Decizie CNSC 1730/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1730/C4/2953, 2954, 1573 Data: 09.08.2021 Prin contestaţia nr. 5064/28.12.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 57897/29.12.2020, depusă de către SC SIEMENS MOBILITY SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Preciziei nr. 24, Centrul pentru Sprijinirea Afacerilor „West Gate Business Center”, etaj 5, camera 5.25, sector 6, având număr de înregistrare în Registrul Comerţului J40/4162/2018 şi CUI 39090203, reprezentată convenţional prin SCA NESTOR NESTOR DICULESCU KINGSTON PETERSON cu sediul în Bucureşti, str. Barbu Văcărescu nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, etaj 18 sector 2, împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - lot 2, organizată de COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA cu sediul în Bucureşti, b-dul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de CFR ca răspuns la solicitările nr. 33 - 34, pct. 7 (pag. 18 - 20), nr. 110-111 întrebarea 6 (pag. 213) şi nr. 115 - 116, pct. 9, 18, 19, 47 şi 48 (pag. 222 - 237), acestea determinând un avantaj nedrept şi anticoncurenţial în favoarea operatorului care a implementat sistemele relevante în sectoarele de cale ferată adiacente; - luarea măsurilor de remediere necesare în vederea eliminării elementelor anticoncurenţiale; - în subsidiar, în cazul în care nu pot fi dispuse măsurile de remediere corespunzătoare, anularea procedurii de atribuire pentru distorsionarea concurenţei şi încălcarea principiului tratamentului egal, Pagina 1 din 4

- obligarea entităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie conform dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 57899/29.12.2020, depusă de către SC THALES SYSTEMS ROMÂNIA SRL, cu sediul în Bucureşti, Orhideea Towers, şos. Orhideelor nr. 15A sector 6, având număr de înregistrare în Registrul Comerţului J40/14801/2006 şi CUI 19024418, împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - loturile 1 şi 2, organizată de COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA cu sediul în Bucureşti, b-dul Dinicu Golescu nr. 38, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestaţii, - anularea clarificărilor publicate de către entitatea contractantă la nr. 33 - 34, pct. 7 (pag. 18 - 20), nr. 41-42, pct. 5 (pag. 34), nr. 110-111, pct. 2, 3, 4 şi 6 (pag. 212), şi nr. 115 - 116, pct. 9, 18, 19, 27, 30, 31, 47, 48 şi 49 (pag. 222 - 237), din cadrul răspunsului consolidat, acestea determinând un avantaj nedrept şi anticoncurenţial în favoarea operatorului care a implementat sistemele relevante în sectoarele de cale ferată adiacente, încâlcând astfel, printre altele, prevederile art. 2, alin (2) al Legii nr. 99/2016, - luarea măsurilor de remediere necesare în vederea eliminării elementelor anticoncurenţiale şi în contradictoriu cu prevederile art. 2, alin. (2) al Legii nr. 99/2016, - obligarea entităţii contractante la emiterea unor răspunsuri de clarificare corecte, complete şi care să respecte prevederile legale în vigoare, fără a aduce atingere principiilor ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică potrivit prevederilor art. 2, alin. (2) al Legii nr. 99/2016, - în subsidiar, în cazul în care nu pot fi dispuse măsurile de remediere corespunzătoare, anularea procedurii de atribuire pentru încălcarea principiilor prevăzute la art. 2, alin (2) al Legii nr. 99/2016. Prin contestaţia nr. 2532/25.06.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 33020/25.06.2021, depusă de către SC SIEMENS MOBILITY SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Preciziei nr. 24, Centrul pentru Sprijinirea Afacerilor „West Gate Business Center”, etaj 5, camera 5.25, sector 6, având număr de înregistrare în Registrul Comerţului J40/4162/2018 şi CUI 39090203, reprezentată convenţional prin SCA NESTOR NESTOR DICULESCU KINGSTON Pagina 2 din 4

PETERSON cu sediul în Bucureşti, str. Barbu Văcărescu nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, etaj 18 sector 2, împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - lot 2, organizată de COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA cu sediul în Bucureşti, b-dul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - anularea în integralitate ca nelegală a adresei CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire; - obligarea CFR la luarea măsurilor de remediere necesare și adecvate în vederea punerii în aplicare a Deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București și eliminării oricăror elemente care încalcă legislația și principiile achizițiilor publice; - obligarea CFR la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestație conform dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016, Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1295/11.01.2021, IMPRESA PIZZAROTTI & C SPA cu sediul social în Italia, localitatea Parma 43121, str. Anna Maria Adorni nr. 1, având Cod unic de înregistrare 43991, reprezentată convenţional prin Cab. av. Cristina Trăilă, cu adresa pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. Sf. Elefterie nr. 25, ap. 4, etaj 2, sector 5, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie accesorie în sprijinul şi favoarea SC SIEMENS MOBILITY SRL, prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie, - admiterea contestaţiei formulată de către SC SIEMENS MOBILITY SRL respectiv: 1. Anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de CFR ca răspuns la solicitările nr. 33-34, pct. 7 (pag 18-20), nr. 110-111 întrebarea 6 (pag. 213) şi nr. 115-116, pct. 9, 18, 19, 47 şi 48 (pag. 222-237), acestea determinând un avantaj nedrept şi anticoncurenţial în favoarea operatorului care a implementat sistemele relevante în sectoarele de cale ferată adiacente; 2. Luarea măsurilor de remediere necesare eliminării elementelor anticoncurenţiale. - acordarea cheltuielilor de judecată. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 2953/2020, nr. 2954/2020 şi nr. 1573/2021 au fost Pagina 3 din 4

conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de SC SIEMENS MOBILITY SRL și de SC THALES SYSTEMS ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA. În temeiul art. 64 din Codul de procedură civilă, respinge ca inadmisibilă cererea de intervenţie în favoarea SC SIEMENS MOBILITY SRL formulată de către IMPRESA PIZZAROTTI & C SPA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 4 din 4

