Decizie CNSC 1870/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. «101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1870/C10/1540 Data:23.08.2021 Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. 32291/23.06.2021, CONSITRANS S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Polonă nr. 56, sector 1, înregistrată la ONRC sub nr. J40/9475/1991, având CUI 2629539, reprezentată legal prin Eduard Hanganu, și convenţional prin C.A. Bogdan- Cosmin Buricea, având sediul ales în Bucureşti, str. General Nicolae C. Dona nr. 15, sector 1, privind procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „Servicii privind elaborarea studiului de fezabilitate pentru «Drumul expres Cluj- Dej»”, cod 71241000-9, organizată de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., cu sediul în Bucureşti, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, Bucureşti, în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: (i)obligarea autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere privind conţinutul Fişei de date, Formularelor, Caietului de sarcini şi al Contractului de servicii, constând fie (i) în punerea acestora în acord cu dispoziţiile legale în materie şi cu principiile care guvernează achiziţiile publice, fie în (ii) anularea procedurii, în situaţia în care modificarea documentaţiei de atribuire nu este posibilă;  (ii) obligarea autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei cauze. CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge excepțiile privind nedepunerea cauțiunii și tardivității contestației, invocate de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de CONSITRANS S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A. Dispune modificarea documentatiei de atribuire astfel: - Eliminarea din documentele Formularul 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2, punctul nr. 4, respectiv Nota 1 din secţiunea Formulare a cerinţei prin care se impune suplimentar ofertantului sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă ca, la data depunerii ofertei, să fi angajat deja tot personalul specific necesar pentru executarea contractului. - Modificarea Art. 7.16, Art. 29.6 si Art. 31.2 din Contractul de servicii, strict potrivit propunerilor autoritatii contractante. Dispune publicarea in SEAP a modificarilor mai sus mentionate in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii si stabilirea unei noi date limita pentru depunerea ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea modificarilor in SEAP. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 20 zile de la comunicarea acesteia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate celelalte critici formulate de contestator, potrivit motivarii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. «101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. / / Data: Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. ......... S.R.L., cu sediul în ........., str , ........., înregistrată la ONRC sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ........., și convenţional prin C.A. având sediul ales în ........., str. , ........., privind procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „Servicii privind elaborarea studiului de fezabilitate pentru «Drumul expres »”, cod 71241000-9, organizată de către ......... S.A., cu sediul în ........., ........., ........., ........., în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: (i)obligarea autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere privind conţinutul Fişei de date, Formularelor, Caietului de sarcini şi al Contractului de servicii, constând fie (i) în punerea acestora în acord cu dispoziţiile legale în materie şi cu principiile care guvernează achiziţiile publice, fie în (ii) anularea procedurii, în situaţia în care modificarea documentaţiei de atribuire nu este posibilă;  (ii) obligarea autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei cauze. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... S.R.L. reclamă documentația de atribuire a Pagina 1 din 62

procedurii inițiată prin publicarea în SICAP a anunțului respectiv a Fișei de date, Formularelor, Caietului de sarcini și al Contractului,considerând- o nelegală. 1.În fapt, contestatorul arată că, prin Anunţul de participare nr. , ......... S.A., în calitate de autoritate contractantă, a anunţat organizarea procedurii de achiziţie de tipul licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect servicii privind elaborarea studiului de fezabilitate aferent „Drumului expres ,,,,,", ocazie cu care, a încărcat, în SEAP, în cuprinsul secţiunii privind Lista de fişiere care compun documentaţia de atribuire, următoarele documente: • Caietul de sarcini; • Contractul de servicii; • Fişa de date; • Formulare; • Anexa 1 la Documentaţia de Atribuire; • DUAE Cerere. 1.2 În urma studierii Caietului de sarcini şi a Contractului de servicii, contestatorul arată că a identificat o serie de clauze care contravin atât dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cât şi principiilor de drept care o guvernează. Astfel, fiind interesat în a participa la procedură în vederea atribuirii Contractului de servicii, contestatorul a înţeles să formuleze contestaţia în cauză, cu scopul remedierii prevederilor Caietului de sarcini şi a Contractului de servicii şi punerii acestora în concordanţă cu dispoziţiile legale incidente, astfel cum va detalia în cele ce urmează. 2. Contestatorul consideră că, Capitolul IV din Formularul 3D - Acord de subcontractare din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire încalcă prevederile art. 48 alin. (1) teza a Il-a din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice aprobate prin Hotărârea guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare ("Normele metodologice la Legea nr. 98/2016") şi ale art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare ("Legea nr. 98/2016") 2.1 Cu toate că, prin instrucţiunile de completare din Formularul 3D - Acord de subcontractare din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă indică faptul că: "Continutul minim al acestui formular va fi respectat numai in situatia in care subcontractantul are si calitatea de tert sustinator", contestatorul arată că, în capitolul IV din Formularul 3D - Acord de subcontractare din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a introdus în cadrul Acordului de subcontractare în versiunea utilizată în mod curent ca formular standard în procedurile de achiziţie publică o secţiune specifică ce include angajamentul ferm al subcontractantului în calitate de tert Pagina 2 din 62

susţinător, invocând drept temei dispoziţiile art. 48 alin. (1) din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016. 2.2 Or, se arată că potrivit art. 48 alin. (1) din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016: "în cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanții pe a căror capacităţi ofertantul/ candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi si terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, si angajamentul ferm." 2.3 Prin urmare, contestatorul menționează faptul că, legea a prevăzut două instrumente distincte pentru demonstrarea susţinerii de care beneficiază ofertantul pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi profesionale, fiecare dintre acestea fiind circumstanţiate strict tipului de susţinere invocată, respectiv: - dacă susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale provine din partea unui terţ susţinător, aceasta se va demonstra prin prezentarea unui angajament ferm al terţului susţinător, prin care acesta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului resursele invocate; - dacă susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale provine din partea unui subcontractant, acordul de subcontractare va demonstra că subcontractantul va pune la dispoziţia ofertantului resursele invocate. Astfel, contestatorul precizează că această reglementare este explicabilă prin necesitatea adaptării instrumentelor respective la specificul instituţiilor terţului susţinător, respectiv subcontractantului şi regimului juridic diferit al acestora. Aşadar, odată ce există 2 instrumente distincte aplicabile în situaţii distincte, contestatorul apreciază că, crearea de către autoritatea contractantă a unui instrument care înglobează ambele instrumente încalcă prevederile art. 48 alin. (1) teza a Il-a din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016. 2.4 Mai mult, în contextul reglementării exprese din art. 48 alin. (1) teza a Il-a din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016, contestatorul susține că, includerea în acordul de subcontractare a angajamentului ferm al terţului susţinător încalcă principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 care presupune ca: - măsurile luate de instituţii nu trebuie să depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite; - în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar Pagina 3 din 62

inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. 2.5 În sensul dat, contestatorul subliniază faptul că, potrivit legii, scopul urmărit de autoritatea contractantă (demonstrarea că ofertantul dispune de resursele invocate) este obţinută prin semnarea unui acord de subcontractare cu conţinutul prevăzut în capitolele I-III. Subcontractantul se obligă potrivit art. 2.1 coroborat cu art. 3.1. (eroare de redactare a autorităţii contractante) să realizeze părţi sau activităţi enumerate expres din contractul de achiziţie publică ce va fi încheiat între Contractant şi ,,,,, în aceleaşi condiţii ca cele stipulate în respectivul contract. În opinia contestatorului, acest angajament este suficient şi adecvat pentru demonstrarea de către ofertant a faptului că dispune de resursele subcontractantului propus. 2.6 Contestatorul consideră că este excesivă introducerea în capitolul IV al Acordului de subcontractare a declaraţiei subcontractantului de la art. 6 în sensul că, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului încheiat cu ,,,,,, subcontractantul garantează autorităţii contractante, necondiţionat şi irevocabil, acordarea susţinerii necesare pentru îndeplinirea contractului conform ofertei prezentate şi a obligaţiilor asumate de Contractant prin contractul ce urmează a fi încheiat între acesta şi ,,,,,. Așadar, contestestatorul susține că, art. 6 din Acordul de subcontractare

încalcă

principiul

proporţionalităţii,

deoarece subcontractantul nu poate garanta necondiţionat şi irevocabil că va acorda susţinerea necesară pentru îndeplinirea contractului principal. Subcontractantul se obligă să execute exclusiv partea de contract subcontractată, astfel că, acesta nu răspunde solidar cu contractantul în faţa autorităţii contractante nici chiar pentru pentru partea din contractul principal pe care o execută, ci răspunde exclusiv faţă de contractant. Mai mult, Contractantul răspunde pentru subcontractant în faţa autorităţii contractante,

iar

Răspunderea

contractantului,

respectiv a subcontractantului în sensul arătat reiese inclusiv din art. 7.12 şi 7.14 din Contractul de servici, parte din documentaţia de atribuire. 2.7 Contestatorul consideră excesivă introducerea în capitolul IV al Acordului de subcontractare a declaraţiei subcontractantului de la art. 6 în sensul că, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului de încheiat cu ,,,,,, subcontractantul răspunde direct faţă de autoritatea contractantă şi se obligă "in mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia Contractantului resursele necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică, pentru partea/partile de contract pe care urmeaza sa le realizam potrivit art. 2." Art. 7 din Acordul de subcontractare încalcă principiul proporţionalităţii, în primul rând pentru că implicarea subcontractantului este angajată independent dacă contractantul are sau nu dificultăţi sau Pagina 4 din 62

nu în derularea contractului. Prin urmare, contestatorul consider că, ipoteza declaraţiei nu corespunde regimului juridic al implicării subcontractantului. deoarece, în al doilea rând, potrivit art. 218 alin. (6) din Legea nr. 98/20161 şi art. 1852 alin. (2) din Codul civil, subcontractantul nu răspunde direct faţă de autoritatea contractantă, ci faţă de contractant. Raporturile juridice dintre contractant şi subcontractant sunt reglementate prin contractul de subcontractare al cărui conţinut minim obligatoriu este stabilit de autoritatea contractantă prin art. 3.1. şi 3.2. din Acordul de subcontractare (eroare de redactare a autorităţii contractante). Dincolo de acest conţinut obligatoriu, intervenţia autorităţii contractante în relaţiile dintre contactant şi subcontractant este, în opinia contestatorului, nu numai excesivă, dar şi neavenită. 2.8 Contestatorul susține că este excesivă introducerea în capitolul IV al Acordului de subcontractare a declaraţiei subcontractantului de la art. 8 în sensul că, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului de încheiat cu ,,,,,, acesta va invoca susţinerea acordată de subcontractant pentru îndeplinirea contractului şi garantează materializarea aspectelor ce fac obiectul susţinerii acordate de subcontractant. Art. 7 din Acordul de subcontractare încalcă principiul proporţionalităţii, deoarece, astfel cum contestatorul a arătat, obligaţia subcontractantului de a executa partea de contract subcontractată se naşte independent dacă contractantul are sau nu dificultăţi sau nu în derularea contractului, în baza contractului de subcontractare. Prin urmare, contestatorul susține că, ipoteza declaraţiei contractantului nu corespunde regimului juridic al subcontractării. Apoi, contractantul răspunde pentru executarea părţii de lucrări subcontractată faţă de autoritatea contractantă în temeiul contractului de achiziţie publică, nefiind necesară o declaraţie expresă că garantează executarea subcontractului de către subcontractant. De altfel, contractantul nici nu poate garanta materializarea aspectelor ce fac obiectul susţinerii acordate de subcontractant (în speţă executarea lucrărilor subcontractate de către un anumit subcontractant), câtă vreme, potrivit art. 161 din Normele metodologice stabileşte că: „în situaţia prevăzută la art. 151 lit. c), în cazul în care un contract de subcontractare este denunţat unilateral/reziliat de către una din părţi, contractantul are obligaţia de a prelua partea/părţile din contract aferente activităiii subcontractate sau de a înlocui acest subcontractant cu un nou subcontractant în condiţiile art. 151 lit. a)." 2.9 Contestatorul consideră excesivă introducerea în capitolul IV al Acordului de subcontractare a declaraţiei subcontractantului de la art. 9 în sensul recunoaşterii de către contractant a dreptului autorităţii contractante de a urmări orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva subcontractantului pentru nerespectarea de către acesta a obligaţiilor asumate prin acordul de subcontractare- Pagina 5 din 62

Formularul 3D, în conformitate cu prevederile contractului de achiziţie publică. Astfel, contestatorul arată că, dacă subcontractantul nu mai semnează contractul de subcontractare, deşi a semnat Acordul de subcontractare, art. 151 lit. a şi c) din Normele metodologice preluate în art. 7.2 lit. a) şi c) permit înlocuirea subcontractantului, astfel încât nici contractantul, nici autoritatea contractantă nu ar suferi niciun prejudiciu. de asemenea, contestatorul arată că, dacă subcontractantul reziliază/denunţă contractul de subcontractare, deşi a semnat Acordul de subcontractare, potrivit art. 161 din Normele metodologice stabileşte că: "In situaţia prevăzută la art. 151 lit. c), în cazul în care un contract de subcontractare este denunţat unilateral/reziliat de către una din părţi, contractantul are obligaţia de a prelua partea/părţile din contract aferente activităţii subcontractate sau de a înlocui acest subcontractant cu un nou subcontractant în condiţiile art. 151 lit. a)." 2.10 Prin urmare, contestatorul susține că, nici contractantul nici autoritatea contractantă nu ar suferi niciun prejudiciu. 2.11 Contestatorul consider că, chiar dacă contractantul ar suferi un prejudiciu ca urmare a nerespectării de către subcontractant a obligaţiilor asumate prin Acordul de subcontractare, ar fi total inechitabil şi excesiv ca contractantul care este direct răspunzător faţă de autoritatea contractantă pentru neexecutarea de către subcontractant a contractului de subcontractare (art. 218 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, art. 1852 alin. (2) din Codul civil, art. 7.2. lit. b), 7.12 şi 7.14 din Contractul de servicii, parte din documentaţia de atribuire) să recunoască dreptul autorităţii contractante de a urmări orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva subcontractantului pentru nerespectarea de către acesta a obligaţiilor asumate prin acordul de subcontractare-Formularul 3D. Contestatorul arată că, nu există nicio prevedere legală care să recunoască un astfel de drept autorităţii contractante. Mai mult, contestatorul apreciază că, dacă s-ar recunoaşte acest drept de către contractant, acesta ar rămâne obligat faţă de autoritatea contractantă pentru executarea lucrărilor subcontractate şi ar fi în imposibilitatea de a atrage răspunderea subcontractantului pentru neexecutarea obligaţiilor din contractul de subcontractare care materializează în etapa executării contractului de achiziţie angajamentul dat în etapa derulării procedurii de atribuire. În mod total nerezonabil, contestatorul susține că, autoritatea contractantă ar putea să obţină atât executarea lucrărilor subcontractate fie de contractant, fie de un subcontractant înlocuitor, cât şi despăgubiri de la subcontractantul care încalcă prevederile respectivului Acord. Art. 10 şi 11 din Acordului de subcontractare sunt strâns legate de art. 6-9, iar prezenţa acestora nu se justifică, în opinia contestatorului, în condiţiile în lăturării acestora din cauza caracterului excesiv. Pagina 6 din 62

Pentru motivele prezentate, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea Formularului 3D - Acord de subcontractare din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire în sensul eliminării Capitolului IV. 3. Contestatorul susține că, Formularul 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2, punctul nr. 4 şi Nota 1 din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire încalcă prevederile art. 2 alin. (2) lit. a), b), d) şi e) din Legea nr. 98/2016 3.1 Prin Documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit reperele esenţiale pentru modalitatea în care se va asigura personalul de către Prestator, modalitatea şi momentul în care se va demonstra disponibilitatea personalului, subliniind libertatea Prestatorului de a înlocui personalul-cheie şi momentul în care acesta poate face o astfel de înlocuire. Astfel, contestatorul susține că, Punctul 1 din Formularul 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2 este suficient și adecvat scopului urmărit de autoritatea contractantă, deoarece asigură autoritatea contractantă că ofertantul a făcut demersuri şi a obţinut acordul experţilor-cheie pentru implicarea lor în executarea contractului şi, potrivit art. 18.3 din Contractul de servicii, autoritatea s-a asigurat că nemenţinerea personalului nominalizat în ofertă este sancţionată cu plata unei penalităţi de 10.000 lei. Cu toate acestea, prin Formularul 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2, punctul nr. 4 din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire, contestatorul învederează faptul că, autoritatea contractantă impune expertului-cheie să depună o declaraţie pe proprie răspundere prin care să declare în ce contracte aflate în derulare cu ea se află mobilizat/angrenat/implicat la data declaraţiei. În plus, prin Nota 1 în cadrul acestui formular, autoritatea precizează următoarele: „Expertul va prezenta perioada in care isi desfaşoară activitatea in cadrul contractelor menţionate mai sus, iar Autoritatea Contractanta va analiza modalitatea in care poate fi asigurata disponibilitatea

expertului,

fara

a

fi

afectata

derularea contractului/contractelor in care este angrenat/implicat/mobilizat. În cazul în care disponibilitatea expertului, nu poate fi asigurată fără a fi afectată derularea contractului/contractelor în care este angrenat/ implicat/mobilizat, oferta poate fi respinsă ca neconformă în condiţiile art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016." 3.2 Contestatorul arată că, aceste condiţii se traduc, în fapt, în obligarea ofertantului de a angaja personal-cheie dedicat executării contractului de achiziţie publică încă din etapa depunerii ofertei, pentru a se asigura că oferta sa nu va fi respinsă ca neconformă, ceea ce încalcă principiul proporţionalităţii reglementat prin art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 care presupune ca: Pagina 7 din 62

