Decizie CNSC 2409/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2409/C2/2477 Data: 01.11.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 49435/21.09.2021, POJAZDY SZYNOWE PESA BYDGOSZCZ SA, cu sediul social în Polonia, Bydgoszcz, str. Zygmunta Augusta nr. 11, având număr de înmatriculare în registrul societăților KRS 091267838, CIF PL5540311775, reprezentată legal prin Robert Tafilowski, în calitate de vicepreședinte al Consiliului de Administrație și Aneta Slowinska, în calitate de împuternicit, și convențional de SCA Schoenherr și Asociații, cu sediul procesual ales în București, Bd. Dacia nr. 30, et. 7, sector 1, împotriva raportului procedurii nr. 104549/01.09.2021, comunicat în SEAP, la data de 08.09.2021, de către MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ȘI ADMINISTRAȚIEI, cu sediul în București, str. Libertății nr. 16, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe loturi, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția de 49 tramvaie de cca. 18 m destinate transportului public de călători”, s-au solicitat: - Anularea parţială a raportului procedurii nr. 104549/01.09.2021, în ceea ce priveşte declararea ofertei PESA drept necâştigătoare şi, respectiv, declararea ofertei depuse de BOZANKAYA OTOMOTIV MAK. Iml. Ith. ve Ihr. A.Ş. drept admisibilă şi câştigătoare şi anularea oricăror alte acte juridice subsecvente emise de autoritatea contractantă, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii transmise participanților la procedură, pe cale de consecinţă, anularea deciziei autorităţii contractante prin care s-a declarat necâştigătoare oferta PESA și drept câștigătoare oferta depusă de BOZANKAYA OTOMOTIV MAK. Iml. Ith. ve Ihr. A.Ş. - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de BOZANKAYA OTOMOTIV MAK. Iml. Ith. ve Ihr. A.Ş. din punct de vedere Pagina 1 din 3

al admisibilității în sensul declarării acestei oferte ca inadmisibilă şi excluderea acestui ofertant de la procedura de atribuire; - obligarea autorităţii contractante la refacerea clasamentului ofertanţilor, cu consecinţa declarării ofertei PESA drept câştigătoare. Prin cererea de intervenție voluntară nr.2036/2236/29.09.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 51328/30.09.2021, ASTRA VAGOANE CĂLĂTORI SA, cu sediul în Arad, Str. Petru Rareș nr.1-3, Jud. Arad, înregistrată la ONRC sub nr. J02/536/1998, având CUI RO 10966616, reprezentată legal de Vasile Diaconescu, în calitate de director general, solicită încuviințarea în principiu a cererii de intervenție ca o cerere de intervenție principală și anularea procedurii de atribuire. Prin cererea de intervenție voluntară nr.401/01.10.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 51726/01.10.2021, BOZANKAYA OTOMOTIV MAKINA IMALAT ITHALAT VE IHRACAT A.Ș., cu sediul în Ahi Evran OSB Mah. Artuklular Sok. Nr. 3 A/2 Sincan, Ankara, Turcia, reprezentată de Yigit Belin și convențional de societatea de avocați “Rațiu & Rațiu” - S.P.A.R.L., cu sediul ales pentru comunicare actelor de procedură în București, Bd. Mircea Eliade nr. 18, intrarea B, et. 6, sector 1, solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației, ca neîntemeiată. Contestația și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația POJAZDY SZYNOWE PESA BYDGOSZCZ SA, în contradictoriu cu MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ȘI ADMINISTRAȚIEI, anulează raportul procedurii de atribuire nr. 104549/01.09.2021, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de BOZANKAYA pentru fiecare dintre cele 4 loturi, precum și actele subsecvente părții anulate. Obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Pagina 2 din 3

Respinge, ca inadmisibile capetele de cerere din contestație constând în obligarea autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta PESA și respinge oferta BOZANKAYA. Admite excepția inadmisibilității cererii de intervenție formulată de ASTRA VAGOANE CĂLĂTORI SA. Respinge cererea de intervenție formulată de BOZANKAYA OTOMOTIV MAKINA IMALAT ITHALAT VE IHRACAT A.Ș. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 49435/21.09.2021, .... SA, cu sediul social în …., având număr de înmatriculare în registrul societăților … CIF …, reprezentată legal prin …, în calitate de vicepreședinte al Consiliului de Administrație și …, în calitate de împuternicit, și convențional de …., cu sediul procesual ales în … împotriva raportului procedurii nr. 104549/01.09.2021, comunicat în SEAP, la data de 08.09.2021, de către ...., cu sediul în …., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe loturi, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția de ....”, s-au solicitat: - Anularea parţială a raportului procedurii nr. 104549/01.09.2021, în ceea ce priveşte declararea ofertei .... drept necâştigătoare şi, respectiv, declararea ofertei depuse de ....drept admisibilă şi câştigătoare şi anularea oricăror alte acte juridice subsecvente emise de autoritatea contractantă, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii transmise participanților la procedură, pe cale de consecinţă, anularea deciziei autorităţii contractante prin care s-a declarat necâştigătoare oferta .... și drept câștigătoare oferta depusă de .... - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de ....din punct de vedere al admisibilității în sensul declarării acestei oferte ca inadmisibilă şi excluderea acestui ofertant de la procedura de atribuire; - obligarea autorităţii contractante la refacerea clasamentului ofertanţilor, cu consecinţa declarării ofertei .... drept câştigătoare. Prin cererea de intervenție voluntară nr.2036/2236/29.09.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 51328/30.09.2021, ....SA, cu sediul în . … înregistrată la ONRC sub nr…, având CUI …, reprezentată legal de Vasile Diaconescu, în calitate de director general, solicită încuviințarea în Pagina 1 din 41

principiu a cererii de intervenție ca o cerere de intervenție principală și anularea procedurii de atribuire. Prin cererea de intervenție voluntară nr.401/01.10.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 51726/01.10.2021, ...., cu sediul în ...., reprezentată de …. și convențional de societatea de avocați … cu sediul ales pentru comunicare actelor de procedură în ….solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației, ca neîntemeiată. Contestația și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la CNSC sub numărul de mai sus, .... SA critică raportul procedurii nr. 104549/01.09.2021, comunicat în SEAP, la data de 08.09.2021, de către ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție susmenționată, solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, .... SA prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că, potrivit comunicării rezultatului procedurii, oferta sa a fost declarată necâștigătoare, oferta câștigătoare fiind cea depusă de .... Față de acest aspect, după analizarea documentelor puse la dispoziție de către autoritatea contractantă, urmare a acordării accesului la propunerile tehnice și financiare depuse de ...., contestatorul precizează că a constatat o serie de neconformități în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor de calificare de către ofertantul câştigător, precum şi aspecte tehnice de natură să ridice îndoieli cu privire la conformitatea ofertei tehnice a acesteia. Detaliind argumentele care, în opinia sa, susțin încălcarea normelor legale de către ofertantul declarat câștigător, denumit, în continuare, ...., contestatorul învederează următoarele: 1. Ofertantului .... îi este incident motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, fiind de notorietate faptul că, începând cu octombrie 2020, înainte de depunerea ofertei în cadrul procedurii, contractul încheiat între .... și ....privind achiziţia a 100 de troleibuze noi a fost reziliat de către ....din culpa ...., pentru nerespectarea prevederilor contractuale privind prezentarea certificatelor de omologare a autovehiculelor respective, condiţie esenţială pentru îndeplinirea contractului. Având în vedere că, potrivit informațiilor din surse publice, prejudiciul efectiv suferit de autoritatea contractantă până la acest moment, se ridică la 12.624.895 RON, contestatorul apreciază că Pagina 2 din 41

rezilierea s-a produs pentru o încălcare gravă a uneia dintre obligaţiile principale din contractul respectiv, întrucât fără documentaţia de omologare, troleibuzele respective nu puteau fi livrate şi nici puse în funcţiune. Mai mult, arată că lipsa omologării făcea imposibilă livrarea, în termen, a troleibuzelor, precum şi verificarea conformităţii acestora cu toate normele/standardele şi prevederile legale în vigoare aplicabile punerii în circulație a acestor troleibuze. Pe de altă parte, se precizează că, deşi notificarea de reziliere transmisă de către ....face obiectul unui litigiu iniţiat de către .... în faţa instanţelor competente, potrivit datelor disponibile pe portalul instanţelor, cererea de anulare a notificării de reziliere a fost respinsă, ca neîntemeiată, cu consecinţa menţinerii deciziei de reziliere şi, presupune contestatorul, a obligării .... la plata despăgubirilor solicitate de autoritatea contractantă. Așadar, a fost menținută decizia autorității contractante, neexistând o decizie finală de anulare a notificării de reziliere, iar, potrivit legii, rezilierea operează şi îşi produce efectele pe deplin. În atare condiţii, contestatorul apreciază că .... avea obligaţia să declare existenţa acestei situaţii şi să prezinte autorităţii contractante, în mod transparent, cazul de reziliere, precum şi toate datele necesare pentru o evaluare in concreto a admisibilităţii sale la procedură. Or, susține contestatorul, .... a prezentat informații false în ceea ce priveşte posibilele motive de excludere în care acesta se regăsește, declarând că nu există niciun motiv de excludere în ceea ce privește încetarea anticipată a unui contract, daune interese sau alte sancţiuni comparabile. În opinia contestatorului, această conduită a ofertantului este sancționată de către prevederile art. 167 alin.(1) lit. h) din Legea 98/2016, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertei depusă de ....m în sensul excluderii acestui ofertant de la procedură, având în vedere incidența motivelor de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea 98/2016. 2. Într-o altă critică se precizează că .... nu îndeplineşte cerinţele privind experienţa similară, prevăzute în fișa de date, astfel cum a fost modificată prin erata din 27.11.2020, respectiv cerința referitoare la livrarea de produse similare (pentru transportul urban pe şine) în cadrul unuia sau mai multor contracte, cu o valoare cumulată/lot egală cu valoarea fiecărui lot. Pentru dovedirea experienței similare, potrivit DUAE, .... a prezentat, după cum se arată, două contracte, respectiv: - … realizat în asociere cu ....şi .... Ltd. pentru furnizarea materialului rulant pentru 22 trenuri de metrou rapid (88 module) pentru proiectul ...., proiect finalizat în 10.10.2019, în valoare de 42.974.690 EUR (39,65% din valoarea contractului); şi Pagina 3 din 41

- Contractul nr..../17532 din 14.11...., încheiat cu Municipalitatea … pentru furnizarea a 31 tramvaie, proiect finalizat în 06.10.2017, în valoare de 43.905.400 EUR. Cu privire la primul contract susmenționat, contestatorul arătă că nu respectă cerințele fişei de date şi nu poate fi folosit în dovedirea experienței similare întrucât: - trenurile de metrou rapid, ce au făcut obiectul contractului invocat drept experiență similară nu se încadrează în noţiunea de produse similare celor ce fac obiectul prezentei proceduri acestea referindu-se la produse pentru transportul urban pe șine. În primul rând, subliniază contestatorul, trenul de metrou se încadrează în categoria de transport suburban, iar nu urban, existând diferenţe substanţiale între un tramvai şi un metrou, diferențe care derivă tocmai din faptul că metroul este un mijloc de transport suburban, iar tramvaiul este un mijloc de transport urban. Invocând Directiva (UE) 2016/798 privind siguranţa feroviară, contestatorul arată că, la nivel european, există o delimitare clară între sistemul de transport urban (cum e cazul tramvaiului) şi cel suburban (cum e cazul metroului). În al doilea rând, contestatorul arată că standardele solicitate expres în caietul de sarcini fac o delimitare extrem de clară între metrou şi tramvai, drept clase diferite de material rulant, astfel încât nu se poate susţine că acestea ar fi produse similare. Astfel, raportându-se la o serie de standarde europene, contestatorul prezintă argumente care diferențiază, în mod substanţial, metroul de tramvai, concluzionând că tramvaiele trebuie să fie pregătite să circule în traficul oraşului (dimensiuni adecvate, lumini, semnalizatoare, asigurare rutieră etc.), în timp ce metrourile sunt diferite şi nu au nevoie de astfel de pregătiri, deoarece rulează pe un sistem separat de cale. Potrivit contestatorului, argumentele .... în dovedirea faptului că trenurile de metrou rapid pot fi calificate ca vehicule pentru transportul urban pe şine, sunt neîntemeiate, având în vedere că, în urma verificărilor efectuate, ANAP a emis Avizul condiționat nr. 5123/99/CN1022480/AC/27.01.2020, potrivit căruia în ceea ce priveşte experienţa similară a ofertantului .... „...nu reiese dovada livrării de produse similare în sensul că nu rezultă similaritatea dintre produsele solicitate, care constituie obiectul prezentei proceduri de achiziţie (pentru transportul urban pe şine) şi obiectul contractului încheiat cu …)." În urma acestui aviz, după cum arată, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului .... clarificări cu privire la încadrarea produselor livrare în noțiunea de produse similare, iar acesta, ca răspuns, a invocat, pe de o parte, Ghidul CEN - CENELEC - secţiunea 1, paragraful 4, citând, în opinia contestatorului, trunchiat prevederi din cuprinsul respectivului ghid. În acest context, contestatorul redă extrase din paragrafele relevante, tocmai pentru a arăta că acest ghid nu plasează metroul în Pagina 4 din 41