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Prin contestaţia nr. 5064/28.12.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 57897/29.12.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ... şi CUI ..., reprezentată convenţional prin ..., împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - lot 2, organizată de ... cu sediul în ..., s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de CFR ca răspuns la solicitările nr. 33 - 34, pct. 7 (pag. 18 - 20), nr. 110-111 întrebarea 6 (pag. 213) şi nr. 115 - 116, pct. 9, 18, 19, 47 şi 48 (pag. 222 - 237), acestea determinând un avantaj nedrept şi anticoncurenţial în favoarea operatorului care a implementat sistemele relevante în sectoarele de cale ferată adiacente; - luarea măsurilor de remediere necesare în vederea eliminării elementelor anticoncurenţiale; - în subsidiar, în cazul în care nu pot fi dispuse măsurile de remediere corespunzătoare, anularea procedurii de atribuire pentru distorsionarea concurenţei şi încălcarea principiului tratamentului egal, - obligarea entităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie conform dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 57899/29.12.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ..., împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de Pagina 1 din 122

investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - loturile 1 şi 2, organizată de ...SA cu sediul în ...s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestaţii, - anularea clarificărilor publicate de către entitatea contractantă la nr. 33 - 34, pct. 7 (pag. 18 - 20), nr. 41-42, pct. 5 (pag. 34), nr. 110-111, pct. 2, 3, 4 şi 6 (pag. 212), şi nr. 115 - 116, pct. 9, 18, 19, 27, 30, 31, 47, 48 şi 49 (pag. 222 - 237), din cadrul răspunsului consolidat, acestea determinând un avantaj nedrept şi anticoncurenţial în favoarea operatorului care a implementat sistemele relevante în sectoarele de cale ferată adiacente, încâlcând astfel, printre altele, prevederile art. 2, alin (2) al Legii nr. 99/2016, - luarea măsurilor de remediere necesare în vederea eliminării elementelor anticoncurenţiale şi în contradictoriu cu prevederile art. 2, alin. (2) al Legii nr. 99/2016, - obligarea entităţii contractante la emiterea unor răspunsuri de clarificare corecte, complete şi care să respecte prevederile legale în vigoare, fără a aduce atingere principiilor ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică potrivit prevederilor art. 2, alin. (2) al Legii nr. 99/2016, - în subsidiar, în cazul în care nu pot fi dispuse măsurile de remediere corespunzătoare, anularea procedurii de atribuire pentru încălcarea principiilor prevăzute la art. 2, alin (2) al Legii nr. 99/2016. Prin contestaţia nr. 2532/25.06.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 33020/25.06.2021, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ... şi CUI ..., reprezentată convenţional prin SCA ... cu sediul în ... împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - lot 2, organizată de ... SA cu sediul în ..., s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - anularea în integralitate ca nelegală a adresei CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire; - obligarea CFR la luarea măsurilor de remediere necesare și adecvate în vederea punerii în aplicare a Deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel Pagina 2 din 122

București și eliminării oricăror elemente care încalcă legislația și principiile achizițiilor publice; - obligarea CFR la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestație conform dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016, Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1295/11.01.2021, ... cu sediul social ... având Cod unic de înregistrare ... reprezentată convenţional prin Cab. av. ..., cu adresa pentru comunicarea actelor de procedură în ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie accesorie în sprijinul şi favoarea SC ... SRL, prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie, - admiterea contestaţiei formulată de către SC ... SRL respectiv: 1. Anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de CFR ca răspuns la solicitările nr. 33-34, pct. 7 (pag 18-20), nr. 110-111 întrebarea 6 (pag. 213) şi nr. 115-116, pct. 9, 18, 19, 47 şi 48 (pag. 222-237), acestea determinând un avantaj nedrept şi anticoncurenţial în favoarea operatorului care a implementat sistemele relevante în sectoarele de cale ferată adiacente; 2. Luarea măsurilor de remediere necesare eliminării elementelor anticoncurenţiale. - acordarea cheltuielilor de judecată. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. .../2020, nr...2020 şi nr.../2021 au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 5064/28.12.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 57897/29.12.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea precizează sinteza argumentelor: ■ Pe rolul Curţii de Apel Bucureşti se află dosarul nr. 6941/2/2020 constituit în vederea soluţionării plângerii SC ... SRL, împotriva Deciziei CNSC nr. .../C4/.../... privind omisiunea adoptării măsurilor de remediere menite să stabilească fără echivoc limitele obligaţiei ofertanţilor de a asigura interoperabilitatea în staţia Glogovăţ, în sensul că obiectul contractului nu include intervenţia asupra instalaţiilor şi sistemelor instalate anterior de un operator concurent în cadrul proiectului vecin Curtici - Km 614; Pagina 3 din 122

■ Prezenta contestaţie vizează clarificările CFR publicate în 18.12.2020 prin care, CFR, nu doar că nu ţine cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurenţial apărut la nivelul staţiei Glogovăţ, ci, chiar obligă ofertanţii la efectuarea a mult mai multor lucrări de reconfigurare/adaptare/upgradare a unor instalaţii/sisteme implementate de acelaşi operator concurent în cadrul proiectului vecin Curtici - Km 614 (lucrări neprevăzute iniţial în documentaţia de atribuire); ■ Ofertanţii sunt, astfel puşi ca pe riscul şi cheltuiala lor să negocieze în mod direct cu operatorul care a instalat sistemele respective şi să contracteze drepturi, servicii, asistenţă şi concursul acestuia pentru realizarea obiectului prezentului contract; ■ Efectul de captivitate („lock-in effect") pe care îl poate avea achiziţionarea unor sisteme ale unui operator într-un proiect etapizat, care poate fi dezvoltat secvenţial putea fi şi trebuia gestionat altfel de CFR, prin asigurarea punctului de legătură între operatorii cu interese concurente (cum de altfel a şi făcut-o în proceduri anterioare): ■ Modificarea instalaţiilor/sistemelor realizate anterior trebuia privită distinct, fără a fi contaminată o întreagă procedură de atribuire; ■ ... a renunţat fără motiv la practica sa anterioară prin care, în situaţii similare (în care erau identificate astfel de efecte de captivitate), proceda corect şi solicita doar asigurarea interfaţării sistemului nou la punctul de contact cu cel vechi în vederea interconectării nu şi reconfigurarea / adaptarea / upgradarea celui vechi în vederea interconectării; ■ După cum a procedat şi în alte proceduri, pentru asigurarea aceleiaşi finalităţi dar cu un risc de distorsionare a concurenţei infinit mai mic, ... ar fi trebuit, astfel, să pretindă ca ofertantul câştigător din prezenta procedură să asigure interfaţarea sistemului din proiectul nou cu sistemul existent în proiectele învecinate; ■ în acelaşi timp, colaborând cu operatorul care a implementat proiectul anterior, trebuia să asigure reconfigurarea / adaptarea / upgradarea sistemului vechi şi interfaţarea acestuia în vederea interconectării cu cel nou; ■ Interconectarea sistemelor nu poate fi obţinută la nivelul operatorilor economici, prin negocieri directe între aceştia (deoarece aceasta creează din start premisele distorsionării concurenţei), ci la nivelul entităţii contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, adică prin achiziţia simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să îşi interfaţeze produsele/serviciile; ■ Există deja precedente în sensul că în împrejurări similare modificările de sistem (software/hardware) au putut fi efectuate doar în baza unei înţelegeri comerciale între autorităţile contractante şi cei care au realizat iniţial instalaţiile şi sistemele în discuţie: de altfel, aceasta a fost şi practica ... şi ... în procedurile organizate până acum; Pagina 4 din 122

