Decizie CNSC 2679/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2679/C4/2637 Data: 06.12.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 52495/07.10.2021, SC ART INSTAL S.R.L., cu sediul în Alba Iulia, Calea Moților nr. 108 A, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J01/166/2007, CUI RO 21007320, reprezentată legal prin Nustiu Cosmin, în calitate de administrator, împotriva adresei de comunicare nr. 57769/29.09.2021 și a raportului procedurii nr. 57768/29.09.2021, emise de către DELGAZ GRID S.A., cu sediul în Târgu Mureș, Bulevardul Pandurilor nr. 42, județul Mureș, înregistrată la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Târgu Mureș sub nr. J26/326/08.06.2000, CUI RO 10976687, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procesului de reofertare privind atribuirea contractului subsecvent „Proiect nr. 1931.160855 - Înlocuire conducte și branșamente gaze naturale presiune medie și redusă loc. Târgu Mureș, str. Gheorghe Doja, Bega, Rampei (înlocuire branșamente din OL cu PE), jud. Mureș”, în executarea acordului-cadru încheiat în urma procedurii de atribuire având ca obiect „Execuția lucrărilor de înlocuiri conducte și branșamente și realizări de noi distribuții de gaze naturale – 4 LOTURI (Est, Vest, Sud, Nord)”, pentru lotul III Sud, s-a solicitat: - admiterea contestației și anularea adresei de comunicare a rezultatul

procedurii

de

atribuire/rezultatul

reofertarii

nr. 57769/29.09.2021, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora; - anularea actului autorității contractante prin care s-a declarat câștigătorul; Pagina 1 din 2

- obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, reevaluarea ofertei ART INSTAL si declararea acesteia ca fiind conformă, la stabilirea ofertei câștigătoare, prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit în fișa de date a achiziției și prin raportare la situația de fapt. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ART INSTAL SRL în contradictoriu cu DELGAZ GRID S.A. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 exemplare, conţine 15 (cincizprezece) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 52495/07.10.2021, SC ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., CUI RO ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de administrator, împotriva adresei de comunicare nr. 57769/29.09.2021 și a raportului procedurii nr. 57768/29.09.2021, emise de către ... S.A., cu sediul în ..., înregistrată la O.R.C. de pe lângă Tribunalul ... sub nr. ..., CUI RO ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procesului de reofertare privind atribuirea contractului subsecvent „Proiect nr. 1931.160855 - Înlocuire conducte și branșamente gaze naturale presiune medie și redusă loc. ... (înlocuire branșamente din OL cu PE), jud. ...”, în executarea acordului-cadru încheiat în urma procedurii de atribuire având ca obiect „Execuția lucrărilor de înlocuiri conducte și branșamente și realizări de noi distribuții de gaze naturale – 4 LOTURI (Est, Vest, Sud, Nord)”, pentru lotul III Sud, s-a solicitat: - admiterea contestației și anularea adresei de comunicare a rezultatul

procedurii

de

atribuire/rezultatul

reofertarii

nr. 57769/29.09.2021, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora; - anularea actului autorității contractante prin care s-a declarat câștigătorul; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, reevaluarea ofertei ... si declararea acesteia ca fiind conformă, la Pagina 1 din 15

stabilirea ofertei câștigătoare, prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit în fișa de date a achiziției și prin raportare la situația de fapt. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent să soluţioneze contestaţia formulată de SC ... SRL, împotriva rezultatului reofertării, privind atribuirea contractului subsecvent aferent lucrării „Proiect nr. 1931.160855 - Înlocuire conducte și branșamente gaze naturale presiune medie și redusă loc. ... (înlocuire branșamente din OL cu PE), jud. ...”, prin care se solicită obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere precizate mai sus. Preliminar, contestatoarea face precizarea că, prin adresa privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului subsecvent, oferta sa a fost declarată neconformă, pe motiv că ar "(..) conține prețuri unitare care nu respectă condiționările impuse prin caietul de sarcini, respectiv Anexa cu articolele de lucrări, articole Thuga, transmisă împreună cu invitația de participare la reofertare nr. 52826/03.09.2021”. În opinia sa, soluția adoptată de către entitatea contractantă este nelegală și netemeinică, întrucât prin invitația de participare în vederea reofertării entitatea contractantă a completat și modificat în mod discreționar și nelegal documentația de atribuire, transferând condiționarea din acordul-cadru catre contractul subsecvent, conform dispozițiilor art. 116 din HG nr. 394/2016 Astfel, entitatea contractantă a stabilit criterii de descalificare prin invitația la participare pentru atribuirea contractului subsecvent, fără ca în acordul cadru sau documentația aferentă acordului cadru să se prevadă acest lucru și pentru caietul de sarcini aferent fiecărui lot din contractele subsecvente. În acest mod consideră că a fost încălcat și principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 din Legea nr. 98/2016, art. 235 și art. 236 din Legea nr. 99/2016, precum și art. 115 din HG nr. 394/2016 Prin documentația aferentă acordului-cadru (inclusiv caiet de sarcini aferent) nu s-a prevăzut preluarea sau păstrarea și în etapa atribuirii contractelor subsecvente a condiționărilor impuse legat de prețul pe articole, ci singurele elemente și condițiile neschimbabile pe durata acordului vizează termenul de plată, perioada de garanție a lucrărilor și termenul de remediere a lucrării neconforme, conform art. 15.2 Contract Cadru. Chiar și în cazul în care erau prevăzute în acestea, în lipsa menționării acestor condiționări în acordul-cadru, entitatea contractantă nu avea posibilitatea să le aplice, întrucât ar fi contrar principiului forței obligatorii a documentației, care se impune întocmai ca legea. Pagina 2 din 15