- măsurile luate de instituţii nu trebuie să depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite; - în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. În speţă, contestatorul susține că autoritatea contractantă urmăreşte să se asigure că Prestatorul va asigura personal-cheie care are experienţa punctată în cadrul factorilor de evaluare pe durata executării Contractului de servicii. contestatorul menționează, după cum a arătat, că acest scop este îndeplinit prin prezentarea Declaraţiei de disponibilitate, punctul 1 şi sancţionarea drastică a Prestatorului dacă nu poate menţine personalul - cheie nominalizat pe perioada executării contractului. 3.3 În opinia contestatorului, este o cerinţă excesivă a impune suplimentar ofertantului sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă ca, la data depunerii ofertei, să fi angajat deja tot personalul specific necesar pentru executarea unui contract ce nu numai că nu i-a fost atribuit fară însă a-l fi implicat în activitatea specifică, contract a cărui încheiere valabilă face obiectul îndeplinirii condiţiei suspensive a obţinerii finanţării de către aceeaşi autoritate contractantă. În acest sens, se arată că conform secţiunii VI.3 Informaţii suplimentare din Fişa de date, autoritatea contractantă precizează următoarele: "Având în vedere faptul că proiectul este finanțabil din Fonduri Europene Nerambursabile, fără însă a fi încheiat un Contract de finanţare la acest moment, încheierea contractului de achiziţie publică este condiţionată de obţinerea/aprobarea finanțării serviciilor din fonduri de la bugetul de stat și/ sau fonduri europene nerambursabile, semnarea contractului fiind posibilă doar în situația în care se respectă dispoziţiile referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice. În cazul în care, indiferent de motive, obţinerea/aprobarea finanțării serviciilor din fonduri de la bugetul de stat și/sau fonduri europene nerambursabile nu se realizează, Autoritatea Contractantă va aplica prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 98/2016, fiind imposibilă încheierea contractului de achiziţie publică. Autoritatea Contractanta estimează că va obţine finanţarea necesară semnării contractului în trimestrul IV al anului 2021". Mai mult, caracterul excesiv al acestei cerinţe apare şi prin raportare la faptul că autoritatea contractantă a prevăzut în Caietul de sarcini că lasă libertatea Prestatorului de a-și stabili strategia proprie privind personalul astfel încât să se asigure personalul pe toată durata contractului (Secţiunea Personalul şi baza tehnico-materială a Prestatorului din Caietul de sarcini, pag. 22, punctul Personalul implicat în derularea contractului). 3.4 În condiţiile date, în plus faţă de caracterul excesiv al cerinţei, contestatorul arată că se ridică problema încălcării principiilor Pagina 8 din 62

nediscriminării şi al tratamentului enal prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016, deoarece ofertantul care nominalizează un expert-cheie angajat/implicat într-un alt contract cu autoritatea contractantă se va confrunta cu respingerea ofertei ca neconformă pentru că nu asigură disponibilitatea personalului pentru executarea contractului, iar acela care, deşi nominalizează personal-cheie care respectă această cerinţă excesivă a autorităţii contractante, totuşi nu poate executa din orice motive contractul cu personalul nominalizat, are dreptul de a executa contractul plătind însă penalităţile contractuale. Eşecul similar al ofertantului şi al prestatorului sunt sancţionate diferit în etape diferite ale achiziţiei, mult mai drastic fiind sancţionat ofertantul, deşi eventualul prejudiciu suferit de autoritatea contractantă este identic. Prin urmare, contestatorul consideră că, respingerea ca neconformă a ofertei unui ofertant care nominalizează experţi-cheie care sunt implicaţi în executarea altor contracte încheiate cu ,,,,, nu protejează autoritatea contractantă de situaţia în care ofertantul câştigător nu ar putea menţine personalul-cheie nominalizat în ofertă, astfel încât scopul urmărit prin impunerea acestei cerinţe nu este îndeplinit. 3.5 contestatorul arată că, un alt aspect relevant care ţine de caracterul excesiv al prevederii constă în faptul că autoritatea contractantă îşi atribuie în mod nepermis dreptul de a restrânge accesul unui expert-cheie la muncă, dreptul acestuia de a schimba angajatorul, locul sau felul muncii, deoarece ofertanţii ar vor evita nominalizarea unui expert-cheie care este implicat într-un alt contract cu ,,,,, de teama respingerii ca neconformă a ofertei. Or, contestatorul susține că, implicarea expertului în executarea unui contract la data depunerii ofertei nu demonstrează că nu ar putea fi disponibil în viitor în executarea contractului de achiziţie publică. Expertul se poate afla în situaţia în care doreşte să schimbe angajatorul sau locul/ felul muncii la acelaşi angajator, spre exemplu. Mai mult, nicio prevedere legală nu împiedică demisia, schimbarea angajatorului sau a locului/felului muncii. Dimpotrivă, contestatorul consider că, a impune unui expert - cheie să renunţe la un post pentru a putea face parte din echipa de proiect desemnată într-o ofertă, neavând certitudinea implicării efective în respectivul proiect (certitudine care intervine abia după atribuirea contractului către ofertantul care îl desemnează ca expert- cheie) este o îngrădire nepermisă a dreptului la muncă, la alegerea locului şi felului muncii de către expert, drepturi fundamentale garantate prin art. 41 alin. (1) din Constituţia României şi art. 3 alin. (1)-(2) din Codul muncii. 3.6 De asemenea, contestatorul consideră că sunt încălcate principiile nediscriminării şi al tratamentului egal prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 în condiţiile în care autoritatea contractantă se raportează pentru a analiza disponibilitatea personalului- cheie şi a respinge ca neconforme ofertele care nominalizează experţi angajaţi/implicaţi într-un alt contract încheiat exclusiv cu ,,,,,. Mai mult, Pagina 9 din 62

contestatorul arată că, dacă angajarea/implicarea unui expert-cheie într- un alt contract la data depunerii ofertei este o piedică reală în executarea contractului încheiat cu autoritatea contractantă, atunci această situaţie nu trebuie circumstanţiată exclusiv la implicarea în raporturi contractuale care au ca beneficiar ,,,,,, ci în orice raporturi contractuale, de orice tip, cu oricare altă autoritate contractantă sau operator economic, indiferent dacă activează în sectorul construcţii sau nu. Nu în ultimul rând, contestatorul susține că, prevederea din Declaraţia de disponibilitate în sensul analizării de către autoritatea contractantă a modalităţii în care poate fi asigurată disponibilitatea expertului, fără a fi afectată derularea contractului/contractelor în care este angrenat/implicat/mobilizat acesta şi a dreptului acesteia de a respinge pe baza acestei analize oferta încalcă principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016, deoarece autoritatea nu indică în ce va consta analiza respectivă şi care vor fi criteriile obiective care vor sta la baza deciziei sale de a respinge oferta ca neconformă. Or, contestatorul menționează faptul că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. z) din Legea nr. 98/2016, documentaţia de atribuire „cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile". Pentru motivele arătate, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea Formularulului 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2 din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire în sensul eliminării punctului nr. 4 şi Notei 1. 4. Contestatorul susține că prevederile Caietului de sarcini în privinţa delegării către Prestator a obligaţiei de a asigura verificatori atestaţi încalcă dispoziţii din Codul civil, din Legea nr. 10.1995 din Legea nr. 10/1995, din Regulamentul privind verificarea tehnică a proiectelor, din Legea nr. 98/2016 şi din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016 În secţiunea Stabilirea criteriilor, cerinţelor şi etapelor de proiectare, subsecţiunea Verificarea proiectelor din Caietul de sarcini se menţionează, după cum se arată, următoarele: „Beneficiarul delegă Prestatorului obligaţia de a asigura verificatorii de proiecte atestaţi impuşi de legislaţia în vigoare". Așadar, contestatorul arată că, terminologia utilizată de autoritatea contractantă generează confuzie, având în vedere că, termenul a delega înseamnă a împuternici, însă din cuprinsul subsecţiunii reiese că autoritatea contractantă urmăreşte să pună în sarcina ofertantului câştigător selectarea verificatorilor de proiecte şi plata serviciilor prestate de aceştia. Pagina 10 din 62

4.1 Contestatorul susține că, prevederea încalcă dispoziţiile art. 11 din Codul civil Contestatorul arată că, obligaţiile şi răspunderea părţilor implicate în proiectarea, verificarea tehnică, execuţia, recepţia, exploatarea construcţiilor în scopul asigurării calităţii construcţiilor sunt stabilite prin prevederi de ordine publică cuprinse în Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată cu modificările şi completările ulterioare, astfel, conform prevederilor art. 22 lit. c) din Legea nr. 10/1995, autoritatea contractantă în calitate de investitor are obligaţia legală şi poartă răspunderea asigurării verificării proiectelor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi. Mai mult, contestatorul arată că, în aplicarea acestor norme imperative, art. 6 alin. (2) şi (3) din Regulamentul privind verificarea şi expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, precum şi verificarea calităţii lucrărilor executate aprobat prin HG nr. 925/1995, cu modificările ulterioare ("Regulamentul privind verificarea tehnică a proiectelor"), reiterează obligaţia investitorului de a asigura verificarea proiectelor şi clarifică aceste prevederi stabilind că verificatorul de proiecte este angajat al acestuia (în sensul de a fi contractat de investitor). Dimpotrivă, contestatorul menționează faptul că, în sfera verificării proiectelor tehnice, singura răspundere a proiectantului constă în prezentarea proiectelor elaborate în faţa specialiştilor verificatori de proiecte atestaţi, stabiliți de către investitor, precum şi soluţionarea neconformităţilor şi neconcordanţelor semnalate. În sistemul de asigurare a calităţii construcţiilor, contestatorul învederează faptul că, fiecare factor implicat are obligaţii şi răspunderi specifice de care nu se poate deroga, respectiv nu este exonerat. În condiţiile în care aceste prevederi legale sunt norme de ordine publică de la care nu se poate deroga prin convenţii conform art. 11 din Codul civil, contestatorul susține că, prevederile Caietului de sarcini care prevăd delegarea obligaţiei de a asigura verificatorii de proiecte atestaţi către proiectant sunt nule absolut. 4.2 Contestatorul susține că, prevederea încalcă dispoziţiile art. 22 lit. c) şi art. 26 alin. (1) din Legea nr. 10.1995 din Legea nr. 10/1995, art. 6 alin. (2) şi (3) din Regulamentul privind verificarea tehnică a proiectelor şi art. 185 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 Astfel, se arată că, Prestatorul nu ar putea asigura verificarea proiectelor tehnice de verificatori de proiecte atestaţi în cadrul juridic stabilit prin Regulamentul privind verificarea tehnică a proiectelor şi dispoziţiile Legii nr. 98/2016. de asemenea, se arată că, conform art. 5 din Regulamentul privind verificarea tehnică a proiectelor, verificatorii de proiecte pot presta servicii specifice fie ca persoană fizică autorizată, fie ca acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are respectivul obiect de activitate. Pagina 11 din 62

Faţă de prevederile Legii nr. 98/2016, contestatorul arată că, modalităţile în care ar putea fi asigurate astfel de servicii de către un ofertant constau în prezentarea unei oferte comune în asociere cu verificatorul de proiecte sau subcontractarea serviciilor către acesta. Or, în oricare dintre cele două situaţii verificatorul de proiecte este lipsit de independenţa şi obiectivitatea ce constituie fundamentul obligaţiilor şi răspunderii sale ca factor implicat în sistemul de asigurare a calităţii construcţiilor. Mai mult, participarea sa la procedura de achiziţie publică pentru atribuirea unui contract de servicii alături de ofertantul prezintă o ofertă atât pentru servicii de proiectare, cât şi pentru servicii de verificare de proiecte generează reale probleme de compatibilitate din perspectiva răspunderii ce-i revine verificatorului de proiecte, pe de o parte în cadrul contractului de servicii faţă de proiectant şi beneficiar, iar pe de altă din perspectiva răspunderii legale. În sensul dat, contestatorul arată că, în situaţia în care verificatorul de proiecte participă la procedura de atribuire în calitate de asociat al proiectantului, verificatorul va răspunde în solidar cu proiectantul faţă de beneficiar inclusiv pentru prestarea serviciilor de proiectare. Or, contestatorul arată că, nu întâmplător, răspunderea legală a verificatorului de proiecte se limitează la răspunderea solidară cu proiectantul exclusiv pentru asigurarea nivelului de calitate corespunzător proiectului. În plus, verificatorului de proiecte îi este interzis să verifice proiecte pe care le-a elaborat în calitate de proiectant sau la realizarea cărora a participat. Astfel, reiese că beneficiarul nu va putea exercita dreptul de a cere executarea în natură a serviciilor de proiectare faţă de verificatorul de proiecte. Suplimentar, verificatorul de proiecte şi proiectantul vor avea un scop comun de a obţine şi împărţi beneficiile realizate în urma executării contractului de servicii în baza acordului de asociere dintre ei, ceea ce, în opinia contestatorului, ştirbeşte independenţa şi obiectivitatea verificatorului de proiecte şi intră în conflict cu interesul public general urmărit prin Legea nr. 10/1995 prin reglementarea sistemului calităţii construcţiilor într-o manieră care să asigure, separarea rolurilor factorilor implicaţi şi reglementarea expresă a obligaţiilor şi responsabilităţilor fiecăruia dintre aceştia, controlul unora asupra activităţii celorlalţi etc. Totodată, verificatorul de proiecte va avea faţă de proiectant în cadrul raportului contractual născut în baza acordului de asociere în participaţiune o serie de responsabilităţi ce implică prestarea serviciilor de verificare de proiecte în condiţiile agreate de părţi, cu presiunea răspunderii contractuale faţă de proiectant, ceea ce creează o dată în plus în mod rezonabil un dubiu cu privire la capacitatea acestuia de a presta aceste servicii în condiţii de independenţă şi obiectivitate. În situaţia în care verificatorul de proiecte participă la procedura de atribuire în calitate de subcontractant, proiectantul va răspunde faţă de beneficiar pentru prestarea corespunzătoare a serviciilor de către Pagina 12 din 62

verificatorul de proiecte. Or, contestatorul reiterează că verificatorul de proiecte răspunde potrivit legii în solidar cu proiectantul pentru asigurarea nivelului de calitate corespunzător proiectului. Şi în acest caz, verificatorul de proiecte va avea faţă de proiectant în cadrul raportului contractual născut în baza contractului de subcontractare o serie de responsabilităţi ce implică prestarea serviciilor de verificare de proiecte în condiţiile agreate de părţi, cu presiunea răspunderii contractuale faţă de proiectant, ceea ce ridică dubii serioase cu privire la capacitatea sa de a presta serviciile în condiţii de independenţă şi obiectivitate. 4.3 Contestatorul susține că, prevederea încalcă dispoziţiile art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 11 alin. (1) din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016 Astfel, deşi Legea nr. 10/1995 şi Normele privind verificarea tehnică a proiectelor obligă autoritatea contractantă în calitate de investitor/ administrator al construcţiei să asigure verificarea proiectelor contractând în acest scop un verificator de proiecte atestat, contestatorul arată că, prin Caietul de sarcini, autoritatea contractantă pune în sarcina Prestatorului selectarea verificatorilor de proiecte şi plata serviciilor prestate de aceştia. În opinia contestatorului, această prevedere încalcă nu numai Legea nr. 10/1995 şi Normele privind verificarea tehnică a proiectelor, ci şi legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice care enumeră limitativ modalităţile prin care autoritatea poate achiziţiona produse, servicii sau lucrări, delegarea atribuţiei de achiziţie a unor servicii nenumărându-se printre acestea. În sensul dat, contestatorul arată că, conform art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autorităţii contractante nu îi este permis să conceapă sau să structureze o achiziţie publică sau elemente ale acesteia cu scopul de a excepta respectiva achiziţie de la aplicarea legislaţiei achiziţiilor publice. Totodată, se arată că, potrivit art. 11 alin. (1) din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza un proces de achiziţie publică fie prin intermediul departamentului său specializat în derularea procedurilor de achiziţie publică, fie prin recurgerea la unităţi centralizate de achiziţie, fie prin intermediul unui furnizor de servicii de achiziţie selectat potrivit legii. Astfel, contestatorul precizează că, aceasta nu poate delega obligaţia sa de a contracta un verificator de proiecte Prestatorului care nu are calitatea de furnizor de servicii de achiziţie. Mai mult, se arartă că, autoritatea contractantă trebuie să deruleze ea însăşi o procedură pentru achiziţia serviciilor de verificare de proiecte, ceea ce, presupune în mod obligatoriu, includerea în obiectul achiziţiei a codului CPV corespunzător acestui tip de servicii. Pentru motivele prezentate, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea Caietului de sarcini, secţiunea Pagina 13 din 62

Stabilirea criteriilor, cerinţelor şi etapelor de proiectare prin eliminarea subsecţiunii Verificarea proiectelor. 4.4 În subsidiar, în măsura în care se va respingere cererea de obligare a autorităţii contractante la modificarea Caietului de sarcini, secţiunea Stabilirea criteriilor, cerinţelor şi etapelor de proiectare prin eliminarea subsecţiunii Verificarea proiectelor, contestatorul invocă nelegalitatea prevederilor secţiunii II.2.4 Descrierea achiziţiei publice din Fişa de date pentru încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. d) şi ale art. 154 din Legea nr. 98/2016 Astfel, se arată că, Caietul de sarcini, secţiunea Stabilirea criteriilor, cerinţelor şi etapelor de proiectare, subsecţiunea Verificarea proiectelor obligă ofertantul să depună o ofertă care include servicii de verificare tehnică a proiectelor, dar secţiunea II.2.4 Descrierea achiziţiei publice din Fişa de date a achiziţiei nu menţionează aceste servicii. în aceste condiţii, documentaţia de atribuire încalcă prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016. Așadar, documentaţia de atribuire trebuie să conţină toate informaţiile pentru a asigura informarea completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei şi obiectul contractului. Or, contestatorul susține că, neconcordanţa între diferitele documente care fac parte din documenţia de atribuire generează confuzie, putând cauza depunerea unor oferte neconforme, neconcordanţe care încalcă principiul transparenţei ce stă la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016.16 5. Contestatorul susține că, Anexa 4 la Caietul de sarcini - Ghidul privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea studiilor de fezabilitate încalcă prevederile art. 2 alin. (2) lit. d) şi e) din Legea nr. 98/2016, art. 189 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi art. 12 lit. c) din instrucţiunea nr. 1/2017 al A.N.A.P. 5.1 În documentaţia de atribuire Autoritatea Contractantă a introdus documentul intitulat Ghidul privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborare studii de fezabilitate (în continuare Ghidul), acesta reprezentând anexa 4 la Caietul de Sarcini. Ghidul întocmit de ,,,,,cuprinde 147 de pagini, necesitatea acestuia fiind dată de derularea „ unui număr mare de Contracte de servicii de elaborare a Studiilor de fezabilitate, cu Prestatori diferiţi" şi „are ca scop obţinerea unei abordări sistematice ", conform comunicatului de presă publicat pe site-ul ,,,,,la data de 23.02.2021. Astfel, potrivit respectivului comunicat de presă, „pentru dezvoltarea unorparteneriate bazate pe onestitate, loialitate şi colegialitate, în scopul obţinerii unor documentaţii tehnice de calitate în termenele prevăzute în contract", ,,,,,a propus spre consultare firmelor de proiectare, la data de 23.02.2021, până la data de 25.02.2021 un nou tip de Caiet de Sarcini şi Ghidul menţionat anterior. Pagina 14 din 62