transportul urban ci doar utilizează o definiție largă (speculată de ....), dar care a fost, anterior, clar delimitată în transport urban, respectiv suburban. În altă ordine de idei, contestatorul precizează că, în contractul susmenționat, contribuția .... nu a fost corect declarată şi, prin urmare, se impune reevaluarea din perspectiva motivelor de excludere a ofertantului ...., întrucât potrivit informațiilor publice, fazele esenţiale ale producţiei garniturilor de metrou au fost coordonate şi efectuate de către ...., iar asamblarea acestora (conform proiectului ....) a fost efectuată exclusiv de către ..... Prin urmare, rezultă clar că rolul .... a fost limitat la a furniza o locaţie şi forţă de muncă pentru asamblarea trenurilor, asamblarea, în sine, fiind efectuată strict în baza proiectului tehnic realizat de ...., fără o contribuție a .... în celelalte stadii ale producției trenurilor. De altfel, susține contestatorul, în dovedirea experienţei similare, .... s-a limitat la a menţiona că a executat activităţile prevăzute în Anexa 4 la contractul respectiv, fără a preciza, în concret, activităţile efectiv derulate, deși întreaga producţie este deosebit de complexă şi necesită experienţă în toate fazele proiectului, experienţă pe care .... nu o deţine în baza acestui contract. Raportat la contractul ce face obiectul prezentei proceduri, contestatorul precizează că acesta necesită expertiză în toate cele şapte faze ale producției unui tramvai, de la proiectare la testele pentru omologare, astfel că asamblarea trenurilor nu poate servi drept dovadă a experienței similare, iar .... nu se poate folosi de activitățile .... din acel contract pentru a se califica la această procedură, sens în care invocă și practica CJUE. Mai mult, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă trebuia să verifice activitățile efectiv realizate de către .... în cadrul acestui contract şi nu doar să se limiteze la a aplica procentul declarat de către ...., care este format doar din activitățile aferente unei singure etape de producție a unui tramvai (din totalul celor 71). Raportat la noile prevederi ale directivei europene în materie şi la legislaţia din România, contestatorul apreciază că sunt incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 98/2016 și se impune obligarea autorităţii contractante la reanalizarea motivelor de excludere a ofertantului .... din perspectiva prevederilor susmenționate. În ceea ce privește cel de-al doilea contract prezentat în dovedirea experienței similare, contestatorul precizează că acesta nu se încadrează în perioada prevăzută de lege în care experiența este considerată relevantă, astfel că, deși, conform DUAE, contractul a fost finalizat în 16.10.2017, potrivit informațiilor din mass media, .... a livrat primul tramvai (pentru testări) în data de 23.03.2016, iar restul de 30 de tramvaie erau livrate şi operaţionale în oraş, în data de 26.04.2017. Pagina 5 din 41

Astfel, raportat la termenul inițial de depunere al ofertelor, 13.08.2020, contestatorul susține că livrarea şi recepţionarea tramvaielor aferente acestui contract s-a făcut înainte de termenul de 3 ani anterior datei limită de depunere a ofertelor, ceea ce presupune că recepţia s-a realizat după data de 13.08.2017. În plus, se arată că, indiferent de cele menționate în documentul semnat de ...., la data de 16.10.2017, prevederea art. 13 alin. (3) din Instrucţiunea nr. 2/2017 vizează exclusiv contractele de servicii și lucrări, astfel încât nu poate fi extinsă pentru contractele de furnizare de produse cum este situaţia în speţa de față. Prin urmare, în opinia contestatorului, se impune, în primul rând, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea experienţei similare a .... aferentă contractului nr. .../17532 din 14.11.... încheiat cu Municipalitatea Kayseri, din perspectiva determinării valorii experienţei similare care poate fi luată în calcul, raportat la termenul de 3 ani anterior datei limită de depunere a ofertelor. În continuare, contestatorul prezintă argumente pentru care termenul de 3 ani se calculează anterior datei limită de depunere a ofertelor, precizând că, deşi fişa de date (astfel cum a fost modificată) nu prevede, în mod expres, cerinţa ca experienţa similară să fi fost dobândită în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani calculaţi retroactiv de la data limită pentru depunerea ofertelor, această condiţie subzistă în baza prevederilor art.179 lit.b din Legea nr.98/2016 şi se aplică atât timp cât nu există o manifestare expresă de voinţă din partea autorităţii contractante fundamentată pe raţiuni de concurentă și adusă la cunoştinţa operatorilor economici conform legii. Modificările implicite nu sunt permise în materia achiziţiilor publice, iar orice derogare de la legislația aplicabilă trebuie să fie expresă şi prezentată în mod transparent. În speţă, se arată că autoritatea contractantă nu a decis si nici nu a informat corespunzător potențialii ofertanți, în condiţii de transparenţă, cu privire la acceptarea unor livrări efectuate cu mai mult de 3 ani în urmă faţă de data limită de depunere a ofertelor, prin urmare, condiţia aplicabilă în cadrul procedurii era aceea că sunt acceptate livrările de produse efectuate strict în ultimii 3 ani de la data limită de depunere a ofertelor. Mai mult, se arată că din documentele de calificare/DUAE, atât .... SA, cât şi ofertantul ....au prezentat în susţinerea experienţei similare exclusiv produse livrate în ultimii 3 ani. Prin urmare, având în vedere neîndeplinirea cerinței privind livrările în cuantumul cerut pentru fiecare dintre loturi, în ultimii 3 ani dinaintea depunerii ofertelor, contestatorul apreciază că se impune obligarea autorității contractante la reevaluarea experienței similare aferentă acestui contract, cu consecința excluderii acestuia din evaluarea Pagina 6 din 41

experienței similare din perspectiva prevederilor art. 167 alin. 1 lit. i din Legea nr.98/2016. 4. Într-o altă critică, contestatorul susține că autoritatea contractantă a evaluat, în mod greşit, conformitatea ofertei depusă de .... în ceea ce priveşte lista materialelor periculoase având în vedere că potrivit solicitării de clarificări nr. 39667/30.03.2021, pct. 9, ofertantul a declarat în oferta că „Materialele nu se încadrează la categoria de materiale periculoase cf. definiției date de UNIFE (Union of European Railway Industries)". Faţă de această declarație, se arată că autoritatea contractantă a revenit către .... cu solicitarea fermă ca aceasta să indice unde se regăsește lista tuturor materialelor periculoase întrebuințate la producția tramvaielor și să detalieze „informațiile cu privire la denumirea substanței periculoase (grunduri, vopseluri, vaselină etc.), producătorul, unde a fost utilizată în construcţia tramvaielor, caracterul pericolelor pentru sănătatea umană legate de substanța respectivă, cantitatea fiecărei substanţe, modalităţile de depozitare şi de reciclare". Contestatorul subliniază că motivul solicitării de clarificări, în pofida declarației ...., a fost determinat de faptul că producția unui tramvai modern, conform specificațiilor caietului de sarcini, nu se poate efectua fără utilizarea materialelor periculoase, astfel că, în opinia sa, oferta criticată nu cuprinde lista materialelor periculoase solicitată prin caietul de sarcini, ofertantul .... alegând, în mod eronat, să se raporteze la definițiile UNIFE, care, aparent, îi permit să nu declare materialele periculoase folosite. Susține contestatorul că definițiile UNIFE nu au forţă obligatorie şi nu pot constitui temei pentru afirmațiile eronate și neconforme ale ofertantului ...., deoarece UNIFE este o asociație privată a operatorilor economici din domeniul feroviar ce activează în Uniunea Europeană, nu este un organism legislativ şi nu are capacitatea de a emite norme/standarde cu forță obligatorie, în special, care să deroge de la acte normative cu caracter obligatoriu la nivel european. Competențele UNIFE sunt limitate la emiterea de recomandări/propuneri şi nicidecum a unor definiţii/standarde obligatorii, cerința din caietul de sarcini fiind obligatorie pentru toți ofertanții. Mai mult decât atât, se arată că lista materialelor periculoase trebuia declarată în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 1272/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 16 decembrie 2008 privind clasificarea, etichetarea şi ambalarea substanţelor şi a amestecurilor, regulament obligatoriu în funcţie de care se realizează clasificarea materialelor periculoase. Prin urmare, susține contestatorul, oferta depusă de .... nu îndeplinește cerința din caietul de sarcini privind depunerea listei de materiale periculoase, fapt ce impunea respingerea ofertei, ca neconformă, potrivit art. 215 alin. (5) din Legea 98/2016. Pagina 7 din 41

5. Într-o ultimă critică, contestatorul susține că autoritatea contractantă a evaluat, în mod greșit, conformitatea ofertei depusă de .... în ceea ce privește afișarea defectelor şi nomenclatorul de defecte, având în vedere că ofertantul a declarat, în mod expres, că detaliile listei de defecte vor fi stabilite după aprobarea clientului, adică a autorității contractante, de unde rezultă că .... a omis să depună odată cu oferta descrierea sistemului de diagnosticare (cu text, în limba română sau pictograme) şi să transmită nomenclatorul de defecte, motiv pentru care oferta acestuia trebuia respinsă, ca neconformă, potrivit art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Pentru motivele prezentate, contestatorul solicită admiterea contestației, așa cum a fost formulată. În drept, se invocă prevederile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016, precum și pe cele invocate în contestație. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 113506/24.09.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 50281/24.09.2021, ...., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulată de .... SA, ca nefondată. Cu privire la criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă precizează următoarele: 1. În ceea ce priveşte pretinsa incidență a motivului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în cazul ofertantului ...., motivat de notorietatea contractului de furnizare pe care acesta l-a încheiat cu ....şi care a fost reziliat pentru nerespectarea prevederilor contractuale, se menționează că, în procesul de analiză şi evaluare, comisia de evaluare a verificat în SEAP, la secțiunea "Documente constatatoare", posibile încălcări aduse altor autorități contractante, de către ofertanții participanți la prezenta procedură, în situația de față neexistând vreun document constatator cu privire la contractele încheiate de .... în care să fi adus grave prejudicii sau să fi fost de natură a duce la rezilierea acestora. Prin urmare, faptul că un anumit operator economic a primit un document constatator negativ (la care comisia de evaluare nu are acces, informațiile provenind doar din spațiul media), dar care nu este încărcat în SEAP, la secțiunea dedicată, nu poate fi un motiv de excludere a ofertantului, deoarece respectivul document poate face obiectul unui litigiu, decizia finală de stabilire a vinovăției/ nevinovăției aparținând instanței de judecată competente. Mai mult, potrivit informațiilor de pe portalul Ministerului Justiţiei, documentul constatator emis de către ....a fost contestat de către ...., prin depunerea plângerii în dosarul nr. 31368/3/2020, cu termen în data de 18.10.2021, prin urmare nu există o hotărâre judecătorească definitivă cu privire la documentul constatator aferent contractului la care face mențiune contestatorul. În același sens se arată că, prin prezentarea DUAE de către ofertantul ...., în care acesta a declarat, pe propria răspundere, că nu se Pagina 8 din 41

află în situaţiile de excludere reglementate de legislaţia în vigoare, respectiv încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, comisia de evaluare a apreciat acest document ca fiind necesar şi suficient pentru declararea ofertei ca admisibilă sub acest aspect. Autoritatea contractantă susține că autenticitatea şi veridicitatea informaţiilor cuprinse în DUAE aparțin exclusiv ofertantului, membrii comisiei de evaluare neavând atribuții în acest sens, prin urmare aspectul sesizat de către contestator intră sub incidența legii penale, iar comisia de evaluare nu are atribuții, în acest sens, şi nu se substituie organelor competente. Invocând notificarea ANAP cu privire la situația excepțională de excludere reglementată de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, care prevede că „…nepublicarea în SEAP a documentului constatator (ca urmare a contestării sale sau a neîndeplinirii termenului de contestare) nu modifică efectele acestuia între părți, în măsura în care nu a fost suspendată executarea lui, ci afectează doar opozabilitatea față de terți a documentului constatator” autoritatea contractantă apreciază susţinerile contestatorului ca fiind neîntemeiate şi bazate pe supoziţii, motiv pentru care solicită respingerea lor. 2. În ceea ce privește îndeplinirea cerinței privind experienţa similară de către ...., se precizează de autoritatea contractantă că obiectul contractului nr. .../17532, invocat de contestator, a fost executat de către .... .... ca furnizor unic, prețul total, fără TVA, fiind de 43.905.400 euro, iar .... a fost responsabilă de executarea tuturor activităților prevăzute pentru furnizarea a 31 de tramvaie cu planşeu jos (low floor), cu dimensiunea de 33, respectiv proiectarea, execuţia, asamblarea, testarea, livrarea, întreținerea şi repararea tramvaielor, astfel că, s-a apreciat cerința îndeplinită în baza contractului nr..../17532/14.11...., chiar dacă nu ar fi luat în calcul contractul … În continuare, autoritatea contractantă prezintă, raportat la prevederile Regulamentul (CE) nr. 1192/2003 al Comisiei de modificare a Regulamentului (CE) nr. 91/2003 al Parlamentului European şi al Consiliului privind statisticile din transportul feroviar, o serie de argumente pentru care comisia de evaluare a considerat că, atât metroul rapid, cât și tramvaiul se încadrează în categoria transportului urban pe şine, în … metroul având porţiuni unde circulă atât în subteran cât și la suprafaţă. Referitor la critica ce vizează neîncadrarea în perioada prevăzută de lege a contractului nr. .. în care experiența este considerată relevantă, autoritatea contractantă arată că, prin Hotărârea …, Curtea de Apel București a apreciat că se impune stabilirea unui nivel calitativ și cantitativ cu privire la experiența similară, însă a indicat modalitatea prin care poate fi asigurată o concurența adecvată, prin trimiterea la excepția stabilită de teza a doua a articolului 179 lit. b) din Legea nr. 98/2016, și Pagina 9 din 41