Contestatoarea consideră că ofeta sa a fost declarată neconformă întrucât a depus prețuri mai mici decât prețurile unitare de la acordul cadru pentru aceleași articole, acord-cadru în care a fost considerată conformă. Aceasta solicită Consiliului să constate că, spre exemplu, pentru articolul LCCC 47 prețul său maximal pe care l-ar fi putut oferta (conform caiet sarcini) este de 173, iar acum a ofertat 160. De asemenea, arată că încadrarea valorică în cerințele caietului de sarcini aferente acordului-cadru se menține pentru toate articolele ofertate, astfel: Cod DENUMIREA LUCRĂRII U.M. Cantitate Preț unitar Acord- cadru Preț unitar ofertă LCC46 Refacere tramă stradală prin turnare beton, beton asfaltic, beton stabilizant, binder, asfalt pe beton, asfalt și binder pe beton cu o grosime de până la 0,20 m pentru conducta cu diametrele de 63 mm si 90 mm – PE m 1.796,00 168,00 160,00 LCC47 Refacere tramă stradală prin turnare beton, beton asfaltic, beton stabilizant, binder, asfalt pe beton, asfalt și binder pe beton cu o grosime de până la 0,20 m pentru conducta cu diametrele de 110 mm și 160 mm – PE m 3.015,50 173,00 152,00 STC14 Spor pentru refacere de pavaj din piatră spartă, balast. mc 7.516,95 103,00 65,00 STC15 Spor pentru așternerea suplimentară a unui strat de nisip. mc 1.081,80 124,00 0,10 STB14 Spor pentru refacere de pavaj din piatră spartă, balast. mc 333,200 103,00 65,00 STB15 Spor pentru așternerea suplimentară a unui strat de nisip. mc 81,27 124,00 0,10 În concluzie, consideră că reperul și condiționarea propunerii financiare aferente contractului subsecvent este cea stabilită prin acordul cadru, astfel că respectarea în cadrul propunerii financiare aferente contractului subsecvent a prețurilor maximale impuse prin acordul-cadru nu poate fi sancționată cu neconformitatea. Mai mult, algoritmul de calcul al prețului unitar maxim pe articolele Thuga, în etapa atribuirii contractului subsecvent, respectă întocmai algoritmul de calcul și condiționările (prețul unitar maximal) agreat de entitatea contractantă prin caietul de sarcini aferent acordului cadru. Așadar, consideră că a respectat obligația din ofertă, pe fiecare articol prețurile fiind mai mici sau egale pentru fiecare articol în parte. II. Petenta afirmă că oferta sa financiară a fost verificată prin raportare la criterii legate de propunerea tehnică și nu de propunerea financiară, considerând că în conformitate cu art. 15.1 și 15.3 din acordul-cadru (pag. 5) "Elementul ce face obiectul reofertării este «prețul ofertei». De asemenea, arată că la art. 116 alin. (3) din HG nr. Pagina 3 din 15

