 28.05.2019, adresa de răspuns a autorității contractante nr. 18805/02.07.2019, Cererea de chemare în judecată depusă la Tribunalul ........., cererile de urgentare a redactării și comunicării hotărârii nr. 6740/16.10.2019, transmise la data de 27.11.2019, 18.02.2020 și 22.06.2020, Hotărârea civilă nr. 6740/16.10.2019 și recursul formulat împotriva acestei hotărâri. În procesul-verbal nr. 39462/17.09.2021, autoritatea contractantă a reținut, legat de oferta contestatoarei depusă pentru lotul 7 și 15, că răspunsul este neconcludent, astfel că oferta contestatoarei pentru aceste loturi este considerată inacceptabilă. În soluționare, Consiliul consideră relevante următoarele dispoziții ale Legii nr. 98/2016: - art. 167 alin. (1): Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; […] (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. - art. 171: (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul Pagina 13 din 20

economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. Verificând legalitatea deciziei autorității contractante de a exclude din procedura de atribuire oferta contestatoarei, Consiliul are în vedere că în Documentul constatator în discuție se regăsesc următoarele mențiuni: Categorie document: - reziliere contract [X] […] Opțiune: - nerespectarea calității/ cantității și/sau a tipului de produs, lucrare, serviciu ofertat [X] […] Existență prejudicii sau pagube: [X] […] Calificativ pentru îndeplinirea contractului: - nesatisfăcător [X]. Consiliul apreciază că pentru a putea decide dacă ......... SRL a fost în mod legal exclusă din procedura de atribuire, trebuie verificat și stabilit dacă, referitor la executarea de către aceasta a obligațiilor ce îi reveneau în baza contractului referitor la care s-a emis documentul constatator, s- a făcut vinovată de încălcarea în mod grav sau repetat a obligațiilor sale principale și dacă această presupusă conduită a sa a condus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. 14

Din modul de exprimare a legiuitorului, în emiterea dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, invocat de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei, Consiliul reține că excluderea operează în situația în care sunt îndeplinite cumulativ condițiile amintite, respectiv conduita viciată a operatorului economic, conduită care să fi avut efectele amintite. Este de observat că legiuitorul nu a prevăzut că motivul de excludere operează de drept în situația în care, pentru operatorul economic respectiv, a fost emis un document constatator, de natura celui întâlnit în prezenta speță, fără a fi necesare alte verificări. Este important a observa că, potrivit art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, legiuitorul nu a condiționat excluderea din procedură nici de existența unui document constatator ori a altui asemenea act emis de un client beneficiar al operatorului economic analizat. Mai simplu spus, în textul dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, nu se condiționează excluderea operatorului economic de existența unui document constatator emis de vreun beneficiar al acestuia. Potrivit art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, iar conform alin. (8) al aceluiași articol, decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, trebuie să fie rezultatul unei analize din partea comisiei de evaluare care să reflecte îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, decizia de respingere a unui ofertant pe baza unui document constatator, trebuie să fie precedată de o verificare obligatorie a faptului că acest document reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. Mai mult, prin prevederile de la art. 171 alin. (1), (2) și (3), legea a stabilit dreptul și posibilitatea operatorului economic de a răsturna concluziile rezultând din incidența unui caz de excludere, prin furnizarea de dovezi care să arate că măsurile pe care le-a luat sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, în prezenta unor astfel de dovezi, pe care autoritatea contractată să le considere suficiente, aceasta având posibilitatea legală de a nu exclude operatorul economic respectiv. Așadar, legea a reglementat posibilitatea ca, chiar și în condițiile existenței reale a unui caz de excludere, operatorul economic să își poată demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, evitând astfel eliminarea sa din competiție. Referitor la solicitarea adresată de autoritatea contractantă în acest scop, Consiliul apreciază că modul de formulare a ei nu respectă rigoarea impusă de legiuitor din acest punct de vedere, respectiv nu este Pagina 15 din 20