La capitolul 2 din Ghid „ obiectivele ghidului", secţiunea „ scop", este stipulat faptul că „ recomandările având la bază experienţe valide, aplicate cu mare atenţie, în funcţie de circumstanţele specifice ale fiecărui Contract în parte, constituie o cale pentru a evita greşelile ce ne pândesc la tot pasul". De asemenea, obiectivele generale ale Ghidului prevăd că „în vederea îmbunătăţirii activităţii de elaborare a Studiilor de fezabilitate pentru autostrăzi şi drumuri expres, trebuie intensificat procesul de cunoaştere şi informare reciprocă între Beneficiar şi Prestatori". Prin elaborarea Ghidului, ,,,,,a ales „să se implice activ în susţinerea Prestatorilor", „în vederea eliminării confuziilor, diminuării riscurilor şi preîntâmpinării apariţiei unor blocaje/întârzieri", Ghidul ajutând la „evitarea confuziei şi neînţelegerea cerinţelor şi a necesităţilor Proiectului de către părţile interesate" (pag. 7). Elaborarea Ghidului îşi propune, după cum se arată, atingerea următoarelor obiective specifice: „(1)distincţie clară între obiectivele proiectului şi mijloacele de realizare a acestora; (2) definire clară şi realistă a scopului Proiectului; (3) detaliere a cerinţelor Beneficiarului; (4) buna planificare a resurselor; (5) creşterea eficacităţii; (6) formalizare/uniformizare; (7) sprijin constant pentru Prestatori". 5.2 Aşadar, Ghidul ar reprezenta o lucrare de specialitate menită să ofere Prestatorilor un set de recomandări generale şi să contureze o imagine mai clară asupra cerinţelor şi necesităţilor ,,,,,, fiind un mecanism suplimentar de „cunoaştere şi informare reciprocă între Beneficiar şi Prestatori". 5.3 Cu toate acestea, prin includerea Ghidului în anexele Caietului de Sarcini şi prin trimiterile succesive la anexa 4, contestatorul arată că, Autoritatea Contractantă instituie în sarcina operatorilor economici mai multe obligaţii privind modalitatea de întocmire/prezentare a studiilor/rapoartelor etc. ce vizează activitatea desfăşurată de Prestatori în cadrul contractului. Astfel, contestatorul precizează că, în Caietul de Sarcini sunt inserate următoarele clauze: a) „temele de proiectare pentru realizarea investigaţiilor de teren vor respecta formatul cadru din Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 7)" b) „detalierea modului de realizare a Studiului topografic este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate -ANEXA 4 (pag. 8)" c) „detalierea modului de realizare a Studiului geotehnic este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 8)" d) „detalierea modului de realizare a Studiului hidraulic şi hidrologic este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind Pagina 15 din 62

implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 8)" e) „detalierea modului de realizare a Studiului de trafic este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 9)" f) „detalierea modului de realizare a Studiului arheologic este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 9)" g) „detalierea modului de realizare a Studiului privind ocuparea terenurilor, identificarea proprietarilor şi a suprafeţelor de teren afectate este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4(pag. 10)" h) „detalierea modului de realizare a Studiilor privind identificarea/relocarea/protejarea instalaţiilor/utilităţilor este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 10)" i) „detalierea modului de realizare a Activităţilor de proiectare este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 10)" j) „proiectarea structurilor poduri/pasaje/viaducte, se va face aplicând în totalitate legislaţia în vigoare (...) naţionale şi europene, precum şi cu aplicarea prevederilor cuprinse în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 12)" k) „prestatorul va proiecta sistemele de comunicaţii şi cerinţele sistemelor de transport inteligent (ITS). Ca un minim, se vor respecta cerinţele cuprinse în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4" (pag. 13). l) „detalierea modului de realizare a activităţilor de evaluare a impactului asupra mediului este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate -ANEXA 4 (pag. 14)" m) „detalierea modului de realizare a Activităţilor de obţinere a autorizaţiilor/avizelor şi acordurilor este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate -ANEXA 4 (pag. 17)" n) „detalierea modului de realizare a Analizei Cost-Beneficiu este prevăzută în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate -ANEXA 4 (pag. 18)" o) „raportul de început va respecta formatul cadru prezentat în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate -ANEXA 4 (pag. 28)" Pagina 16 din 62

p) „rapoartele de progres cât şi minutele şedinţelor vor respecta formatele cadru prezentate în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate - ANEXA 4 (pag. 29)" q) „rapoartele financiare intermediare vor respecta cadrul prezentat în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate -ANEXA 4 (pag. 29)" r) „la predarea livrabilelor, Prestatorul va respecta structura Studiului de fezabilitate, pe volume, precum şi celelalte livrabile conform structurii în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate -ANEXA 4 (pag. 29)". 5.4 Mai mult, contestatorul arată că, deşi în cuprinsul Caietului de Sarcini sunt trimiteri punctuale la prevederi ale unui document întocmit ca set de recomandări, în cadrul ultimului paragraf din Caietul de Sarcini, Autoritatea Contractantă precizează că „cerinţele cuprinse în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate sunt minim obligatorii.” 5.5 Aşadar, contestatorul subliniază faptul că, prin modalitatea de redactare a ultimei clauze din Caietul de Sarcini, Autoritatea Contractantă solicită operatorilor economici să respecte prevederile întregului document cu un volum impresionant de pagini în care sunt inserate cerinţe ale Beneficiarului cu referire la toate aspectele achiziţiei. 5.6 Se arată că potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (10) din HG. Nr. 395/2016 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor legii nr. 98/2016, „caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante", de unde rezultă aşadar că, în caietul de sarcini trebuie cuprinse toate datele necesare în vederea dimensionării propunerilor tehnice şi financiare, neputându-se face trimite la un document distinct care să cuprindă cerinţe suplimentare, în permanentă schimbare (versiunea 1 din 13.04.2021, Ghid revizuit ca urmare a adresei ANCPI nr. 8169/19.03.2021). 5.7 Mai mult, contestatorul precizează faptul că, părţi ale conţinutului Caietului de sarcini se suprapun cu cele cuprinse în Ghidul anexat acestuia, ceea ce creează confuzie şi amplificând cea mai cunoscută şi frecventă cauză generatoare de contestaţii şi, implicit întârzieri, respectiv enunţarea cerinţelor asupra aceluiaşi subiect în mai multe locuri, în mod diferit. Astfel, contestatorul apreciază că, din parcurgerea Ghidului se poate observa că acesta cuprinde, la un nivel foarte mare de detaliu din punct de vedere tehnic, cerinţe care, deşi apar ca fiind „recomandări", în esenţă sunt veritabile obligaţii stabilite de ,,,,, în sarcina Prestatorilor, fiind Pagina 17 din 62

precizat în mod expres în caietul de sarcini că „cerinţele din Ghid sunt minim obligatoriu". Așadar, contestatorul susține că, cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire trebuie să fie clare, astfel încât orice operator economic să poată înţelege necesităţile autorităţii contractante şi să îşi dimensioneze oferta cunoscând în totalitate obligaţiile care îi revin. 5.8 Se arată că, Art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice prevede: „Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: [...] d) transparenţa; e) proporţionalitatea; [...]". 5.9 Mai mult, se arată că, Principiului transparenţei, aplicabil atât în cursul procedurii de atribuire a contractului de achiziţii publice, cât şi pe perioada derulării acestuia, este unul dintre principiile care constituie baza directivelor comunitare în materia contractelor de achiziţii publice, alături de principiul egalităţii de tratament. Așadar, pe perioada desfăşurării procedurii de atribuire a contractului, contestatorul arată că, acest principiu presupune (i) formularea tuturor informaţiilor cu privire la procedura de achiziţie în mod clar, precis, univoc în documentaţia de atribuire, (ii) în scopul garantării eliminării riscului de comportament arbitrar din partea autorităţii contractante. 5.10 Principiul proporţionalităţii, definit de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza National Farmers'Union impune, după cum se arată, ca măsurile adoptate de autorităţile contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Prin inserarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unui document cu un volum de pagini impresionant raportat la Caietul de Sarcini, care cuprinde cerinţe privind toate aspectele achiziţiei şi pe care Autoritatea Contractantă le solicită ca fiind respectate, reprezentând „cerinţe minime obligatorii", contestatorul susține că, ,,,,, încalcă în mod vădit principiile transparenţei şi proporţionalităţii. 5.11 Mai mult, contestatorul apreciază că prin includerea în documentaţia de atribuire a respectivului Ghid este generată şi o lipsă de previzibilitate, ceea ce, de asemenea, aduce atingere principiului proporţionalităţii, întrucât respectivul set de aşa-zise recomandări constituie un document în permanentă schimbare, având mai multe versiuni şi putând fi revizuit fără ca Prestatorul să poată fi consultat, Ghidul fiind integral opera ,,,,,. 5.12 În raport de cele de mai sus, contestatorul susține că, rezultă că autoritatea contractantă încearcă ca, printr-o anexă la Caietul de Pagina 18 din 62

Sarcini, care depăşeşte de 3 ori volumul acestuia din urmă, să se impună în sarcina Prestatorilor o serie de obligaţii neclare, disproporţionate, nelăsând nicio posibilitate operatorilor economici de a-şi întocmi ofertele în funcţie de propria apreciere, ci trasând linii directoare extrem de rigide ce trebuie în mod obligatoriu respectate în totalitate. 5.13 O astfel de conduită a ,,,,, este, în opinia contestatorului, abuzivă, încălcând în mod evident principiile fundamentale ale achiziţiilor publice, realizată cu scopul de a constrânge operatorii economici să întocmească ofertele prin preluarea în integralitate a cerinţelor autorităţii la care doar să adauge un preţ, determinând astfel o departajare a acestora exclusiv prin aprecierea ofertelor financiare. 5.14 Se arată că, potrivit fişei de date a achiziţiei, pct. II. 2.5 - Criterii de atribuire, factorul de evaluare este reprezentat de „cel mai bun raport calitate-preţ", ponderea fiecărui criteriu fiind următoarea: a)Demonstrarea unei metodologii adecvate de prestare a serviciilor- reprezentând abordarea propusă privind implementarea contractului prin prisma metodologiei de prestare a serviciilor-pondere de 18% b)Experienţa managerului de proiect - cu o pondere de 8% c)Experienţa deţinută de specialistul de drumuri - pondere 6% d)Experienţa deţinută de specialistul de poduri - pondere 6% e)Experienţa deţinută de specialistul în geotehnică şi fundaţii - pondere 6% f)Experienţa deţinută de specialistul în domeniul protecţiei mediului - pondere 4% g)Preţul ofertei - pondere 40% h)Planificarea adecvată a resurselor tehnice şi umane în corelare cu specificul şi complexitatea activităţilor desfăşurate în cadrul contractului - reprezentând abordarea propusă privind planificarea resurselor tehnice şi umane în corelare cu specificul şi complexitatea activităţilor desfăşurate în cadrul contractului - pondere 12% Aşadar, contestatorul arată că, deşi autoritatea contractantă ar puncta „abordarea propusă" de către operatorii economici privind implementarea contractului prin prisma metodologiei de prestare a serviciilor şi privind planificarea resurselor tehnice şi umane, prin impunerea ca „cerinţe minime obligatorii" a modalităţii de acoperire a „nevoilor" autorităţii într-o manieră extrem de rigidă, factorii de evaluare de la punctele a şi h sunt, în realitate înlăturați. Prin trasarea liniilor directoare extrem de rigide cu privire la ce şi cum ar trebui prestat de către operatorii economici în îndeplinirea contractului, contestatorul susține că, ,,,,, nu mai dă posibilitatea operatorilor economici de a-şi întocmi oferta printr-o „abordare" personală, ci îi constrânge pe aceştia de a prelua în integralitate „cerinţele minime obligatorii" din Ghid cărora să le stabilească un preţ. 5.15 Se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 189 din Legea nr. 98/2016: „(1)Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată. (2) În Pagina 19 din 62

sensul alin. (1), factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare." De asemenea, se arată că, conform art. 12 din Instrucţiunile nr. 1/2017 emise de ANAP „Atunci când stabileşte factorii de evaluare privind calificarea, experienţa profesională şi/sau modul de organizare a experţilor-cheie, autoritatea/entitatea contractantă se asigură că: c) factorii de evaluare referitori la modul de organizare a activităţilor necesare a fi desfăşurate pentru implementarea contractului sunt corelaţi cu complexitatea acestuia şi se raportează la modalităţile pe care prestatorul le are în vedere pentru executarea contractului în cauză, având asociată o metodologie de punctare obiectivă, care urmăreşte aceste elemente calitative descrise în propunerea tehnică, toate acestea fiind descrise prin strategia de contractare". 5.16 Așadar, faţă de toate acestea, contestatorul susține că, rezultă că includerea Ghidului în documentaţia de atribuire şi stabilirea, prin acesta, a unor obligaţii în sarcina Prestatorilor, reprezintă o conduită abuzivă, lipsită de transparenţă şi proporţionalitate, din partea ,,,,,, sens în care solicită, în principal, eliminarea acestuia din cadrul documentaţiei de atribuire şi revizuirea, în mod corespunzător a Caietului de Sarcini, iar în subsidiar eliminarea ultimului paragraf din cuprinsul Caietului de Sarcini potrivit căruia cerinţele cuprinse în ghid reprezintă cerinţe minim obligatorii. 6. contestatorul susține că, clauze cuprinse în Contractul de servicii contravin prevederilor Legii nr. 98/2016, respectiv Codului civil, după caz: 6.1 Prevederile art. 7.16 din Contractul de servicii stabilesc: „Introducerea unui nou subcontractant, orice schimbare a subcontractantului, sau orice încredinţare a activităiilor stabilite în cadrul prezentului contract de către subcontractant către terțe părţi, fără aprobarea prealabilă în scris a Autorităţii Contractante, va fi considerată o încălcare a contractului, situaţie care îndreptăţeşte Autoritatea Contractantă la aplicarea unei penalităţi Prestatorului, în cuantum de 20% din suma alocată pentru activităţile subcontractate, pentru fiecare caz în parte, asa cum reiese din contractul de subcontractare." Astfel, contestatorul arată că, autoritatea contractantă stabileşte aplicarea de penalităţi Prestatorului pentru situaţii ce nu se află în controlul acestuia din urmă, mai exact dacă unul din subcontractanţi ar încredinţa activităţi stabilite în sarcina sa către terţi, prevedere care aduce atingerea principiilor care guvernează desfăşurarea procedurii de atribuire a contractelor de achiziţii publice, prin lipsa de transparenţă şi proporţionalitate din partea Autorităţii contractante. 6.1.1 Principiul proporţionalităţii, definit de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza National Farmers' Union impune, după cum se arată, ca măsurile adoptate de autorităţile contractante să nu depăşească Pagina 20 din 62

limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Pe cale de consecinţă, prin raportare la aceste considerente, contestatorul consider clauza în discuţie lipsită de predictibilitate şi de proporţionalitate, Prestatorul neputând fi obligat la plata de penalităţi către Autoritatea contractantă pentru conduita adoptată de unul dintre subcontractanţii săi, de cele mai multe ori Prestatorul neavând cunoştinţă despre astfel de situaţii. 6.2 Dispoziţiile art. 18.3 din Contractul de servicii prevăd faptul că: „în cazul în care Prestatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de la Articolul 17.6 (respectiv nu menţine Personalul nominalizat în ofertă şi/sau aprobat ulterior, pe întreaga durată a contractului), pentru fiecare expert înlocuit acesta va fi obligat la plata către Autoritatea Contractantă a unei penalităţi în cuantum de 10.000 Lei, pentru fiecare caz în parte, excepţie făcând situaţiile indicate la Articolul 18.1 alin. (2) lit.a), lit.b), lit.c) si lit. g). Situaţiile menţionate la Articolul 18.1 alin. (2) lit.d), lit.e) si lit.f), respectiv demisia experţilor, încetarea activităţii acestora în cadrul prezentului Contract si desfacerea disciplinară a Contractului de Muncă a acestora nu exonerează Prestatorul de aceasta oblieatie şi consecinţele încălcării ei." Contestatorul consider că, prin intermediul acestei clauze, Autoritatea contractantă stabileşte în sarcina Prestatorului obligaţia de a suporta plata penalităţilor atunci când personalul nominalizat în ofertă este înlocuit urmare a ivirii unor situaţii ce sunt independente de voinţa prestatorului, mai exact atunci când a intervenit demisia personalului sau desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă al personalului în discuţie. 6.2.1 În opinia contestatorului, o astfel de reglementare este lipsită de proporţionalitate, ţinând seama de faptul că în timp ce Prestatorul nu are dreptul să perceapă penalităţi, Autoritatea contractantă este îndreptăţită să perceapă o serie de penalităţi, în funcţie de criterii stabilite în mod discreţionar de aceasta. Se arată că, Art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice prevede că: „Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: [...] d) transparenţa; e) proporţionalitatea; [...]" Potrivit CJUE C-213/07, Hotărârea Curţii din 16 decembrie 2008, Michaniki, punctele 44 şi 45, Principiului transparenţei, aplicabil atât în cursul procedurii de atribuire a contractului de achiziţii publice, cât şi pe perioada derulării acestuia, este unul dintre principiile care constituie Pagina 21 din 62

baza directivelor comunitare în materia contractelor de achiziţii publice, alături de principiul egalităţii de tratament. Astfel, pe perioada desfăşurării procedurii de atribuire a contractului, acest principiu presupune (i) formularea tuturor informaţiilor cu privire la procedura de achiziție în mod clar, precis, univoc în documentaţia de atribuire, (ii) în scopul garantării eliminării riscului adoptării unui comportament arbitrar din partea autorităţii contractante. Așadar, cât timp situaţiile în care Prestatorul va fi obligat la plata de penalităţi nu pot fi prevăzute sau preîntâmpinate de acesta (cum ar fi demisia sau desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă), contestatorul susține că, acest lucru îi permite Autorităţii contractante să perceapă penalităţi care excedează situaţiilor pe care Prestatorul le-ar putea anticipa şi controla, cu nesocotirea principiului transparenţei. În plus, contestatorul susține că, această clauză aduce atingere și principiului proporționalității, deoarece întinderea şi modalitatea de calcul a penalităţilor sunt disproporţionate în raport de situaţiile care le-ar genera. 6.2.2Faţă de faptul că prin intermediul acestei clauze Autoritatea contractantă prevede penalităţi în sarcina Prestatorului în situaţia în care unul dintre salariaţi săi îşi dă demisia (cu toate că demisia reprezintă un act unilateral de voinţă al salariatului, angajatorul neputând refuza înregistrarea acesteia) ori atunci când Prestatorul este oblinat de dispoziţiile Codului muncii să desfacă disciplinar contractul individual de muncă, contestatorul susține că, reiese că Autoritatea contractantă penalizează în mod discreţionar Prestatorul pentru conduite pe care acesta este obligat să le adopte conform dispoziţiilor legale în vigoare. În opinia contestatorului, acestă situaţie ar conduce la ipoteza constrângerii Prestatorului la încălcarea unor dispoziţii legale imperative pentru a nu îi fi imputate penalităţi de Autoritatea contractantă în derularea Contractului de servicii. 6.2.3 Contestatorul susține că, Impunerea de penalităţi în situaţii care nu sunt în controlul Prestatorului și care nu produc prejudicii în sarcina Autorităţii contractante, din vreme ce respectivul personal este înlocuit de alte persoane care au aceeaşi pregătire profesională cu cel înlocuit, încalcă inclusiv prevederile art. 1540 alin. (2) C. civ. potrivit cărora "Penalitatea nu poate fi cerută atunci când executarea obligaţiei a devenit imposibilă din cauze neimputabile debitorului". 6.3 Se arată că, prevederile art. 20.2 din Contractul de servicii stabilesc următoarele: „în completarea Articolului 20.1 (4) şi prin excepţie de la prevederile Articolului 5.1, conform opţiunii din Instrucţiuni către Ofertanti, pentru evitarea blocajelor, obţinerea documentaţiei necesare şi finalizarea contractului, durata contractului poate fi prelungită și din unul sau mai multe din motivele de mai jos, prin Act Adiţional, fără suplimentarea valorii contractului si fără a afecta dreptul Autorității Contractante de a aplica penalităţi de întârziere sau de a solicita despăgubiri: Pagina 22 din 62

a) necesitatea completării documentaţiei realizate de Prestator. Autoritatea Contractantă poate solicita completări suplimentare la documentaţie, chiar dacă aceasta este întocmită în conformitate cu prevederile legale, datorită exigenţelor MTI, MFE, pentru realizarea unei documentaţii cu nivel ridicat de acurateţe/încredere". astfel, contestatorul consider că, această clauză oferă posibilitatea Autorităţii contractante de a solicita Prestatorului prestarea de servicii suplimentare prin raportare la obiectul contractului, exclusiv în funcţie de criterii lipsite de predictibilitate şi cu cenzurarea dreptului Prestatorului de a solicita suplimentarea valorii contractului. 6.3.1În opinia contestatorului „Realizarea unei documentaţii cu nivel ridicat de acurateţe/încredere” este o sintagmă lipsită de previzibilitate şi claritate şi permite adoptarea unui comportament arbitrar din partea Autorităţii contractante şi care i-ar permite acesteia să solicite Prestatorului servicii ce excedează obiectului contractului, cu perceperea de penalităţi şi fără suplimentarea preţului contractului. 6.3.2 Astfel, contestatorul arată că, din cuprinsul clauzei rezultă faptul că Autoritatea contractantă poate modifica discreţionar obligaţiile Prestatorului. Mai mult, Modalitatea în care clauza contractuală este redactată, respectiv de acordare către Autoritatea contractantă a posibilităţii modificării contractului fără a suplimenta preţul, transformă un contract esenţialmente comutativ într-unui aleatoriu. Or, contestatorul învederează faptul că, de esenţa contractului de achiziţie publică este caracterul comutativ - potrivit art. 1 din Instrucţiunea AN AP nr. 1/2016 rezultă faptul că Autoritatea contractantă şi operatorul/operatorii economic/economici stabilesc, prin semnarea contractului de achiziţie publică, ca urmare a acordului de voinţă exprimat, care este întinderea drepturilor şi obligaţiilor pe care şi le asumă, cu respectarea regulilor şi limitelor impuse prin acesta şi prin legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, prevederi care dovedesc dincolo de orice îndoială faptul că ne aflăm în faţa unui contract esenţialmente comutativ. așadar, contestatorul consideră că, orice posibilitate de modificare a contractului trebuie să fie stabilită numai în urma determinării unor limite. 6.3.3Pe cale de consecinţă, contestatorul apreciază că, prin modalitatea de redactare a acestei clauze se atribuie o natură echivocă şi nedeterminabilă a obligaţiei Prestatorului de a completa documentaţia realizată de acesta. Astfel, contestatorul susține că, clauza sus referită este excesiv de împovărătoare, imprevizibilă, discreţionară şi la îndemâna exclusivă a Autorităţii contractante, aducând atingere principiului proporţionalităţii şi transparenţei, analizat pe larg în sub-secţiunile anterioare. 6.4 Se arată că, Art. 25 din Contractul de servicii prevede următoarele: Pagina 23 din 62