394/2016 se prevede că: „(3) Elementele care pot face obiectul reofertării se pot referi la preț, termene de livrare/prestare/execuție, caracteristici tehnice, nivel calitativ și de performanță, în măsura în care au fost prevăzute în documentația de atribuire". Contestatoarea învederează că doar prin invitația de participare s-a prevăzut o pretinsă condiționare și anume că prețurile unitare aferente articolelor pentru contractele subsecvente care nu se încadrează în condiționările specificate în caietul de sarcini aferente acordului-cadru, respectiv în anexa cu articolele de lucrări, vor fi considerate neconforme. Cu toate acestea, invitația de reofertare, așa cum a fost detaliată prin anexele sale, nu permite verificarea decât din punct de vedere tehnic nu și financiar, aspect care rezultă și din modul de concepere al anexei la aceasta - respectiv articolele Thuga. III. Contestatoarea consideră că oferta sa financiară a respectat cerințele art. 139 din HG nr. 394/2016, aceasta fiind conformă, în sensul că: - se încadrează în fondurile alocate; - este corelată cu elementele propunerii tehnice și nu există riscul executării defectuoase a contractului; - nu se află în situația prevăzută la art. 222 din Lege (preț neobisnuit de scazut); - nu reprezintă o abatere de la legislația incidentă, dar, cu toate acestea a fost declarată neconformă. IV. În ceea ce privește această neconformitate, peteta arată că oferta sa financiară nu se încadrează în situațiile reglementate de HG nr. 394/2016, privind neconformitatea ofertei sau de art. 228 din Legea nr. 99/2016, respectă documentele achiziției, nu a fost primită cu întârziere, nu prezintă elemente anticoncurențiale și nu este anormal de scăzută, conform dispozițiilor art. 143 din HG 394/2016. V. Totodată, arată că entitatea contractantă nu i-a solicitat clarificări legat de intervenția sau nu a unei erori materiale, în acord cu dispozițiile art. 141 din HG nr. 394/2016. Astfel, învederează că toate articolele de lucrări au fost ofertate în conformitate cu algoritmul indicat, însă este evident că această situație a intervenit în privința celor 6 articole reproșate, dintr-un număr total de 69. Opinia petentei este că și dacă s-ar fi evaluat în continuare, ca și cum aceasta ar fi fost conformă, tot nu ar fi fost susceptibilă să producă un avantaj incorect. VI. Contestatoarea precizează că entitatea contractantă nu a solicitat clarificări în ceea ce privește modul de fundamentare a prețului sau legat de existența sau nu a unei erori aritmetice, în acord cu dispozițiile art. 140 din HG nr. 394/2016, cu toate că, în situații identice, entitatea contractantă a ințeles și aplicat corect prevederile legale și a solicitat clarificări formale legate de oferta financiară. VII. Astfel, consideră că măsura dispusă de entitatea contractantă este una dispoporționată, luată cu încălcarea principiilor prevăzute de Pagina 4 din 15

art. 2 din Legea nr. 99/2016 și a principiilor predictibilității. Petenta subliniază că prin luarea în considerare a prețului corect, a permis participarea unor oferte cu deturnarea sau restrângerea competiției. Așadar, prețurile mai mari rămase în continuare sunt contrare principiului scopului procedurii, respectiv criteriului prețul cel mai avantajos. În susținere, citează din Decizia nr. 133/2021 din 30.06.2021 a Curții de Apel Constanța, potrivit căreia „principiul proporționalității ar fi presupus ca măsurile luate de instituții nu trebuie să depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite”. Contestatoarea arată că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 99/2016, contractul sectorial este asimilat contractului administrativ, acestea fiind subordonate principiului prevalenței interesului public în fața interesul privat, motiv pentru care solicită a se avea în vedere că toate deciziile luate în atribuirea și executarea urmează a se raporta la acest principiu. Entitatea contractantă fiind o entitate care gestionează un serviciu de interes public, principiile care guvernează se raportează atât la ocrotirea intereselor publice generale, cât și la eficienta folosire a banilor publici. Contestatoarea învederează că entitatea contractantă, în loc să solicite clarificări și să constate că oferta sa financiară a fost decalată, prin inversarea prețul unitar pe articole, entitatea contractantă a ales să respingă oferta ca neconformă. Potrivit art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă are obligația de a cuprinde: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale, iar art. 230 alin. (2) lit. b) și alin. (3) lit. b) din Legea nr. 99/2016 statuează că Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie sa cuprindă (…) b) denumirea candidaților sau ofertanților respinși și motivele respingerii. Așadar, normele mai sus indicate pun accentul pe caracterul concret al motivelor care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei, iar aceste motive trebuie să aibă caracter exhaustiv, astfel că singurele argumente care pot fi luate în discuție sunt cele care sunt expuse în raportul procedurii și în comunicarea rezultatului procedurii. Cu toate acestea, din adresa de comunicare a rezultatului reofertării nu rezultă în mod clar care este neconcordanța. În acest sens, arată că jurisprudența CJUE statuează că operatorii economici pot furniza dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, atât la momentul depunerii ofertei, cât și într-o etapă ulterioară a procedurii, iar entitatea contractantă trebuie să analizeze aceste dovezi înainte să ia o Pagina 5 din 15