anume acceptarea, ca experiența similară, și a contractelor de furnizare pentru a căror livrări s-au realizat într-un termen ce depăşeşte limita de 3 ani reglementată prin legislaţie. Prin urmare, punând în practică întocmai hotărârea Curţii de Apel, comisia de evaluare a adoptat, după cum se arată, măsurile de remediere cu privire la procedura de atribuire, pe care le-a publicat în SEAP, prin adresa nr. …11.2020, după obținerea avizului conform necondiționat emis de ANAP. Astfel, autoritatea contractantă precizează că, potrivit documentului publicat, cerinţa de calificare a fost modificată, fără ca .... să solicite clarificări său să conteste modificările în termenul legal de 10 zile de la publicare, drept care, în acest moment, susținerile contestatorului sunt tardive. Față de pretinsa nejustificare, în strategia de contractare a necesității acordării unui termen mai mare de 3 ani, înainte de data depunerii ofertelor, pentru dovedirea experienței similare, autoritatea contractantă subliniază că strategia de contractare este un document anexat documentației de atribuire, înainte de publicarea acesteia în SEAP, care nu este vizibil operatorilor economici, iar hotărârea Curții de Apel a fost pronunțată ulterior acestui moment, situație în care nu se mai puteau aduce modificări strategiei de contractare. În acest sens, autoritatea contractantă precizează că a pus în aplicare prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din Instrucțiunea ANAP Nr. 2/2017 și reiterează argumentele pentru care comisia de evaluare a considerat cerința privind experiența similară a ofertantului .... îndeplinită chiar și pe baza contractului nr..../17532/14.11...., în condițiile în care nu ar fi luat în calcul contractul … 3. În ceea ce privește lipsa din cadrul ofertei depusă de .... a listei cu materialele periculoase, se arată că a regăsit în cadrul formularului de propunere tehnică asumarea cerințelor solicitate la capitolul 6.2 a caietului de sarcini astfel: Materialele utilizate respectă condițiilor de protecție incidente și nu sunt din categoria materialelor periculoase așa cum sunt definite de UNIFE (..), se încadrează în prescripţiile internaţionale privind reciclarea, aşa cum sunt ele prevăzute în Directiva cadru 2007/46/CE [95], ca documente justificative fiind atașată Declaraţia materiale periculoase. De altfel, după cum se arată, ofertantul .... a atașat ofertei tehnice, la pag. 241-248, buletinele de încercări privind cablajele, iar, prin declarația susmenționată, își asumă prezentarea până la livrarea primului tramvai a buletinelor de încercări emise de laboratoare autorizate UE sau laboratoare autorizate de către organisme acreditate de certificare din Romania, conform cerințelor caietului de sarcini, capitolul 6.2. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, prin acuzațiile formulate, contestatorul face confuzie cu privire la materialele Pagina 10 din 41

periculoase, deoarece exemplele identificate se referă la componente care fac obiectul capitolelor 8.5 Bateriile de acumulatori și 8.4.1 Motoarele electrice de tracțiune și nu la capitolul 6.2. Materiale. Mai mult decât atât, se arată că .... și-a asumat prezentarea buletinelor de încercări solicitate înainte de livrarea primului tramvai, asumându-și faptul că acele buletine vor respecta cerințele caietului de sarcini precum și declarația ofertantului (D18), motiv pentru care comisia de evaluare nu validează cele declarate de contestator, având în vedere că oferta .... este fundamentată și susținută de documente, sub acest aspect. 5. Referitor la critica ce vizează afișarea defectelor şi nomenclatorul de defecte, autoritatea contractantă precizează că acuzațiile contestatorului se bazează pe simple presupuneri, acesta neavând acces la răspunsul la solicitarea de clarificarea, oferta fiind declarată în integralitate confidențială. Comisia de evaluare, analizând oferta depusă de ...., a regăsit, după cum se arată, în cadrul ofertei la pag. 307-308 din fișierul Anexă propunere tehnică_vFinal-signed, Enclosure 17_RO Nomenclatura defecţiunilor - clasa de defecţiune, iar, la pag. 34 a formularului de ofertă, s-a regăsit asumarea cerinţei solicitată în caietul de sarcini, în sensul că „Defectele vor fi afişate prin mesaj de tip text, în limba română sau pictograme şi nu sub formă de cod de defect. Se va furniza nomenclatorul de defecte." Prin solicitarea de clarificări la care face referire contestatorul, comisia de evaluare a urmărit să clarifice aspectele legate de semnificaţia claselor de defecţiune A, B și C, iar ofertantul, prin răspunsul său, a clarificat exact acest aspect. Având în vedere mențiunile din documentul Enclosure 17 din anexa tehnică, pe care le redă în continuare, unde principalele tipuri de defecte sunt clasificate ca fiind de tip A, B şi C, fiecărei clase de mesaj text afișat pe display-ul de la bord fiindu-i specifică o culoare pentru identificare vizuală rapidă, autoritatea precizează că a considerat îndeplinită cerința. Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază susţinerile contestatorului ca fiind neîntemeiate şi bazate pe supoziţii, motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei pentru acest capăt de cerere. Totodată, precizează că atât raportul procedurii de atribuire cât și procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, au primit aviz conform necondiționat din partea ANAP. Faţă de cele menţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate de către .... SA ca fiind nefondată şi făcută în scopul tergiversării procedurii de atribuire. Prin cererea de intervenție voluntară nr.2036/2236/29.09.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 51328/30.09.2021, ....SA solicită încuviințarea în principiu a cererii de intervenție ca o cerere de intervenție principală și anularea procedurii de atribuire. Pagina 11 din 41

În prealabil, intervenientul precizează că, în urma contestării documentaţiei de atribuire de către societatea sa, Curtea de Apel Bucureşti a dispus, prin Decizia civilă nr. …, pronunţată în dosarul nr. .., modificarea documentaţiei de atribuire prin impunerea unui criteriu cantitativ relevant pentru dovedirea capacităţii tehnice a ofertanţilor, ţinând seama şi de dispoziţiile art. 179 lit. b) şi art. 180 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, decizie ce a fost pusă în executare de către autoritatea contractantă. În continuare, intervenientul prezintă motivele pentru care apreciază că procedura de atribuire s-a desfăşurat cu nerespectarea considerentelor deciziei pronunțată de Curtea de Apel Bucureşti şi a prevederilor Instrucţiunilor Preşedintelui ANAP nr. 2/2017 („Instrucţiunile ANAP"), fiind necesară anularea sa. În opinia intervenientului, cerinţa stabilită de autoritatea contractantă în urma pronunţării deciziei de către Curtea de Apel Bucureşti presupune trei aspecte de nelegalitate care nu pot fi remediate decât prin anularea procedurii de atribuire, și anume: 1. mențiunea ca produse similare orice alte produse pentru transportul urban pe şine; 2. nu se menţionează, prin raportare la dispoziţiile art. 179 lit. b) din Legea nr. 98/2016 şi la considerentele Deciziei Curții de Apel Bucureşti, dacă sunt acceptate sau nu produse relevante prestate cu mai mult de 3 ani anteriori datei-limită pentru depunerea ofertelor; 3. stabileşte că valoarea cumulată a contractelor invocate ca experienţă similară să fie minim egală cu cea estimată a fiecărui lot. Invocând prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 și art. 5 alin. (2) din Instrucţiunile ANAP, intervenientul apreciază că o astfel de descriere lipseşte cu desăvârşire, noţiunea de „transport urban pe şine" fiind mult prea largă (putând include şi trenurile urbane, metrourile, vehiculele feroviare uşoare ş.a.) inducând în eroare operatorii economici participanţi, care au prezentat în susţinerea experienţei similare contracte referitoare la trenurile de metrou rapid. Referitor la cel de al doilea aspect, intervenientul precizează că autoritatea contractantă a extins perioada de 3 ani, cerinţa modificată fiind neclară şi incompletă, încălcând obligaţia impusă de prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016. De altfel, susține intervenientul, această chestiune face obiectul contestaţiei formulată de ...., care critică oferta depusă de .... pentru că aceasta a prezentat contracte mai vechi de 3 ani, calculaţi anterior datei limită de depunere a ofertelor. În legătură cu al treilea aspect, intervenientul susține că obligarea ofertanţilor de a prezenta contracte cu o valoare cumulată mai mare sau egală decât valoarea estimată a fiecărui lot nesocoteşte dispoziţiile art. 3 alin. (3) lit. a), precum și prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din Instrucţiunile ANAP. Cu alte cuvinte, se arată că modalitatea de abordare Pagina 12 din 41

aleasă de autoritatea contractantă, respectiv de nu limita numărul contractelor care pot ii prezentate în susţinerea cerinţei, impunea ca valoarea acestora să nu depăşească valoarea estimată a fiecărui lot în parte. Față de cele menționate, intervenientul susține că autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire având în vedere faptul că încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire, iar adoptarea unor măsuri corective este imposibilă fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (22) din lege. În drept se invocă prevederile art. 17 alin. (3), art. 26 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 101/2016, art. 61 al. (2) şi art. 62 C. pr. civ., art. 154, art. 179, art. 180, art. 212 din Legea nr. 98/2016, precum şi celelalte prevederi legale invocate. În probaţiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin cererea de intervenție voluntară nr.401/01.10.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 51726/01.10.2021, .... solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației ca neîntemeiată. În prealabil, intervenientul prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, justificând interesul său în formularea cererii de intervenție prin raportare la prevederile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și la calitatea sa de ofertant câștigător. Referitor la criticile formulate de contestator, intervenientul precizează că acestea sunt simple supoziții neprobate având în vedere prevederile art. 10 alin. (1) lit. f) și lit. g), coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 și art. 249 din C. proc. Civ., încălcându-se astfel dispoziţiile legale imperative privind motivarea şi probarea contestaţiei. În ceea ce privește existența motivelor de excludere, .... apreciază ca fiind nejustificată susţinerea .... conform căreia s-ar încadra în motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, întrucât informaţiile prezentate în DUAE sunt corecte, nefiind necesară completarea în DUAE a informaţiei privind orice caz de reziliere, deoarece, conform art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, doar rezilierea rezultată în urma unei încălcări grave sau repetate poate constitui motiv de excludere. Așadar, în opinia intervenientului, nu există niciun motiv pentru care încetarea unilaterală a relaţiei contractuale cu ....trebuia menționată în DUAE, pe de o parte, pentru că pretinsa nerespectare a obligaţiilor contractuale nu este nici gravă şi nici repetată, iar, pe de altă parte, rezilierea contractului, aplicarea penalităţii şi emiterea documentului constatator au fost şi sunt în continuare în litigiu, cu precizarea că actul administrativ al autorităţii contractate de încetare a contractului şi de aplicarea de sancţiuni a fost fundamental modificat între momentul depunerii ofertei şi data prezentei cereri. Pagina 13 din 41

În continuare, intervenientul prezintă argumente care susțin faptul că nerespectarea obligațiilor contractuale aferente contractului indicat mai sus, nu este gravă și repetată, astfel că nu se poate considera că ar fi existat vreo intenţie culpabilă sau vreo neglijenţă gravă a societății sale în ceea ce priveşte executarea obligaţiei secundare de omologare, nefiind necesar ca această încălcare să fie declarată în DUAE, mai ales că existau în derulare litigii cu privire la rezilierea contractului, aplicarea penalităţii şi emiterea documentului constatator. De altfel, se învederează de intervenient că rezilierea contractului, aplicarea de penalităţii şi emiterea documentului constatator au fost şi sunt în continuare în litigiu. În altă ordine de idei, intervenientul arată că societatea sa a atacat atât notificarea de reziliere, cât şi certificatul constatator negativ, iar ....nu a publicat niciodată, în SEAP, certificatul constatator negativ pentru ca acesta să producă efecte juridice, fiind împiedicată de textul imperativ al art. 166 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 395/2016. Certificatul constatator negativ nefiind publicat nici la momentul depunerii ofertelor, nici la momentul la care s-a emis rezultatul procedurii şi nici în prezent, nu îşi produce efectele, în opinia intervenientului, situaţia de fapt prezentată în cadrul acestuia fiind substanţial modificată prin decizia Curţii de Apel Bucureşti pronunţată în dosarul nr. 31036/3/2020 care este în continuare în litigiu. În condiţiile în care autoritatea contractantă este împiedicată să publice documentul constatator întrucât există litigii cu privire la legalitatea acestuia, intervenientul susține că societatea sa nu avea nicio obligaţie de a preciza în DUAE nerespectarea obligaţiei secundare de omologare reclamată de Municipiul Bucureşti. Astfel, apreciază că neindicarea în DUAE a încetării contractului încheiat cu ....pentru livrarea de troleibuze nu este un motiv justificat ca, în speţă, să fie considerat incident art.167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, mai ales că, în prezent, societatea sa derulează cu succes livrări de tramvaie pentru Municipiul Timişoara şi pentru Municipiul laşi. Pe de altă parte, contrar susținerilor contestatorului, intervenientul precizează că dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 reglementează un motiv facultativ de excludere, lăsând la aprecierea autorităţii contractante dacă operatorul economic este apt să execute contractul ce urmează a fi încheiat în procedura curentă. Referitor la criticile ce vizează experiența similară, se arată că, în justificarea experienţei similare, a declarat un număr de două contracte conforme cu documentaţia de atribuire, care respectă, fiecare în parte, cerinţele experienţei similare prevăzute fișa de date la pct.III.1.3. Intervenientul precizează că, prin contestația formulată, .... se raportează la o experiență identică şi la produse identice cu cele ce fac obiectul procedurii de atribuire, ori autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin Pagina 14 din 41