„ 1.3. Studiul Geotehnic Plata Studiului Geotehnic se va realiza după cum urmează: a) Plăţi parţiale/intermediare aferente Studiului Geotehnic, în procent cumulat de până la maxim 90% din valoarea Studiului Geotehnic stabilită în Anexa la Propunerea Financiară. Acestea se vor realiza după predarea de către Prestator şi aprobarea de către Autoritatea Contractantă/Beneficiar a pârților din Studiul Geotehnic și numai după aprobarea Raportului financiar aferent de către Beneficiar. Valoarea Plăţilor parţiale/intermediare ale Studiului Geotehnic se va calcula atât pe baza cantităților real executate (metri liniari) de Prestator pentru fiecare foraj executat aferent fiecărei categorii de lucrări în parte cât și pe baza activităților, investigaţiilor și analizelor de laborator geotehnice din cadrul Anexei la formularul de Propunere Financiară (Fundamentarea preţului)…. b) Plata diferenţei de minim 10% din valoarea Studiului Geotehnic stabilită de Prestator în Anexa la Propunerea Financiară, se va realiza după predarea și aprobarea întregului Studiu Geotehnic de către Beneficiar, însoţit de Referatul privind verificarea de calitate la cerinţa Af. întocmit de către un Verificator Af și în urma aprobării Raportului financiar intermediar aferent. 1.4. Studiul Arheologic Plăţile se vor realiza după cum urmează: O plată reprezentând 50% din valoarea Studiului Argheologic se va realiza după predarea și aprobarea de către Beneficiar a Raportului privind evaluarea preliminară (Etapa I) și aprobarea de către Beneficiar a Raportului financiar aferent. O plată, reprezentând 50% din valoarea Studiului Arheologic se va realiza dupa obținerea avizelor de la Direcțiile Judeţene pentru Cultură sau Ministerul Culturii însoțite de documentaţia aferentă și predarea acestora către Beneficiar, precum și după aprobarea de către Beneficiar a Studiului Arheologic pentru întregul proiect și a aprobării Raportului financiar aferent de către Beneficiar. 1.5. Documentaţia pentru ocuparea terenurilor Plăţile se vor realiza după cum urmează: O plată reprezentând 70% din valoarea Documentaţiei pentru ocuparea terenurilor se va realiza după predarea și aprobarea de către Beneficiar a documentaţiei pentru întregul proiect cuprinzând coridorul avizat O.C.P.I., lista imobilelor și proprietarii acestora avizată de Primărie și/sau O.C.P.I., raportul/rapoartele de evaluare pentru imobile și suprafeţe și dupa aprobarea de către Beneficiar a Raportului financiar aferent. O plată, reprezentând 50% din valoarea Documentaţiei pentru ocuparea terenurilor se va realiza numai emiterea Hotărârii Guvernului de expropriere și după aprobarea de către Beneficiar a Raportului financiar aferent. Pagina 24 din 62

[...] 1.6 Documentaţia de mediu (Studiul de Evaluare a Impactului asupra Mediului - RIM, SEA, SEICA, SSpM, Studiul privind impactul proiectului asupra climei și Analiza vulnerabilității proiectului față de schimbările climatice, PMM) Plăţile se vor efectua după cum urmează: Se vor efectua plăţi intermediare în procent cumulat de până la maxim 70% din valoarea Documentaţiei de Mediu, stabilită în Anexa la Propunerea Financiară. Aceste plaţi se vor realiza după predarea de către Prestator a părțior/livrabilelor aferente Documentaţiei de Mediu și numai după aprobarea de către Beneficiar a Raportului Financiar aferent. Plata diferenţei de minim 30% din valoarea Documentaţiei de Mediu, stabilită în Anexa la Propunerea Financiară se va realiza numai după obţinerea și emiterea Acordului de Mediu și după aprobarea Raportului Financiar de către Beneficiar, care va conţine documentaţiile complete și toată corespondența care a stat la baza emiterii Acordului de Mediu, cât și a celorlalte acte de reglementare obținute în timpul procedurii de mediu. 2. Documentaţia de atribuire (doar Documentaţia Tehnică) a contractului/contractelor de proiectare și execuţie lucrări și Raport financiar pentru Asistența Tehnică acordată Beneficiarului în perioada cuprinsă între momentul publicării Anunţului/Anunţurilor de Participare și termenul/termenele limită de depunere a ofertelor. Vor fi efectuate maxim două plăți în funcţie de serviciile solicitate și prestate după cum urmează: 2.1 O plată pentru asistență tehnică acordată Beneficiarului/ Autorității Contractante pe durata procedurii/lor de achiziţie publică (inclusiv pregătirea documentaţiei tehnice a contactului/lor de execuţie lucrări), pentru perioada cuprinsă între momentul iniţierii pregătirii documentaţiei de atribuire și data publicării anunțului/lor de participare. Plata se va face după predarea documentaţiei tehnice către Beneficiar și numai după publicarea Anunțului/lor de Participare, precum și după aprobarea de către Beneficiar a Raportului financiar aferent. 2.2 O plată pentru asistență tehnică Beneficiarului/Autorității Contractante pentru perioada cuprinsă între data publicării anunțului/lor de participare și termenul/e limită de depunere a ofertelor. Plata se va face după predarea Răspunsului/Răspunsurilor Consolidat/e la solicitările de clarificare formulate de catre operatorii economici, și numai după împlinirea termenului de depunere a ofertelor precum și după aprobarea de către Beneficiar a Raportului financiar aferent. 3. Depunerea și susţinerea Aplicaţiei de finanţare și asistență tehnică acordată Beneficiarului/Autorității Contractante pe parcursul evaluării Cererii de finanţare Pagina 25 din 62

Vor fi efectuate maxim două plăţi în funcţie de serviciile solicitate și prestate după cum urmează: 3.1 O plată pentru asistența tehnică acordată Beneficiarului/ Autorității Contractante pentru pregătirea documentaţiei în vederea transmiterii Aplicaţiei de finanţare. Plata se va face după depunerea și susţinerea Aplicaţiei de finanţare, și numai după aprobarea de către Beneficiar a Raportului financiar aferent. 3.2 O plată pentru asistență tehnică acordată Beneficiarului/ Autorității Contractante pe parcursul verificării/evaluării Aplicaţiei de finanţare (completări, clarificări, modificări, revizuiri) și până la aprobarea Cererii de finanţare. Plata se va face după aprobarea Cererii de finanţare, ulterior finalizării evaluării Cererii de finanţare, și numai după aprobarea de către Beneficiar a Raportului financiar aferent." 6.4.1 Prin intermediul clauzelor citate - 25.1.3, 25.1.4, 25.1.5, 25.1.6, 25.2, 25.3 - Autoritatea contractantă stabileşte modalitatea de plată a serviciilor prestate de către Prestator, în principiu, în două tranşe, cea de-a doua tranşă fiind condiţionată de situaţii ce nu depind de Prestator. astfel, contestatorul apreciază că, prin această modalitate de reglementare a efectuării plăţilor către Prestator, impusă de Autoritatea contractantă, se creează, echivalează cu condiţionarea efectuării plăţilor către Prestator de îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale. Or, contestatorul susține că, o astfel de prevedere este excesivă şi inechitabilă, cât timp, în situaţia în care Prestatorul nu îndeplineşte, îndeplineşte cu întârziere sau nu îndeplineşte corespunzător obligaţiile contractuale, din culpa sa, Autoritatea contractantă are la îndemână garanţia de bună execuţie constituită de Prestator, asupra căreia poate emite pretenţii, potrivit art. 27.6 din Contractul de servicii. De asemenea, contestatorul menţionează faptul că, potrivit art. 27.1 din Contractul de servicii, Autoritatea contractantă prevede obligaţia Prestatorului de a constitui garanţia de bună execuţie în cuantum de 10% din preţul contractului, fără TVA. Așadar, ținând seama de faptul că valoarea garanţiei de bună execuţie este prevăzută în cuantumul maxim admis de dispoziţiile art. 39 alin. (4) din Norme Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, contestatorul arată că, reţinerea de către Autoritatea contractantă a unor procente din sumele datorate Prestatorului pentru serviciile prestate, astfel cum rezultă din clauzele citate în prezenta secţiune, Autoritatea contractantă are deschisă posibilitatea, pe de-o parte de a reţine tranşe din preţul datorat Prestatorului, dar şi de a executa garanţia de bună-execuţie. Pagina 26 din 62

6.5 Se arată că, prevederile art. 29.6 din Contractul de servicii stabilesc că: „Prestatorul îşi va asuma riscurile ce decurg din participarea sa la procedura de atribuire şi prin semnarea contractului de servicii şi nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora, cu excepţia cazurilor în care culpa se datorează unor terte părti sau unor motive neimputabile acestuia. Lipsa culpei va trebui să fie dovedită de către Prestator." Așadar, ținând seama de faptul că nu i s-ar putea impune niciuneia dintre părţi să dovedească un fapt negativ, contestatorul apreciază că se impune amendarea acestei clauze - s-ar putea prevedea în sarcina Prestatorului, cel mult, dovedirea existenţei culpei unei terţe persoane cu scopul exonerării de răspundere. 6.6 Se arată că, Art. 30.2 din Contractul de servicii prevede următoarele: „(1) Dacă Prestatorul nu prezintă unul sau mai multe Rapoarte sau orice alte documente menţionate în prezentul Contract, în perioadele specificate în Anexa I: Caietul de Sarcini si anexele acestuia, la prezentul contract, sau in Ordinele Administrative, Autoritatea Contractantă va fi îndreptăţită, fără a mai fi necesară nicio notificare în acest sens, la sume reprezentând penalităţi de întârziere pentru fiecare zi de întârziere, care va trece din momentul expirării termenului de transmitere prevăzut în Caietul de Sarcini și anexele acestuia (Anexat la prezentul contract) până în momentul efectiv al transmiterii acestor documente. (2) Valoarea penalităţilor este de 0,01%/zi de întârziere din Preţul Contractului până la îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor." Contestatorul consideră că stabilirea penalităţilor din valoarea totală a contractului este de natură să creeze un dezechilibru contractual, prin perceperea de Autoritatea contractantă de penalităţi a căror valoare este disproporţionată în raport de obligaţia neexecutată. Astfel, contestatorul învederează faptul că, în mod curent, în desfăşurarea contractelor de achiziţii publice, valoarea penalităţilor pe care le-ar aplica Autoritatea contractantă se raportează la valoarea lucrărilor ce nu au fost executate, iar nu la valoarea totală a contractului. așadar, contestatorul consider că, prin modalitatea de reglementare a acestei clauze se aduce atingere principiului proporţionalităţii ce guvernează desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, prin stabilirea de obligaţii excesive în sarcina Prestatorului. 6.7 Prevederile art. 31.2 stabilesc următoarele: „Pe cheltuiala sa, Prestatorul va despăgubi, proteja și apăra Autoritatea Contractantă, agenţii și salariaţii acestuia, pentru şi împotriva tuturor acţiunilor în justitie, revendicărilor, pierderilor şi pagubelor rezultate din executarea Contractului de Servicii de către Prestator, în condiţiile în care: Pagina 27 din 62

a) Prestatorul este notificat de către Autoritatea Contractantă despre asemenea acţiuni, revendicări, pierderi sau pagube, după ce Autoritatea Contractantă a luat cunoştinţă despre acestea; b) Plafonul maxim al răspunderii Prestatorului va fi limitat la o sumă egală cu Preţul Contractului, dar acest plafon maxim nu se va aplica pentru pierderi ori pagube cauzate terţilor de către Prestator ori ca urmare a abaterilor săvârşite de Prestator." 6.7.1În opinia contestatorului, este inechitabilă stabilirea în sarcina Prestatorului de obligaţii precum „apărarea şi protejarea" Autorităţii contractante, cât şi a agenţilor şi salariaţilor acesteia, acestea având un înţeles mult prea general, iar Prestatorul neavând capacitatea de a se angaja la a îndeplini astfel de obligaţii, prin raportare la raţiunea încheierii contractului şi la obligaţiile contractuale asumate. Astfel, stabilirea unei răspunderi nelimitate a Prestatorului pentru situaţiile în care s-ar produce pagube terţilor prezintă un caracter imprevizibil, lăsând loc adoptării unei conduite arbitrare de Autoritatea contractantă, care va putea stabili cuantumul despăgubirilor la care se consideră îndreptăţită la o valoare ce depăşeşte preţul contractului în executarea căreia Prestatorul ar fi produs respectivul prejudiciu. 6.7.2Prin urmare, contestatorul apreciază că, prin modalitatea de redactare a acestei clauze se aduce atingere (i) atât principiului transparenţei, prin lipsa de predictibilitate din partea Autorităţii contractante, aceasta putând să oblige Prestatorul la plata de penalităţi într-un cuantum excesiv, stabilit în mod discreţionar, cât şi (ii) principiului proporţionalităţii, deoarece impunerea în sarcina Prestatorului a unor obligaţii de apărare şi protejare a Autorităţii contractului, a angajaţilor şi agenţilor săi excedează raţiunii contractului de achiziţie publică ce va fi încheiat între părţi. Pentru toate cele ce preced, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere privind conţinutul Fişei de date, Formularelor, Caietului de sarcini şi al Contractului de servicii, constând, fie (i) în punerea acestora în acord cu dispoziţiile legale în materie şi cu principiile care guvernează achiziţiile publice, fie în (ii) anularea procedurii, în situaţia în care modificarea documentaţiei de atribuire nu este posibilă. Cu adresa nr. înregistrată la CNSC cu nr. , autoritatea contractantă, ......... S.A., a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă SC ......... S.R.L. SRL, prin care învederat următoarele: În data de , ,,,,, SA arată că a inițiat procedura de achiziţie publică a contractului de servicii „ELABORARE STUDIU DE FEZABILITATE PENTRU DRUM EXPRES ,,,,,", prin publicarea în SEAP a anunţului de Participare nr. , termenul pentru depunerea ofertelor fiind stabilit pentru data de 28.07.2021, de la momentul publicării Anunţului de Participare, asigurând Pagina 28 din 62

o perioadă de peste 47 de zile pentru studierea documentaţiei de atribuire, adresarea solicitărilor de clarificare necesare pregătirii ofertelor și elaborării efective a ofertelor. Astfel, autoritatea vcontractantă arată că, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, în Instrucţiunile către Ofertanți (Fișa de date a achiziţiei) a stabilit 2 termene pentru publicarea răspunsurilor la clarificările adresate de operatorii economici pe parcursul procedurii de achiziţie publică: „În conformitate cu prevederile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, termenul limită până la care orice operator economic interesat de participarea la procedura de achiziţie publică are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire este cu 20 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor. În conformitate cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, Autoritatea Contractantă stabileşte un singur termen limită în care va răspunde tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, după cum urmează: cu 12 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor. Termenul de răspuns la clarificări a fost stabilit astfel încât operatorii economici să aiba o perioadă adecvată pentru analizarea documentaţiei de atribuire și, ulterior, pentru elaborarea ofertelor prin prisma răspunsurilor oferite de Autoritatea Contractantă”. Aşadar, potrivit Documentaţiei de Atribuire, încă de la momentul publicării acesteia, toți operatorii economici interesați au avut cunoștință despre faptul că vor putea adresa solicitări de clarificare până în data de 08.07.2021 (20 de zile anterior termenului limită de depunere a ofertelor), Autoritatea Contractantă urmând să publice răspunsul consolidat la întrebările adresate de operatorii economici până în data de 16.07.2021. Mai mult, autoritatea contractantă menţionează faptul că, până la data contestației în cauză, a fost postată în SEAP o singură solicitare de clarificare în dala de 16.06.2021, ora 15:39 formulată de către operatorul economic ,,,,,S.R.L. De asemenea, autoritatea contractantă subliniază faptul că, operatorul economic ......... S.R.L., până la data formulării contestaţiei, respectiv până în data de 22.06.2021, nu a adresat nicio întrebare de clarificare. Așadar, faptul că contestatorul nu a înţeles să studieze temeinic prevederile documentaţiei de atribuire, alături de faptul că aceasta nu a făcut uz de posibilitatea conferită de lege de a formula solicitări de clarificări anterior formulării contestaţiei, constituie, în opinia autorității, o dovadă în plus a lipsei de temeinicie a contestației formulate, al cărui unic scop se dovedeşte a fi tergiversarea procedurii de atribuire a prezentului contract de achiziţie publică. Pagina 29 din 62