decizie de excludere din procedură și nu condiționează acest drept incontestabil al operatorului economic de informațiile furnizate în DUAE. În acest context, petenta apreciază ca fiind relevante următoarele hotărâri pronunțate de către instanța europeană: a) Hotărârea CJUE din data de 14 ianuarie 2021, pronunțată în cauza C- 387/19, RTS infra BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaezel fmpotriva Vlaams Cewest; b) Hotărârea CJUE din data de 03 octombrie 2019 pronunțată în cauza C- 267/18, Delta Antrepriza de Construcjii și Montaj 93 SA, împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA; c) Hotărârea CJUE din data de 19 iunie 2019, pronunțată în cauza C- 41/18, M SRL împotriva Comune di Napoli; d) Hotărârea CJUE din data de 30 ianuarie 2020 pronunțată în cauza C- 395/18, Tim SpA - Direzione e coordinamento Vivendi SA împotriva Consip SpA Ministero dell'Economia e delle Finanze; Astfel, rezultă că pe de o parte ofertanții au posibilitatea de a furniza dovezi privind credibilitatea acestora fie la momentul depunerii ofertei, fie într-o etapă ulterioară a procedurii iar, pe de altă parte, entitatea contractantă trebuie să analizeze în concret dovezile furnizate de către ofertanți și să decidă în conformitate cu principiul proporționalității, o excludere automată din procedură fiind contrară acestui principiu. Cu adresa nr. 60598/12.10.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 53458/12.10.2021, ... SA a formulat punct de vedere faţă de contestația formulată de ..., prin care solicită respingerea acesteia ca netemeinică și nefondată, precum și menținerea, ca temeinică și legală, a deciziei privind respingerea ofertei contestatoarei. În ceea ce privește solicitarea de respingere a contestației, entitatea contractantă răspunde punctual, după cum urmează: 1. În privinţa conţinutului invitaţiei la reofertare nr 52826/03.09.2021, solicită constatarea că aceasta respectă cerinţele exprese prevăzute la art. 116 din HG nr. 394/2016, fiind precizate în mod clar cantităţile, criteriul de atribuire/factorii de evaluare, modalitatea de depunere a ofertei şi termenul limită. În ceea ce priveşte menţiunea că entitatea a completat discreţionar şi nelegal documentaţia de atribuire, consideră că autoarea contestației este într-o gravă eroare de termeni şi noţiuni. Astfel, în legislaţia incidentă achiziţiilor publice nu se face referire la termenul de “descalificare”. Etapa de calificare a candidaţilor s-a derulat în cadrul procedurii de achiziţie, care s-a finalizat cu încheierea acordului-cadru, în care şi contestatoarea este parte. Prin invitaţia la reofertare, nu au fost impuse criterii de calificare, ci a fost formulată conform prevederilor incidente, adică art. 116 din HG nr. 394/2016. Entitatea contractantă susține că prin modul de derulare a reofertării a respectat prevederile art. 116 alin. (5) din HG nr. Pagina 6 din 15

394/2021, care prevede că Operatorii economici au dreptul ca în procesul de reofertare să modifice elementele/condiţiile care fac obiectul reluării competiţiei numai în sensul îmbunătăţirii acestora şi fără să afecteze elementele/condiţiile stabilite. Prin stabilirea condiţionării respective în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru, fiind o condiţie stabilită pentru întreaga perioadă de derulare a acesteia, condiţie acceptată prin depunerea ofertei şi semnarea acordului-cadru de către contestatoare, nu s-a produs nicio modificare în cadrul reofertării. În cuprinsul invitaţiei la reofertare au fost menţionate elementele care fac obiectul reluării competiţiei, restul condiţiiilor stabilite, inclusiv condiţionarea, ramânând neschimbate. Mai mult decât atât, contestatoarea, după primirea Invitaţiei la reofertare, avea posibilitatea de a solicita clarificări privind acest aspect. Entitatea contractantă face mențiunea că în alte rofertări la care contestatoarea a depus ofertă a fost respectată condiţionarea şi asimilată unei obligaţii asumată prin acordul-cadru, iar aceasta a respectat cerinţa respectivă. În susţinerea celor menţionate, entitatea a depus o anexă care cuprinde oferte depuse în cadrul unor reofertări precedente. În ceea ce priveşte conduita sa, entitatea face trimiterea la raportul reofertării în care se precizează că a mai fost respinsă o ofertă, pentru aceleaşi motive, respectiv nerespectarea condiţionării privind preţurile unitare. 2. Prin modul de stabilire a derulării reofertării, precizat în invitaţia la reofertare, entitatea nu consideră că a încălcat principiul asumării răspunderii, aşa cum se menţionează în contestație, indicând o legislaţie, respectiv Legea nr. 98/2016, care nu are aplicabilitate în cazul contractelor sectoriale. Făcând abstracţie de confuzia de legislaţie aplicată, aceasta susține că nu poate răspunde unei critici care nu este motivată, fiind doar o menţionare a unui principiu, dar fără a preciza în mod concret în ce constă încălcarea. Raportat strict la modul în care a fost formulată critica, fără detaliere, entitatea considerăm că prin modul în care a derulat reofertarea nu a încălcat respectivul principiu. 3. Raportat la invocarea art. 235 și 236 din Legea nr. 99/2016, în lipsa unor argumente care să susţină o critică la adresa sa, menţionează doar că nu s-a pus problema unei modificări a acordului-cadru, mai ales că se face referire la clauze de revizuire a preţului, ceea ce nu este cazul. Dacă se punea în discuţie revizuirea preţurilor, în situaţia în care părţile erau de acord, aceasta se concretiza prin semnarea unui act adiţional. Referitor la modificarea clauzelor acordului-cadru, învederează că de la semnarea acestuia până la depunerea ofertei pentru contractul subsecvent respectiv, nu există vreo solicitare din partea contestatoarei în acest sens. 4. Raportat la prevederile caietului de sarcini, în cuprinsul acestuia, în cadrul procedurii care a stat la baza atribuirii acordului-cadru, a fost Pagina 7 din 15

