Decizie CNSC 1792/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1792/C10/1700 Data:16.08.2021 Prin contestaţia nr. 105/08.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 35252/08.07.2021, depusă de SC AVA MEDICAL SERVICES SRL, cu sediul în municipiul Oradea, str. Jules Verne nr. 1, bl. PB79, ap. 12, județul Bihor, cu sediu procesual ales în Târgu Mureş, str. Libertăţii nr. 117C, județul Mureș, având Cod Unic de Înregistrare 29139431 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J05/1687/2011, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Acord cadru de furnizare aparate medicale respiratorii, consumabile medicale” – lotul 4, cod CPV 33157400-9, organizată de SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ, cu sediul în Târgu Mureş, str. Marinescu Gheorghe nr. 50, județul Mureș, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea în parte a anunţului CN1032377/29.06.2021 privind acord cadru furnizare consumabile medicale; - în principal, efectuarea tuturor demersurilor necesare remedierii cum ar fi anularea în parte a procedurii pentru lotul 4, aferent procedurii de achiziţie publică CN1032377/29.06.2021; - suspendarea procedurii de achiziţiie publică cu privire la Lotul 4, anunţ nr. CN1032377/29.06.2021 până la soluţionarea contestaţiei. Prin încheierea nr. 1867/C10/1700/21.07.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii pentru lotul 4 din cuprinsul contestației formulată de SC AVA MEDICAL SERVICES SRL, admițând-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC AVA MEDICAL SERVICES SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. // Data: Prin contestaţia nr, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., str. județul ........., cu sediu procesual ales în ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Acord cadru de furnizare aparate medicale respiratorii, consumabile medicale” – lotul 4, cod CPV 33157400-9, organizată de ........., cu sediul în ........., str., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea în parte a anunţului privind acord cadru furnizare consumabile medicale; - în principal, efectuarea tuturor demersurilor necesare remedierii cum ar fi anularea în parte a procedurii pentru lotul 4, aferent procedurii de achiziţie publică; - suspendarea procedurii de achiziţiie publică cu privire la Lotul 4, anunţ nr. până la soluţionarea contestaţiei. Prin încheierea nr., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii pentru lotul 4 din cuprinsul contestației formulată de SC ......... SRL, admițând-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pagina 1 din 7

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL documentația de atribuire pentru lotul 4. I. Considerente referitoare la starea de fapt Organizarea procedurii de achiziţie publică Succintă prezentare a documentaţiei de atribuire Contestatorul arată că la data de autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunţul de participare nr. , împreună cu documentaţia de atribuire pentru achiziţia de "Acord cadru furnizare consumabile medicale", termenul limită de depunere a ofertelor fiind , ora 15.00. Potrivit documentației de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit prin caietul de sarcini necesarul de consumabile medicale ce urmează a fi atribuite în cadrul procedurii de atribuire, respectiv lotul 4, consumabile ce fac obiectul acordului cadru nr. 42 din 08.04.2019 în vigoare, şi astfel încălcând flagrant prevederile Legii nr. 98/2016. II. Motive de fapt ale contestaţiei Direcţionarea artificială a licitaţiei Contestatorul menționează că HG nr. 395/2016 stipulează în mod clar faptul că autoritatea contractantă pe perioada de valabilitate a acordului-cadru nu poate încheia un alt acord-cadru cu un alt operator economic, decât în cazurile expres stipulate de legislaţie. Procedând la analiza cerinţelor minime stabilite în cadrul caietului de sarcini, contestatorul a observat că, în cazul prezentei proceduri, autoritatea contractantă a stabilit să achiziționeze exact produsul care face parte din acordul cadru nr. cu valabilitate până în. Practic, contestatorul susține că, prin demararea procedurii în cauză şi finalizarea ei, se creează un prejudiciu cuantificabil societății sale, respectiv cantitatea care urmează a fi achiziţionată de către autoritatea contractantă până la data de x preţul de livrare al produselor în cauză. III. Temeiul de drep Nelegalitatea documentaţiei de atribuire: consumabilele medicale aferentă lotului 4 are caracter nelegal şi abuziv, afectând în mod vădit societatea sa După cum a argumentat anterior, contestatorul precizează că anumite consumabile medicale ce se doresc a fi achiziţionate prin procedura în cauză, nu respectă prevederile legale în vigoare, autoritatea contractantă procedând la încălcarea următoarelor dispoziţii legale: - art. 108 din HG 395/2016, care prevede: "(1) Prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă îşi asumă fată de operatorul/operatorii economic/ economici care este/sunt parte a acordului respectiv următoarele obligaţii principale: a) să nu încheie cu alt operator economic, pe durata acordului- cadru,

un

contract

având

ca

obiect

achiziţionarea produselor/serviciilor/lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv, în situaţia în care cantităţile maxime estimate nu au fost consumate sau o eventuală depăşire a acestora nu reprezintă o modificare substanţială în condiţiile art. 221 alin. (7) din Lege; b) să atribuie contracte operatorului/operatorilor economic/ economici semnatar/semnatari, ori de câte ori intenţionează să 2