interpretări arbitrare ale documentaţiei de atribuire în etapa de evaluare a ofertelor. În opinia intervenientului, interpretarea dată de .... cerinţelor minime de calificare într-o manieră care limitează accesul operatorilor economici la procedură şi care nu prezintă relevanţă sau care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului, este contrară principiului transparenţei. În sensul că experienţa similară nu reprezintă o experienţă asemănătoare, s-a pronunțat, după cum se arată, și Consiliul, urmare a aplicării jurisprudenţei CJUE. Intervenientul susține că, în mod tendenţios, .... pretinde că garniturile de metrou nu ar reprezenta produse similare celor ce fac obiectul contractului, având în vedere că dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Directiva UE 2016/798 privind siguranţa feroviară reglementează domeniul de aplicare al acestei directive și nu oferă o clasificare a anumitor produse, astfel cum pretinde contestatorul. De asemenea, se arată că dispozițiile art. 16 alin. (3) din Directiva UE 2016/798, invocate de contestatoare, nu definesc şi nu clasifică vehiculele, respectiv „produsele similare" ci oferă o definiţie a sistemului feroviar uşor, incluzând în această categorie atât sistemul de transport feroviar urban, cât şi cel suburban. Contrar susţinerilor contestatorului privind răspunsul la solicitările de clarificări, intervenientul precizează că a prezentat informaţiile relevante din cuprinsul standardelor Europene EN 17343 și EN 17355, la care face referire. Se precizează că garniturile de metrou, care fac obiectul …, se încadrează în categoria vehiculelor pentru transport urban de şine, conform Ghidului CEN-CENELEC 26 Ediţia 1, Iunie 2013 "Aplicaţii feroviare. Pregătirea standardelor pentru proiectarea, construcţia, fabricarea, operaţiunile şi întreţinerea sistemelor feroviare urbane" şi conform Standardului European EN 17355 - Aplicaţii feroviare. Dispozitive de comunicaţii pentru cale ferată urbană. Cerinţe de sistem. Potrivit mențiunilor din scrisoarea de referință emisă de BTCS şi documentelor suport puse la dispoziția autorității contractante în justificarea experienței declarate în DUAE, intervenientul arată că a livrat un număr de 22 de garnituri de metrou (fiecare având 4 vagoane), care operează în limitele urbane ale Bangkokului. Față de aspectele menționate, intervenientul susține că autoritatea contractantă, în mod corect, a apreciat experienţa .... din acest contract ca fiind experienţă similară în raport de cerinţele documentaţiei de atribuire şi de dispoziţiile legislaţiei privind achiziţiile publice. De altfel, se învederează de către intervenient că ANAP, în evaluarea procedurii de atribuire, după clarificările oferite de societatea sa, a emis avizul conform care confirmă temeinicia explicaţiilor oferite de către acesta. Pagina 15 din 41

Contrar susținerilor contestatorului privind contribuția .... în contractul …, intervenientul arată că societatea sa a fost responsabilă de executarea tuturor activităților prevăzute în Apendicele 4 (a se vedea extrasul din Anexa 7 - la Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 12005/29.01.2021) iar potrivit celor menționate în scrisoarea beneficiarului din data de 1 februarie 2021 (Anexa 6 la Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 12005/29.01.2021), a fost responsabilă de producția, asamblarea, testarea, transportul şi livrarea la Beneficiar a celor 22 de garnituri de metrou. Mai mult, se arată că .... a fost, în mod solidar, responsabilă de executarea tuturor obligațiilor stabilite în sarcina Consorţiului conform ... Prin raportare la documentele prezentate autorității contractante, intervenientul susține că a prezentat, în mod corect, experiența similară, traducerea furnizată de contestator, fiind trunchiată, scoasă din context dintr-un comunicat general de presă din portofoliul ...., cu intenţia vădită de a minimiza rolul .... în cadrul consorţiului SIMENS- ...., scopul fiind să se ajungă la concluzia că oferta ar fi inacceptabilă. Intervenientul prezintă o serie de contraargumente la susținerile formulate de contestator cu privire la contractul nr. ...., care, în opinia sa, dovedesc caracterul tendenţios şi nefondat al criticilor formulate, motiv pentru care se impun a fi respinse. Referitor la critica potrivit căreia Contractul nr. .../17532 nu se încadrează în termenul de referinţă pentru a reprezenta experienţa similară, intervenientul precizează că, prin măsura de remediere dispusă prin adresa nr. 157802/23.11.2020, autoritatea contractantă a exclus condiţia ca experienţa similară să se încadreze în termenul de 3 ani, prin urmare, contrar susţinerilor ...., s-a înlocuit complet cerinţa privind experienţa similară inclusă iniţial în fişa de date, context în care toate susţinerile referitoare la neîncadrarea în termenul de 3 ani a experienţei similare se impun a fi respinse, atâta timp cât măsura nu a fost contestată în termenul legal. În subsidiar, în măsura în care se apreciază în mod contrar, intervenientul învederează că acest contract se încadrează oricum în termenul de 3 ani privind experiența similară, datele furnizate de .... fiind stabilite, în mod arbitrar, de către aceasta. Potrivit documentelor depuse în justificarea DUAE, intervenientul arată că livrarea şi recepţia tramvaielor de către ....a avut loc în perioada 09.09.2016 -06.10.2017, astfel că susținerile contestatorului referitoare la documentația de atribuire sunt nefondate, pentru considerentele pe care le expune în continuare. În ceea ce privește critica vizând cerinţa privind materialele periculoase, intervenientul susține că aceasta este respectată de către ...., contrar susținerilor contestatorului, în legislaţia de mediu din industria de profil existând alternative ecologice pentru liubrifianţi, materiale de acoperire (coating) pentru pulverizare electrostatică sau Pagina 16 din 41

automată, aplicarea prin presiune sau cu role, precum şi diferite metode de proces de uscare şi întărire, agenţi refrigeranţi etc, pe măsură ce faza de reducţie şi conversie prevăzută de legislaţia de mediu europeană este în creştere. În opinia intervenientului, afirmațiile .... sunt pur speculative, acesta făcând referire la oferta unui alt participant la licitaţie extrapolând datele propriei oferte tehnice și procesului său de fabricare. Mai susține că societatea sa, în vederea implementării standardul IS014001, a introdus treptat în politica de companie folosirea de materiale şi consumabile prietenoase cu mediul de la furnizori acreditați, majoritatea din Uniunea Europeană, care sunt acceptate de Agenția Europeană de Mediu ca alternative ecologice, și prezintă în continuare argumente care combat susținerile contestatorului referitoare la rolul UNIFE, susținând caracterul obligatoriu al reglementărilor UNIFE, care a dezvoltat și implementat standardul IRIS. Intervenientul subliniază că, în conformitate cu cerințele Cap. 6.2 din caietului de sarcini, a prezentat şi cele 2 declarații privind materialele folosite şi asumarea prezentării buletinelor de încercări emise de laboratoare acreditate - D13 și D18, împreună cu declarația de conformitate pentru cabluri (oferta tehnică paginile 241-248). În concluzie, intervenientul apreciază nefondate susținerile .... potrivit cărora s-a omis prezentarea listei materialelor periculoase. Referitor la criticile ce vizează nomenclatorul de coduri de defecte, intervenientul precizează că acestea sunt pur speculative şi atribuie o interpretare eronată solicitării de clarificări a autorității contractante, prin care s-a cerut o lămurire formală și nu s-a constat absența nomenclatorului. În acest sens, intervenientul arată că în oferta sa au fost prezentate toate informațiile solicitate prin documentația de atribuire referitoare la această cerință. Astfel, în propunerea tehnică, la pag 32-35 (Tabloul de bord), sunt menționate detaliile privind prezentarea codurilor de defect sub forma de text în limba română împreună cu toţi parametrii afişaţi, în anexa tehnică au fost prezentate, pe secțiuni specifice, detaliile privind tabloul de bord, interfața HMI (display pentru vatman/sistem de gestiune TCMS/diagnosticare - inclusiv imagini ale tabloului de bord şi ale aplicaţiei de diagnosticare, coduri de defecte, tematica curs de instruire (pag. 109-124, 125, 127, 283 - 295, 307,319), iar, în Anexa tehnică, Enclosure 17, s-a prezentat nomenclatorul de defecte pe clase de culori standard în funcţie de gradul de severitate al defectelor în conformitate cu EN 50126-1:2017. Având în vedere că textul codurilor de eroare va fi afişat în limba română, intervenientul precizează că a fost inclusă şi menţiunea „detaliile listei de defecțiuni vor fi stabilite şi se vor aplica sistemului de diagnosticare după aprobarea clientului", respectiv textul în limba romană al meniului HMI va fi supus avizării beneficiarului, adică nu se va Pagina 17 din 41

livra tramvaiul şi, ulterior, se vor face remedierile referitoare la textul traducerii (implementă în aplicație). De asemenea, intervenientul arată că, prin răspunsul la clarificări, a reconfirmat autorității contractante detaliile privind parametrii afişaţi/erorile prin aplicația de diagnosticare astfel cum au fost prezentate în propunerea tehnică şi secțiunile specifice ale anexei tehnice, cu precizarea ca nomenclatorul de defecte în limba română va fi furnizat odată cu primul tramvai livrat, împreună cu celelalte documente solicitate, respectiv așa cum a fost menționat în Enclosure 17, iar lista integrală cu mesajele textelor aferente defecțiunilor va fi implementată în sistem după aprobarea clientului. Se învederează că mențiunea referitoare la aprobarea clientului este bazată pe experiența cerințelor beneficiarilor finali ai tramvaielor livrate în contractele anterioare şi curente care au avut interfața uşor diferită, adaptată la cerințele şi nevoile specifice (mod de afișaj complex/simplificat, mesaje de eroare cu text scurt sau mai complex, alte coduri de culoare decât cele standard - roşu, galben, verde etc.) pentru a asigura personalului operativ al utilizatorului confortul optim în operarea zilnică a tramvaielor. Având în vedere că tramvaiul solicitat de autoritatea contractantă nu este un tramvai pe stoc, ci este adaptat la cerințele specifice ale beneficiarilor finali (dimensiune, număr călători, sistem CCTV etc.), este normal, în opinia intervenientului, ca şi interfața HMI, element important, să poată fi adaptată în anumite condiții, unde este cazul, pentru confortul optim al beneficiarului final. Faţă de argumentele prezentate pe larg anterior, intervenientul susține că, în mod corect, autoritatea contractantă a apreciat ca fiind îndeplinire toate cerinţele referitoare la nomenclatorul de coduri defecte statuate prin documentaţia de atribuire. În concluzie, intervenientul solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei formulată, ca neîntemeiată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. În punctul de vedere nr. 117704/05.10.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 52161/05.10.2021, .... a formulată apărări împotriva criticilor formulate de intervenientul ....SA, solicitând, pe cale de excepție, respingerea ca tardivă a cererii de intervenție, raportat la data publicării măsurilor de remediere dispuse prin decizia CNSC, iar, pe fondul cauzei, respingerea, ca neîntemeiată, a acesteia pentru argumentele pe care le expune în continuare. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 53528/13.10.2021, .... SA a formulat note scrise prin care combate apărările formulate de autoritatea contractantă și de către intervenientul .... Prin adresa nr. 418/13.10.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 53661/13.10.2021, .... a formulat concluzii scrise prin care solicită respingerea cererii de intervenție formulată de ....SA, în principal, ca Pagina 18 din 41

inadmisibilă și, în subsidiar, ca neîntemeiată, precum și respingerea contestației formulată de .... SA, cu menținerea deciziei autorității contractante și a raportului procedurii de atribuire, așa cum a fost publicat în SICAP. Prin notele scrise nr.124391/14.10.2021, înregistrate la CNSC sub nr. 54158/15.10.2021, ...., cu referire la notele scrise transmise de .... SA, a precizat că își menține susținerile formulate în cuprinsul punctului de vedere înregistrat la CNSC sub nr. 50281/24.09.2021, ca fiind argumentate și întemeiate în raport cu documentele aflate la dosarul achiziției publice. Prin notele scrise nr. 2036/2397/18.10.2021, înregistrate la CNSC sub nr. 54790/19.10.2021, ....SA învederează că nu a primit concluziile scrise transmise de ...., prin care se invocă excepția inadmisibilității cererii de intervenție, motiv pentru care nu poate formula un punct de vedere în acest sens, însă, cu titlu general, apreciază că cererea de intervenție este admisibilă raportat la prevederile art. 17 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, în ceea ce privește excepția tardivității și excepția lipsei de interes, invocate de contestator, intervenientul prezintă argumente în susținerea respingerii acestora, precizând, pe de-o că termenul invocat de .... este aplicabil unei contestații și nu cererii de intervenție formulată, în speță, fiind respectate prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, iar, pe de altă parte, interesul său este născut și actual, societatea sa fiind prejudiciată iremediabil în cazul în care procedura de atribuire, lovită de vicii de nelegalitate, nu ar fi anulată. Prin adresa nr. 482/20.10.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 55014/20.10.2021, .... formulează concluzii scrise suplimentare, arătând, în plus față de cele deja precizate, că societatea sa își îndeplinește, în mod corespunzător toate obligațiile rezultând din contractele de achiziție publică, indicând, în acest sens, contractul încheiat cu autoritatea contractantă Izmir Metrou AS, respectiv pe cel încheiat cu Municipiul Timișoara. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe loturi, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția de ....”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. …/07.07.2020, stabilind criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit Declarației de participare publicată în SEAP, în cadrul procedurii au fost primite 4 oferte, pentru loturile 1, 2, 4, iar, pentru lotul 3, au fost primite 5 oferte, ulterior evaluării acestora fiind emis raportul procedurii nr. 104549/01.09.2021, în cuprinsul căruia s-a consemnat Pagina 19 din 41