Față de prevederile Documentaţiei de Atribuire publicată în SEAP în data de 11.06.2021, autoritatea contractantă precizează că, operatorul economic ......... S.R.L. a formulat contestația fn/22.06.2021, înregistrată la ,,,,, SA cu nr. . Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privitul concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii(...)”. Totodată, se arată că, potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol, „În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire." Astfel, autoritatea reiterează faptul că, la data de 11.06.2021 a fost publicat în SEAP Anunţul de participare nr. precum și Documentația de Atribuire aferentă acestuia. Astfel, potrivit dispoziţiilor legale anterior menţionate, autoritatea contractantă precizează faptul că, data luării la cunoştinţă de către contestator despre procedura de achiziţie publică este 11.06.2021, termenul de contestare împlinindu-se la data de 21.06.2021. Totodată, se arată că, potrivit prevederilor art. 1 și 2 din Legea nr. 101/2016: „Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrăloare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare...” Ulterior, ,,,,, SA arată că a primit în dala de 24.06.2021 Contestația în original, iar în conformitate cu stampila poştei aplicată pe plicul Contestației (anexată în copie) rezultă faptul că acesta a fost depus în data de 22.06.2021. Astfel, coroborând informaţiile de mai sus, autoritatea contractantă susține că, reiese fără putință de tăgadă că ultimul termen de depunere a contestației a fost data de 21.06.2021. Pe cale de consecinţă, atât data înregistrării contestaţiei formulate de ......... S.R.L. la CNSC, și anume 23.06.2021, cât și data depunerii acesteia la poștă - 22.06.2021, este Pagina 30 din 62

ulterioară împlinirii termenului de contestare, la o zi după termenul legal de contestare. Având în vedere prevederile art. 16 din Legea nr. 101/2016: „Sub sancţiune, respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorităţii contractante nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”, autoritatea contractantă solicită să se constate tardivitatea depunerii contestației și să se dispună respingerea acesteia, pe cale de consecinţă, ca fiind tardiv formulată. Mai mult decât atât, având în vedere că operatorul economic ......... S.R.L. a depus contestația fără a depune dovada constituirii cauţiunii prevăzută de lege, autoritatea Contractantă solicită Consiliu admiterea excepţiei netimbrării Contestației și pe cale de consecinţă, respingerea acesteia, ca inadmisibilă, pentru neconstituirea cauţiunii. În situația în care Consiliu va respinge excepţiile invocate, Autoritatea Contractantă arată că își rezervă dreptul de a completa punct de vedere cu apărări privind fondul contestației. În concluzie, pentru motivele mai sus arătate, autoritatea Contractantă solicită admiterea excepţiilor tardivităţii și netimbrării formulării Contestaţiei şi pe cale de consecinţa respingerea Contestației ca fiind tardiv introdusă și inadmisibilă, pentru neconstituirea cauţiunii. Cu adresa nr. , Consiliul a solicitat contestatorului punct de vedere cu privire la excepția tardivității contestației invocate de autoritatea contractantă, prin punctul de vedere nr. , înregistrat la CNSC cu nr. . Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. , ......... S.R.L. a răspuns cu privire la excepția tardivității contestației invocată în punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, solicitând respingerea excepţiilor invocate de ,,,,, SA ca neîntemeiate şi decăderea acesteia din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică.  I. Contestatorul solicită respingerea excepţiei tardivităţii ca nefondată Prin punctul de vedere formulat de ,,,,, SA, aceasta a invocat excepţia tardivităţii contestaţiei prin raportare la presupusa împlinire a termenului de contestare la data de 21.06.2021. Astfel, contestatorul arată că, potrivit dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 101/2016 „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep sa curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare." De asemenea, contestatorul învederează faptul că, potrivit art. 139 alin. (1) din Codul Muncii, zilele de sărbătoare legală în care nu se lucrează sunt: prima şi a doua zi de Rusalii, iar conform calendarului Pagina 31 din 62

ortodox aferent anului 2021, Rusaliile ortodoxe sunt sărbătorite în 20 iunie - duminică şi 21 iunie - luni. Aşadar, ziua în care s-ar fi împlinit termenul pentru formularea contestaţie era 21 iunie 2021, însă această zi a fost nelucrătoare, fiind sărbătoare legală, sens în care, contestatorul precizează că termenul s-a prelungit până la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare, respectiv orele 24 ale zilei de 22.06.2021. Faţă de cele de mai sus precizare, contestatorul susține că a formulat contestaţia în termenul legal, sens în care, solicită respingerea excepţiei tardivităţii,ca fiind nefondată. II. Contestatorul solicită respingerea excepţiei netimbrării ca nefondată Prin punctul de vedere formulat, Autoritatea Contractantă a invocat excepţia netimbrării contestaţiei, cu consecinţa respingerii acesteia ca inadmisibilă, motivat de faptul că „ operatorul economic ......... SRL a depus contestaţia, fără a depune dovada constituirii cauţiunii prevăzută de lege ". Se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează (...) ". Astfel, contestatorul precizează că, la data de 24.06.2021 a fost consemnată cauţiunea stabilită conform legii, la dispoziţia CNSC, prin recipisa având număr de înregistrare nr. , pentru dosarul 1540/2021. De asemenea, recipisa a fost transmisă Consiliului în termenul legal. așadar, contestatorul solicită respingerea excepţiei, ca nefondată. III. Contestatorul solicită decăderea ,,,,, din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică. Prin punctul de vedere formulat, Autoritatea Contractantă a făcut precizarea că, până la data formulării contestaţiei, respectiv 22.06.2021, nu a solicitat clarificări cu privire la documentaţia de atribuire. Deşi, astfel cum ,,,,, susţine, solicitările de clarificări pot fi transmise de către operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire oricând până la data de 08.07.2021, fără ca aceasta să reprezinte o condiţie prealabilă formulării contestaţiei, contestatorul arată că autoritatea contractantă realizează o apreciere elucubrantă, concluzionând că lipsa solicitărilor de clarificări anterior formulării contestaţie „constituie o dovadă în plus a lipsei de temeinicie a contestaţiei formulate ". Mai mult, deși autoritatea contractantă afirmă că scopul contestatorului „se dovedeşte a fi tergiversarea procedurii" întrucât, „contestatara nu a înţeles să studieze temeinic prevederile documentaţiei de atribuire (...), nu a facut uz de posibilitatea conferită de lege de a formula solicitări de clarificări anterior formulării contestaţiei", acesta învederează faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 160 alin. (1) din Legea nr. Pagina 32 din 62

98/2016 „orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs". Astfel, raportat la prevederile art. 2 alin. 1 din Legea nr. 101/2016: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi", persoana care se consideră vătămată fiind potrivit art. 3 alin. (1) din acelaşi act normativ „orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i)are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire: şi (ii)a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire", contestatorul apreciază că, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că „solicitarea de clarificări" şi „contestaţia" sunt mijloace pe care legislaţia achiziţiilor publice le pune la dispoziţia operatorilor economici pentru scopuri diferite, respectiv, pe de o parte, pentru clarificarea, înţelegerea în mod corect a documentaţiei de atribuire, iar pe de altă parte, pentru a da posibilitatea contestatorilor de a sancţiona un act administrativ netemeinic sau nelegal. Mai mult, potrivit legislaţiei achiziţiilor publice, pentru formularea contestaţiei nu este necesară parcurgerea vreunei proceduri prealabile, solicitările de clarificări neputând fi echivalate cu o astfel de procedură, cu atât mai mult cu cât pentru cele două sunt prevăzute termene de exercitare diferite, de regulă, ca şi în prezenta cauză, termenul pentru formularea contestaţiei fiind mult mai scurt decât termenul pentru adresarea solicitărilor de clarificări. Aşadar, fiind mijloace cu scopuri total diferite, faptul că un operator economic nu face „uz de posibilitatea conferită de lege de a formula solicitări de clarificări anterior contestaţiei" nu poate constitui „ dovadă" a lipsei de temeinicie a contestaţiei, susţinerile ,,,,, fiind simple alegaţii, în lipsa unor argumente pertinente faţă de susţinerile contestatorului din cuprinsul contestaţiei. În sensul dat, contestatorul precizează că, deşi autoritatea contractantă afirmă că lipsa solicitărilor de clarificări reprezintă „o dovadă în plus a lipsei de temeinicie a contestaţiei", ace3asta se află în vădită contradicţie cu cele precizate şi în profund dezacord cu dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a completa prezentul punct de vedere cu apărări privind fondul contestaţiei", în situaţia în care CNSC va respinge excepţiile invocate. Pagina 33 din 62

Aşadar, nu există „o dovadă în plus", pentru că Autoritatea Contractantă nu a prezentat niciun motiv de netemeinicie a susţinerilor contestatorului, deşi potrivit art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în termen de 5 zile de la data primirii contestaţiei are obligaţia de a transmite punctul său de vedere asupra contestaţiei, iar potrivit alin. 3 al aceluiași articolul: „Lipsa punctului de vedere al autorităţii contractante atrage decăderea ei din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică, dacă legea nu prevede altfel." Faţă de cele de mai sus arătate, contestatorul susține că rezultă că ,,,,, avea obligaţia de a transmite CNSC punctul său de vedere cu privire la contestaţia sa, în care să aducă argumente atât pe fondul cauzei, cât şi să invoce eventuale excepţii. Instituţia „rezervării dreptului" de a motiva ulterior, conform propriei aprecieri, presupusa netemeinicie a contestaţiei sale nu există, astfel că Autorităţile Contractante trebuie să îşi îndeplinească obligaţiile conform dispoziţiilor legale, cu respectarea principiului bunei-credinţe, iar nu vădit contrar acestuia. În raport de cele anterior menţionate, contestatorul solicită decăderea ,,,,, din dreptul de a mai mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică. Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. 38066/22.07.2021, autoritatea contractantă a depus punct de vedere cu privire la fondul contestației depuse de ......... SRL, învederând următoarele: B.1. Cu privire la pct.2 din cadrul Contestației, Capitolul IV din Formularul 31) - Acord de subcontractare din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire, care în opinia contestatoarei, încalcă prevederile art.48 alin. (1) teza a II-a din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referioare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr.395/2016, cu modificările și completările ulterioare ("Normele metodologice la Legea nr. 98/ 2016") și ale art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările și completările ulterioare ("Legea nr.98/ 2016"), autoritatea contractantă arată că, conform precizărilor Instrucţiunilor către ofertanți secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Ofertantul va preciza partea/părţile pe care intentionează să o/le subcontracteze, respectiv: "În cazul în care Ofertantul va subcontracta o parte din contract. Ofertantul are obligaţia de a completa. DUAE - secţiunea "Criteriile de selecţie" - pct. C "Capacitatea tehnică și profesională", cu indicarea explicită a procentului la care se ridică partea/părţile subcontraclate pentru fiecare subcontractant declarat. Subcontractanții pe ale căror capacități ofertantul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare sunt consideraţi şi terți susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp şi angajamentul ferm, situație în care se va respecta modelul Pagina 34 din 62

de Acord de Subcontractare din Documentaţia de Atribuire - Formularul 3D. De asemenea, fiecare subcontractant va completa un formular DUAE separat care să cuprindă informaţiile solicitate în Secţiunile "Motive de excludere"; "Criteriile de selecţie" - pct. A .. Capacitatea de a corespunde cerinţelor" și C „Capacitatea tehnică și profesională" (numai în situația în care resursele sale sunt utilizate pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitatea tehnică). În cazul în care este identificată o situație de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 170 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, Autoritatea Contractantă solicită ofertantului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situație. În conformitate cu prevederile art. 174 alin. (1) din Legea 98/2016, Autoritatea Contractantă își rezervă dreptul de a solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să transmită informaţii și documente relevante referitoare la capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuşi, cu privire la partea/părtile din contract pe care aceştia urmează să o/le îndeplinească efectiv. În cazul în care din informaţiile și documentele prezentate potrivit solicitării de mai sus nu rezultă că subcontractanțul propus are capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv, în conformitate cu art. 174 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă respinge subcontractantul propus și solicită ofertantului o singură dată înlocuirea acestuia și prezentarea unui alt subcontractant care să aibă capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv. Modalitatea de îndeplinire: Ofertanții vor prezenta în SEAP, împreună cu oferta, acordul/ acordurile de subcontractare încheiate între ofertant și subcontractantul/ subcontractanții nominalizat/nominalizaţi în ofertă, astfel încât activitățile ce revin acestuia/acestora, precum și procentul aferent prestaţiilor, să poata fi cuprinse în contractul de subcontractare ce va fi prezentat la încheierea contractului de achiziţie publică. Acordul/acordurile de subcontractare va/vor fi semnat/e cu semnătură electronica extinsă, în condiţiile legii. Acestea trebuie să conţină cel puţin următoarele elemente: numele, dalele de contact, reprezentanţii legali ai subconiractantului; activitățile ce urmează a fi subcontractate; procentul de subcontractare; opţiunea privind realizarea plaţilor direct către subcontractant. În situația în care subcontractanțul are și calitatea de terț susținător, acordul de subcontractare va include în mod obligatoriu clauzele minime din cuprinsul Formularului 3D. În conformitate cu prevederile art. 218 alin. (4) din Legea 98/2016, Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea Pagina 35 din 62

contractului, prezentarea contractului/contractelor încheiate între contractant și subcontractantul/subcontractanții nominalizat/nominalizaţi în ofertă. Contractul/Contractele de subcontractare prezentate la încheierea contractului de achiziţie publică: - vor conţine cel puţin informaţiile din acordul/acordurile de subcontractare prezentate în cadrul ofertelor; - vor conţine valoarea la care se ridică partea/părțile subcontractate, iar aceasta valoare va fi în concordanță cu procentul de subcontractare inclus în Acordul de Subcontractare și declarat în DUAE; - vor fi în concordanță cu Oferta și - se vor constitui în anexa la contractul de achiziţie publică. În situația în care Subcontractantul și-a exprimai opţiunea de a fi plătit direct de către Beneficiar, Contractele de Subcontractare vor include, pe lângă cele mai sus menționate, în mod obligatoriu o anexă în care Ofertantul desemnat caștigător și Subcontractantul: - vor consemna opţiunea privind plata directă a Subcontractantului; - vor preciza contul bancar al Subcontractantului în care se vor realiza direct plăţile: - vor indica valoarea aferentă serviciilor pentru care își exprimă opţiunea privind plata directă de catre Beneficiar. Răspunderea contractantului în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a contractului nu este diminuată în cazul în care o parte/părții din acesta sunt îndeplinite de subcontractanți." Totodată, în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor către ofertanți secţiunea IV.4.3 „Modul de prezentare al ofertei, punctul 6 Oferta și documentele însoțitoare, autoritatea Contractantă arată că a solicitat ca la întocmirea ofertelor, Ofertanții să respecte toate instrucţiunile menționate în Documentaţia de Atribuire, precum și să completeze toate formularele puse la dispoziţie de acesta, respectiv: "/.../ Formularul nr. 3A «Angajament ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la situația economică și financiară» completat și semnat conform modelului prezentat în Documentaţia de Atribuire, dacă ofertantul beneficiază de susţinere din partea unui terț pentru îndeplinirea cerinţei privind capacitatea economică și financiară. Formularul nr. 3B «Angajament ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitatea tehnică - experienţa similară» completat și semnat conform modelului prezentat în Documentaţia de Atribuire, dacă ofertantul beneficiază de susţinere din partea unui terț pentru îndeplinirea cerinţei privind capacitatea tehnică- experiența similară. Acordul/acordurile de subcontractare încheiate între ofertant și subcontractantul/subcontractanții nominalizat/nominalizaţi în oferta, semnate de părți, din care să rezulte cel puţin următoarele elemente: numele, datele de contact, reprezentanţii legali ai subcontractantului; Pagina 36 din 62

activitațile ce urmează a fi subcontractate; procentul la care se ridică partea/parțile subcontractate; opțiunea privind realizarea plăţilor direct către subcontractant. În situația în care subcontractantul are și calitatea de terț susţinător, Acordul de subcontractare va respecta modelul pus la dispoziţie în Documentaţia de Atribuire, respectiv Formularul 3D[...]." De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că, la elaborarea cerinţei, a ținut cont de prevederile art. 179 lit. k) din Legea nr. 98/2016 și cu respectarea prevederilor art. 31 din HG nr. 395/2016. Totodată, Autoritatea Contractanta menţionează că a pus în acord această cerinţă cu dispoziţiile art. 48-50 din HG 395/2016, cu modificările și completările ulterioare: „Art. 48 (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia DE A DOVEDI SUSŢINEREA DE CARE BENEFICIAZĂ prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta VA PUNE LA DISPOZIŢIA

ofertantului/candidatului

RESURSELE

INVOCATE. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul candidului se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) POT DOVEDI CĂ DEŢIN RESURSELE INVOCATE ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că VA DISPUNE EFECTIV DE RESURSELE ENTITĂŢILOR CE ACORDĂ SUSŢINEREA, NECESARE PENTRU REALIZAREA CONTRACTULUI, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant. Art. 49 În scopul verificării îndeplinirii criferiilor de calificare şi selecţie ele către terţul/terţii care acordă susţinere. În condiţiile art. 183 alin. (1) din Lege, autoritatea contractantă poate solicita terţului/terţilor susţinători(i), ORICÂND pe parcursul procesului (le evaluare, documente şi informaţii suplimentare în legătură cu angajamentul dat sau cu documentele prezentate, în cazul în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau documentelor prezentate sau cu privire la posibilitatea de executare a obligaţiilor asumate prin respectivul angajament. Art. 50 (1) în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea criteriilor referitoare ta situaţia economică şi financiară şi sau capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă va solicita Pagina 37 din 62

ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă şi contractantul principat vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligaţie. (2) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să permită autorităţii contractante să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă

împotriva

terţului/terţilor

susţinător/susţinători

pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm, cum ar fi, dar fără a se limita la, printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie.” Așadar, conform prevederilor legale în vigoare, terțul susţinător (INDIFERENT dacă are și calitatea de subcontractant) trebuie să demonstreze care sunt resursele concrete pe care le poate pune la dispoziţie ofertantului în situația în care acesta din urmă întâmpină dificultați în realizarea contractului, în limita angajamentului acordat. Totodată, autoritatea precizează și faptul că, această calitate de terț susţinător a unui operator economic naşte responsabilități și obligaţii contractuale distincte în raport cu Beneficiarul și Prestatorul, spre deosebire de situația în care calitatea sa este exclusiv de subcontractant. Din aceste considerente, dar și ținând cont de faptul că în ceea ce priveşte Acordul de subcontractare, legislaţia nu prevede un model anume, se poate observa că Autoritatea Contractantă, cu scopul de a veni în întâmpinarea Ofertanţilor, a pus la dispoziţie în cadrul Documentaţiei de atribuire un model cu informaţii minime, acesta urmând a fi utilizat doar în situaţia în care un subcontractant are suplimentar și calitatea de terț susţinător. În condiţiile în care operatorul economic are doar calitatea de subcontractant și nu și pe cea de terț susţinător, Autoritatea Contractantă nu a impus vreun model de formular, fiind la latitudinea ofertanţilor tipul de acord de subcontractare pe care îl ulilizează, cu condiţia ca acesta să conţină informaţiile minime solicitate prin Instrucţiunile către Ofertanți: "Acordul/acordurile de subcontractare va/vor fi semnat/e cu semnătură electronică extinsă, în condiţiile legii. Acestea trebuie să conţină cel puţin imitatoarele elemente: numele, datele de contact, reprezentanţii legali ai subcontraclantului: activitățile ce urmează a fi subcontractate: procentul de subcontractare: opţiunea privind realizarea plăţilor direct către subcontractant. " Astfel, în conformitate cu interpretarea dată de Legiuitor, în loc de a solicita atât un acord de subcontractare (pentru calitatea operatorului economic de subcontractant), cât și un angajament ferm de susţinere (pentru calitatea aceluiaşi operator economic de terț susținător), Autoritatea Contractantă solicită prezentarea unui singur formular, care însă, pe lângă prevederile în ceea ce priveşte activitățile ce urmează a fi subcontractate (prevederi ce rămân exclusiv la aprecierea părților), Pagina 38 din 62

Autoritatea Contractantă arată că a introdus prevederi minime cu privire la susţinerea acordată de acesta în calitatea sa de terț. Așadar, autoritatea precizează faptul că acest model a fost utilizat deja în cadrul a sute de licitații (majoritatea fiind și verificate de către ANAP) în ultimii 3 ani și la care a participat inclusiv și contestatoarea (unele dintre aceste contracte fiind chiar atribuite contestatoarei) fără a fi contestat și fără a creea niciun fel de prejudiciu ofertanţilor, toți operatorii economici participanţi la diversele proceduri înțelegând întocmai de ce și cum trebuie completat. 2. Cu privire la pct.3 din cadrul Contestației, Formularul 4 - Declaraţia de disponibilitate. Anexa nr.2, punctul nr.4 și Nota 1 din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire încalcă prevederile art. 2 alin. (2) lit. a), b), d) și e) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă învederează următoarele: În conformitate cu prevederile Instrucţiunilor către ofertanți secţiunea IV.4.1 Modul de prezentare al ofertei, IV.4.1 Modul de prezentare al ofertei tehnice, Autoritatea Contractanta arată că a menţionat că Ofertantul are obligaţia de elabora și prezenta Propunerea Tehnică astfel încât să corespundă cerinţelor minime prevăzute în Caietul de Sarcini din cadrul Documentaţiei de Atribuire, respectând cel puţin conținutul minim indicat în Formularul nr.4 "Propunerea Tehnică", respectiv: "/.../ De asemenea, Ofertantul va completa și va include în mod obligatoriu în Propunerea sa Tehnica și următoarele Formulare și documente: a) Formularul nr. 4 „Propunerea tehnică", semnat de reprezentantul împuternicii al Ofertantului, împreună cu Anexa nr. 1 "Curriculum Vitae" la Formularul nr. 4 pentru fiecare dintre membrii personalului cheie pentru care s-a solicitat completarea CV-ului prin Documentaţia de Atribuire. De asemenea, pentru personalul care reprezintă factori de evaluare, Ofertanţii vor prezenta în cadrul ofertei și Anexa nr. 2 „Declaraţia de disponibilitate" la Formularul nr. 4, doar în situaţia în care Autoritatea Contractantă a solicitat în privinţa acestora completarea Declaraţiei. b) Documentele justificative solicitate în vederea demonstrării îndeplinirii cerinţelor obligatorii privind personalul, în conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini [...]." Totodată, în conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini publicat în cadrul Documentaţiei de Atribuire, Autoritatea Contractantă arată că a solicitat Ofertanţilor să prezinte o metodologie de abordare în elaborarea