achiziţioneze produsele/serviciile/lucrările care au făcut obiectul acordului-cadru respectiv, respectând condiţiile esenţiale stabilite la încheierea acestuia". - art. 3 alin. (2) din acordul cadru nr. , care prevede: "Promitentul-achizitor se obligă să nu iniţieze, pe durata prezentului acord-cadru, o nouă procedură de atribuire, atunci când intenţionează să achiziţioneze produse care fac obiectul prezentului acord-cadru, cu excepţia cazului în care promitentul-furnizor declară că nu mai are capacitatea de a le furniza". Contestatorul precizează că din analiza dispoziţiilor legale menţionate anterior, rezultă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a demara, respectiv încheia un alt acord cadru de furnizare în condițiile în care exista deja un acord cadru în derulare. Prejudicierea intereselor societăţii Astfel, cum a arătat anterior, contestatorul menționează că este interesat ca procedura de achiziţie publică să fie derulată cu respectarea tuturor normelor legale în vigoare, fără prejudicierea interesului societății sale. Necesitatea adoptării unor măsuri de remediere Contestatorul precizează că prin anunţul de participare nr. autoritatea contractantă prejudiciază interesele societății sale şi, totodată, duce la neîndeplinirea acordului cadru existent, care, din punctul său de vedere, este opozabil anunţului de participare anterior menţionat. De aceea, se vede nevoit să formuleze contestație, fiind singurul mod de a restabili legalitatea şi echilibrul speţei în cauză. În consecinţă, având în vedere toate argumentele de fapt şi de drept prezentate anterior, contestatorul solicită: - suspendarea procedurii de achiziţiie publică cu privire la lotul 4, anunţ nr. până la soluţionarea contestaţiei; - anularea în parte a procedurii, respectiv lotul 4, aferent anunţului nr. până la soluţionarea contestaţiei. Prin adresa nr. înregistrată la Consiliu sub nr. , ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată și nelegală. În fapt, autoritatea arată că a organizat procedura online în vederea atribuirii contractelor de achiziție publică având ca obiect ”Acord cadru de furnizare consumabile medicale”, publicată în SEAP sub nr. având termenul limită de depunere a ofertelor . Procedura de achiziție a fost împărțită în 15 loturi. În ceea ce privește fondul contestației, autoritatea precizează că ofertantul se află într-o eroare, în sensul că produsul pentru care are încheiat acordul-cadru nr. este ”Căpăcel multifuncțional cu membrană injectabilă” Lot 1.3 – Anexa 2 atașată, iar în cadrul procedurii contestate lotul 4 este ”Căpăcel pentru branulă” – Anexa 1 atașată, care reprezintă alt produs. Astfel, autoritatea arată că produsul ”Căpăcel multifuncțional cu membrană injectabilă” are următoarele caracteristici tehnice: Pagina 3 din 7

”- utilizabil pentru închiderea diverselor catetere, seturi de infuzie sau seringi preumplute; - conexiune luer-lock la ambele capete de conectare; - conexiuni de tip male și female; - produs din polietilenă (PE); - culoare roșie și albastră; - PVC – free”. În ceea ce privește produsul ”Căpăcel pentru branulă”, acesta are următoarele caracteristici tehnice: ”- utilizabil pentru închiderea branulelor; - conexiune luer-cap; - non pyrogenic, non toxic”. Mai mult decât atât, autoritatea învederează faptul că există și o diferență substanțială de preț între cele două produse, în condițiile în care achiziționarea produsului contractat prin acordul-cadru menționat se realizează la prețul de 0,49 lei+TVA/buc. (căpăcel multifuncțional cu membrană injectabilă), pe când produsul care urmează a fi achiziționat are prețul de pornire de 0,15+TVA/buc. (căpăcel pentru branulă). În concluzie, fiind două produse total diferite în ceea ce privește caracteristicile tehnice și utilizarea medicală, autoritatea consideră că nu ne aflăm sub incidența dispozițiilor art. 108 alin. (1) lit. a) din HG nr. 395/2016 sau a art. 3 alin. (2) din acordul-cadru nr.. Față de cele anterior menționate, autoritatea solicită respingerea contestației, în integralitatea sa. Prin adresa nr. , înregistrată la Consiliu sub nr. contestatorul formulează note scrise, prin care, raportat la conţinutul punctului de vedere formulat de către autoritatea contractantă, își expune poziţia procesuală, astfel: I. Invocă decăderea autorităţii contractante din dreptul de a propune probe, de a invoca excepţii de ordine privată şi apărări, raportat la art. 18 alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 101/2016. 1. Contestatorul arată că potrivit art. 18 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016 „În termen de 5 zile lucrătoare de la data la care a primit contestaţia, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite Consiliului şi contestatorului, din oficiu, punctul său de vedere asupra contestaţiei" (contestaţia a fost comunicată autorităţii contractate în 08.07.2021, via e-mail). 2. Raportat la art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 185 alin. (1) teza a II-a Cod procedură civilă („Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate"), contestatorul apreciază că punctul de vedere depus peste termenul de 5 zile reglementat de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 este unul nul, deci inexistent. II. Considerente referitoare la apărările de fond ale autorităţii contractante. În eventualitatea în care Consiliul va proceda la analizarea apărării autorităţii contractante chiar şi în situaţia în care aceasta este decăzută conform art. 18 alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 101/2016, contestatorul învederează următoarele considerente care dovedesc netemeinicia acestora, astfel: 4

3. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă recunoaşte demararea procedurii care face obiectul contestatei, mai mult, denotă că a luat decizia în cunoştinţă de cauză prin încălcarea prevederilor art. 108 alin. 1 din HG 395/2006 respectiv art. 3 alin. 2 din acordul cadru nr. 42/08.04.2019. 4. Autoritatea contractantă susţine că societatea sa se află într-o eroare, lucru absolut neadevărat. Mai mult de atât, contestatorul precizează că cea care se află într-o eroare este chiar autoritatea contractantă având în vedere următoarele: a) Produsele în cauză fiind identice şi având aceeaşi utilizare, respectiv închiderea diverselor catetere, seturi de infuzie sau seringi preumplute; b) Branula şi cateterul sunt produse identice având aceeaşi utilizare, respectiv explorarea sau dilatarea vaselor sanguine. 5. Mai mult de atât, contestatorul susține că produsul care face obiectul acordului cadru nr. , are dublă utilitate, respectiv de a închide şi de a permite administrarea de soluţii fără a fi deschis. 6. Anexele depuse de către autoritatea contractantă sunt nişte poze descărcate de pe internet, nicidecum un studiu comparativ al produsului care este deja adjudecat şi a celui care urmează a fi adjudecat. Anexa 2 nu este produsul care face obiectul acordului cadru în vigoare. 7. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă omite cu precădere să justifice opţiunea sa de a demara o nouă procedură în condiţiile în care există un acord cadru în vigoare, invocând doar faptul că sunt două produse diferite, lucru de altfel neadevărat, aşa cum a arătat la punctul 5. 8. Explicaţia şi conduita autorităţii contractante nutresc o îndoială rezonabilă privind legalitatea procedurii în condiţiile în care există un acord cadru în vigoare. 9. De altfel, contestatorul arată că această conduită a autorităţii contractante de a demara proceduri de atribuire pentru produse ce sunt deja contractate şi de a nu răspunde la notificări, este o obişnuinţă, invocând în acest sens dosarul nr. . 10. De asemenea, contestatorul precizează că chiar şi demararea de proceduri pentru a face negocieri fără respectarea prevederilor legale în materie este o regulă în cadrul autorităţii contractante. În baza celor expuse anterior şi a celor invocate în contestaţie, contestatorul solicită Consiliului să admită contestatia formulată şi, pe cale de consecinţă, să dispună cele solicitate în contestaţie şi judecarea pe fond a cauzei. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Acord cadru de furnizare aparate medicale respiratorii, consumabile medicale”, organizată pe loturi. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de Pagina 5 din 7

participare nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut” și termenul limită pentru depunerea ofertelor . Împotriva documentației de atribuire pentru lotul 4, SC ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. . Prin Încheierea nr. , Consiliul, în temeiul dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a admis cererea de suspendare a procedurii pentru lotul 4 din cuprinsul contestației formulată de SC ......... SRL. Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Contestatorul sustine nelegalitatea demararii procedurii de licitație deschisă, online, pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Acord cadru de furnizare aparate medicale respiratorii, consumabile medicale” in ceea ce priveste lotul 4, afirmand ca tipul de consumabile medicale ce urmează a fi atribuite în cadrul procedurii la lotul 4, sunt consumabile ce fac obiectul acordului cadru nr. în vigoare, astfel incalcandu-se prevederile art. 108 din HG nr. 395/2016 precum si prevederile art. 3 alin. (2) din acordul cadru nr.. Analizand argumentele partilor si documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constata ca sustinerile contestatorului sunt nereale, produsul ce urmează a fi achizitionat în cadrul prezentei proceduri la lotul 4, căpăcel pentru branulă este in mod cert diferit de produsul care face obiectul acordului cadru nr., invocat de contestator, si anume căpăcel multifuncțional cu membrană injectabilă. Afirmatia contestatorului potrivit careia „produsele în cauză sunt identice şi au aceeaşi utilizare, respectiv închiderea diverselor catetere, seturi de infuzie sau seringi preumplute” este vadit neadevarata, produsul care face obiectul acordului cadru nr. fiind mult mai complex si semnificativ mai scump. Chiar daca produsul care face obiectul acordului cadru nr. , căpăcel multifuncțional cu membrană injectabilă, are dublă utilitate, respectiv de a închide şi de a permite administrarea de soluţii fără a fi deschis, diferenta intre cele doua produse este majora si in niciun caz nu se pot invoca, in aceasta speta, prevederile art. 108 din HG nr. 395/2016 sau prevederile art. 3 alin. (2) din acordul cadru nr. . În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu 6

plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... .........

Pagina 7 din 7