modul de desfășurare a procedurii, admisibilitatea a 3 oferte dintre cele 5 depuse, precum și clasamentul rezultat în urma aplicării criteriului de atribuire stabilit, câștigătoare fiind desemnată oferta depusă de .... pentru cele 4 loturi, oferta depusă de .... SA clasându-se pe locul II, iar cea depusă de ....SA, pe locul 3. Nemulțumit de acest rezultat, .... SA (denumit în continuare ....) a formulat contestația de față (consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016), solicitând cele menționate în partea introductivă. Cu titlu preliminar, Consiliul reține că, în cauză, au fost formulate două cereri de intervenție, după cum urmează: - de către .... ....A.Ș (denumit în continuare ....), cerere de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante; - de către ....SA (denumit în continuare ....), cerere de intervenție principală. În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de ...., văzând că aceasta are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind ofertantul declarat câștigător, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 104549/01.09.2021, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, Consiliul o încuviințează, în principiu, ca o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. Intervenția formulată în cauză este în interesul autorității contractante, respectiv acela de respingere a contestației și menținere ca fiind legale a actelor întocmite de achizitoare. În sensul că ofertanții declarați câștigători nu pot formula decât intervenție accesorie în favoarea achizitorului, s-a pronunțat și practica judiciară, relevantă fiind decizia civilă nr…., pronunțată de Curtea de Apel București, în care s-a decis și că, în mod corect, Consiliul a procedat la recalificarea cererii de intervenție ca fiind în interesul autorității contractante, iar nu în interes propriu, dar și decizia nr.4438/26.05...., pronunțată de Curtea de Apel Cluj, decizia .., pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia și decizia ..4, pronunțată de Curtea de Apel Pitești. Relativ la cererea de intervenție principală formulată de către ...., Consiliul reține că, prin aceasta, autorul ei urmărește anularea procedurii. Având a se pronunța asupra admisibilității, în principiu, a acestei cereri, Consiliul reține că ....SA a participat, cu ofertă, în cadrul prezentei proceduri de achiziție publică, ofertă declarată admisibilă și situată pe locul 3 în clasamentul ofertelor, așa cum rezultă din informațiile regăsite în raportul procedurii. Prin cererea în analiză, se observă că ....urmărește anularea procedurii de atribuire, deziderat diferit de cel al tuturor părților prezentei cauze, și care poate fi atins exclusiv prin formularea unei căi Pagina 20 din 41

de atac cu respectarea termenelor și condițiilor statuate de Legea nr. 101/2016. Astfel, ținând cont de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu cele ale art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă, Consiliul constată că interesul ....SA nu coincide nici cu cel al contestatorului, pentru a se justifica intervenția în favoarea acestuia, calitatea lor de concurenți în cadrul procedurii fiind una evidentă, nici cu autoritatea contractantă, fiind, de asemenea, evident că anularea procedurii urmărită de ....nu poate fi apreciată ca o măsură favorabilă achizitorului, ci, dimpotrivă. Este adevărat că în conformitate cu art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, operatorii economici interesați au dreptul de a formula cerere din intervenție, însă acest mijloc de a interveni în proces nu poate fi utilizat în scopul de a se eluda termenele legale de formulare a contestației și condițiile acesteia de admisibilitate. Cu alte cuvinte, nu se poate utiliza acest mijloc procedural pentru a se masca, în fapt, o contestație, așa cum încearcă ....SA să facă. De asemenea, nu se poate admite nici că dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 au fost edictate pentru a se crea o categorie aparte, privilegiată, de operatori economici care, utilizând acest mijloc, să scape sancțiunilor inadmisibilității contestației, pentru neconstituirea cauțiunii, așa cum s-ar întâmpla în cazul ....SA care, dacă i s-ar admite cererea de intervenție, ar obține beneficiile formulării unei veritabile contestații, cu încălcarea, însă, a tuturor prevederilor legale impuse pentru inițierea acestui demers. Calea de atac împotriva unui act pretins emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea legii este contestația, și nu cererea de intervenție, indiferent că aceasta este principală sau accesorie. În consecință, în ipoteza în care ....SA dorea să supună controlului de legalitate actele emise de autoritatea contractantă cu privire la modalitatea în care a fost impusă cerința privind experiența similară, trebuia să facă aplicarea 8 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 611 din Legea nr. 101/2016. Față de cele anterior expuse, Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, cererea de intervenție formulată de ....SA. Dată fiind această soluție, Consiliul apreciază de prisos analizarea celorlalte excepții invocate de părți cu privire la această cerere de intervenție, indiferent de concluzia la care s-ar putea ajunge, încadrarea acesteia în categoria celor inadmisibile neputând fi schimbată. Cu privire la cererea de acces la dosarul cauzei, formulată de către ...., aplicabilitate au dispozițiile art.19 din Legea nr.101/2016, potrivit cărora „(1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii Pagina 21 din 41

economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi.”, situație în care au fost puse la dispoziția părților interesate toate documentele aflate la dosarul cauzei, cu excepția celor declarate confidențiale. Modul de a proceda al Consiliului se circumscrie celor reținute la pct.55 din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 14 februarie 2008, cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE, a cărei acțiune principală a avut ca obiect dreptul la protecția informațiilor confidențiale, prin care Curtea a reținut că: „(...) Este de competen

ț a acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil”. Restricționarea accesului la secțiunile arătate ale dosarului cauzei, nu împiedică Consiliul să efectueze verificările necesare în direcțiile indicate prin contestație. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: .... critică decizia de a desemna admisibilă și câștigătoare oferta depusă de ...., apreciind, pe de o parte, că acesteia îi sunt incidente cazurile de excludere prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016, iar, pe de altă parte, că ofertantul amintit nu îndeplinește cerințele privind experiența similară, respectiv cerințele de conformitate regăsite în caietul de sarcini privind lista materialelor periculoase, respectiv afișarea defectelor și nomenclatorul de defecte. Procedând la analizarea primei critici, se reține că invocarea aplicabilității, în cazul ofertantului ...., a cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, are în vedere situația contractului încheiat între .... și Municipiul București, privind achiziţia a 100 de troleibuze noi ce a fost reziliat de către ....din culpa ...., pentru nerespectarea prevederilor contractuale privind prezentarea certificatelor de omologare a autovehiculelor respective, condiţie esenţială pentru îndeplinirea contractului. Susține contestatorul că .... avea obligația să declare existența acestei situații și să prezinte în mod transparent autorității contractante Pagina 22 din 41

cazul de reziliere, precum și toate datele necesare pentru o evaluare în concreto a admisibilității la procedura de atribuire, or .... nu a procedat astfel, prezentând declarații false, ceea ce atrage aplicabilitate inclusiv a cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. În apărare, autoritatea contractantă arată că evaluarea ofertei .... a fost realizată în conformitate cu cele declarate în DUAE coroborat cu verificarea efectuată în SEAP care nu a relevat existența vreunui document constatator negativ pe numele societății, în timp ce .... susține că nu avea obligația să declare în DUAE situația contractului încheiat cu Municipiul București, întrucât actul rezilierii contractului ca și documentul constatator emis sunt contestate în instanță, fără să se fi pronunțat până în prezent hotărâri definitive. Față de susținerile contradictorii ale părților, Consiliului îi revine sarcina de a stabili dacă ...., pe de o parte, și autoritatea contractantă, pe de altă parte, au acționat cu respectarea prevederilor din materia achizițiilor publice, respectiv dacă .... avea obligația de a preciza în DUAE situația contractului reziliat în contextul pe care îl invocă, iar autoritatea contractantă a acționat cu respectarea atribuțiilor legale ce-i reveneau în evaluarea ofertei aflată în discuție. Preliminar analizei ce se impune, se cuvine a fi subliniat că dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016, stabilesc că: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) g) operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sa al unui contract de concesiune încheiat anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune interese sau alte sancțiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; De asemenea, art.169 din același act normativ, prevede că: Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire. În conformitate cu documentația de atribuire operatorii economici participanți la procedură aveau obligația să precizeze în declarația DUAE dacă se regăsesc în situația de „încetare anticipată a altui contract, daune interese sau alte sancțiuni comparabile”. Pagina 23 din 41

Consiliul reține că, potrivit art. 3 lit. s) din Legea nr. 98/2016, DUAE reprezintă documentul unic de achiziții european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declarația pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție. În preambulul Regulamentului nr. 7/2016 considerentul 4 se prevede că DEAU ar trebui să contribuie, de asemenea, la o mai mare simplificare, atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante și entitățile contractante, prin înlocuirea diferitelor declarații naționale pe propria răspundere, divergente, cu un singur formular standard stabilit la nivel european. Acest lucru ar trebui să contribuie, de asemenea, la reducerea problemelor legate de redactarea precisă a declarațiilor oficiale și a declarațiilor de acordare a consimțământului, precum și de aspectele lingvistice, întrucât formularul standard va fi disponibil în toate limbile oficiale. Prin urmare, DEAU ar trebui să faciliteze creșterea participării transfrontaliere la procedurile de achiziții publice. Relevante în soluționarea sunt și prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora (1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplinește următoarele condiții: a) nu se află în niciuna din situațiile de excludere menționate la art. 164, 165 și 167; b) îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi, dar și dispozițiile art. 65 alin. 1 din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care: Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege’. Din întregul context normativ se poate desprinde concluzia că reglementarea acestui document unic european de achiziții este menit să faciliteze participarea operatorilor economici la procedură și, totodată, reprezintă declarația pe proprie răspundere a ofertantului că îndeplinește criteriile de calificare, inclusiv că nu se regăsește în niciunul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 și 167 din Legea nr. 98/2016. Conform art. 163 din Legea nr. 98/2016, motivele de excludere sunt încadrate de legiuitor ca făcând parte din categoria criteriilor de calificare. De asemenea, cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, reține Consiliul că nu este unul facultativ, ci unul care operează independent de voința autorității contractante, ori de câte ori condițiile cumulative stabilite de acesta sunt întrunite. Potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 7/2016, Din momentul în care măsurile naționale de punere în aplicare a Directivei .../24/UE vor intra în vigoare și cel târziu de la 18 aprilie 2016, formularul standard prevăzut în anexa 2 la prezentul regulament trebuie să fie utilizat în scopul întocmirii documentului european de achiziție unic, Pagina 24 din 41

menționat la articolul 59 din Directiva .../24/UE. Instrucțiunile de utilizare a acestui formular sunt prezentate în anexa 1 la prezentul regulament. Din verificarea anexei nr. 2 la Regulamentul nr. 7/2016, Consiliul reține că cerința ca operatorul economic să nu se fi aflat în situația în care „un contract de achiziție publică anterior, un contract anterior încheiat cu o autoritate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anterior sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior”, se regăsește în cadrul formularului standard în partea III: „Motive de excludere”, secțiunea C: „Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale” sub forma/textul/ sintagma/întrebarea „Operatorul economic s-a aflat într-o situație în care un contract de achiziție publică anterior, un contract anterior încheiat cu o autoritate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anterior sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior?”. În coloana din dreapta a formularului standard anterior menționat, legiuitorul european a prevăzut posibilitatea formulării unui răspuns atât prin selectarea/bifarea opțiunii „Da” sau „Nu”, cât și prin completarea cu informații adiționale de tip text a detaliilor în cazul unui răspuns afirmativ. Raportat la prevederile legale anterior menționate, Consiliul reține că ofertanții aveau obligația furnizării tuturor informațiilor prevăzute, în mod expres, în cadrul DUAE cu privire la situația menționată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Din conținutul dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, mai sus redate, se desprind condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a se putea dispune excluderea unui ofertant din cadrul procedurii de atribuire, și anume: - ofertantul să fi încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție/sectorial/de concesiune încheiate anterior; - încălcările să fi dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. În ceea ce privește noțiunea de „încălcări grave ale obligațiilor contractuale”, relevante sunt dispozițiile art.168 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, având conținutul: În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform documentației prevăzute în contract. Așadar, în etapa verificării DUAE, autoritatea contractantă este obligată să verifice, pe baza celor declarate pe propria răspundere de ofertant în conținutul formularului arătat, dacă este incident vreunul Pagina 25 din 41

dintre motivele de excludere, respectiv să verifice îndeplinirea celor două condiții mai sus enunțate. Dincolo de acestea, se cuvine a fi subliniat că îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 nu este suficientă pentru a opera cazul de excludere, ci atrage aplicabilitatea dispozițiilor art. 171 alin. 1, 2 și 3 din Legea nr. 98/2016. Cât privește incidența cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. h) din H.G. nr. 925/2016, caz de excludere separat de cel de la lit. g), întrucât vizează comportamentul ofertantului din cadrul procedurii, iar nu o situație anterioară participării la procedură (cum e cazul de la lit. g), Consiliul reține că acesta sancționează cu excluderea din procedură pe acel operator economic care s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate. Revenind la speța pendinte, Consiliul reține că documentul constatator emis .... de către ....nu se regăsește postat în SEAP și nu a fost depus la dosarul cauzei de către contestator, argumentul principal al acestuia în susținerea opiniei sale fiind constituit de notorietatea faptului rezilierii contractului de autoritatea arătată, bazată pe articole din presă. În analiza temeiniciei acestui argument, prezintă relevanță dispozițiile legale privind emiterea documentului constatator, și anume art. 166 din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză; (…)