■ Nu este deloc rezonabilă trimiterea forţată a ofertanţilor la contractarea drepturilor, serviciilor, asistenţei şi concursului operatorului care a instalat sistemele din proiectul Curtici - Km 614 pentru realizarea obiectului prezentului contract, pe riscul şi cheltuiala acestora: ■ Operatorul concurent beneficiază de un avantaj evident în procedură, nu numai prin aceea că va putea oferta un preţ mai mic, ci şi prin aceea că îşi va putea vinde scump serviciile competitorilor săi, cu atât mai mult cu cât prin clarificări ... creşte dependenţa de acest operator; ■ ... a introdus abia prin clarificări lista principalelor lucrări o linie generică de tipul „alte costuri" referitoare la costurile importante determinate de reconfigurarea / adaptarea / upgradarea şi interconectarea sistemelor livrate anterior şi le sugerează operatorilor să introducă şi costurile legate de interconectare, fiind astfel confirmată teza că acestea nu au fost avute în vedere de la început şi că valoarea estimată a procedurii nu reflectă astfel de costuri: ■ ... nu a cerut ofertare/cotaţie separată pe aceste lucrări (situaţie care ar dovedi cu prisosinţă încălcarea tratamentului egal între participanţi), ci le integrează în preţul total al contractului, diluând astfel avantajul în umbra ofertei generale; ■ Înlăturarea efectului anticoncurenţial presupune în cazul de faţă precizarea la nivelul documentaţiei de atribuire că ofertanţilor li se va cere doar asigurarea interfaţării sistemelor din noul proiect cu cele din proiectul vecin. ■ În condiţiile în care CNSC apreciază că această măsură de remediere nu este posibilă şi că riscurile şi costurile contractării serviciilor operatorului concurent cad în sarcina ofertanţilor, se impune anularea procedurii în condiţiile în care modul de organizare al acesteia distorsionează în mod grav concurenţa şi încalcă principiul egalităţii de şanse între ofertanţi. Contestatoarea a contestat documentaţia de atribuire publicată, susţinând, pe de o parte, că includerea în obiectul activităţilor solicitate pentru lotul 2 a ramificaţiei de cale ferată Aradu Nou - Glogovăţ determină favorizarea operatorului economic care a implementat instalaţia de centralizare electronică în staţia Glogovăţ, iar, pe altă parte, că documentaţia este lacunară, nefiind avute în vedere implicaţiile ce vor apărea la nivel de interoperabilitate zonală şi nici costurile asociate. Prin punctul de vedere înregistrat sub nr. 1.D/2/948/03.11.2020 CFR a indicat că "instalaţia CE de la Glogovăţ va avea soft-ul rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel ca se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat-o", iar în ceea ce priveşte caracterul lacunar al documentaţiei a susţinut că toate costurile ar fi incluse în pretinsa documentaţie economică publicată în urma dispunerii măsurilor de remediere. Cu toate acestea, documentaţia economică publicată de CFR Pagina 5 din 122

ca măsură de remediere nu conţine costurile de modificare a software- ului şi hardware-ului instalaţiilor din proiectul Curtici - Km 614. Documentaţia economică publicată conţine tabele necompletate şi nu indică niciun fel de sume/costuri prevăzute sau alocate, fiind exclusiv o schiţă. Tabelele nici nu prevăd (chiar şi fără sume/costuri alocate) lucrările aferente acestor modificări/reconfigurări. ... nu a arătat cum a stabilit valoarea estimată a procedurii şi dacă a luat sau nu în calcul costurile pe care alţi ofertanţi decât operatorul care a instalat sistemele în proiectul vecin Curtici - Km 614 ar trebui să le includă în contextul în care se cere intervenţia asupra reconfigurării acestor instalaţii şi sisteme din proiectului vecin Curtici - Km 614. Cu toate acestea, CNSC a respins criticile reţinând, în principal, că nu se poate pronunţa pe chestiuni legate de oportunitate (apreciind că eventuala elaborare a obiectului contractului într-un mod care poate conduce la favorizarea unui operator economic este doar o chestiune de oportunitate) şi că toate costurile ar fi incluse (deşi nu poate fi identificat cum/unde sunt incluse). Decizia CNSC a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel Bucureşti, fiind constituit dosarul de soluţionare nr. 6941/2/2020, fiind solicitat instanţei, printre altele, să oblige CFR să clarifice în mod concret că rescrierea software-ului din staţia Glogovăţ revine în sarcina CFR (doar în felul acesta fiind valabilă afirmaţia CFR referitoare la eliminarea oricărui element anticoncurenţial). CFR a publicat clarificări care, în loc să reflecte ce a indicat în punctul de vedere transmis CNSC cu privire la prima contestaţie, contrazic o asemenea concluzie, indicând că nu există nicio obligaţie din partea CFR de a asigura rescrierea softului din staţia Glogovăţ sau de a asigura concursul operatorului concurent, întărind astfel avantajul creat din start acestuia din urmă. Mai mult, CFR a acţionat în vederea completării documentaţiei iniţiale cu şi mai multe lucrări de modificare a unor instalaţii/sisteme implementate anterior de operatorul concurent. Plângerea Siemens nu priveşte Clarificările CFR şi obligaţiile impuse în sarcina ofertanţilor, având în vedere că acestea nu existau nici la data formulării contestaţiei şi nici a plângerii. Contestatoarea

prezintă

conţinutul

clarificărilor

entităţii contractante contestate. Întrebare operator Clarificare CFR Solicitarea de clarificări 33-34 Solicitare 7: Conform cerinţelor Caietului de Sarcini: „Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad Lot 2 Ronaț, Triaj Gr. D - Arad", inclusiv Aradu Nou - Glogovăţ, este necesară modificarea configuraţiei actuale a staţiei Glogovăţ, prin introducerea unor schimbători noi în capatul Y al staţiei Glogovăţ, pentru asigurarea Informaţiile necesare elaboraţii ofertei se regăsesc în Studiul de fezabilitate inclusiv in documentaţia economica. Sumele necesare la care face referire operatorul economic sunt incluse in valoarea estimata pentru investitia de baza. In cazul unui contract de natura acestuia (proiectare si executie) pentru intocmirea ofertei nu este Pagina 6 din 122