Studiului

de

Fezabilitate,

să

prezinte

un program/grafic/calendar de implementare al serviciilor cu includerea resurselor tehnico-materiale și de personal care vor fi implicate în derularea Contractului. De asemenea, s-a solicitat să se identifice și să se evidenţieze termenele particulare, realizările aşteptate/momentele critice, pecum și orice probleme/riscuri/ constrângeri potențiale și să se propună Pagina 39 din 62

recomandări pentru soluţionarea acestora. Mai mult decât atat, Autoritatea Contractantă a solicitat ca Ofertanții să prezinte dovezi privind disponibilitatea și operabilitatea resurselor de personal specializat, echipamentelor tehnice, tehnologice în vederea derulării serviciilor. În opinia autorității, solicitarea privind prezentarea „Declaraţiei de disponibilitatea este în conformitate cu prevederile legale în vigoare și cu instrucţiunile ANAP. Astfel, Declaraţia de disponibilitate (anexa nr. 2 la Formularul nr. 4) solicitată prin intermediul Documentaţiei de Atribuire este menită să servească verificării capacității efective a fiecărui expert propus, care reprezintă și factori de evaluare, de a fi implicat în noul contract, fără a afecta alte contracte aflate deja în derulare cu Autoritatea Contractantă. Autoritatea Contractantă arată că a solicitat prezentarea declaraţiilor de disponibilitate în mod justificat, aceasta reprezentând o garanţie menită să asigure implicarea reală a experţilor în cauză nominalizaţi în ofertă, această solicitare nefiind de natură a încălca legislaţia privind achiziţiile publice. Mai mult, Autoritatea Contractantă precizează că, în niciun moment nu a solicitat ofertanților, punerea la dispoziţie de documente care să contravină legilor în vigoare și normelor de aplicare a acestora. În cazul dat, autoritatea contractantă precizează că, Declaraţia de disponibilitate pe care expertul o pune la dispoziţie are rolul de a ajuta atât ofertantul, cât și Autoritatea Contractantă în evaluarea gradului de implicare real al fiecărui expert în viitorul contract, întrucât în prezent există o practică, în sensul că imediat după semnarea contractului, contractuații solicită înlocuirea experţilor nominalizaţi în oferta, fapt care poate periclita desfășurarea în condiţii normale a contractului de servicii, mai ales pentru procedurile care utilizează criteriul de atribuire „cel mai bun raport calltate-preț" prin aplicarea factorilor de evaluare. În cadrul procesului de evaluare a ofertelor depuse, în baza informaţiilor prezentate de experţi, autoritatea contractantă menționează faptul că, comisia de evaluare, va analiza dacă resursele puse la dispoziţie de către ofertanți, pot conduce și pot asigura realizarea în condiţiile solicitate a contractului, fără a fi afectat vreun alt contract încheiat cu aceeaşi Autoritatea Contractantă în care expertul mai este angrenat contractual. Astfel, Autoritatea Contractantă învederează că, în conformitate cu prevederile legale, menţine prevederile Documentaţiei de Atribuire referitoare la "Declaraţia de disponibilitate" - Anexa nr. 2 la Formularul nr. 4. întrucât prin acest formular, în fapt, experţii își vor prezenta situația reală a angajamentelor pe care le au la momentul depunerii ofertelor în cadrul altor contracte. În contextul dat, autoritatea menţionează faptul că trebuie să se asigure, pe de o parte, că echipa propusă e capabilă să implementeze contractul, prin raportare la resursa de timp disponibilă, iar pe de altă Pagina 40 din 62

parte, că nu sunt afectate alte contracte încheiate cu aceeaşi Autoritatea Contractantă și aflate în derulare. Autoritatea menţionează totodată faptul că, declararea experţilor ca fiind implicaţi și în alte contracte nu va conduce în mod automat la respingerea ofertei, ci va efectua o analiză, pe baza informaţiilor prezentate de către ofertanți în propunerea tehnică și va decide dacă aceasta este susținută de echipa de experţi propusă și/sau dacă sunt sau nu afectate celelalte contracte aflate în derulare în care a/au fost nominalizaţi aceiaşi experţi, comisia de evaluare urmând să clarifice ofertanţii aflaţi în astfel de situații și să analizeze situația concretă. 3. Cu privire la pct. 4 din cadrul Contestației, Prevederile Caietului de sarcini în privinţa delegării către Prestator a obligaţiei de a asigura verificatori atestaţi încalcă dispoziţii din Codul civil, din Legea nr. 10/1995, din Regulamentul privind verificarea tehnică a proiectelor, din Legea nr. 98/2016 şi din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă învederează următoarele: Independent de prevederile legislaţiei româneşti cu privire la expertizarea și verificarea tehnică a proiectelor, autoritatea precizează că, pentru acest proiect, Beneficiarul a solicitat ca activitățile de proiectare din cadrul Studiului de fezabilitate să fie certificate de către verificatori tehnici atestați naţional, în cadrul valorii estimate fiind prevăzute sumele necesare pentru realizarea acestei activități. Prin această solicitare, care însă a fost evaluată atât ca timp cât și ca valoare, Autoritatea Contractantă precizează că urmărește creşterea calității Studiilor de fezabilitate astfel încât să corespundă exigențelor actuale din domeniul infrastructurii de transport în scopul obţinerii unei finanţări din Fonduri Europene Nerambursabile. Astfel, se arată că potrivit dispoziţiilor art. 22 din Legea nr. 10/1995, actualizată și modificată: „Investitorii sunt persoane fizice sau juridice care finanţează şi realizează investiţii sau intervenţii la construcţiile existente în sensul legii şi au următoarele obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: a) stabilirea nivelului calitativ ce trebuie realizat prin proiectare şi execuţie pe baza reglementărilor tehnice, precum şi a studiilor şi cercetărilor efectuate; b) obţinerea acordurilor şi a avizelor prevăzute de lege, precum şi a autorizației de construire şi acordului autorizației administratorului drumului pentru realizarea branşamentelor la reţelele de utilități ale infrastructurii edilitare, cu plata taxelor de racordare aferente branşamentelor: c) asigurarea verificării proiectelor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi: d) asigurarea verificării execuţiei corecte a lucrărilor de construcţii prin diriginţi de specialitate sau operatori economici de consultanţă specializaţi, pe tot parcursul lucrărilor...." Pagina 41 din 62

Important de menţionat este faptul că Investitorul, Autoritatea Contractantă în acest caz, nu are obligaţia expres prevăzută prin lege să realizeze cu personal propriu aceste activități, astfel încât le poate delega altor persoane juridice, în vederea ducerii la îndeplinire. Așadar, caracterul imperativ al legii se referă la obligaţia Investitorului de a se asigura că toate activitățile legate de calitatea construcţiilor sunt realizate în mod efectiv și eficient. Modalitatea în care Investitorul alege să le ducă la îndeplinire are caracter supletiv (se aplică în măsura în care părţile nu stabilesc altfel prin actele juridice pe care le încheie), având în vedere faptul că, legea nu distinge în mod expres asupra acestui aspect. În opinia autorității, este perfect aplicabil principiul conform căruia „Ubi lex nou distinguit, nec nos distinguere debemus" - "Unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem". Astfel cum, în cuprinsul Caietului de sarcini, obţinerea de avize, acorduri, autorizaţii sunt date în sarcina Prestatorului, care „poate încheia contracte cu firme specializate sau instituţii specializate, atestate în vederea elaborării documentaţiilor specifice”, autoritatea precizează că, în acelaşi fel, as¡gurarea verificării proiectelor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi este trasată în sarcina Prestatorului, cu asigurarea bugetului pentru cheltuieli în preţul contractului. De asemenea, autoritatea consideră că nu este necesară realizarea unei noi proceduri de achiziţie publică pentru achiziţionarea serviciilor de verificator proiecte, având în vedere faptul că aceasta activitate este prestată în realizarea aceluiaşi obiectiv prevăzut în prezenta procedură de atribuire, apreciind că este suficient ca Prestatorul să încheie un contract de prestări servicii (la fel ca în cazul obţinerii de autorizații, avize și acorduri - contracte cu firme specializate), cu un verificator atestat, care își asumă răspunderea pentru activitatea sa, în baza atestatului deținut, fiind obligat prin lege să dea dovadă de independență și obiectivitate, în caz contrar fiind supus unui regim sancţionator definit de legea specială aplicabilă. Autoritatea contractantă consideră susţinerile contestatoarei, conform cărora ar trebui realizată o asociere între Prestator și Verificator la întocmirea ofertei finale complet nefondate, având în vedere faptul că activitatea Verificatorului de proiecte este punctuală, iar acesta analizează strict documentaţia pusă la dispoziţie de Prestator. Referitor la răspunderea legală, în solidar, a Prestatorului și a Verificatorului, autoritatea contractantă consideră că, aceasta nu poate fi pusă în discuţie, având în vedere faptul că, prin Contractul semnat în urma atribuirii, răspunderea va incumba în loialitate Prestatorului, în virtutea prevederilor contractuale, iar acesta, la rândul său pentru orice neconformitate legată de activitatea Verificatorului, se poale îndrepta împotriva acestuia, în temeiul contractului încheiat între ei. Astfel, autoritatea contrcatantă arată că, condiţia cuprinsă în Caietul de Sarcini este fundamentată prin faptul că, în vederea realizării unitare Pagina 42 din 62

și eficiente a obiectului procedurii de achiziţie, soluţia optimă propusă este aceea conform căreia toate activitățile aferente realizării obiectivului declarat, inclusiv cele de verificare a calității documentaţiei tehnice, trebuie realizate de acelaşi operator economic, care își poate astfel organiza o strategie eficace pentru ducerea la îndeplinire și finalizarea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale. În opinia autorității, o împărțire a acestor activități ar duce la tergiversarea procedurilor și realizării efective a obiectului contractului, din cauza posibilelor neconcordanțe între agenţii economici contractați pentru fiecare activitate specifică. Așadar, autoritatea contractantă consideră că este complet neîntemeiată și critica potrivit căreia se încalcă prin Caietul de Sarcini dispoziţiile art. 11 din Codul civil, care prevăd interdicția derogării prin convenţii sau acte juridice unilaterale de la legile care interesează ordinea publică. Derogarea de la dispoziţiile legale reprezintă neîndeplinirea obligaţiilor ce incumbă persoanei juridice vizată de actul normativ în anumite condiţii, însă, în speţa pendinte, nu numai că Autoritatea Contractantă nu încalcă dispoziţiile legale ci, prin delegarea efectuării activităților dispuse prin Lega nr. 10/1995, își îndeplineşte în mod eficient obligaţia legală, stabilind în sarcina unui singur operator aceste activități, operator care realizează, astfel, integral și unitar obiectul contractului de prestări servicii. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă învederează faptul că, delegarea acestor aclivități se face cu scopul declarat de eficientizare a îndeplinirii obligaţiilor legale, iar nu de eludare a normelor imperative ale legii generale. Ca și exemplu suplimentar, se arată că, potrivit aceluiaşi art. 22 lit. d), verificarea execuţiei corecte a lucrărilor poate fi, de asemenea, dată în sarcina unui alt agent economic, iar nu realizată în mod obligatoriu de Investitor, prin desemnarea unui Consultant extern care să realizeze aceste sarcini. De asemenea, autoritatea consideră important de precizat faptul că, prin Caietul de sarcini nu se deleagă atribuții de achiziţionare a unor servicii, ci se deleagă exclusiv competența de a duce la îndeplinire o activitate obligatoriu impusă de lege. Autoritatea subliniază faptul că, este exact acelaşi tip de delegare ca și în cazul obţinerii autorizaţiilor, avizelor și acordurilor necesare îndeplinirii obiectului contractual. Totodată, autoritatea contrctantă susține că, stabilirea de către Beneficiar, în cadrul Documentaţiei de Atribuire, a responsabililății asigurării serviciilor de verificare tehnică a proiectului de către Prestator, nu contravine sub nicio formă prevederile legale enunțate. Mai mult decât atât, se arată că, ulterior intrării în vigoare a HG nr. 742/2018, Beneficiarul a solicitat consiliere metodologică de la inițiatorul actului normativ - Ministerul Dezvoltării Regionale și Administraţiei Pagina 43 din 62

Publice (MDRAP) privind angajarea verificatorilor de catre Antreprenor, MDRAP comunicând următoarele: "/.../ considerăm că verificatorul de proiecte poate fi angajat de către antreprenor în cazul în care, între antreprenor şi investitor există o prevedere legală prin care acestuia i se deleagă preluarea anumitor obligaţii şi răspunderi, care potrivii legii trebuie îndeplinite de către investitor." Având în vedere contractul ce va fi semnat între Prestator și Beneficiar, care va deveni legea părților, autoritatea consideră că sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru ca Prestatorul să asigure serviciile de verificare tehnică necesare proiectului, astfel cum se stipulează în Caietul de sarcini. Așadar, autoritatea susține că, rezultă faptul că petenta, cu rea credinţă, încearcă tergiversarea procedurii, prin critici nefondate, astfel încât se impune respingerea contestației în ceea ce priveşte eliminarea subsecțiunii Verificarea proiectelor. 4. Cu privire la pct. 5 din cadrul Contestației, Anexa 4 la Caietul de sarcini — Ghidul privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea studiilor de fezabilitate încalcă prevederile art. 2 alin. (2) lit. d) şi e) din Legea nr. 98/2016, art. 189 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi art. 12 lit. c) din Instrucţiunea nr. 1/2017 al A.N.A.P., autoritatea contractantă învederează următoarele: Având în vedere faptul că, conform precizărilor Caietului de Sarcini Anexa 4 „Cerinţele cuprinse în Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate sunt minim obligatorii", ,,,,, a propus spre consultare firmelor de proiectare, „Ghidul pentru Prestatori privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea Studiilor de fezabilitate”, acesta fiind publicat pe site-ul ,,,,,- SA. în data de 23.02.2021, Varianta finală obținută, ca urmare a dezbaterilor publice, fiind inclusă în documentaţia de atribuire în vederea elaborării ofertelor tehnice de către participanţii la procedurile de achiziţie publice actuale. Pe cale de consecinţă, Ghidul reprezintă rezultatul unor eforturi comune ale companiei împreună cu Prestatorii, astfel încât nu se poate concluziona că ar fi exclusiv voinţa Autorității Contractante, lipsită de o fundamentare obiectivă. Referitor la susţinerile petentei conform cărora Ghidul ar fi în permanență schimbare, autoritatea contractantă învederează faptul că Anexa 4 - Ghidul privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea studiilor de fezabilitate, revizia I, publicat în cadrul Documentaţiei de atribuire este aplicabil acestui contract de servicii exact în această formă, orice altă eventuală revizuire/versiune nu va fi impusă Prestatorului, deoarece nu face parte din documentele contractului. Totodată, referitor la susţinerile petentei: „Ghidul ar reprezenta doar ...un set de recomandaţi generale, care să contureze o imagine mai clară asuprit cerinţelor și necesitaţilor companiei, fiind un mecanism suplimentar de ‹cunoaştere și informare reciprocă între Beneficiar și Pagina 44 din 62

Prestatori›", autoritatea contractantă precizează că, Ghidul introdus în cuprinsul Caietului de Sarcini este obligatoriu pentru ofertanți, iar clauzele sale reprezintă un sprijin real pentru ca Prestatorii să realizeze o ofertă aplicată în mod concret pe necesitățile Autorității Contractante, limitând astfel posibilitatea formulării de numeroase solicitări de clarificare din partea acestora și definind în mod clar pentru aceştia condiţiile de participare. Raportat la dispozițiile art. 20 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice dispune: „caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante", autoritatea contractantă arată că, tocmai prin Ghidul contestat de petentă, aceste dispoziţii sunt respectate întocmai de Autoritatea Contractantaă având în vedere faptul că defineşte foarte clar condiţiile necesare pentru executarea cu o mai mare acuratețe și exactitate a obiectului procedurii de atribuire. Totodată, autoritatea subliniază faptul că, Ghidul fiind anexă a Caietului de sarcini este parte integrantă din acesta, fiind în mod explicit menționat în cadrul Caietului de sarcini faptul că prevederile Ghidului sunt minim obligatorii. Ghidul orientativ pentru responsabilii cu achiziţiile publice privind evitarea celor mai obişnuite erori în proiectele finanţate de fondurile structurale și de investiţii europene, întocmit de serviciile Comisiei în consultare cu Banca Europeană de Investiţii face, după cum se arată, câteva precizări extrem de importante privind procedurile de achiziţii publice și modalitatea de întocmire a Caietului de Sarcini/criteriilor de calificare de către Autoritatea Contractantă: Astfel, Caietul de sarcini este cel mai important document în procesul de licitaţie, și acesta trebuie să descrie serviciul/bunul/lucrarea care urmează să fie furnizat(ă), nivelurile, standardele şi resursele, împreună cu realizările şi rezultatele solicitate. Mai mult, la redactarea caietului de sarcini, nu trebuie uitat faptul că acesta are o influenţă directă asupra costurilor. Așadar, un caiet de sarcini bine realizat trebuie: • să prezinte cerinţele în mod precis: • să fie uşor de înţeles de către ofertanţi şi de către toate părţile interesate: • să aibă resurse, realizări şi rezultate clar definite, realizabile şi măsurabile: • să nu menţioneze nicio denumire de marcă şi nici cerinţe care limitează concurenţa (sau, în cazul în care sunt menţionate mărci, să includă expresia „sau echivalent"; Pagina 45 din 62