(3) Autoritatea contractantă are următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului; b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziţiei publice. (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care acestea au fost depuse. (…) Pagina 26 din 41

(8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. Din economia acestor prevederi legale, rezultă cu claritate că autoritatea contractantă emitentă are obligația de a posta în SEAP documentul constatator care atestă modul de îndeplinire a contractului, în termen de 60 de zile de la data emiterii lui, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru contestare, respectiv a soluționării contestației în situația în care s-a depus una, dar și că autoritatea contractantă stabilește îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/2016, având în vedere cele statuate în documentul constatator. Prin urmare, contrar opiniei contestatorului, documentul constatator singur este cel care atestă situația de fapt referitoare la îndeplinirea/neîndeplinirea obligațiilor contractuale, și de care legiuitorul leagă analiza stabilită în sarcina autorității contractante în ceea ce privește incidența cazului de excludere în discuție. Mai mult, obligația autorității contractante emitente de a publica documentul constatator în SEAP în termen de 60 de zile de la data emiterii lui dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru contestare, respectiv a soluționării contestației în situația în care s-a depus una, conduce spre concluzia că documentul constatator nu produce efecte în ceea ce privește procedurile ulterioare la care ofertantul participă, până la postarea lui în SEAP. Aceasta fiind interpretarea dispozițiilor legale enunțate, Consiliul apreciază că, în lipsa documentului constatator publicat în SEAP de către Municipiul București, care să permită verificarea condițiilor cumulative prevăzute de cazul de excludere de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, din considerentul contestării lui, nu se poate imputa .... completarea necorespunzătoare a DUAE. Rațiunea pentru care legiuitorul a stabilit obligația publicări de emitent a documentului constatator în SEAP abia după soluționarea eventualei contestații depuse, cum este și situația prezentei spețe, este lesne de înțeles și anume preîntâmpinarea adoptării de decizii în baza unor documente constatatoare a căror legalitate este pusă la îndoială, pe calea unei căi de atac promovată de persoana ce se consideră vătămată. De altfel, așa cum rezultă din informațiile existente pe portalul Curții de Apel București, dosar nr. 31.036/3/2020, instanța a anulat pct. 6 din adresa de reziliere a contractului, emisă de Municipiul București. Ca documentul constatator există este fără vreun dubiu, aspect netăgăduit în speță nici de ...., însă simpla existență a acestuia fără a fi îndeplinită condiția de publicitate prevăzută expres de lege, nu este suficientă pentru a putea fi considerat opozabil terților și, mai mult, a Pagina 27 din 41

fundamenta o decizie de respingere a unei oferte, așa cum tinde contestatorul să obțină. Interpretarea de mai sus a dispozițiilor art. 166 din H.G. nr. 395/2016, rezidă și din Notificarea cu privire la situația de excludere reglementată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice, emisă de ANAP, în cadrul căreia s-a concluzionat că: Din prevederile legale anterior citate se desprinde concluzia potrivit căreia documentele constatatoare pot fi publicate în SEAP, în scopul opozabilității față de terți, doar după expirarea termenului legal de contestare, sau, în cazul documentelor constatatoare cu privire la care a fost formulată o contestație, numai după soluționarea contestației. Prin urmare, nepublicarea în SEAP a documentului constatator (ca urmare a contestării sale sau a neîmplinirii termenului de contestare) nu modifică efectele acestuia între părți, în măsura în care nu a fost suspendată executarea lui, ci afectează doar opozabilitatea față de terți a documentului constatator. Pe cale de consecință, argumentele contestatorului constând în negarea efectelor publicării în SEAP a documentului constatator, condiție primordială în declanșarea analizei incidenței cazului de excludere invocat de contestator, nu pot fi primite în soluționare. Nu poate fi primit în soluționare nici argumentul conform căruia ofertantul este întrebat în DUAE dacă i-a fost reziliat anticipat un contract sau a fost obligat la plata de daune-interese ori alte sancțiuni comparabile, situația în care ...., în opinia contestatorului, trebuia să prezinte situația sa, deoarece, raportat cu dispozițiile art. 166 alin. (8) din H.G. nr. 395/2016, în lipsa unui document constatator care produce efecte, orice informație cu privire la situația atestată de acesta este lipsită de suport. Așa stând lucrurile, nici în sarcina autorității contractante nu se poate reține vreo culpă cu privire la modul în care a înțeles să evalueze oferta ...., lipsa documentului constatator din SEAP atrăgând imposibilitatea acesteia de a efectua verificarea la care este expres obligată de dispozițiile art. 166 alin. (8) din H.G. nr.395/2016, anume de a verifica îndeplinirea condițiilor cumulative ale cazului de excludere prin raportare exclusivă la informațiile cuprinse în documentul constatator. Prin urmare, Consiliul determină că analiza autorității contractante și respingerea unei oferte nu poate avea la baza articole de presă sau supoziții, așa cum dorește contestatorul. Nici argumentul constând în invocarea dispozițiilor art. 167 și urm. din Legea nr. 98/2016 care nu menționează faptul că autoritatea contractantă trebuie să verifice doar documentele constatatoare publicate în SEAP, nu poate fi primit, deoarece aceste dispoziții legale nu pot fi rupte de norma de aplicare, constituită de H.G. nr. 395/2016, respectiv de prevederile art. 166. De asemenea, nu poate fi primită susținerea contestatorului conform căreia autoritatea contractantă trebuia să manifeste un rol activ și să clarifice orice aspecte ce ar putea cauza dubii, deoarece Pagina 28 din 41

manifestarea rolului activ trebuie subsumată prevederilor din materia achizițiilor publice. Inclusiv aplicarea art. 169 din Legea nr. 98/2016, presupune existența documentului constatator în condițiile prevăzute de lege, adică autoritatea contractantă să se afle în posesia lui, ceea ce nu e cazul în speța de față. Astfel fiind, susținerile contestatorului cu privire la incidența cazului de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 sunt nefondate, după cum nefondate sunt, pe cale de consecință, și susținerile legate de incidența cazului de excludere prevăzut la lit. h) a aceluiași articol. Cea de a doua critică de pretinsă nelegalitate a deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, constă în faptul că ofertantul .... nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară. În analiza ce se impune a fi efectuată, relevante sunt prevederile de la cap. III.1.3.a) – „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date, având conținutul: Loturile 1, 2, 3, 4 Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de lucrări de tipul specificat Experiența similară. Ofertanții vor prezenta minim un contract similar cu obiectul prezentei proceduri, efectuat în ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor și beneficiarilor publici sau privați. Ultimii 3 ani se vor calcula până la data limită de depunere a ofertelor. Criteriul de calificare enunțat, reține Consiliul, a fost contestat atât de ....SA, cât și de ...., din perspective diferite, înainte de data limită de depunere a ofertelor, contestații soluționate de CNSC prin Deciziei nr. ...din 20.08.2020, în sensul admiterii lor în parte, cu obligarea autorității contractante de a adopta măsuri de remediere. Decizia Consiliului a fost atacată cu plângere de ....SA, soluționată de Curtea de Apel București, prin Decizia 1866/20.20.2020, cale de atac admisă în parte cu consecința obligării autorității contractante la modificarea criteriului de calificare în sensul celor statuate de instanța de judecat în motivarea deciziei sale. În aplicare, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de tip Erată nr. EN1023833/27.11.2020, prin care a modificat criteriul de atribuire după cum urmează: Loturile: 1, 2, 3, 4 Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat Experiența similară. În funcție de lotul ofertat, ofertanții să facă dovada livrării de produse similare (pentru transport urban pe șine) la nivelul unui număr de contracte lăsat la latitudinea operatorilor economici, a căror valoare cumulată să fie de minim: Lotul 1 – 72.000.000 lei fără TVA Lotul 2 – 80.000.000 lei fără TVA Lotul 3 – 80.000.000 lei fără TVA Lotul 4 – 160.000.000 lei fără TVA Pagina 29 din 41

Împotriva măsurii de remediere de mai sus nu a fost formulată nicio contestație, situație în care, reține Consiliul, ofertanții au devenit debitorii obligației de a respecta criteriul de calificarea privind experiența similară având forma susmenționată. .... a indicat în dovedirea îndeplinirii criteriului de calificare enunțat, în DUAE depus, următoarele două contracte: - Contractul ....din 01.09.2015, având ca obiect Furnizare material rulant pentru 22 trenuri de metrou rapid (88 module) pentru proiectul ...., realizat în asociere cu .... … și .... Ltd, (contribuția .... fiind de 49,24%, în valoare de 71.250.000 euro), contract în valoare totală de 144.695.068 euro, având ca dată de început 01.08.2016 și dată de sfârșit 10.10.2019; - Contractul nr. …, având ca obiect Furnizare 31 tramvaie low- floor cu dimensiunea de 33 m, în care .... a avut calitatea de contractant unic, în valoare de 43.905.400 euro, având ca dată de început 11.04.... și dată de sfârșit 06.10.2017. Susține contestatorul că niciunul dintre cele două contracte nu dovedesc experiența similară solicitată, invocând, în ceea ce privește primul dintre contracte, următoarele argumente: trenurile de metrou rapid nu se încadrează în noțiunea de produse similare; standardele solicitate expres în caietul de sarcini fac o delimitare clară între metrou și tramvai; argumentele .... din răspunsul la clarificări legate de dovedirea faptului de trenurile de metrou rapid pot fi calificate ca vehicule pentru transportul urban pe șine sunt neîntemeiate. Reține Consiliul, din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, că problema îndeplinirii criteriului de calificare a format obiectul solicitării de clarificări nr. 12005/29.01.2021, prin care s-au cerut .... următoarele: 1. Referitor la contractul .... din 01.09.2015, realizat în asociere cu .... Aktiengesellschaft Osterre, ...., .... Ltd, vă rugăm să ne motivați cum considerați îndeplinită cerința privind experiența similară, având în vedere că din denumirea acesteia Furnizare material rulant pentru 22 trenuri de metrou rapid (88 module) pentru proiectul .... nu reiese dovada livrării de produse similare în sensul în care nu rezultă similaritatea din produsele solicitate, care constituie obiectul prezentei proceduri de achiziție (pentru transportul urban pe șine) și contractul încheiat cu …. Solicitarea de clarificări a fost transmisă urmare a Avizului conform condiționat nr. 5123/99/CN1022480/AC/27.01.2021, emis de ANAP, în care s-a reținut: În procesul verbal nr. 7877/22.01.2021, comisia de evaluare a ofertelor a declarat admisibilă oferta depusă de .... …. – Loturile 1, 2, 3, 4, fără a clarifica/motiva dacă contractantul .... din 01.09.2015, realizat în asociere cu .... …, ...., .... Ltd, îndeplinește cerința privind experiența similară, având în vedere că din denumirea acestuia Furnizare material rulant pentru 22 trenuri de metrou rapid (88 module) pentru proiectul .... nu reiese dovada livrării de produse similare în sensul că nu rezultă similaritatea din produsele solicitate, care constituie obiectul prezentei proceduri de achiziție (pentru transportul urban pe șine) și obiectul contractul încheiat cu .... Pagina 30 din 41