noului racord către staţia Aradul Nou. Modificările aduse staţiei Glogovăţ sunt menţionate în Memoriu SF la pagina 659: - „în ceea ce priveşte configuraţia staţiei Glogovâţ, în capătul Y al acesteia s-au proiectat două ramificaţii ce vor prelua noua linie 218A (R2 Glogovăţ şi R4 Glogovăţ) şi linia 220; - Ambele ramificaţii vor fi introduse în instalaţia de centralizare a staţiei Glogovăţ; - La R2 Glogovăţ au fost prevăzute schimbătoare de cale cu tangenta 1:18,5 şi inimă mobilă pentru a nu scădea confortul călătorilor şi pentru a menţine viteza de 100 km/h de pe linia 218A (vezi schiţă); - La R4 Glogovăţ, schimbătorul de cale 24R s-a prevăzut cu tangenta 1:18,5 pentru a nu scădea viteza trenurilor ce vor circula pe firul 1, de la Aradu Nou, la Arad, prin R2 Glogovăţ; - Semnalele de la R2 Glogovăţ şi R4 Glogovăţ au fost prevăzute cu drumuri de alunecare, iar pentru reducerea timpilor de ostilizare a parcursurilor de trecere de pe fir I linia CF 218A, pe fir I linia CF 200, s-au prevăzut două diagonale paralele la R2 Glogovăţ". Acest fapt implică modificarea, inclusiv proiectarea

modificării

următoarelor subsisteme implementate de către un terţ furnizor, subsisteme care în prezent se află în perioada de notificare a defecţiunilor după cum urmează: • Instalaţia de centralizare electronică (CE) din staţia Glogovăţ, atât din punct de vedere hardware cât şi software, • Sistemul ETCS Nivel 2 - aplicaţia RBC (Radio Block Center) • Sistemul de management al traficului (CMT). Menţionăm că instalaţiile şi sistemele mai sus menţionate au fost implementate de către un operator economic în cadrul unei alte proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică separat pentru „Proiectul de reabilitare linie c.f. Frontieră - Curtiei- Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160Km/h, Tronsonul 1: Frontieră-Curtici -Arad -Km 614" („Proiectul Curtici-Arad"), acesta fiind, în cazul prezentei proceduri, un furnizor terţ. Mai mult, aceste subsisteme în prezent sunt în exploatare comercială şi în perioada de notificare a defecţiunilor. Modificările hardware şi software ale tuturor instalaţiilor şi subsistemelor menţionate mai sus, inclusiv Proiectarea acestor modificări, necesara lista de cantitati pe care ofertantul sa o completeze cu preturi unitare. Lista de cantitati elaborata la faza de SF are doar rol orientativ si a fost utilizata pentru determinarea

valorii

estimate.

In conformitate cu H.G. nr. 1/2018, Clauza 20 Corectitudinea

preţului,

propunerea financiara are la baza lista de preturi completata cu preturi forfetare pentru fiecare categorie de activitati/ lucrare. Oferta financiară se stabileste pe baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări ale ofertantului, luând ca reper cerinţele minime din caietul de sarcini si întreaga documentaţie tehnică şi economică inclusă în documentaţia de achiziţie. Fără plata vreunui cost suplimentar, viitorul Contractant/ Antreprenor va fi obligat sa respecte orice obligaţie , să proiecteze şi sa execute orice lucrare prevăzută în contract, chiar dacă pentru obligaţia sau lucrarea respectivă nu există o sumă sau o valoare evidenţiată distinct în Graficul de eşalonare a plăţilor. Ofertanţii vor include in lista de preturi Anexa la formularul de oferta la pct.14. Alte cheltuieli prevăzute de HG 907/2016. Ofertanţii pot detalia cheltuielile de la punctul 14, astfel încât, în oferta să includă toate categoriile de cheltuieli prevăzute in Devizul general la cap. 1.3, 1.4, 2, 4, 5.1. Oferta nu va include cheltuielile de diverse şi neprevăzute Pagina 7 din 122

se pot executa numai de către furnizorul terţ care a implementat aceste instalaţii, aceasta deţinând atât cunoştinţele necesare (ca urmare a unui proces de dezvoltare îndelungat) în ceea ce priveşte soluţiile implementate în cadrul acelui proiect, cât şi drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului, hardware-ului şi documentaţiei aferente acestor instalaţii. Mai mult, documentaţia de atribuire publicată împreună cu Anunţul de Participare (şi ne referim aici inclusiv la studiul de fezabilitate), nu face nicio referire la aceste modificări ale unor subsisteme implementate de către un furnizor terţ şi care nu pot fi efectuate decât dc către acesta. Concret, nu au fost indicate (lista nefiind exhaustivă, singurul operator care poate descrie toate activităţile necesare fiind furnizorul soluţiei implementate pe Proiectul Curtici- Arad): - costurile pentru modificarea (inclusiv proiectarea) software-ului şi hardware-ului aferente

instalaţiei

de

centralizare electronică din staţia Glogovăţ implementată în Proiectul Curtici- Arad -

necesitatea

modificării

celorlalte subsisteme din cadrul sistemului ERTMS (ETCS Nivel 2 şi GSM-R), respectiv a instalaţiei de management al traficului CMT din cadrul centrului operaţional de control OCC Arad, şi implicit costurile aferente, - detaliile (proiectele) acestor subsisteme care ar trebuie să stea la baza proiectării acestor modificări necesare în cadrul acestei proceduri de atribuire, toate aceste aspecte fiind dc natură să creeze un avantaj competitiv furnizorului terţ care a implementat

proiectul

Tronsonul

1: Frontieră-Curtici -Arad -Km 614, cu atât mai mult cu cât toate aceste detalii reprezintă rezultatul unui proces îndelungat de inginerie şi dezvoltare, fiind o soluţie proprie acestui furnizor. în concluzie, pentru a asigura respectarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractelor dc achiziţie publică, dintre care amintim în special tratamentul egal, transparenţa, proporţionalitatea şi asumarea răspunderii, solicităm Beneficiarului să provizioneze, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 49.3 [Sume Provizionate] din modelul de contract parte a documentaţiei de atribuire, sumele necesare pentru toate modificările care trebuie aduse subsistemelor implementate în Proiectul Curtici-Arad (din care amintim centralizarea electronică (CE) a statiei Glogovat, a sistemului ETCS, precum şi sistemului CMT. Pagina 8 din 122

Solicitare de clarificări 115-116 9. Referinţa / Document- Specificaţii tehnice - Anexa 1. Cerinţe principale pentru instalaţiile SCB Vă rugăm să confirmaţi faptul că toate modificările (Hardware, Software, certificare, testare şi demonstrare funcţionalitate, etc) pentru adaptările instalaţiilor CE, RBC si CMT din staţiile Arad si Glogovăţ astfel încât să poată

fi

asigurate

interfeţele

şi funcţionalităţile solicitate în cadrul acestui proiect sunt în sarcina antreprenorului Lot 4 Ronat Arad. Confirmăm. Este în sarcina Antreprenorului lot 4 realizarea tuturor modificărilor necesare (Hardware, Software, certificare, testare şi demonstrare funcţionalitate, etc) pentru adaptările instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior (Curtici-km. 614), astfel încât să poată fi asigurate interfeţele şi funcţionalităţile solicitate în cadrul acestui proiect 18. Referinţa / Document- Memoriu Tehnic SF Având în vedere că proiectul se învecinează la unul din capete cu proiectul Curtici km.614 care arc în funcţic instalaţii de centralizare electronică tip Alstom, vă rugăm să precizaţi: Referinţa / Document- Memoriu Tehnic SF Având în vedere că proiectul se învecinează la unul din capete cu proiectul Curtici km.614 care arc în funcţic instalaţii de centralizare electronică tip Alstom, vă rugăm să precizaţi: Confirmăm.