• să ofere informaţii suficient de detaliate încât să permită ofertanţilor să depună oferte realiste: • să identifice în mod separat toate cerinţele suplimentare sau consolidate, dar să le calculeze cumulat: • să ţină cont (în măsura in care este posibil) de opiniile Autorităţii Contractante, ale clienţilor/utilizatorilor, ale altor părţi interesate și de ideile/informaţiile oferite de piaţă: • să fie realizat de persoane cu expertiză suficientă, fie din cadrul Autorităţii Contractante, fie prin folosirea de expertiză externă: • să fie redactat astfel încât să ţină cont de criteriile în materie de accesibilitate în privinţa persoanelor cu handicap sau de noţiunea de proiectare pentru toţi utilizatorii în cazul în care achiziţia publică este destinată folosirii de către persoane fizice, indiferent dacă este vorba de publicul general sau de membri ai personalului Autorităţii Contractante; • să fie aprobat de comisia de evaluare şi/sau de conducerea superioară a Autorităţii Contractante, în funcţie de normele interne relevante; • să acopere (în cazul caietului de sarcini pentru lucrări) cel puţin: prezentarea tehnică a lucrărilor, raportul tehnic, pachetul de proiectare (planşe de proiectare, calcule de proiectare, planşe privind detaliile de execuţie), ipoteze şi reglementări, lista cu cantităţi de lucrări (dacă este cazul) și lista de prețuri ale lucrărilor, calendarul termenelor. Așadar, autoritatea contractantă consideră că, se poate observa în mod evident faptul că, prin Ghidul întocmit de ,,,,,S.A. în urma dezbaterii publice, ținând seama de opiniile competente și de un ridicat grad de profesionalism al Prestatorilor, sunt respectate condiţiile esenţiale formulate și asumate de serviciile Comisiei în consultare cu Banca Europeană de Investiţii. Totodată, autoritatea contractantă învederează faptul că, prin acelaşi Ghid orientativ se mai precizează că, multe dintre cele mai bune practici ale Autorităților Contractante, presupun în prezent includerea în caietul de sarcini a detaliilor cu privire la bugetul pentru contract, pentru ca documentaţia de licitaţie să fie cât mai transparentă posibil. Tot astfel, autoritatea contractantă subliniază faptul că, Caietul de sarcini trebuie să fie întocmit cu precizie. Autoritatea contractantă menționează faptul că, redactarea inadecvată a caietului de sarcini este adeseori cauza principală a modificărilor ulterioare ale contractului din cauza faptului că acesta nu a reflectat amploarea reală a contractului propus. În cazul în care se adaugă un volum important de lucrări „suplimentare" la contract (prin intermediul modificărilor/variaţiilor) după ce contractul este semnal, autoritatea arată că aceasta măreşte atât dimensiunea, cât şi costul contractului comparativ cu cele ale contractului iniţial în cauză. În circumstanţele date, autoritatea contractantă arată că, dacă aceste lucrări sunt alocate contractantului existent fără a avea loc o Pagina 46 din 62

procedură nouă de achiziţii publice, prevederile referitoare la concurenţa deschisă şi loială vor fi încălcate deoarece contractul nu mai seamănă cu contractul publicat iniţial. Mai mult, se arată că, lucrările suplimentare vor fi reduse la minimum dacă etapa de planificare a achiziţiei publice este efectuată în mod profesional şi dacă respectivul caiet de sarcini este redactat cu pricepere deosebită. Așadar, este recomandabil ca Autoritatea Contractantă să prioritizeze fiecare proiect şi să prevadă o perioadă de timp suficientă pentru a lua în considerare toate problemele şi riscurile, recurgând, dacă este necesar, la expertiză internă sau externă pentru a concepe caietul de sarcini şi contractul. În opinia autorității, criteriile de selecţie şi atribuire (şi ponderile lor) trebuie să fie prevăzute în Caietul de sarcini sau în alte documentaţii de licitaţie, întrucât, listele de verificare şi utilizarea de anunţuri de participare, caiete de sarcini/documentaţie de licitaţie pro forma ajută la evitarea acestei situaţii. La elaborarea specificaţiilor, autoritatea menționează că este necesară asigurarea că acestea nu sunt pur şi simplu copiate din specificaţiile tehnice ale unui anumit producător şi că au un caracter suficient de cuprinzător pentru a garanta o concurenţă reală între o serie de furnizori - Ghidul a fost în dezbatere publică a Prestatorilor, astfel încât să fie evitate orice inadvertenţe ulterior constatate, care să afecteze negativ procedura de atribuire. De asemenea, autoritatea contractantă învocă și Ghidul de bune practici întocmit chiar de Consiliul Național de Soluţionare a Contestațiilor, care reprezintă o culegere de spețe, comentate și prezentate spre consultare Autorităților Contractante, în vederea asigurării unui grad mai ridicat de legalitate și conformitate a procedurilor de achiziţie publică derulate. Astfel, pentru achiziţiile de bunuri sau de lucrări se pot stabili cu uşurinţă, după cum se arată, factori de evaluare constând în performanţe superioare ale bunurilor/lucrărilor care fac obiectul achiziţiei. Specificaţiile tehnice din caietul de sarcini nu reprezintă, în opinia autorității, obstacole nejustificate, deoarece precizarea acestor specificaţii tehnice este justificată de necesitatea descrierii fiecărui produs, serviciu şi lucrare în aşa manieră încât să corespundă nivelului de calitate al achiziţiei dorite de autoritate. Autoritatea contractantă consideră că prin modificările cerute de petentă nu s-ar mai satisface cerinţele sale pentru o astfel de achiziţie, deoarece aceste modificări ar putea duce la achiziţionarea altor tipuri de servicii, cu alte caracteristici tehnico-economice decât cele avute în vedere de aceasta. Așadar, autoritatea contractantă subliniază faptul că, factorii de evaluare utilizaţi au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului Pagina 47 din 62

de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit şi reflectă un avantaj real pe care acesta îl poate obţine prin utilizarea factorilor respectivi. Totodată, autoritatea contractantă arată că, în documentele procedurii (anunţul de participare/caietul de sarcini/documentaţia descriptivă), a menționat factorii de evaluare pe care îi ia în calcul pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, astfel încât să fie respectate chiar principiile precizate de contestatoare, respectiv principiul transparenței și principiul proporționalității. În susținere, se invocă spețe din practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cu relevanță în cauza pendinte, după cum urmează: -Cauza: C-31/87, privind procedura Gebroeders Beentjes BV vs Olanda. Speţa: În cadrul unui litigiu dintre Gebroeders Beentjes BV şi Ministerul Agriculturii şi Pescuitului din Olanda, având ca obiect o invitaţie de participare pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice de lucrări referitoare la o operaţiune de consolidare a terenului, s-a ridicat, printre altele, o întrebare referitoare la legalitatea utilizării criteriului de atribuire „cea mai acceptabilă ofertă". Hotărârea instanţei: Prin Hotărârea Curţii, din 20 septembrie 1988, pronunţată în cauza C-31/87, s-a decis că un criteriu de atribuire privind „cea mai acceptabilă ofertă", aşa cum este prevăzut în legislaţia naţională, poate fi temeinic, dacă acest criteriu exprimă puterea de apreciere conferită autorităţilor contractante pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, pe baza unor criterii obiective, şi dacă acest criteriu nu presupune un element de alegere arbitrară. De asemenea, s-a reţinut că, în situaţia în care autorităţile contractante nu utilizează, drept unic criteriu de atribuire preţul cel mai scăzut, ci apelează la diverse criterii pentru a atribui contractul către oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, respectivele autorităţi au obligaţia de a prezenta acele criterii în anunţul de participare sau în caietul de sarcini. -Prin Hotărârea Curţii, din 27 octombrie 2005, pronunţată în cauza C-234/03, s-a dispus: Condiţiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, în general, măsurile naţionale ce pot limita sau ce pot face mai puţin atractiv exerciţiul libertăţilor fundamentale garantate prin art. 43 TCE 16 şi prin art. 49 TCE 17(pct. 25), respectiv, în speţă, condiţiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, ca orice măsură naţională, un factor de evaluare impus de autoritatea contractantă sunt următoarele (pct. 49): a) măsura naţională trebuie să se aplice în mod nediscriminatoriu: b) măsura naţională trebuie să fie justificată de motive imperative de interes general; c) măsura naţională trebuie să fie adecvată pentru atingerea scopului urmărit; Pagina 48 din 62

d) măsura naţională nu trebuie să meargă dincolo de ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. Așadar, autoritatea contractantă precizează faptul că, prin cerinţele prevăzute în caietul de sarcini și Ghidul privind implementarea contractelor de servicii se urmăreşte realizarea în mod optim din punct de vedere tehnico-economic a serviciilor contractate, având în vedere faptul că lucrările sunt de interes general, condiţiile solicitate agenţilor economici sunt adecvate scopului propus și declarat, respectiv atingerea unui nivel de calitate ridicat al lucrărilor prestate și nu depășesc gradul de necesitate pentru atingerea scopului procedurii de atribuire, chiar tind spre un grad ridicat de acuratețe în executarea lucrărilor contractate. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă apreciză că se impune respingerea capătului de cerere privind eliminarea Ghidului din documentaţia de atribuire, precum și a cererii subsidiare a petentei privind eliminarea ultimului paragraf din Caietul de sarcini, potrivit căruia cerinţele cuprinse în Ghid reprezintă cerinţe minime obligatorii și menţinerea Caietului de Sarcini în forma actuală, întocmită de ,,,,,S.A. 5. Cu privire la pct. 6 din cadrul Contestaţiei, Autoritatea Contractantă precizează că urmează să completeze prezentul punct de vedere referitor la fondul contestației, în cel mai scurt timp posibil. În concluzie, pentru motivele susmenţionate, Autoritatea Contractantă solicita respingerea contestației depuse de către ......... S.R.L., considerând neîntemeiate solicitările cuprinse în Contestație. Cu adresa nr. 92/50930/26.07.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 38692/27.07.2021, ,,,,,S.A. a formulat Punctul de Vedere față de cele precizate de către Contestatoare la Punctul 6 în Contestație, învederând următoarele: 1. Cu privire la Punctul 6 din cadrul Contestației - Clauze cuprinse în Contractul de servicii [...], care, în opinia contestatoarei, contravin prevederilor Legii nr. 98/2016, respectiv Codului civil, după caz. 1.1. Față de cele menționate de contestatoare la Punctul 6.1., Autoritatea Contractantă precizează faptul că poate adopta Măsura de Remediere nr. 1, prin care modifica prevederile Art. 7.16 din Contractul de servicii, după cum urmează: „Introducerea unui nou subcontractant, orice schimbare a subcontractantului, fără aprobarea prealabilă în scris a Autorităţii Contractante, va fi considerată o încălcare a contractului, situaţie care îndreptăţeşte Autoritatea Contractantă la aplicarea unei penalităţi Prestatorului, în cuantum de 20% din suma alocată pentru activităţile subcontractate, pentru fiecare caz în parte, asa cum reiese din contractul de subcontractare." 1.2. Față de cele menționate de contestatoare la Punctul 6.2., Autoritatea Contractanta aduce la cunoştinţa Consiliului faptul că, prin prevederile Art. 18.3. din contractul de servicii, aceasta nu doreşte să împovăreze Prestatorul cu penalități excesive, ci doreşte exclusiv să se asigure că obiectul contractului este îndeplinit fără fluctuații de personal Pagina 49 din 62

care, în mod evident, aduc atingere acurateții îndeplinirii obiectului contractului. Totodată, Autoritatea Contractantă învederează faptul că a creat un mecanism contractual, respectiv un instrument de gestionare a dinamicii personalului în cadrul contractului de servicii tocmai pentru ca Prestatorul să nu înregistreze costuri constante și nejustificate. Tot în acest context, Autoritatea Contractantă menționează faptul că personalul este selectat de fiecare operator economic participant, cu respectarea documentaţiei de atribuire. Astfel, autoritatea apreciază faptul că viitorul Prestator deţine toate pârghiile legale pentru a selecta cu seriozitate și implicare personalul care va îndeplini obiectul contractului de achiziţie publică, astfel că eventuale situații nedorite prin care personalul ar trebui înlocuit/schimbat, să fie evitate de către Prestator, iar Principala responsabilitate de selectare și exploatare a resursei umane proprii revine Prestatorului, în îndeplinirea obiectului contractului. De asemenea, Autoritatea Contractantă învederează faptul că prevederile Art. 18.1. alin. (2) lit. d) și f) au fost adaptate de către aceasta în vederea evitării fluctuației personalului care îndeplineste obiectul contractului, întrucât, din experienţa deținută de către ,,,,,S.A., în calitate de derulator a unui număr semnificativ de contracte cu obiect similar, fluctuația de personal afectează îndeplinirea obiectului contractului. Tot în acest context, autoritatea contractantă menţionează faptul că trebuie să se asigure că echipa propusă în cadrul ofertei implementează contractul de achiziţie publică. 1.3. Față de cele menționate de contestatoare la Punctul 6.3., Autoritatea Contractantă învederează faptul că ,,,,,S.A., în calitate de autoritate contractantă purtatoare a prerogativelor interesului public, are obligaţia de a lua în considerare punctele de vedere exprimate de alte instituții ale Statului Roman, cum ar fi Ministerul Transporturilor și Infrastructurii, care este și ordonator de credite pentru ,,,,,S.A. și/sau Ministerul Finanţelor. Autoritatea Contractantă apreciază că, prin cele menționate la Punctul 6.3., contestatoarea se află într-o interpretare tendenţioasă și eronată a clauzelor contractuale, întrucât, prin art. 20.2. din contractul de servicii nu se solicită nicidecum prestarea vreunui serviciu suplimentar față de obiectul contractului, ci eventuale completări ale documentaţiei elaborate de Prestator, în îndeplinirea obiectului contractului. Prin stabilirea prevederilor Art. 20.2. din contractul de servicii, Autoritatea Contractantă nu cenzurează dreptul Prestatorului de a solicita suplimentarea valorii contractului, întrucât eventualele completări ale documentelor, solicitate de către Ministerul Transporturilor și Infrastructurii și/sau de către Ministerul Finanţelor nu reprezintă servicii suplimentare, pentru ca Prestatorul să fie îndreptățit la majorarea preţului contractului. Autoritatea contractantă solicită Consiliu să constate faptul că precizarea contestatoarei conform căreia Realizarea unei documentații cu nivel ridicat de acuratețe/încredere este o sintagmă lipsită de Pagina 50 din 62

previzibilitate și claritate [...]" este o precizare nefundamentată, mai ales în contextul experienţei bogate a contestatoarei în îndeplinirea contractelor de achiziţie publică având ca obiect elaborarea studiilor de fezabilitate. Astfel, autoritatea apreciază că solicitarea sa ca Prestatorul să elaboreze o documentaţie cu nivel ridicat de acuratețe este firească, întrucât aceasta are obligaţia apărării interesului public și urmăririi îndeplinirii obiectului contractului la cel mai înalt grad de profesionalism. De asemenea, autoritatea consideră afirmaţia contestatoarei conform căreia „Din cuprinsul clauzei rezultă faptul că Autoritatea Contractantă poate modifica discreţionar obligaţiile Prestatorului" este o afirmaţie neîntemeiată, întrucat, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, pentru modificarea clauzelor contractuale este obligatoriu ca Autoritatea Contractantă să prevadă, în cadrul contractului de servicii, clauze de revizuire, în baza cărora se realizează orice modificare contractuală. Astfel, în baza acestei prevederi legislative, Autoritate Contractanta a prevăzut în cadrul contractului de servicii Art. 20, din prevederile acestei clauze contractuale observându-se, fără îndoială, faptul că situația descrisă în cadrul Art. 20.2. nu reprezintă o posibilitate de modificare a contractului, pe cale de consecinţă, nu reprezintă servicii suplimentare, astfel cum, în mod eronat, precizează contestatoarea la Punctul 6.3. În contextul dat, autoritatea precizează faptul că afirmaţia contestatoarei conform căreia „Orice posibilitate de modificare a contractului trebuie să fie stabilită numai în urma unor determinări, unor limite" se regăsește în cadrul contractului de servicii, la Art. 20 - Modificarea Contractului de Servicii, astfel cum a arătat anterior. 1.4. Față de cele menționate de contestatoare la Punctul 6.4., Autoritatea Contractantă învederează faptul că stabilirea modalității de plată este o prerogativă a autorității. Astfel, s-a apreciat că, în cazul contractelor de servicii având ca obiect elaborarea studiilor de fezabilitate, modalitatea de plată se realizează pe livrabilele elaborate de către Prestator și aprobate de către Autoritatea Contractanta. Autoritatea contractantă arată, astfel cum a precizat și anterior, că, în contextul experienţei contestatoarei în contracte cu obiect similar, apreciază ca surprinzătoare afirmaţia de la Punctul 6.4.1. potrivit căreia „Prin această modalitate de reglementare a efectuării plăţilor către Prestator, impusă de Autoritatea Contractantă, se creează, echivalează cu condiţionarea efectuării plăţilor către Prestator de îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale." Astfel, autoritatea consideră absolut necesar, având în vedere obligaţia Autorității Contractante de a proteja interesul public, ca orice plată care se realizează în baza contractului să se realizeze exclusiv după îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către Prestator. Prin prisma prerogativelor pe care le are, Autoritatea Contractantă nu poate efectua plăţi fără ca obligaţiile contractuale să fie îndeplinite în conformitate cu prevederile contractuale. Astfel, autoritatea apreciază că pentru un operator economic care Pagina 51 din 62

înțelege să își îndeplinească obligaţiile contractuale cu seriozitate și profesionalism, modalitatea de plată prevăzută la Art. 25 nu poate constitui niciun motiv de îngrijorare. De asemenea, autoritatea consideră necesar ca, Consiliu să aibă în vedere și faptul că prima plată se realizează într-un procent foarte mare, astfel încât viitorul Prestator nu se poate considera împovărat (procente de 90%, 70% sau chiar 50% nu reprezintă un cuantum neglijabil). Totodată, autoritatea precizează că, afirmaţia contestatoarei conform căreia „[...] reţinerea de către Autoritatea Contractantă a unor procente din sumele datorate Prestatorului pentru serviciile prestate, astfel cum rezultă din clauzele citate în prezenta secţiune, Autoritatea Contractantă are deschisă posibilitatea, pe de-o parte de a reține tranșe din preţul datorat Prestatorului, dar și de a executa garanţia de bună execuţie [...]" este inexactă, având rolul de a induce în eroare Onoratul Consiliu. Prin stabilirea modalității de plată în două transe, Autoritatea Contractantă nu reține nicio sumă Prestatorului, din plata cuvenită acestuia pentru Serviciile prestate, ci doar divide suma cuvenită pentru fiecare livrabil/serviciu în două părți. Astfel, cea de a doua plată se realizează după aprobarea de către Autoritatea Contractantă a livrabilelor elaborate de către Prestator, deci nu este reținută de către Autoritatea Contractantă. Autoritatea contractantă învederează faptul că, prevederile Art. 25 din contractul de servicii nu au ca scop împovărarea Prestatorului cu riscuri financiare, astfel cum a arătat anterior. Autoritatea contractantă arată că, prin stabilirea unor procente de plată, doreşte să se asigure că livrabilele transmise de Prestator servesc îndeplinirii obiectului contractului, având la baza și dezideratul că Prestatorul este îndreptățit să primească o plată corespunzătoare și corectă pentru serviciile prestate, iar diferenţa ce urmează a fi plătită după aprobarea livrabilelor de către Beneficiar îi asigură Beneficiarului confortul că Prestatorul își va duce la bun sfârșit activitățile contractuale în scopul îndeplinirii efective a obiectului contractului. Autoritatea contractantă reiterează faptul că procentul aferent celei de a doua plăţi nu reprezintă sume reținute Prestatorului, acestea urmând a fi plătite de către Autoritatea Contractantă, după aprobarea livrabilelor. Așadar, în acest context, autoritatea învederează faptul că este în imposibilitate de a plăti, în integralitate, livrabilele transmise de către Prestator, câtă vreme acestea nu sunt aprobate de către Beneficiar, existând ipoteza în care, în urma supunerii spre aprobare, să existe solicitări de modificare/completare a acestor livrabile, Prestatorul având obligația de a remedia aceste aspecte. De asemenea, autoritatea arată, astfel după cum Consiliu cunoaşte, că prezentul contract este unul administrativ în lumina definiţiei contractului de achiziţie publică şi a Legii contenciosului Administrativ nr. 554/2004. Astfel, regimul juridic al contractului în discuţie este unul Pagina 52 din 62

special, preponderent de drept public. Prerogativele de drept public la îndemana Autorităţii contractante constau în faptul că se încheie contractul pentru realizarea unor sarcini ale interesului public, ceea ce pune Autoritatea contractantă într-o poziţie privilegiată cu posibilitatea de a impune unele clauze în contract și de a controla modul de executare. În consecinţă, contractul de achiziţie publică presupune anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau entităţile publice ale sale. Mai mult, Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 instituie regula conform căreia principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public. 1.5. Față de cele menționate de contestatoare la Punctul 6.5., Autoritatea Contractantă precizează faptul că poate adopta Măsura de Remediere nr. 2, prin care modifică prevederile Art. 29.6 din Contractul de servicii, după cum urmează: „Prestatorul îşi va asuma riscurile stabilite prin Caietul de Sarcini și prin semnarea contractului de servicii şi nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora, cu excepţia cazurilor în care culpa se datorează unor terțe părți sau unor motive neimputabile acestuia. Lipsa culpei va trebui să fie dovedită de către Prestator." 1.6. Față de cele menționate de contestatoare la Punctul 6.6., Autoritatea Contractantă învederează faptul că, prin prevederile Art. 30.2. din contractul de servicii, aceasta doreşte să se asigure de faptul că Prestatorul înțelege importanța acestui proiect pentru România și nu va întârzia, în mod artificial, îndeplinirea obiectului contractului. Autoritatea Contractantă nu intenționează ca, prin prevederile niciunei clauze contractuale să împovăreze Prestatorul. Astfel, autoritatea contractantă apreciază necesar să precizeze faptul că afirmaţia contestatoarei potrivit căreia „Stabilirea penalităților din valoarea totală a contractului este de natură să creeze un dezechilibru contractual, prin perceperea de Autoritatea Contractantă de penalități a căror valoare este disproporţionată în raport de obligaţia neexecutat" nu este întemeiată, întrucât rolul penalităților nu este acela de a dezechilibra contractul, ci de a determina Prestatorul să respecte obligaţiile contractuale asumate prin semnarea contractului de achiziţie publică. De asemenea, autoritatea reiterează faptul că potrivit doctrinei în materie, libertatea contractuală a persoanelor publice prezintă particularități în raport cu libertatea contractuală a persoanelor private. În sensul dat, autoritatea precizează că principala caracteristică a contractelor administrative este tocmai inegalitatea de poziţie în care se găsesc părţile contractante: administraţia, în calitate de purtatoare a prerogativelor de putere publică și, în consecinţa superioară particularului, poate stabili unele clauze contractuale și impune sancţiuni, aspect ce rezultă din faptul că aceste contracte încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale impuse de interesul public care stă la fundamentul încheierii și executării acestora, fiind considerate Pagina 53 din 62

contracte publice. Astfel, în lumina celor anterior menționate, autoritatea contractantă apreciază afirmaţia contestatoarei potrivit căreia „Prin modalitatea de reglementare a acestei clauze se aduce atingere principiului proporționalității ce guvernează desfășurarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, prin stabilirea de obligaţii excesive în sarcina Prestatorului" nefundamentată pe principiile de drept administrativ. Față de cele menționate de contestatoare la Punctul 6.7., Autoritatea Contractantă precizează faptul că, poate adopta Măsura de Remediere nr. 3, prin care modifică prevederile Art. 31.2 din Contractul de servicii, după cum urmeaza: „Pe cheltuiala sa, Prestatorul va despăgubi, proteja şi apăra Autoritatea Contractantă, pentru şi împotriva tuturor acţiunilor în justiţie, revendicărilor, pierderilor şi pagubelor rezultate din executarea Contractului de Servicii de către Prestator, în condiţiile în care: a) Prestatorul este notificat de către Autoritatea Contractantă despre asemenea acţiuni, revendicări, pierderi sau pagube, după ce Autoritatea Contractantă a luat cunoştinţă despre acestea; b) Plafonul maxim al răspunderii Prestatorului va fi limitat la o sumă egală cu Preţul Contractului, iar acest plafon maxim se va aplica pentru pierderi ori pagube cauzate tertilor de către Prestator ori ca urmare a abaterilor săvarsite de Prestator în îndeplinirea obiectului contractului." Totodată, autoritatea precizează faptul că, acest model a fost utilizat deja în cadrul a sute de licitații (majoritatea fiind și verificate de către ANAP) în ultimii 3 ani și la care a participat inclusiv contestatoarea