menţionată condiţionarea respectivă, având la baza considerente tehnice, raportat la operaţiunile pe care le presupun articolele Thuga respective. De altfel, condiţionarea respectivă a fost respectată de contestatoare la depunerea ofertei care a stat la baza încheierii acordului-cadru şi nu a făcut obiectul unor clarificări sau obiecțiuni, fiind acceptată fără rezerve. 5. În ceea ce privește motivul respingerii ofertei, entitatea contractantă solicită Consiliului să constatate şi să dispună în consecinţă, având în vedere că motivul respingerii ofertei nu a fost faptul că s-au depus preţuri mai mici decât preţurile unitare din acordul-cadru, ci că nu s-a respectat condiţionarea, impusă atât în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru, cât şi prin invitaţia la reofertare. Opinia autorității este că prin contestație se încearcă inducerea ideii unei ofertări corecte din partea sa, respectiv că respectat încadrarea în preţurile unitare, nefăcând nicio referire la motivul concret pentru care nu a respectat condiţionarea. Aceasta arată că nici în cuprinsul comunicării privind rezultatul reofertării nu face referire la respingerea ofertei motivat de cuantumul preţurilor ofertate, iar în întreg cuprinsul contestaţiei nu se regăseşte argumentarea motivului pentru care nu s-a respectat condiţionarea, ci este invocat modul greşit de analiză din partea autorității. 6. Având în vedere că nu s-a respectat condiţionarea impusă, apreciază ca fiind eronată susţinerea contestatoarei că propunerea financiară “este corelată cu elementele propunerii tehnice”, deoarece tocmai din considerente tehnice a fost impusă condiţionarea. Concret, condiţionarea respectivă a plecat de la ideea conform căreia pentru operaţini mai complexe preţul unitar nu poate să fie mai mic decât preţul ofertat pentru operaţiuni mai simple, în cazul de faţă fiind vorba de refacere tramă stradală prin turnare beton pentru conductă cu diametre de 63 mm și 90 mm, respectiv diametre de 110 mm și 160 mm. 7. În privinţa posibilităţii invocată de contestatoare de a considera oferta conformă, întrucât nu-i produce un avantaj, entitatea menţionează că a fost respinsă pentru respectarea principiului tratamentului egal aplicat tuturor membrilor acordului-cadru, întrucât oferta nu a respectat o condiţionare impusă, având aceeaşi abordare și în privinţa unei oferte similare, depusă în aceeaşi reofertare şi care nu a respectat condiţionarea. Avantajul creat prin solicitarea de clarificări, prin care s-ar fi corectat erorile ar fi condus la transformarea unei oferte neconformă în ofertă conformă. Modificarea preţurilor, în sensul de a respecta condiţionarea, nu sunt asimilabile “erorilor”, aşa cum sunt definite acestea în art. 141 din HG nr. 394/2016, articol invocat în contestație, astfel că un preţ ofertat greşit nu poate fi asimilat unei “erori aritmetice”. Preţul ofertat era clar exprimat, iar valoarea finală a ofertei era corect calculată. O eroare în cotarea unor preţuri unitare din partea unui operator economic nu poate fi suplinită prin încălcarea unui Pagina 8 din 15