Este

în

sarcina Antreprenorului lot 4 realizarea tuturor

modificărilor

necesare (Hardware, Software, certificare, testare

şi

demonstrare funcţionaliţaţe, ele) pentru adaptăril instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior (Curtici-km. 614), astfel încât să poată 11 asigurate interfeţele şi funcţionalităţi le solicitate în cadrul acestui proiect 19. Referinţa / Document- Memoriu Tehnic SF Referitor la transmiterea unor date între sistemul CMT din acest proiect şi sistemul CMT din proiectul Curtici - km. 614, vă rugăm să clarificaţi următoarele: 1. Protocolul de interfaţare între CMT-ul cerut prin documentaţia de atribuire şi CMT- ul implementat în proiectul Curtici - km. 614., menţionând faptul că CMT realizat de către Alstom in proiectul Curtici km. 614 este de tip TCP IP Toate costurile necesare realizării acestei interfeţe, inclusiv modificările dc SW/I1W sau orice alte modificări in CMT -ul aferent proiectul Curtici km. 614 sunt in responsabilitatea Antreprenorului LOT 4 Confirmăm. Este în sarcina Antreprenorului lot 4 realizarea tuturor modificărilor necesare (Hardware, Software, certificare, testare şi demonstrare funcţionalitate, etc) pentru adaptările instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior (Curtici-km. 614), astfel încât să poată li asigurate interfeţele şi funcţionalităţi le solicitate în cadrul acestui proiect 47. Referinţa / Document- Studiu de fezabilitate pentru modernizarea liniei

feroviare

Caransebes- Timisoara-Arad anexa 1 la SThed 1. „Studiu de fezabilitate pentru modernizarea

liniei

feroviare Caransebes-Timisoara-Arad" în care la pagina 210 se precizează "în cadrul acestui proiect, arhitectura reţelei GSM - R va fi formată din Antreprenorul are obligaţia conectării sistemului BSS livrat in acest proiect la cele doua MSC existente deja, precum si a upgradarii centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16, conform TSI CCS în vigoare. Pagina 9 din 122

următoarele componente: Base Station Sub System (BSS), compusă la rândul său din BSC si BTS; 2. "anexa 1 la SThed" care la cerinţa

GSM-R

5

precizează "Sistemul GSM-R cuprinde două MSC” Vă rugăm confirmaţi că cele două MSC există deja şi că se doreşte doar conectarea sistemului BSS livrat în acest proiect şi integrarea acestuia cu cele două MSC existente. 48. Referinţa / Document- anexa 1 la Sthed Referitor la documentul "anexa 1 la SThed" în care la cerinţa GSM-R 71 se solicită „Reţeaua radio GSM-R va oferi suportul pentru comunicaţiile mobile şi pentru sistemul ERTMS/ETCS Level 2. Aceasta reţea va fi bazată pe specificaţiile ETSl GSM şi va fi conforma cu Specificaţiile Funcţionale SRSl 6.00 şi de Sistem FRS 8.00 EI RENE şi ERTMS/ETCS. (LC) Vă rugăm confirmaţi că sistemul NSS (cele doua MSC existente) suportă aceste specificaţii şi că nu este necesară fnlocuirea acestuia. Antreprenorul are obligaţia conectării sistemului BSS livrat in acest proiect la cele doua MSC existente deja, precum si a upgradarii centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16, conform TSI CCS în vigoare. Solicitarea de clarificări 110111 Întrebarea 6 Conform prevederilor din Memoriu tehnic SF "STUDIU DE FEZABILITATE PENTRU MODERNIZAREA

LINIEI

FEROVIARE CARANSEBES — TIMIŞOARA ARAD capitolul 5.3.5.2. LUCRĂRI SPECIALE LA INSTALABILE SCB PROIECTATE sc mentioneaza: "In afara lucrărilor specifice de reabilitare si modernizare a tronsonului, se subliniaza faptul ca in anumite puncte de secţionare s-a prevăzut pregătirea unor proiecte dezvoltate de către terti, aflate in diferite faze de implementare. Pregatirea respectivă consta din includerea in soft-urile instalaţiilor CE unor puncte de racord la infrastructura feroviara publica precum si dimensionarea corespunzătoare a cablurilor exterioare, astfel incat sa fie facilitate proiectarea si execuţia lucrărilor respective prin evitarea unor costuri ce in mod cert ar descuraja realizarea acestor investirii si implicit ar dezavantaja administratorul

infrastructurii

feroviare publice, beneficiarii proiectelor respective si chiar mediul economic si social, fapt care se poate deduce si din prezentarea scopurilor pentru care trebuie cuprinse aceste lucrări speciale." Va rugam sa confirmaţi faptul ca ofertantul va lua in calcul includerea in software a - Este

în

sarcina Antreprenorului/Contractorului

realizarea unei singure versiuni de software pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CM f, care să nu necesite modificări ulterioare, cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă. - Este în sarcina Antreprenorului/ Contractorului

realizarea

completă

a instalaţiei interioare pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, atât

pentru

conectarea

elementelor exterioare prezente pe teren, cât şi pentru cele care se vor conecta ulterior cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă. Este

în

sarcina

Antreprenorului/ Contractorului aprovizionarea echipamentelor exterioare şi a materialelelor necesare (în vederea

asigurării

compatibilităţii

cu instalaţiile ce vor fi puse în operare comercială tara lucrările de perspectivă) şi predarea accstora către Beneficiar, în vederea realizării doar a lucrărilor dc instalare, testare şi punere în operare comercială, cu ocazia realizării lucrărilor de perspectivă Pagina 10 din 122

lucrărilor dc perspective, va aloca spaţiul necesar in instalatia de centralizare electronică pentru echipamente de interfață (comanda si controlul echipamentelor de exterior de perspectivă) respectiv va dimensiona