Așadar, ANAP nu a reținut că ofertantul nu îndeplinește criteriul de calificare, ci că informațiile prezentate nu sunt suficiente pentru a fundamenta decizia de a considera admisibilă oferta. Răspunsul .... a fost următorul: Contractul ...este un contract complex de proiectare, producție și livrare, atribuit în urma unei proceduri lansată de ....prin anunțul publicat în data de 1 septembrie 2015 cu indicativul … Contractul ...a fost încheiat la data de 23 mai 2016 între Beneficiarul ..., .... … și .... Ltd (a se vedea textul din Anexa 1), iar executarea obiectului contractului a demarat la data de 1 august 2016 9a se vedea documentul din Anexa 2). Obiectul contractului .... în constituie proiectarea, execuția și livrarea a 22 din garnituri de metrou (fiecare având 4 vagoane), conform Clauzei 7.1 coroborate cu definițiile Sistem de material rulant (în Engleză: .. și Lucrări (în Engleză: Works) de la Clauza 1.1 și Apendicele 4 (în Engleză: Appendix 4) la Contractul sus-menționat (a se vedea extrasul din Anexa 3). Garniturile de metrou care fac obiectul … se încadrează în categoria vehiculelor pentru transport urban de șine, conform Ghidului CEN – CENELEC 26 Ediția 1, Iunie 2013 Aplicații feroviare. Pregătirea standardelor pentru proiectarea, construcția, fabricara, operațiunile și întreținerea sistemelor feroviare urbane și conform Standardului European EN 17355 – Aplicații feroviare. Dispozitive de comunicații pentru cale ferată urbană. Cerințe de sistem. La paragraful (4) al Secțiunii 1 – Scop din Ghidul CEN-CENELEC 26 Ediția 1, iunie 2013, se precizează în mod expres că: Categoriile de sistem de cale ferată urbană includ: Sistem de metrou Sistem de cale ferată urbană operat prin utilizarea unei comenzi/sistem de control separat de traficul rutier sau de alt sistem feroviar (a se vedea extrasul din Anexa 5) La paragraful (2) al Secțiunii 1 - Scop din Standardul European EN 17355, se precizează în mod expres că: Acest document este aplicabl categoriilor de la I la III al materialului rulant urban definit de Ghidul CEN/CLC 26: - (I) Metrouri (…) (a se vedea extrasul din Anexa 5) Garniturile de metrou care fac obiectul Contractului BTSC. SEE 49208. W000 au fost realizate la facilitatea de producție a .... din Ankara, iar beneficiarul din Contract a acceptat fără obiecțiuni recepția acestor garnituri (a se vedea scrisorile beneficiarului din Contract nr… din Anexa 6). În consecință, raportat la cele de mai sus, rezultă că Contractul BTSC. SEE 49208. W000 încheiat la data de 23 mai 2016 și a cărui executare a demarat în data de 1 august 2016, îndeplinește toate cerințele incidente privind experiența similară. Acest răspuns a fost considerat concludent de autoritatea contractantă, aspect consemnat în procesul – verbal nr. 96133/10.08.2021. Analizând îndeplinirea criteriului de calificare astfel cum a fost clarificat, prin prisma celor prezentate de .... în DUAE și răspunsul la clarificări, precum și prin prisma argumentelor fiecăreia din părți cauzei, Consiliul apreciază neîntemeiate criticile contestatorului care, așa cum Pagina 31 din 41

arată și ...., pretinde că autoritatea contractantă nu a procedat la verificarea unei experiențe identice, iar nu a unei experiențe similare. Experiența similară nu presupune dovada unei experiențe identice, așa cum consideră contestatorul, fiind suficient ca ceea ce s-a prestat deja să includă părți din contractul ce urmează a fi executat. În acest sens, Instrucțiunea președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, stabilește că nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului [art. 5 alin. (1)]. Practica Consiliului și a instanțelor de judecată este constantă pe aceeași linie, relevante fiind deciziile invocate și de intervenient, respectiv: - Decizia ICCJ nr. 2145/23.05.2018, în care instanța a reținut că: Experiența similară presupune caracterul asemănător cu cel al livrărilor și serviciilor presupuse de contractul ce urmează a fi atribuit, respectiv să existe elemente comune dar, în mod necesar, și elemente care le diferențiază, prin experiență similară neînțelegându-se experiență identică. Orice solicitare contrară este în contradicție cu spiritul și cu litera legislației în materie. - Decizia Curții de Apel București nr.4484/03.10.2016, în care instanța a reținut: Prin fișa de date ofertantul trebuia să facă dovada executării în ultimii 5 ani a unor lucrări similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri, asemănătoare, de același fel, de aceeași natură și nu identice conform legislației în vigoare la data depunerii ofertelor. (…) Astfel, susținerile din cadrul plângerii sunt neîntemeiate având în vedere că contestatorul înțelege prin lucrări similare lucrări identice. Referitor la critica precum că ar fi trebuit să prezinte lucrări similare de genul pardoseli rășini epoxidice, preluare condens, instalație hidranți, voce date etc, Curtea consideră că este neîntemeiată. Dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat lucrări identice cu cele ce urmează a fi executate, ar fi încălcat legislația în vigoare la data depunerii ofertelor. Nicăieri în cadrul criteriului de calificare nu se regăsesc distincțiile la care face contestatorul referire, respectiv nu s-a solicitat demonstrarea experienței în furnizarea de mijloace de transport urban în accepțiunea Directivei (UE) 2016/798 privind siguranța feroviară, și nu s-a impus respectarea standardelor din caietul de sarcini, acestea din urmă, evident, fiind impuse a fi respectate în executarea contractului care urmează a se încheia. Ceea ce a solicitat autoritatea contractantă prin intermediul criteriului de calificare este demonstrarea experienței similare, similar, Pagina 32 din 41

conform Dicționarului Explicativ al Limbi Române însemnând de aceeași natură, de același fel, asemănător, iar nu identic. Prin urmare, criticile contestatorului nu sunt apte a forma convingerea Consiliului în sensul nelegalității deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare. Aceeași natură, în opinia Consiliului, o are și critica contestatorului conform căreia .... nu a declarat corect contribuția în contract situație în care s-ar impune reevaluarea din perspectiva motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 98/2016, câtă vreme aspectul evocat de contestator a fost sesizat și de ANAP și a fost lămurit de ofertant pe calea răspunsului la clarificările solicitate de autoritatea contractantă. O altă critică a contestației vizează cel de al doilea contract depus de .... în vederea dovedirii îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară, respectiv Contractul nr. ... din 14.11...., având ca obiect Furnizare 31 tramvaie low-floor cu dimensiunea de 33 m, în care .... a avut calitatea de contractant unic, în valoare de 43.905.400 euro, având ca dată de început 11.04.... și dată de sfârșit 06.10.2017, cu privire la care contestatorul arată că nu se încadrează în perioada prevăzută de lege în care experiența este relevantă. În analiza acestei critici Consiliul va da eficiență criteriului de calificare privind experiența similară astfel cum a fost stabilit de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției și modificat prin anunțul de tip Erată nr. EN1023833/27.11.2020. Are în vedere Consiliul la stabilirea acestei finalități că în concursul dintre clauzele documentației și clauzele legii, lato sensu, prevalează primele, în sensul că autoritatea contractantă este ținută să aplice mai întâi propria documentație de atribuire care guvernează licitația, rămasă definitivă prin neatacare, și în subsidiar normele legale. Dacă documentația de atribuire intra în conflict cu legea, acest conflict trebuia soluționat prin atacarea respectivei documentații în termenul prescris de lege. Relevante în conturarea acestei concluzii sunt dispozițiile art. 75 din Legea nr.98/2016 în conformitate cu care Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției (…) și cele ale art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 în conformitate cu care Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (…), precum și cele ale art. 127 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, care stabilesc atribuția comisiei de evaluare de verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați. Pentru a putea fi opozabilă ofertanților, în cadrul unei proceduri de licitație deschisă cum este cea de față și fiind vorba despre o cerință din categoria celor care țin de capacitatea ofertantului de a executa contractul, respectiv o cerință de calificare, este necesar ca aceasta să fie materializată expres în fișa de date a achiziției și în anunțul de Pagina 33 din 41

participare, atât principiului transparenței cât și cel al tratamentului egal interzicând o interpretare contrară. În acest sens sunt și următoarele prevederi din Legea nr. 98/2016: - art. 49 - Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. - art. 181 - Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare. Dincolo de aceste aspecte care subliniază importanța documentației de atribuire așa cum a fost clarificată, Consiliul constată că în cadrul criteriului de calificare privind experiența similară, modificat prin anunțul de tip Erată nr. EN1023833/27.11.2020, nu se regăsește indicat un interval de timp în care ofertanții să fi acumulat experiența simulară solicitată. Cum anunțul de tip Erată nr. EN1023833/27.11.2020 a rămas definitiv, nefiind contestat în termenul legal, Consiliul apreciază că nu se poate proceda la respingerea unei oferte pe baza unui considerent nestabilit în documentele achiziție. Deosebit de relevantă este concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura … împotriva … şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” De asemenea, Consiliul reține că potrivit jurisprudenței constante a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie ..., Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:...:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Și în Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă intemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte." (punctul 54). Pagina 34 din 41

Astfel fiind, în opinia Consiliului nu se poate proceda la verificarea îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară din perspectiva invocată de contestator, anume prin raportare la un termen de 3 ani anteriori datei limită de depunere a ofertelor și nu se poate respinge oferta .... din acest considerent. Anunțul de tip Erată nr. EN1023833/27.11.2020 a fost publicat în SEAP, deci adus la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați astfel că, în situația în care considerau că este nelegal, aveau deschisă calea de atac a contestației, ceea ce nu s-a întâmplat. Față de contextul de fapt și de drept enunțat, Consiliul va respinge și această critică a contestatorului. În analiza următoarei critici de pretinsă nelegalitate a deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, referitoare la lista materialelor periculoase, Consiliul constată că, prin caietul de sarcini, la pct. 6.2 - Materiale, s-au solicitat următoarele: Materialele utilizate se vor încadra în reglementările în vigoare în România și Uniunea Europeană privind comportarea acestora la flacără și foc, cu degajare redusă de fum, gaze toxice și/sau corozive, fiind realizate din componente care să nu fie interzise prin reglementările în vigoare (Regulamentul nr. 118 al Comisiei Economice pentru Europa [86] și SR EN 45545-2+A1:2016 [15]). Materialele utilizate se vor încadra în prescripțiile internaționale privind reciclarea, așa cum sunt ele prevăzute în Directiva cadru 2007/46/CE [95]. Pentru principalele materiale utilizate la amenajarea interioară a compartimentului pentru călători, a cabinei de conducere și a instalației electrice (cablaje), se vor prezenta buletine de încercări emise de laboratoare autorizate U.E., sau laboratoare autorizate de către organisme acreditate de certificare din România, privind comportarea acestor materiale la flacără și foc, degajările de fum, compuși halogenați, gaze toxice precum și privind lipsa componentelor interzise pentru utilizare în fabricarea mijloacelor de transport public. Acestea trebuie să fie prezentate la ofertă în copie xerox și traducere autorizată în limba română. În cazul în care nu pot fi depuse la ofertare, se acceptă ca buletinele de încercări emise de laboratoare autorizate U.E., sau laboratoare autorizate de către organisme acreditate de certificare din România să fie prezentate Beneficiarului odată cu livrarea primului tramvai, cu mențiunea că ofertantul va depune la ofertare o Declarație pe propria răspundere prin care își asumă prezentarea buletinelor de încercări sus-menționate. Materialele utilizate pentru amenajarea interiorului și platformei trebuie să fie ușor lavabile, rezistente la materialele utilizate pentru spălare și curățare, inclusiv la diluanți și dizolvanți pentru curățarea petelor, folosite în domeniul transportului public. Materialele trebuie să fie rezistente antivandalism, antigraffiti și în caz de deteriorare să nu producă așchii și/sau muchii tăioase care să afecteze sănătatea călătorilor. Materialele utilizate pentru producția tramvaielor nu trebuie să reprezinte un pericol pentru sănătatea personalului responsabil pentru reparații și întreținere, precum și pentru vatman și călători. Fiecare ofertant trebuie să prezinte o listă a tuturor materialelor periculoase întrebuințate la producția tramvaielor, și să detalieze informațiile cu privire la denumirea substanței periculoase (grunduri, vopseluri, vaselină etc.), producătorul, unde a fost utilizată în construcția tramvaielor, caracterul pericolelor pentru Pagina 35 din 41

sănătatea umană legate de substanța respectivă, cantitatea fiecărei substanțe, modalitățile de depozitare și de reciclare. Componentele din cauciuc trebuie să aibă o durată de viață estimată la minim 8 ani, să reziste la condițiile de lucru, la variațiile de temperatură și presiune, la lumina solară și razele ultraviolete Prevederile de mai sus sunt preluate identic în Formularul de propunere tehnică, însă cu evidențierea separată a fiecărei cerințe, mod de redactarea care conduce spre concluzia că cerința privind prezentarea listei tuturor materialelor periculoase, deși aflată în cadrul pct. 6.2, este separată de toate celelalte cerințe ale aceluiași punct. Modul de redactare a formularului de propunere tehnică este respectat de .... care, aferent cerinței: Fiecare ofertant trebuie să prezinte o listă a tuturor materialelor periculoase întrebuințate la producția tramvaielor, și să detalieze informațiile cu privire la denumirea substanței periculoase (grunduri, vopseluri, vaselină etc.), producătorul, unde a fost utilizată în construcția tramvaielor, caracterul pericolelor pentru sănătatea umană legate de substanța respectivă, cantitatea fiecărei substanțe, modalitățile de depozitare și de reciclare, în propunerea sa tehnică a precizat: Cerințele sunt înțelese și asumate Materialele nu se încadrează la categoria materiale periculoase cf. definiție date de UNIFE (…) A se vedea: - D18 – Declarație materiale periculoase la pag.17. În cadrul documentului D18 – Declarație materiale periculoase, ofertantul a precizat: (…) confirmăm prin prezenta că materialele folosite la producția tramvaielor ofertate se conformează cerințelor standardului EN 45545-2 HL 1 și nu se încadrează în categoria de materiale periculoase conform definiției date de UNIFE (Union of European Railway Industries). Materialele utilizate se vor încadra în prescripțiile internaționale privind reciclarea, așa cum sunt ele prevăzute în Directiva cadru 2007/46/CE (95). Prin clarificarea nr. 39667/30.03.2021, așa cum corect susține contestatorul (pag. 596 numerotat de autoritatea contractantă cu cifra 2), comisia de evaluare a solicitat ...., la pct. 9, față de cerința evidențiată mai sus prin îngroșare, al cărei conținut a fost reiterat de autoritatea contractantă, după cum urmează: Vă rugăm să ne indicați unde în cadrul propunerii tehnice depuse se regăsește lista tuturor materialelor periculoase întrebuințate la producția tramvaielor, și să detalieze informațiile cu privire la denumirea substanței periculoase (grunduri, vopseluri, vaselină etc), producătorul, unde a fost utilizată în construcția tramvaielor, caracterul pericolelor pentru sănătatea umană legate de substanța respectivă, cantitatea fiecărei substanțe, modalitățile de depozitare și de reciclare. Prin răspunsul transmis, .... nu a dat curs solicitării autorității contractante de a indica unde în propunerea sa tehnică se află lista cu materialele periculoase, ci a reiterat făcând trimitere la documentul D18 Pagina 36 din 41