redactată în scopul de a obține informațiile necesare în vederea stabilirii îndeplinirii condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Astfel, răspunsul primit, conform documentelor aflate la dosarul cauzei, nu îi putea permite achizitoarei să stabilească măsura în care operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul contractului și că aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancțiuni comparabile. Neavând la dispoziție procesul-verbal de recepție nr. 1847/ 22.01.2019 sau adresa nr. 10337/10.04.2019 ori documentele care la care se face trimitere în plângerea prealabilă și orice alte documente relevante emise în derularea acelui contract, autoritatea contractanta nu a fost în posesia informațiilor care să îi permită să realizeze verificarea la care legea o obliga prin prevederea de la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016 („Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.”). Drept urmare, un prim aspect ce rezulta din conduita și actele analizate ale autorității este acela ca aceasta nu a cerut societății contestatoare acele informații și documente care să îi permită verificarea la care este obligata prin lege și stabilirea justă a incidenței cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În altă ordine de idei, așa cum rezultă din prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016, chiar și în situația incidenței cazului de excludere de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, dovezile fiind prezentate de legiuitor la art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Or, în speța analizată, nici o astfel de verificare nu a fost realizată de către achizitoare, cu privire la conduita operatorului economic, ulterioara evenimentului care a determinat emiterea documentului constatator în discuție. Deținerea acestor informații era necesară tocmai pentru a stabili credibilitatea acestui operator economic, cu atât mai mult cu cât, conform documentelor atașate contestației, rezultă că aceleași paturi Eleganza 5, care ar fi fost ofertate în procedura aferentă contractului pentru care a fost emis certificatul constatator în discuție, au constituit obiectul altor contracte ulterioare, inclusiv al contractului nr. 13997 din 16

14.05.2020, încheiat cu autoritatea contractată care a emis respectivul document constatator. Lipsind aceste informații și analiza lor corespunzătoare, achizitoarea s-a achitat doar formal de obligațiile ce îi revin din acest punct de vedere. Răspunsul primit la solicitarea de clarificări a fost formulat pe măsura solicitării, iar informațiile primite nu îi puteau permite achizitoarei să ia, in mod legal, măsura de excludere atacată în prezent. Nu în ultimul, trebuie menționat faptul că verificările la care legea o obligă pe autoritatea contractantă nu reprezintă verificări ale legalității documentului constatator, o astfel de verificare fiind, fără îndoială, de competența instanței de judecată. Demersul autorității contractante, așa cum rezultă că este legal, necesar și obligatoriu, reprezintă aplicarea dispozițiilor legale coroborate ale art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016 și art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, iar el trebuie să permită verificarea îndeplinirii condițiilor expres stabilite în acest scop de legiuitor, obligație nerespectată în cazul de față. În aceste condiții, Consiliul stabilește necesitatea reluării evaluării ofertei contestatoarei prin solicitarea documentelor emise pe parcursul derulării contractului până la emiterea documentului constatator în discuție și stabilirea măsurii în care sunt îndeplinite cumulativ condițiile stabilite de legiuitor la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 sau nu, respectiv a altor documente care să ateste conduita ulterioară a contestatoarei în sensul prevederilor art. 171 alin. (1) din lege. Referitor la faptul că respingerea ofertei contestatoarei a fost nelegală pentru că informațiile existente în raportul procedurii de atribuire au fost modificate prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul constată că este invocat faptul că ar fi fost comunicate două motive suplimentare de respingere a ofertei decât cele din raport. În acest sens se constată că în raportul procedurii de atribuire nr. 52621/07.12.2021 s-au reținut ca motiv de respingere a ofertei contestatoarei (pentru lotul 7 Lavoar apă sterilă și lot 15 Aparat sterilizare cu aer cu ultraviolete) prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în timp ce, în adresa nr. 52871/07.12.2021, a comunicat contestatoarei faptul că oferta depusă, cu luarea în considerare a răspunsului nr. 39221/16.09.2021 referitor la DUAE depus, a fost declarată inacceptabilă în baza prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, coroborat cu cele ale art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și a fost respinsă conform art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Văzând conținutul celor două acte, în privința ofertei depusă de ......... SRL, Consiliul constată că acestea conțin trimiteri la dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Pagina 17 din 20