corespunzător

cablurile exterioare. Nu se iau in calcul echipamentele exterioare aferente lucrărilor de perspective, resprctiv interfețele cu echipamentele exterioare aferente lucrărilor de perspectivă. Prin documentaţia publicată iniţial nu se regăseau niciun fel de astfel de cerinţe contractuale (fiind prevăzute doar lucrările de modificare a instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ). Astfel, prin Clarificările CFR de mai sus reies obligaţii noi referitoare la: - realizarea tuturor modificărilor necesare (hardware, software, certificare, testare, demonstrare funcţionalitate etc.) pentru adaptarea instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior Curtici - Km 614 şi care sunt incluse în prezentul proiect (CE, RBC, ERTMS, GMS etc.); - efectuarea modificărilor SW/HW care sunt, de asemenea, în sarcina ofertantului câştigător; - efectuarea upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 si SRS 16; - se cere achiziţionarea de echipamente suplimentare noi care vor fi implementate în proiecte de perspectivă neexistând date despre acestea în documentaţia de atribuire astfel încât să se poată face proiectarea şi evaluarea cantităţilor de echipamente, de materiale şi de lucrări. Mai mult decât atât, acestea nu se regăsesc în evaluarea bugetului proiectului. Aceste Clarificări CFR reprezintă o modificare a caietului de carcini prin adăugarea unor noi cerinţe legate de modificările instalaţiilor deja implementate din alt proiect. Nu există nicio referinţă la acest proiect în documentaţia publicată iniţial şi nici că toate aceste lucrări cerute a fi în sarcina ofertantului câştigător. Pe lângă faptul că nu au fost incluse în documentaţia publicată iniţial (contrar normelor legale care impun autorităţilor publicarea unor documentaţii complete care să conţină toate cerinţele în mod explicit), toate aceste activităţi presupun, în primul rând, solicitarea intervenţiei operatorului concurent în condiţiile în care toate sistemele instalate în proiectul Curtici - Km 614 (şi a căror modificare se solicită acum) aparţin acestuia şi doar acesta deţine drepturile şi instrumentele prin care se poate interveni în vederea reconfigurării, upgradării şi interconectării. În concret, prin aceste Clarificări CFR se pune în sarcina ofertantului câştigător nu numai asigurarea interfaţării sistemului electronic realizat în cadrul prezentului proiect cu sistemele existente pe liniile adiacente, ci şi reconfigurarea / upgradarea şi asigurarea Pagina 11 din 122

interconectării efective a sistemelor realizate anterior de operatorul concurent cu sistemul care urmează a fi realizat în prezenta procedură. Prin răspunsurile la solicitările de clarificare 115 - 116, întrebările nr. 47 şi nr. 48, CFR menţionează faptul că „Antreprenorul are obligaţia conectării sistemului BSS livrat în acest proiect la cele două MSC existente deja, precum şi a upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS15 la FRS 8 şi SRS16, conform TSI CCS în vigoare”. Această pretenţie cu privire la îmbunătăţirea la o versiune superioară a centralelor MSC existente presupune de fapt modificarea software-ului acestor centrale - aspect care nici măcar nu face parte din Studiului de Fezabilitate. Această modificare de software reprezintă o cerinţă în totalitate nouă care nu poate fi realizată decât de către firma care a produs şi implementat cele două centrale MSC (Nokia). Nici Siemens şi nici vreun alt operator economic nu poate interveni asupra instalaţiilor/sistemelor ALSTOM, respectiv Nokia. Doar ALSTOM, respectiv Nokia, sunt în măsură să efectueze aceste lucrări deoarece acestea au configuraţiile specifice ALSTOM, respectiv Nokia, doar acestea cunosc sistemul instalat şi modul de intervenire/modifîcare a acestuia. Mai mult, doar acestea deţin drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului şi doar acestea pot interveni asupra hardware-ului instalat, aflat în perioada de garanţie (ceea ce nu permite intervenţii ale unor terţi asupra lui). Astfel, situaţia concretă denotă un efect de captivitate apărut la nivelul procedurii care prin modul în care este soluţionat de CFR se materializează printr-un puternic efect anticoncurenţial constând în: - forţarea operatorilor de a contracta serviciile operatorului concurent (aceştia fiind, practic, „la mâna" acestuia, care are libertatea chiar să refuze cooperarea, ceea ce echivalează cu blocarea accesului în licitaţie). - avantajarea evidentă a operatorului concurent în condiţiile în care nimic nu îl ţine să ofere preţuri mult mai mari pentru suport acordat competitorilor, decât preţul pe care îl va include în oferta sa în prezenta licitaţie. Contestatoarea invocă faptul că abordarea aleasă de CFR este complet improprie, presupunând pentru orice operator să negocieze pe riscul şi cheltuiala sa şi să ajungă la un acord cu concurenţii Alstom/Nokia pentru a-şi putea asigura drepturile, asistenţa şi accesul efectiv la sistemul realizat de acesta. Entitatea contractantă avea posibilitatea să gestioneze cu totul altfel cerinţele prin clarificările publicate, astfel încât să nu existe niciun avantaj pentru furnizorul instalaţiilor/sistemelor deja existente. Fracţionarea lor era necesară tocmai pentru a limita efectul anticoncurenţial generat de situaţia practică. Pagina 12 din 122

De principiu, modificarea sistemelor realizate anterior de operatorul concurent trebuia privită distinct şi urmărită limitarea avantajării operatorul concurent la un nivel cât mai redus, fără a fi contaminată o întreagă procedură de atribuire. Interfaţarea presupune „împăcarea" unor soluţii tehnice diferite, ceea ce presupune concursul proiectanţilor ambelor soluţii, atât din considerente practice, cât şi legale (drepturi de autor). Aceasta este soluţia firească şi naturală din toate punctele de vedere, inclusiv ale legii achiziţiilor publice şi legii concurenţei. Soluţia corectă a fost propusă chiar de CFR - asigurarea de către CFR a rescrierii softului instalaţiei CE din Staţia Glogovăţ - însă a fost contrazisă prin clarificările publicate acum de CFR. Efectul de captivitate (lock-in effect) determină per se restrângerea concurenţei. Efectul de captivitate (lock-in effect) în cadrul unor achiziţii publice, respectiv dependenţa pe termen lung a autorităţilor contractante faţă de un anumit furnizor (cum este şi cazul instalaţiilor/sistemelor a căror modificare/adaptare este solicitată prin clarificările contestate) a făcut obiectul analizei Consiliului Concurenţei care a reţinut că: "Efectele fenomenului de lock-in asupra mediului concurenţial sunt următoarele: - restrângerea concurenţei la nivelul furnizorilor sau chiar eliminarea concurenţei, pe pieţele secundare, fapt de natură a conduce la creşterea preţurilor; - probleme de continuitate a activităţii, în contextul în care se creează un raport de dependenţă faţă de un anumit furnizor. Astfel, blocajele conduc la pierderea unor oportunităţi de inovare şi de creştere a eficienţei, atunci când sistemul furnizat nu poate face faţă procesului rapid de dezvoltare a tehnologiei informaţiei sau apariţiei de echipamente medicale de nouă generaţie". În alte proceduri autorităţile (inclusiv CFR) au ştiut să gestioneze riscul prezentat de efectul de captivitate, fără a crea avantaje nejustificate furnizorilor din proiecte anterioare Din punct de vedere tehnic, interfaţarea unei instalaţii electronice noi cu o instalaţie electronică existentă, păstrând funcţionalitatea acesteia, presupune o dublă condiţionalitate în sensul că ambele instalaţii să fie conectabile între ele, ceea ce implică modificări concrete la nivel software de ambele părţi ale punctului de conexiune. Interoperabilitatea poate fi asigurată dacă: (i) pe de o parte, ofertantul câştigător asigură interfaţarea sistemului ce urmează a fi implementat în proiectul nou cu sistemul existent, dar în acelaşi timp Pagina 13 din 122