principiu, acela al tratamentului egal, din partea unei entităţi contractante, întrucât responsabilitatea pentru întocmirea şi transmiterea ofertei este exclusivă a operatorului economic. Clarificările se pot solicita strict în condiţiile prevăzute de legislaţia incidentă, iar nu de fiecare dată când un ofertant oferă un preţ pe care apoi îl invocă ca greşit. 8. Entitatea arată că în cuprinsul comunicării nr. 57769/29.09.2021 este menţionat motivul concret care a condus la respingerea ofertei, apreciind astfel că petenta face o confuzie în enumerarea unor articole din legislaţie aplicabile în cadrul procedurilor publice şi modul de desfăşurare a procesului de reofertare, facând trimitere la DUAE, de exemplu. În concluzie, faţă de cele expuse, consideră că a respectat în tot scopul, cerinţele şi dispoziţiile Legii nr. 99/2016 și ale H.G. nr. 394/2016 cu privire la procedura de reofertare şi apreciază că nu s-a adus nicio atingere legislației în materie în prezenta procedură și nicio încălcare a principiilor care guvernează achiziţiile sectoriale. Drept urmare, solicită respingerea, ca netemeinică și nefondată, a contestaţiei formulată de ... SRL, precum și toate cererile formulate în contestaţie şi menţinerea, ca temeinică și legală, a deciziei de respingere a ofertei contestatoarei. În replică, ... SRL a formulat răspuns la punctul de vedere, înregistrat la Consiliu sub nr. 54443/18.10.2021, prin care arată următoarele: -în invitația de participare s-au stabilit „criterii de descalificare”, fără ca acestea să fie cuprinse în documentația aferentă acordului-cadru; - prin această documentație nu s-a prevăzut preluarea sau păstrarea, în etapa atribuirii contractelor subsecvente, a condiționărilor impuse legat de prețul pe articole; - singurele elemente și condițiile neschimbabile vizează termenul de plată, perioada de garanție a lucrărilor și termenul de remediere a lucrării neconforme; - în lipsa menționării acestor condiționări în acordul cadru, entitatea nu avea posibilitatea să le aplice pentru contractul subsecvent, fiind încălcat principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 din Legea nr. 99/2016; - mențiunea din punctul de vedere că nu s-a pus problema unei modificări de acord-cadru, este, în opinia petentei, confirmarea criticii din contestație, în sensul că deși contractele sectoriale pot fi modificate doar în condițiile art. 235 și 236 din Legea nr. 99/2016, și doar cu privire la elementele din texte, nu sunt incidente aceste texte; - în ceea ce privește afirmația autorității că oferta financiară pentru acordul-cadru a fost formulată corect, fără a fi solicitate clarificări, petenta susține că acordul cadru era clar pentru ea, singura condiționare fiind ca oferta financiară din contractul subsecvent să nu depășească ca valoare oferta financiară din acordul-cadru; Pagina 9 din 15

- petenta reiterează că reperul și condiționarea propunerii financiare aferente contractului subsecvent este cea stabilită prin acordul cadru, astfel că respectarea în oferta financiară a contractului subsecvent a prețurilor maximale impuse prin acordul cadru nu poate fi sancționată cu neconformitatea; - algoritmul de calcul al prețului unitar mexim pe articole Thuga, în etapa atribuirii contractului subsevent, respectă întocmai algoritmul de calcul și condiționările agreat prin caietul de sarcini a acordului-cadru; - a fost respectată obligația de a oferta fiecare articol, prețurile fiind mai mici sau egale pentru fiecare articol în parte; - oferta a fost considerată neconformă, întrucât s-au depus prețuri mai mici decât prețurile unitare de la acordul-cadru pentru aceleași articole; - entitatea a confirmat critica că oferta financiară a fost verificată prin raportare la criterii legate de propunerea tehnică și nu la propunerea financiară; - avantajul incorect s-ar fi produs doar dacă ar fi fost dezavantajat un alt participant, însă dacă s-ar fi evaluat ținând cont că aceasta era conformă, nu ar mai fi fost susceptibilă că produce un avantaj, deoarece nu s-ar fi schimbat clasamentul; - din adresa de comunicare a rezultatului reofertării nu reiese clar care este neconcordanța, nefiind prezentate în comparație prețurile pretins depășite din condiționare; - apărarea autorității contractante este nesustenabilă, iar măsura dispusă de entitate este una disproporționată, cu încălcarea principiilor prevăzute la art. 1 din Legea nr. 99/2016; Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 56824/29.10.2021, ... SRL a formulat note scrise prin care solicită admiterea contestației și, totodată, învederează următoarele: - entitatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal și se contrazice, deoarece în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru nu a adresat solicitări de clarificări în situații similare, iar în cazul de față nu a procedat în mod egal cu ...; - se solicită verificarea clarificărilor, implicit în etapa reofertării, pentru a stabili conduita autorității contractante în lumina exigențelor acestui principiu; - nerespectarea de către entitatea contractantă a dispozițiilor art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016; - motivele de respingere au caracter exhaustiv, astfel că singurele argumente care pot fi luate în discuție sunt cele expuse în raportul procedurii și în comunicarea rezultatului procedurii; - din adresa de comunicare a rezultatului reofertării nu rezultă care este neconcordanța imputată și nici cum se verifică aceasta, nefiind prezentate prețurile unitare versus prețurile pretins depășite din condiționare; Pagina 10 din 15