– Declarație materiale periculoase și D13 – Declarație privind respectarea obligațiilor din domeniile mediului, social și a relațiilor de muncă, că materialele folosite la producția tramvaielor nu se încadrează în categoria materialelor periculoase conform definiției date de UNIFE. Observă Consiliul că formulează apărări ce denotă o interpretare eronată a prevederilor susenunțate ale prevederilor pct. 6.2 ale caietului de sarcini, preluate și la nivelul formularului de ofertă, situație în care se impune o analiză a acestora pentru a stabili cărei interpretări trebuia subsumată analiza autorității contractante. Astfel, așa cum s-a arăta mai sus, evidențierea distinctă în cadrul formularului de propunere financiară a fiecărei cerințe, conduce spre concluzia că cea privind depunerea listei cu materiale periculoase este distinctă de toate celelalte și nu poate fi considerată respectată prin depunerea de documentelor solicitate în cadrul acelor cerințe. Respectiv nu se poate aprecia asupra îndeplinirii cerinței prin depunerea de buletine de încercare, acestea fiind solicitate pentru dovedirea îndeplinirii cerinței referitoare la principalele materiale utilizate la amenajarea interioară a compartimentului pentru călători, a cabinei de conducere și a instalației electrice (cablaje) De asemenea, reține Consiliul că lista tuturor materialelor periculoase întrebuințate la producția tramvaielor, trebuia să aibă în vedere ansamblul componentelor unui tramvai, iar nu numai compartimentul pentru călători, cabina de conducere și instalații electrice. Revenind la răspunsul ...., se observă, pe de o parte, că este de natură a confirma susținerile contestatorului, respectiv faptul că nu s-a prezentat, în cadrul propunerii tehnice, lista tuturor materialelor periculoase întrebuințate la producția tramvaielor, iar, pe de altă parte, conține justificarea ofertantului cu privire la lipsei listei anume că nu folosește materiale periculoase conform definiției date acestora de către UNIFE. Practic, ofertantul neagă necesitatea depunerii listei solicitate explicit prin caietul de sarcini prin invocarea reglementărilor UNIFE. Având în vedere că nicăieri în caietul de sarcini sau în alt document al achiziției, autoritatea contractantă nu a solicitat ca lista în discuție să fie întocmită prin raportare la definiția materialelor periculoase dată de UNIFE, dar și că este greu de crezut că tramvaiul în ansamblul său nu include materiale periculoase conform standardelor europene aplicabile, coroborat cu interpretarea eronată pe care autoritatea contractant o face asupra cerințelor pe care ea însăși le-a stabilit prin caietul de sarcini pct. 6.2 – Materiale, aspect ce răzbate din punctul de vedere referitor la contestație, Consiliul determină că aceasta a acționat în evaluarea ofertei depusă de .... cu nerespectarea regulilor documentației de atribuire. Prin urmare, nu se poate considera că evaluarea ofertei depusă de .... este finalizată, astfel încât Consiliul va admite critica Pagina 37 din 41

contestatorului și va obliga autoritatea contractantă la analiza modului în care oferta în discuție îndeplinește prevederea caietului de sarcini de la pct. 6.2 din caietul de sarcini, referitoare la prezentarea listei tuturor materialelor periculoase întrebuințate la producția tramvaielor. Această analiză nu poate fi efectuată de Consiliu, întrucât organismul administrativ-jurisdicțional nu se poate substitui atribuțiilor comisiei de evaluare în etapa de evaluare a ofertelor, anume atribuției exprese prevăzută de art. 127 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 395/2016, constând în verificarea conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini. Următoarea critică de pretinsă nelegalitate a deciziei de atribuire a contractului, este constituită de susținerea contestatorului conform căreia autoritatea contractantă a evaluat greșit conformitatea ofertei în ceea ce privește afișarea defectelor și nomenclatorul de defecte. În analiza temeiniciei acestei critici, Consiliul se va raporta la prevederile caietului de sarcini, pct. 7.1.7 – „Postul de conducere”, subpct. „Tabloul de bord”, unde se regăsește inserată cerința având conținutul: Defectele vor fi afișate prin mesaj de tip text, în limba română sau pictograme și nu sub formă de cod de defect. Ofertantul va furniza nomenclatorul de defecte. Cu privire la îndeplinirea acestei cerințe, din actele dosarului rezultă că, prin adresa de clarificări nr. 90634/28.07.2021, autoritatea contractantă a solicitat ...., după cum urmează: Vă rugăm să ne justificați cum considerați îndeplinită cerința Defectele vor fi afișate prin mesaj de tip text, în limba română sau pictograme și nu sub formă de cod de defect. Ofertantul va furniza nomenclatorul de defecte deoarece în anexa Enclosure 17 ro declarați faptul că pentru fiecare clasă de eșec detaliile listei de defecțiuni vor fi stabilite și se vor aplica sistemului de diagnosticare după aprobarea clientului. ...., în răspunsul său, a prezentat o descriere a principalelor tipuri de defecte clasificate ca fiind de tip A, B și C și modul cum acestea sunt avertizate, imagini cu mesajele afișate, însoțite de mențiunile: Nomenclatorul de defecte în limba română va fi furnizat odată cu primul tramvai livrat, împrună cu celelalte documente solicitate. Am menționat în Enclosure 17, că lista integrală cu mesajele texelor aferente defecțiunilor va fi implementată în sistem după aprobarea clientului, deoarece: (…) Reconfirmăm autorității contractante asumarea integrală a cerințelor caietului de sarcini și îndeplinirea acestora de către tramvaiele ofertate și că în prețul ofertei sunt incluse toate echipamentele hardwere și software-urile solicitate prin caietul de sarcini. Acest răspuns a fost considerat concludent de autoritatea contractantă, după cum apare consemnat în procesul-verbal nr. 96133/10.08.2021. Observă Consiliul că, așa cum rezultă din conținutul cerinței caietului de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat ca, pe tabloul de bord, defectele să fie afișate prin mesaj de tip text în limba română sau Pagina 38 din 41

pictograme și nu sub formă de cod de defect, sens în care a solicitat prezentarea nomenclatorului de defecte. Momentul la care nomenclatorul de defecte trebuia prezentat autorității contractante stabilește Consiliul că este fără dubiu, anume în cadrul propunerii tehnice depusă la data limită de depunere a ofertelor, aspect necontestat de vreuna dintre părți. Că înțelegerea autorității contractante ca emitent al documentației de atribuire a fost aceasta rezultă cert și din conținutul solicitării de clarificări transmisă .... cu scopul de a se lămuri cu privire la lipsa în discuție sesizată cu ocazia evaluării propunerii tehnice a ofertantului arătat. Chiar dacă întrebarea adresată nu este una explicită în sensul de a i se fi cerut ofertantului să precizeze unde se regăsește depus nomenclatorul în discuție în cadrul propunerii sale tehnice, din lecturarea ei rezultă că tocmai acest element a fost avut în vedere, în contextul afirmației ofertantului din propunerea tehnică conform căreia detaliile listei de defecțiuni vor fi stabilite și se vor aplica sistemului de diagnosticare după aprobarea clientului. Și înțelegerea .... a fost aceasta, de vreme ce nicăieri nu susține că cerința documentației de atribuire ar fi fost alta, ci că va depune nomenclatorul la momentul livrării primului tramvai, ceea ce denotă o condiționare a îndeplinirii cerinței caietului de sarcini de desemnarea ofertei sale drept câștigătoare, ori sensul cerinței nu a fost acesta. Este limpede și că respectivul nomenclator trebuia furnizat în limba română, aspect, de asemenea, necontestat de vreuna dintre părți. Aceasta fiind interpretarea cerinței în discuție, în contextul în care .... nu a prezentat nomenclatorul în forma solicitată în propunerea tehnică și, mai mult, a arătat în răspunsul la clarificări că îl va prezenta odată cu furnizarea primului tramvai, adică după desemnarea ofertei sale drept câștigătoare, se pune întrebarea cum a demonstrat .... îndeplinirea cerinței aflată în discuție. Așa cum s-a arătat în cele ce preced, obligația ofertantului este aceea de a întocmi oferta cu respectarea documentației de atribuire, după cum a autorității contractante este aceea de verificare a ofertei prin prisma cerințelor pe care le-a impus prin documentația de atribuire. Or, în speța de față, din lucrările membrilor comisiei de evaluare nu rezultă modalitatea în care, prin răspunsul la clarificări, ofertantul a demonstrat îndeplinirea cerinței caietului de sarcini, fapt ce conduce spre concluzia încălcării, de către autoritatea contractantă, a atribuției legale de verificare expres prevăzută în sarcina sa. Răspunsul ofertantului .... demonstrează tocmai contrariul celor concluzionate de autoritatea contractantă, adică neîndeplinirea cerinței, afirmația sa conform căreia va prezenta nomenclatorul în limba română abia la data livrării primului tramvai demonstrând cu prisosință aceasta. Pagina 39 din 41

Dispozițiile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 statuează în sarcina comisiei de evaluare, într-adevăr, obligația de a solicita clarificări formale sau de confirmare cu privire la o ofertă ce conține elemente echivoce, însă demersul trebuia finalizat cu analiza răspunsului transmis, după cum rezultă din conținutul alin. (5) al aceluiași articol, lipsa unui răspuns sau transmiterea unuia neconcludent îndrituind autoritatea contractantă să procedeze la respingerea ofertei. Or, în speța de față, în prezența unui răspuns care confirmă nerespectarea unei cerințe exprese a caietului de sarcini, autoritatea contractantă a înțeles să considere oferta admisibilă. A nesocotit autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertei .... și principiul tratamentului egal, care presupune stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți, or .... a devenit câștigător al procedurii în ciuda faptului că nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerințelor caietului de sarcini. Explicațiile ofertantului cu privire la clasele de defecte pe care autoritatea contractantă le-a preluat în punctul de vedere concluzionând îndeplinirea cerinței, nu prezintă nicio relevanță raportat la obligația de a verifica cerința caietului de sarcini de forma menționată, cerință față de care autoritatea contractantă era chemată să se asigure că ofertantul a prezentat nomenclatorul în discuție în propunerea tehnică, ceea ce nu s- a dovedit a fi fost prezentat nici urmare a solicitării de clarificări. În altă ordine de idei, dacă ar fi avut neclarități cu privire la cerințele documentației de atribuire sau considera că este împiedicat să dea curs tuturor cerințelor autorității contractante, deoarece tramvaiul, spre pildă, nu este pe stoc, ofertantul trebuia să se prevaleze de dreptul de a solicita clarificări anterior depunerii ofertei și să se asigure că cerințele caietului de sarcini îi permit participarea la procedură în ciuda constrângerii sale, cu șanse reale ca oferta să nu-i fie respinsă din acest considerent. Or, în lipsa unui asemenea demers, ofertantul era obligat să se conformeze întocmai prescripțiilor documentației de atribuire, orice eventuală critică cu privire la conținutul documentației de atribuire fiind tardivă în momentul de față. Stabilind că evaluarea ofertei .... nu este una legală, Consiliul va admite critica contestatorului și va infirma decizia de atribuire a contractului în favoarea ofertantului menționat, pentru fiecare dintre cele 4 loturi aflate în discuție, autoritatea contractantă urmând să reevalueze oferta menționată cu luarea în considerare a răspunsului transmis de ..... Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2106, Consiliul va admite, în parte, contestația, va anula raportul procedurii de atribuire nr. 104549/01.09.2021, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de .... pentru fiecare dintre cele 4 Pagina 40 din 41

loturi, precum și actele subsecvente, autoritatea contractantă urmând a fi obligată să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Capetele de cerere din contestație constând în obligarea autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta contestatorului și respinge oferta ...., vor fi respinse, ca inadmisibile, în considerarea dispozițiilor art. 127 alin. (1) lit. k) și m) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care atribuțiile stabilirii ofertelor admisibile și a celei câștigătoare aparține comisiei de evaluare, competența materială a Consiliului fiind limitată la efectuarea unui control de legalitate asupra actelor emise de autoritatea contractantă. Față de soluția pronunțată, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) si art. 68 din același act normativ, coroborate cu dispozițiile art. 61 şi următoarele din Codul de procedură civilă, cererea de intervenție accesorie în interesul contestatorului, depusă de ...., va fi respinsă. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art. 28 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația .... SA, în contradictoriu cu ...., anulează raportul procedurii de atribuire nr. 104549/01.09.2021, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de .... pentru fiecare dintre cele 4 loturi, precum și actele subsecvente părții anulate. Obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca inadmisibile capetele de cerere din contestație constând în obligarea autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta .... și respinge oferta ..... Admite excepția inadmisibilității cererii de intervenție formulată de ....SA. Respinge cererea de intervenție formulată de .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. … Pagina 41 din 41