(unele dintre aceste contracte fiind chiar atribuite acesteia) fără a fi contestat și fără a creea niciun fel de prejudiciu ofertanţilor, toți operatorii economici participanţi la diversele proceduri înţelegând întocmai de ce și cum trebuie completat. În concluzie, pentru motivele menţionate, Autoritatea Contractantă solicită respingerea contestației depuse de către ......... S.R.L., considerând neîntemeiate solicitările cuprinse în Contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin licitație deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „Servicii privind elaborarea studiului de fezabilitate pentru «Drumul expres ,,,,,»”, cod 71241000-9. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, iar ședința de deschidere a ofertelor stabilită pentru 28.07.2021. Împotriva documentației de atribuire, ......... S.R.L. a depus contestația în cauză ce formează obiectul dosarului nr. . Pagina 54 din 62

Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. Referitor la excepția inadmisibilității contestației ca urmare a nedepunerii cauțiunii, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, având în vedere că, contestatorul a constituit cauţiunea în cuantum de 220.000 lei, conform recipisei de consemnare nr. , emisă de , astfel fiind respectate dispozițiile art. 611 din Legea nr. 101/2016, contestația fiind admisibilă, iar excepția nefondată. În ceea ce privește excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În conformitate cu prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. Verificând respectarea dispoziţiilor legale precizate, Consiliul constată că, la data de 22.06.2021, ......... S.R.L. a transmis contestația prin email, atât către CNSC, cât și către autoritatea contractantă, iar ulterior prin poștă. Prin raportare la termenul de depunere a contestaţiilor la organul administrativ-jurisdicţional şi la autoritatea contractantă, Consiliul constată că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: Art. 8 alin. (1) „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egașă sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 5: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. ” Pagina 55 din 62

Astfel, luând în considerare că ......... S.R.L. critică documentația de atribuire de care a luat la cunoștință la data postării acesteia în SEAP, respectiv la data de 11.06.2021, Consiliul reţine că, în cauză, contestatorul a respectat termenul de 10 zile impus de legiuitor, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) lit. a) și art. 5 din același act normativ. Pe fondul contestaţiei formulată de ......... S.R.L., Consiliul retine urmatoarele: Contestatorul a formulat o serie de critici privitoare la documentatia de atribuire, Consiliul urmand a analiza criticile folosind numerotarea acestora cuprinsa in contestatia formulata. Critica 2. :Capitolul IV din Formularul 3D - Acord de subcontractare din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire încalcă prevederile art. 48 alin. (1) din nr. 395/2016 şi ale art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016. In aprecierea Consiliului, critica formulata nu este intemeiata intrucat prin instrucţiunile de completare din Formularul 3D - Acord de subcontractare din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă indică faptul că: "Continutul minim al acestui formular va fi respectat numai in situatia in care subcontractantul are si calitatea de tert sustinator", În condiţiile în care operatorul economic are doar calitatea de subcontractant și nu și pe cea de terț susţinător, Autoritatea Contractantă nu a impus vreun model de formular, fiind la latitudinea ofertanţilor tipul de acord de subcontractare pe care îl utilizează, cu condiţia ca acesta să conţină informaţiile minime solicitate prin Instrucţiunile către Ofertanți. Critica 3. : Formularul 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2, punctul nr. 4 şi Nota 1 din secţiunea Formulare din Documentaţia de atribuire încalcă prevederile art. 2 alin. (2) lit. a), b), d) şi e) din Legea nr. 98/2016 Consiliul apreciaza critica formulata ca intemeiata in sensul in care este o cerinţă excesivă a impune suplimentar ofertantului sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă ca, la data depunerii ofertei, să fi angajat deja tot personalul specific necesar pentru executarea contractului. Aceasta pe de o parte pentru că nu i-a fost inca atribuit, iar pe de alta parte pentru ca încheierea valabilă a contractului depinde de îndeplinirea condiţiei suspensive a obţinerii finanţării de către autoritatea contractantă. Consiliul va dispune modificarea Formularului 4 - Declaraţie de disponibilitate, in sensul in care sa fie eliminata obligativitatea ca tot personalul specific necesar pentru executarea contractului să fie angajat la data depunerii ofertei. Critica 4. : Contestatorul susține că prevederile Caietului de sarcini în privinţa delegării către Prestator a obligaţiei de a asigura verificatori atestaţi încalcă dispoziţii din Codul civil, din Legea nr. Pagina 56 din 62

10/1995, din Regulamentul privind verificarea tehnică a proiectelor, din Legea nr. 98/2016 şi din Normele metodologice la Legea nr. 98/2016. Consiliul constata, in primul rand, ca invocarea incalcarii actelor normative mentionate este o interpretare excesiva a contestatorului. In al doilea rand, Consiliul retine ca prevederea mentionata nu vatama in niciun fel interesele operatorului economic participant la procedura atata timp cat bugetarea acestei activitati suplimentare este asigurata prin valoarea estimata a procedurii. Din contra, partea care ar putea avea reticente fata de o astfel de delegare ar fi chiar beneficiarul, avand in vedere ca verificatorul de proiect va fi stabilit de executantul proiectului, dar in speta chiar beneficiarul a propus o astfel de solutie. In fapt, este exact acelaşi tip de delegare ca și în cazul obţinerii autorizaţiilor, avizelor și acordurilor necesare îndeplinirii obiectului contractual. Totodată, stabilirea de către Beneficiar, în cadrul Documentaţiei de Atribuire, a responsabililății asigurării serviciilor de verificare tehnică a proiectului de către Prestator, nu contravine sub nicio formă prevederilor legale enunțate. Mai mult decât atât, Consiliul retine că, ulterior intrării în vigoare a HG nr. 742/2018, Beneficiarul a solicitat consiliere metodologică de la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administraţiei Publice (MDRAP) privind angajarea verificatorilor de catre Antreprenor, MDRAP comunicând următoarele: "/.../ considerăm că verificatorul de proiecte poate fi angajat de către antreprenor în cazul în care, între antreprenor şi investitor există o prevedere legală prin care acestuia i se deleagă preluarea anumitor obligaţii şi răspunderi, care potrivii legii trebuie îndeplinite de către investitor." Având în vedere contractul ce va fi semnat între Prestator și Beneficiar, care va deveni legea părților, Consiliul consideră că sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru ca Prestatorul să asigure serviciile de verificare tehnică necesare proiectului, astfel cum se stipulează în Caietul de sarcini, critica urmand a fi respinsa ca nefondata. Critica 5. : Contestatorul susține că, Anexa 4 la Caietul de sarcini - Ghidul privind implementarea contractelor de servicii pentru elaborarea studiilor de fezabilitate încalcă prevederile art. 2 alin. (2) lit. d) şi e) din Legea nr. 98/2016, art. 189 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi art. 12 lit. c) din instrucţiunea nr. 1/2017 al A.N.A.P. Consiliul apreciaza ca introducerea cerintelor cuprinse in Ghidul mentionat ca cerinţe minime obligatorii este o optiune legala si pertinenta a autoritatii contractante, nicio prevedere legala nefiind incalcata. Autoritatea contractantă a subliniat că, prin cerinţele prevăzute în caietul de sarcini și Ghidul privind implementarea contractelor de servicii se urmăreşte realizarea în mod optim din punct de vedere tehnico- economic a serviciilor contractate, având în vedere faptul că lucrările sunt de interes general, condiţiile solicitate agenţilor economici sunt adecvate Pagina 57 din 62

scopului propus și declarat, respectiv atingerea unui nivel de calitate ridicat al lucrărilor prestate și nu depășesc gradul de necesitate pentru atingerea scopului procedurii de atribuire, chiar tind spre un grad ridicat de acuratețe în executarea lucrărilor contractate. Argumentele autoritatii contractante fiind solide, Consiliul apreciază că se impune respingerea capătului de cerere privind eliminarea Ghidului din documentaţia de atribuire, precum și a cererii subsidiare a petentei privind eliminarea ultimului paragraf din Caietul de sarcini, potrivit căruia cerinţele cuprinse în Ghid reprezintă cerinţe minime obligatorii și menţinerea Caietului de Sarcini în forma actuală, întocmită de ,,,,,S.A.. Critica va fi respinsa ca nefondata. Critica 6. : Contestatorul critica continutul mai multor articole din Contractul de servicii, parte a documentatiei, considerand ca prin aceste articole se incalca principiul proportionalitatii, considerind anumite clauze ca lipsite de predictibilitate şi de proporţionalitate, Prestatorul neputând fi, in opinia contestatorului, obligat la plata de penalităţi către Autoritatea contractantă pentru conduita adoptată de unul dintre subcontractanţii săi sau pentru înlocuirea expertilor nominalizati. Consiliul retine ca articolele criticate la acest punct sunt: art. 7.16 din Contractul de servicii: „Introducerea unui nou subcontractant, orice schimbare a subcontractantului, sau orice încredinţare a activitătilor stabilite în cadrul prezentului contract de către subcontractant către terțe părţi, fără aprobarea prealabilă în scris a Autorităţii Contractante, va fi considerată o încălcare a contractului, situaţie care îndreptăţeşte Autoritatea Contractantă la aplicarea unei penalităţi Prestatorului, în cuantum de 20% din suma alocată pentru activităţile subcontractate, pentru fiecare caz în parte, asa cum reiese din contractul de subcontractare." art. 18.3 din Contractul de servicii: „în cazul în care Prestatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de la Articolul 17.6 (respectiv nu menţine Personalul nominalizat în ofertă şi/sau aprobat ulterior, pe întreaga durată a contractului), pentru fiecare expert înlocuit acesta va fi obligat la plata către Autoritatea Contractantă a unei penalităţi în cuantum de 10.000 Lei, pentru fiecare caz în parte, excepţie făcând situaţiile indicate la Articolul 18.1 alin. (2) lit.a), lit.b), lit.c) si lit. g). Situaţiile menţionate la Articolul 18.1 alin. (2) lit.d), lit.e) si lit.f), respectiv demisia experţilor, încetarea activităţii acestora în cadrul prezentului Contract si desfacerea disciplinară a Contractului de Muncă a acestora nu exonerează Prestatorul de aceasta obligatie şi consecinţele încălcării ei." art. 20.2 din Contractul de servicii: „în completarea Articolului 20.1 (4) şi prin excepţie de la prevederile Articolului 5.1, conform opţiunii din Instrucţiuni către Ofertanti, pentru evitarea blocajelor, obţinerea documentaţiei necesare şi finalizarea contractului, durata contractului poate fi prelungită și din unul sau mai multe din motivele de mai jos, prin Act Adiţional, fără Pagina 58 din 62

suplimentarea valorii contractului si fără a afecta dreptul Autorității Contractante de a aplica penalităţi de întârziere sau de a solicita despăgubiri.........” clauzele 25.1.3, 25.1.4, 25.1.5, 25.1.6, 25.2, 25.3 prin care Autoritatea contractantă stabileşte modalitatea de plată a serviciilor prestate de către Prestator, în principiu, în două tranşe, cea de-a doua tranşă fiind condiţionată de situaţii ce nu depind de Prestator. art. 29.6 din Contractul de servicii: „Prestatorul îşi va asuma riscurile ce decurg din participarea sa la procedura de atribuire şi prin semnarea contractului de servicii şi nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora, cu excepţia cazurilor în care culpa se datorează unor terte părti sau unor motive neimputabile acestuia. Lipsa culpei va trebui să fie dovedită de către Prestator." art. 30.2 din Contractul de servicii: „(1) Dacă Prestatorul nu prezintă unul sau mai multe Rapoarte sau orice alte documente menţionate în prezentul Contract, în perioadele specificate în Anexa I: Caietul de Sarcini si anexele acestuia, la prezentul contract, sau in Ordinele Administrative, Autoritatea Contractantă va fi îndreptăţită, fără a mai fi necesară nicio notificare în acest sens, la sume reprezentând penalităţi de întârziere pentru fiecare zi de întârziere, care va trece din momentul expirării termenului de transmitere prevăzut în Caietul de Sarcini și anexele acestuia (Anexat la prezentul contract) până în momentul efectiv al transmiterii acestor documente. (2) Valoarea penalităţilor este de 0,01%/zi de întârziere din Preţul Contractului până la îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor." art. 31.2 din Contractul de servicii: „Pe cheltuiala sa, Prestatorul va despăgubi, proteja și apăra Autoritatea Contractantă, agenţii și salariaţii acestuia, pentru şi împotriva tuturor acţiunilor în justitie, revendicărilor, pierderilor şi pagubelor rezultate din executarea Contractului de Servicii de către Prestator, în condiţiile în care: a) Prestatorul este notificat de către Autoritatea Contractantă despre asemenea acţiuni, revendicări, pierderi sau pagube, după ce Autoritatea Contractantă a luat cunoştinţă despre acestea; b) Plafonul maxim al răspunderii Prestatorului va fi limitat la o sumă egală cu Preţul Contractului, dar acest plafon maxim nu se va aplica pentru pierderi ori pagube cauzate terţilor de către Prestator ori ca urmare a abaterilor săvârşite de Prestator." Consiliul retine ca referitor la criticile formulate la acest punct, autoritatea contractanta a propus urmatoarele masuri de remediere a documentatiei: Măsura de Remediere nr. 1, care modifica prevederile Art. 7.16 din Contractul de servicii, după cum urmează: „Introducerea unui nou subcontractant, orice schimbare a subcontractantului, fără aprobarea prealabilă în scris a Autorităţii Contractante, va fi considerată o încălcare a contractului, situaţie care Pagina 59 din 62

îndreptăţeşte Autoritatea Contractantă la aplicarea unei penalităţi Prestatorului, în cuantum de 20% din suma alocată pentru activităţile subcontractate, pentru fiecare caz în parte, asa cum reiese din contractul de subcontractare." Măsura de Remediere nr. 2, care modifică prevederile Art. 29.6 din Contractul de servicii, după cum urmează: „Prestatorul îşi va asuma riscurile stabilite prin Caietul de Sarcini și prin semnarea contractului de servicii şi nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora, cu excepţia cazurilor în care culpa se datorează unor terțe părți sau unor motive neimputabile acestuia. Lipsa culpei va trebui să fie dovedită de către Prestator." Măsura de Remediere nr. 3, care modifică prevederile Art. 31.2 din Contractul de servicii, după cum urmeaza: „Pe cheltuiala sa, Prestatorul va despăgubi, proteja şi apăra Autoritatea Contractantă, pentru şi împotriva tuturor acţiunilor în justiţie, revendicărilor, pierderilor şi pagubelor rezultate din executarea Contractului de Servicii de către Prestator, în condiţiile în care: a) Prestatorul este notificat de către Autoritatea Contractantă despre asemenea acţiuni, revendicări, pierderi sau pagube, după ce Autoritatea Contractantă a luat cunoştinţă despre acestea; b) Plafonul maxim al răspunderii Prestatorului va fi limitat la o sumă egală cu Preţul Contractului, iar acest plafon maxim se va aplica pentru pierderi ori pagube cauzate tertilor de către Prestator ori ca urmare a abaterilor săvarsite de Prestator în îndeplinirea obiectului contractului." Consiliul apreciaza ca modificarile propuse de autoritatea contractanta sunt suficiente, constata ca acest tip de prevederi sunt uzuale in cadrul documentatiilor de atribuire privind astfel de contracte, drept pentru care va dispune modificarea Art. 7.16, Art. 29.6 si Art. 31.2 din Contractul de servicii, strict potrivit propunerilor autoritatii contractante, fara a dispune alte modificari ale Contractului de servicii. Consiliul constata totodata ca SC ......... S.R.L. nu a probat cheltuieli ocazionate de soluţionarea cauzei, solicitarea privind obligarea autorităţii contractante la plata acestora urmand a fi respinsa. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de ......... S.R.L., în contradictoriu cu ......... S.A. si va dispune modificarea documentatiei de atribuire astfel: - Eliminarea din documentele Formularul 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2, punctul nr. 4, respectiv Nota 1 din secţiunea Formulare a cerinţei prin care se impune suplimentar ofertantului sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă ca, la data depunerii ofertei, să fi angajat deja tot personalul specific necesar pentru executarea contractului. Pagina 60 din 62

- Modificarea Art. 7.16, Art. 29.6 si Art. 31.2 din Contractul de servicii, strict potrivit propunerilor autoritatii contractante Consiliul va dispune publicarea in SEAP a modificarilor mai sus mentionate in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii si stabilirea unei noi date limita pentru depunerea ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea modificarilor in SEAP. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 20 zile de la comunicarea acesteia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate celelalte critici formulate de contestator, potrivit motivarii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge excepțiile privind nedepunerea cauțiunii și tardivității contestației, invocate de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de ......... S.R.L., în contradictoriu cu ......... S.A. Dispune modificarea documentatiei de atribuire astfel: - Eliminarea din documentele Formularul 4 - Declaraţie de disponibilitate, Anexa nr. 2, punctul nr. 4, respectiv Nota 1 din secţiunea Formulare a cerinţei prin care se impune suplimentar ofertantului sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă ca, la data depunerii ofertei, să fi angajat deja tot personalul specific necesar pentru executarea contractului. - Modificarea Art. 7.16, Art. 29.6 si Art. 31.2 din Contractul de servicii, strict potrivit propunerilor autoritatii contractante. Dispune publicarea in SEAP a modificarilor mai sus mentionate in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii si stabilirea unei noi date limita pentru depunerea ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea modificarilor in SEAP. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 20 zile de la comunicarea acesteia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate celelalte critici formulate de contestator, potrivit motivarii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu Pagina 61 din 62

plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 62 din 62