- algoritmul de calcul al prețului unitar maxim pe articole Thuga, în etapa de reofertare, respectă întocmai algoritmul de calcul și condiționările agreate prin caietul de sarcini aferent acordului cadru; - a fost respectată obligația de a oferta pe fiecare articol, la reofertare prețurile fiind mai mici sau egale pentru fiecare articol în parte. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În calitate de entitate contractantă, ... S.A. a inițiat, în temeiul Legii nr. 99/2016 și HG nr. 394/2016, procedura de atribuire a contractului subsecvent „Proiect nr. 1931.160855 - Înlocuire conducte și branșamente gaze naturale presiune medie și redusă loc. ... (înlocuire branșamente din OL cu PE), jud. ...”, în executarea acordului-cadru încheiat în urma procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, având ca obiect „Execuția lucrărilor de înlocuiri conducte și branșamente și realizări de noi distribuții de gaze naturale – 4 loturi (Est, Vest, Sud, Nord)”. În acest sens, entitatea contractantă a transmis invitația la reofertare nr. 52826/03.09.2021, însoțită de documentația tehnică tuturor celor 15 operatori economici, printre care și contestatoarea, care au încheiat acordul-cadru. Valoarea estimată a contractului subsecvent a fost de 32.647.143,12 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire a fost „cel mai bun raport calitate-preț”, cu factorii de evaluare „prețul ofertei” – pondere 95% și „perioada de garanție” – pondere 5%. Potrivit procesului-verbal nr. 55321/15.09.2021, pentru atribuirea contractului subsecvent aferent lucrării „Proiect nr. 1931.160855 - Înlocuire conducte și branșamente gaze naturale presiune medie și redusă loc. ... (înlocuire branșamente din OL cu PE), jud. ...”, au depus oferte un număr de 13 operatori economici dintre cei care au încheiat acordul-cadru, printre care și contestatoarea SC ... SRL. Conform raportului procedurii nr. 57768/29.10.2021, oferta depusă de SC ... SRL pentru atribuirea contractului subsecvent în speță a fost respinsă, ca neconformă, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de SC AVI PROD GRUP SRL, cu 98,75 puncte și un preț de 16.104.407,73 lei fără TVA. Împotriva acestui rezultat, SC ... SRL a formulat prezenta contestație, în care critică respingerea ofertei sale. După depunerea contestaţiei, SC ... SRL a transmis dovada constituirii cauţiunii, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 actualizată, în cuantum de 88.000 lei, prin consemnarea la CEC Bank – Sucursala Alba-Iulia a sumei respective, conform recipisei de consemnare nr. 207589976/1/19.10.2021, suma fiind consemnată la dispoziţia Consiliului pentru contestaţia aferentă dosarului nr. 2637/C4/2021. Pagina 11 din 15

Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată şi completată. Pe fondul cauzei, Consiliul observă că, așa cum entitatea contractantă a comunicat contestatoarei, oferta acesteia a fost respinsă ca neconformă, „deoarece conține prețuri unitare care nu respectă condiționările impuse prin caietul de sarcini, respectiv anexa cu articolele de lucrări, articole Thuga , transmisă împreună cu invitația de participare la reofertare nr. 52826/03.09.2021. (...) Oferta dumneavoastră nu respectă din punct de vedere al condiționărilor, următoarele articole: Articole Thuga Preț unitar ofertat/art. Thuga LCC46 160,00 LCC47 152,00 STC14 65,00 STC15 0,10 STB14 65,00 STB15 0,10

Conform cap. 12 din caietul de sarcini nr. 188051/14.08.2018- Metodologia de evaluare a ofertelor «Executantul va stabili prețurile unitare pentru execuție conform articolelor Thuga din Anexa 1 și explicitarea acestora din Anexa 1B» și conform condiționării metodei de ofertare a articolelor Thuga menționate în Anexa- articole Thuga- ofertele care nu vor respecta din punct de vedere valoric aceste condiționări vor fi considerate neconforme.” Contestatoarea susține că prin invitația de participare la reofertare, entitatea contractantă a completat și modificat documentația de atribuire, transferând condiționarea din acordul-cadru către contractul subsecvent. În opinia contestatarei, condiționările impuse acordului-cadru nu pot fi impuse și contractelor subsecvente, dacă nu s-a precizat aceasta în documentația de atribuire aferentă acordului-cadru. În mod concret, contestatoarea învederează că prin documentația aferentă acordului-cadru (inclusiv caietul de sarcini aferent) nu s-a prevăzut preluarea sau păstrarea și în etapa atribuirii contractelor subsecvente a condiționărilor impuse legate de prețul pe articole, ci singurele elemente și condițiile neschimbabile pe durata acordului vizau, conform art. 15.2 din contractul-cadru, termenul de plată, perioada de garanție a lucrărilor și termenul de remediere a lucrării neconforme. Consiliul constată că în Anexa 1 din caietul de sarcini (documentul documentatie descriptiva_Part1.pdf), precum și în Anexele 2 și 3 din documentația de atribuire a acordului-cadru s-a specificat: Pagina 12 din 15