Noutatea regăsită în adresa de comunicare a rezultatului procedurii este reprezentată de invocarea prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 si ale art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerinţele prezentate în documentele achiziţiei, a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobişnuit de scăzută. Or, raportat la motivarea în drept a deciziei de respingere a ofertei contestatoarei, acest temei de drept este neavenit, neavând legătură cu situația juridică a ofertei ......... SRL, așa cum a fost reținută de achizitoare. Tot în adresa de comunicare a rezultatului procedurii către contestatoare se regăsește invocată și prevederea de la art. 134 alin. (5) din HG nr. 925/2016, conform căreia În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. Consiliul stabilește că acest temei de drept ale legătura cu faptul considerării, de către achizitoare, a neconcludenței răspunsului de clarificare a situației juridice a contestatoarei. Însă, deși a stabilit incidența acestui text de lege în privința ofertantei ......... SRL, autoritatea contractantă nu a indicat în comunicarea rezultatului procedurii, așa cum o obliga prevederea de la art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, și motivele pentru care a fost considerat neconcludent răspunsul societății la clarificarea motivului de excludere amintit. De altfel, din aceeași comunicare a rezultatului procedurii lipsește și expunerea de motive a achizitoarei în ceea ce privește incidența prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Însă, în contextul invalidării de către Consiliu a deciziei de respingere a ofertei ......... SRL, Consiliul stabilește că va fi anulată și adresa de comunicare a acestei decizii. Referitor la ultimul set de critici, Consiliul reține că se referă la declararea câștigătoare pentru lotul 15 Aparat sterilizare cu aer cu ultraviolete, a ofertei ..... SRL. În acest sens, contestatoarea invocă documentul constatator nr. 148/08.01.2020, emis de ...... în care se menționează că ..... SRL nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul în sensul că nu a livrat produsul aferent lotului 13 din contractul 1315/30.10.2019, constatând 18

lipsa egalității de tratament în ceea ce privește oferta sa și cea declarată câștigătoare, deși abaterea acestui operator economic o consideră mult mai gravă – nu a fost livrat produsul contractant. Referitor la acest aspect, Consiliul consideră edificatoare cele susținute de achizitoare în punctul de vedere la contestație, respectiv faptul că nu a avut cunoștință despre o astfel de situație în privința ..... SRL, deoarece societatea nu a menționat în DUAE existența acestui document constatator, precum și că, dacă se confirmă existența unui astfel de document constatator, va proceda în conformitate cu prevederile art. 169 din Legea nr. 98/2016. Într-o astfel de situație este evident că autoritatea contractantă nu a dat dovada de diligență în a efectua vreo verificare a informațiilor existente în SEAP, certificatul indicat de contestatoare, aparținând câștigătoarei lotului 15, putând fi regăsit printre certificatele contestatoare emise pentru acest operator economic. În aceste condiții, în activitatea autorității contractante, Consiliul observă încălcarea principiului tratamentului egal, consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ce reclamă acțiuni similare pentru situații similare, apărute în activitatea comisiei de evaluare. Drept urmare, Consiliul stabilește că și în privința ..... SRL, desemnată câștigătoare, este necesar a urma conduita la care legea o obligă, așa cum a fost analizată mai înainte de către Consiliu. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ......... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind respingerea ofertei ......... SRL pentru loturile 7 și 15 și a celor privind declararea câștigătoare a ofertei ..... SRL pentru lotul 15, precum și comunicările privind rezultatul procedurii pentru loturile 7 și 15. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de ......... SRL pentru loturile 7 și 15 și oferta ..... SRL pentru lotul 15. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Pagina 19 din 20

Anulează actele autorității contractante privind respingerea ofertei ......... SRL pentru loturile 7 și 15 și a celor privind declararea câștigătoare a ofertei ..... SRL pentru lotul 15, precum și comunicările privind rezultatul procedurii pentru loturile 7 și 15. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de ......... SRL pentru loturile 7 și 15 și oferta ..... SRL pentru lotul 15. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conține 19 pagini. Redactată practicaua deciziei .... 20