„Ofertele care nu vor respecta din punct de vedere valoric condiţiile de mai jos vor fi considerate neconforme LCC01<LCC02<LCC03 LCC04<LCC05<LCC06 LCC28<LCC29<LCC30 LCC31<LCC32<LCC33 LCC34<LCC35<LCC36 LCC37<LCC38<LCC39 LCC40<LCC41<LCC42 LCC43<LCC44<LCC45 LCC46<LCC47<LCC48 LCC49<LCC50<LCC51 LCC25<LCC26<LCC27 STC16<STC14<STC15 LCB01<LCB02 LCB03<LCB04 LCB05<LCB06 LCB07<LCB08 LCB09<LCB10 LCB26<LCB27 LCB28<LCB29 LCB30<LCB31 LCB32<LCB33 LCB34<LCB35 LCB36<LCB37 LCB38<LCB39 LCB40<LCB41 LCB23<LCB24 STB16<STB14<STB15 LCI01<LCI02<LCI03 LCI04<LCI05 LCFD01<LCFD02<LCFD03<LCFD04<LCFD05<LCFD06 Prețurile articolelor de sporuri pentru branşamente nu pot avea o valoare mai mare decât sporurile similare de la conductă.” Aceeași cerință a fost înserată și anexa 1 a invitației de participare la reofertare nr. 52826/03.09.2021. Criticile referitoare la faptul că prevederile documentației tehnice (anexa 1) care a însoțit invitația de participare la reofertare sunt contrarii documentației de atribuire a acordului-cadru sunt tardive, raportat la data depunerii contestației la Consiliu, respectiv 06.10.2021, la peste 30 de zile de la data transmiterii invitației la reofertare. Dacă considera că prevederile anexei 1 la invitația la reofertare sunt nelegale, SC ... SRL trebuia să formuleze contestație în termenul de 10 zile, prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, raportat la valoarea estimată a contractului subsecvent, de Pagina 13 din 15

32.647.143,12 lei fără TVA., ultima zi a termenului de contestare fiind data de 13.09.2021. Nefiind contestate în termen, prevederile documentației de atribuire, respectiv cele ale invitației la reofertare împreună cu anexa 1, au căpătat caracter obligatoriu, atât pentru ofertant, care are obligația de a întocmi oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cât și pentru entitatea contractantă, care are obligația evaluării ofertelor raportat la prevederile documentației de atribuire. Consiliul reține că în oferta sa, contestatoarea a prevăzut următoarele prețuri, care încalcă prevederile anexei 1: - LCC46 = 160,00 lei și LCC47 = 152,00 lei, respectiv LCC46 > LCC47, deși s-a solicitat LCC46 < LCC47; - STC14 = 65,00 lei și STC15 = 0,10 lei, respectiv STC14 > STC15, deși s-a solicitat STC14 < STC15; - STB14 = 65,00 lei și STB15 = 0,10 lei, respectiv STB14 > STB15, deși s-a solicitat STB14 > STB15; unde: - LCC46 - Refacere tramă stradală prin turnare beton, beton asfaltic, beton stabilizant, binder, asfalt pe beton, asfalt și binder pe beton cu o grosime de până la 0,20 m pentru conducta cu diametrele de 63 mm și 90 mm - PE - LCC47 - Refacere tramă stradală prin turnare beton, beton asfaltic, beton stabilizant, binder, asfalt pe beton, asfalt și binder pe beton cu o grosime de până la 0,20 m pentru conducta cu diametrele de 110 mm și 160 mm - PE - STC14 - Spor pentru refacere de pavaj din piatră spartă, balast. - STC15 - Spor pentru așternerea suplimentară a unui strat de nisip. - STB14 - Spor pentru refacere de pavaj din piatră spartă, balast. STB15 - Spor pentru așternerea suplimentară a unui strat de nisip. Consiliul constată, astfel, că oferta contestatoarei încalcă regula stabilită prin documentația tehnică, motiv pentru care în mod corect, entitatea contractantă a respins, ca neconformă, oferta contestatoarei. Constatând că regulile reofertării au fost stabilite prin invitația de participare la ofertare, însoțită de anexă, care a fost transmisă tuturor semnatarilor acordului-cadru, iar aceasta nu a fost contestată în termen, precum și faptul că în etapa de evaluare a ofertelor entitatea contractantă a respectat prevederile invitației de participare, respingând, în mod temeinic și legal oferta depusă de SC ... SRL, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... S.A. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 14 din 15

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... S.A. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 exemplare, conţine 15 (cincizprezece) pagini. Pagina 15 din 15