(ii) entitatea contractantă asigură rescrierea software-ului anterior şi interfaţarea sistemului anterior implementat cu sistemul nou din noul proiect. Doar în acest fel ofertanţilor nu le este impusă obligaţia de a obţine ofertă de la operatorul care a implementat proiectul anterior (ofertă care, cu siguranţă, nu este la nivelul costurilor pe care operatorul le-ar suporta dacă ar efectua direct lucrările) - acesta reprezentând efectul anticoncurenţial care trebuie înlăturat din Procedură. Există deja precedente în sensul că în împrejurări similare modificările de sistem (software/hardware) au putut fi efectuate doar în baza unei înţelegeri comerciale între autorităţile contractante şi cei care au realizat iniţial instalaţiile şi sistemele în discuţie. De altfel, aceasta a fost şi practica CFR şi METROREX în procedurile organizate până acum, după cum vom arăta în cele ce urmează. Astfel, în cadrul altor proceduri de atribuire similare prezentei, CFR a solicitat strict realizarea interfaţării instalaţiilor aflate la graniţa proiectului, respectiv CE-CE, CE- RBC, RBC-RBC şi CE-CMT, fiind conştientă de faptul că modificările de hardware şi software ale unei instalaţii electronice existente pot fi executate numai de către operatorul economic care le-a implementat. Contractul atribuit de CFR pentru Lotul 3 Gurasada- Simeria Proiectul se află în curs de implementare de către firma Siemens Mobility, entitatea contractantă solicitând numai efectuarea lucrărilor necesare asigurării interfaţării instalaţiilor cu instalaţiile aferente loturilor adiacente proiectului, nu şi upgradarea/rescrierea softului/asigurarea interconectării instalaţiilor aferente loturilor adiacente. Proiectul referitor la modificarea instalaţiei de centralizare electronică CE din staţia Ploieşti Vest Ca urmare a construirii unui pasaj suprateran peste calea ferată şi a sistematizării căilor de acces rutiere (lucrări executate de către Primăria Ploieşti în colaborare cu CFR), a devenit necesară modificarea instalaţiei de centralizare electronică CE din staţia Ploieşti Vest. Având în vedere faptul că în staţia Ploieşti Vest a fost implementată instalaţia de centralizare electronică CE de către firma Siemens în cursul anului 2008, CFR a solicitat direct firmei Siemens în calitate de constructor şi deţinător al drepturilor de proprietate asupra instalaţiei implementate o ofertă cu privire la modificarea software-ului şi hardware-ului instalaţiei CE pentru eliminarea instalaţiei de semnalizare automată tip BAT de la trecerea la nivel cu calea ferată, desfiinţată ca urmare construirii pasajului. În mod clar şi în acest caz CFR a fost conştientă de faptul că modificările de hardware şi software ale unei instalaţii electronice pot fi executate numai de către constructorul acestora, în conformitate cu legislaţia în vigoare. Pagina 14 din 122

Totodată contestatoarea învederează faptul că CFR nu a avut în vedere costurile pe care le presupune asigurarea upgradării şi interfaţării sistemelor anterioare cu cele noi - aspect confirmat prin clarificări. O condiţie absolut necesară (nu însă şi suficientă) pentru a asigura egalitate de şanse operatorilor interesaţi de proiect în raport cu operatorul concurent era ca preţul pentru asigurarea serviciilor de interfaţare cu sistemele anterioare să fîe luat în considerare în cadrul valorii estimate. Din clarificarea nr. 33-34, răspunsul la solicitarea 7, rezultă însă, că CFR nu a avut în vedere aceste cheltuieli la stabilirea valorii estimate. Astfel, la solicitarea unui operator cu privire la asigurarea fondurilor necesare pentru realizarea acestor modificări la sistemele existente, în vederea interfaţării, CFR răspunde că „Ofertanţii vor include în lista de preţuri Anexa la formularul de ofertă la pct.14 Alte cheltuieli prevăzute de HG 907/2016. Ofertanţii pot detalia cheltuielile de la punctul 14 astfel încât, în Ofertă să includă toate categoriile de cheltuieli prevăzute în Devizul general la cap. 1.3,1.4, 2, 4, 5.1. Oferta nu va include cheltuielile de diverse şi neprevăzute”. CFR se referă la „LISTA PRINCIPALELOR CATEGORII DE LUCRĂRI" pe care le-a enumerat în Anexa 1 la Formularul de Ofertă, ofertanţii având obligaţia de a specifica în dreptul fiecărei categorii de lucrări valoarea în lei (fără TVA). În varianta iniţială a LISTEI PRINCIPALELOR CATEGORII DE LUCRĂRI, publicată în SEAP alături de celelalte formulare, pct. 14 Alte cheltuieli prevăzute de HG 007/2016 nu există. Acest punct a fost adăugat acum de CFR, prin republicarea listei de formulare, ca reacţie la întrebarea operatorului, suplinind aparent omisiunea iniţială, fără însă a suplini şi valoarea estimată. Există o singură ipoteză în care lucrările de interfaţare nu necesită o rubrică separată în Lista Principalelor Categorii de Lucrări: aceea în care ALSTOM câştigă contractul. Este ca şi când documentaţia de atribuire a fost concepută cu unicul scop, de a i se atribui contractul acestuia. De altfel, chiar ANAP a sesizat această abatere prin avizul conform condiţionat pe care l-a emis cu privire la răspunsul consolidat de clarificare, în special cu privire la clarificarea 33-34, solicitarea 7, apreciind că răspunsul CFR „Informaţiile necesare elaborării ofertei se regăsesc în Studiul de fezabilitate inclusiv în documentaţia economică" este general şi nu oferă nicio informaţie despre sumele la care face referire operatorul economic dacă sunt incluse în valoarea estimată pentru investiţia de bază sau în sume provizionate. Contestatoarea apreciază că documentaţia de atribuire a fost concepută pentru a favoriza un anumit operator economic, acest fapt reprezentând o gravă încălcare a legii. Pagina 15 din 122

Respectarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi, iar concurenţa apărută să fie una efectivă. Potrivit prevederilor art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996, instituţiile publice implicate în proceduri de achiziţii publice sunt obligate să respecte principiile unei concurenţe efective, fiind prohibită intervenţia lor în operaţiunile de piaţă de natură a afecta mediul concurenţial. Felul în care CFR a forţat prin Clarificări operatorii economici să ceară ofertă de la operatorul concurent dacă vor să participe la procedură poate fi privit ca o situaţie de nedistorsionare a concurenţei numai în măsura în care la licitaţie nu ar participa acesta şi ar fi obligat să pună la dispoziţie aceeaşi ofertă tuturor ofertanţilor pentru serviciile de modificare a instalaţiilor/sistemelor implementate în proiectul Curtici - Km 614 - ipoteză evident neplauzibilă. CFR trebuie să se asigure că documentaţia de atribuire garantează egalitatea de tratament în mod general şi abstract, iar nu condiţionat de participarea sau nu la licitaţie a unui operator. Altfel, acesta va fi favorizat sau dezavantaj în cazul în care nu i se permite participarea. Lucrările indicate prin Clarificări se pot efectua doar cu intervenţia operatorului competitor. Cum acestuia nu i se poate interzice să participe la licitaţie, este de datoria CFR de a lua măsurile necesare în vederea înlăturării efectului anticoncurenţial - în cazul de faţă precizarea la nivelul documentaţiei de atribuire că ofertanţilor li se va cere doar asigurarea interfaţării sistemelor din noul proiect cu cele din proiectul vecin. În condiţiile în care CNSC apreciază că această măsură de remediere nu este posibilă şi că riscurile şi costurile contractării serviciilor ALSTOM cad în sarcina ofertanţilor, contestatoarea solicită anularea procedurii de atribuire în ceea ce priveşte lotul 2 sau obligarea entităţii contractante la anularea procedurii de atribuire în condiţiile în care modul de organizare al acesteia distorsionează concurenţa şi încalcă principiul egalităţii de şanse între ofertanţi. Entitatea contractantă a transmis în copie, dosarul achiziţiei publice anexat punctului de vedere nr. 1.D/2/7/04.01.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 147/04.01.2021, cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL, precum şi punctului de vedere nr. 1.D/2/6/04.01.2021 înregistrat la Consiliu sub nr. 148/04.01.2021, cu privire la contestaţia formulată de către SC ..... Prin punctul de vedere nr. 1.D/2/7/04.01.2021, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL ca nefondată pentru următoarele considerente: 1. Prin răspunsul la clarificări, nu s-au suplimentat cerinţele din SF, ci au fost aduse precizări pentru a veni în sprijinul ofertanţilor, pentru elaborarea ofertei tehnice şi financiare. Pagina 16 din 122

2. Faţă de critica contestatorului privind upgradarea MSC-urile existente, entitatea contractantă face precizarea că aceasta a fost solicitată pentru asigurarea funcţionalităţii sistemului GSM-R implementat în cadrul acestei lucrări. Nu se înţelege despre ce "obligaţii noi" este vorba având în vedere că această cerinţă este impusă în documentul GSM-R Cerinţe Beneficiar la "GSM-R 252 Ofertantul este responsabil cu integrarea tuturor echipamentelor în reţeaua existentă. Deoarece se presupune că Ofertantul îndeplineşte complet cerinţa GSM-R 3 IOT orice problemă apărută în integrare este responsabilitatea exclusiva a ofertantului. (LC)”. Această cerinţă a fost atacată la CNSC în proiectul "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov Simeria, componentă a coridorului Rin Dunăre, pentru circulaţia cu viteza maximă de 160 km h, Secţiunea Braşov-Sighişoara, subsecţiunile 1. Braşov - Apaţa şi 3. Caţa – Sighişoara” fiind emisă Decizia nr. 437 din 28.02.2017, ce a rămas definitivă. Referitor la upgradarea soffcware-ului MSC-urilor existente, aceasta este necesară conform cerinţei „GSM-R 122. În vederea satisfacerii obiectivului UIC privind interoperabilitatea reţelelor feroviare europene, reţeaua GSM-R solicitată trebuie să fie conformă cu cele mai recente versiuni aprobate ale standardelor EIRENE şi MORANE: EIRENE FRS V8.0 EIRENE SRS V16.0" pentru realizarea compatibilităţii echipamentelor GSM-R cu prevederile TSI CCS în vigoare, în vederea asigurării certificării şi punerii în funcţiune a instalaţiilor nou introduse. Având în vedere că Antreprenorul este responsabil în exclusivitate cu integrarea reţelei pe care o realizează în reţeaua existentă este evident că este responsabilitatea lui ca reţeaua să fie conformă cu ultimele standarde în vigoare, standarde stabilite de UE în baza cărora EC decontează 85 % din preţul acestui proiect. Având în vedere că această speţă a fost clarificată definitiv prin Decizia 437 din 28.02.2017, entitatea contractantă consideră că devin incidente prevederile art. 430 - 431 din Noul Cod de procedură civilă privind autoritatea de lucru judecat. Faţă de critica contestatorului, respectiv "-se cere achiziţionarea de echipamente suplimentare noi care vor fi implementate în proiecte de perspectivă neexistând date despre acestea în documentaţia de atribuire astfel încât să se poată face proiectarea şi evaluarea cantităţilor de echipamente, de materiale şi de lucrări. Mai mult decât atât, acestea nu se regăsesc în evaluarea bugetului proiectului", entitatea contractantă menţionează că lucrările de semnalizare şi centralizare ale staţiilor CF/haltelor de mişcare posturilor de mişcare cuprinse în proiect, cu toate etapele/ proiectele aflate în diferite faze de dezvoltare sunt cuprinse în mod explicit în SF, în memoriul tehnic, în planurile de situaţie, în schiţele de semnalizare şi în planurile bifilare de izolare. Pagina 17 din 122

Aceste echipamente sunt necesare în vederea asigurării compatibilităţii tehnice şi funcţionale între instalaţiile din cadrul acestui proiect cu instalaţiile ce urmează a fi introduse cu ocazia lucrărilor de perspectivă, deoarece în cazul în care proiectul de perspectivă va fi realizat de un alt furnizor decât cel care va furniza instalaţia pentru proiectul Timişoara Arad, nu se va putea realiza centralizarea în instalaţia existentă a elementelor aferente lucrărilor de perspectivă. Entitatea contractantă menţionează că prin răspunsul la clarificări, nu s-au suplimentat cerinţele din SF ci au fost aduse precizări pentru a veni în sprijinul ofertanţilor, pentru elaborarea ofertei tehnice şi financiare. Prevederea în mod exclusiv a interfaţării cu subsistemele implementate în proiectele adiacente, fără modificarea/ suplimentarea reconfigurarea/ unor sisteme deja implementate sau care vor fi implementate de terţi, poate conduce la neasigurarea integrală a funcţionalităţilor solicitate în cerinţe (de ex: handover între RBC implementat în proiectul deja existent şi cel din proiectul lotului 4). Faţă de criticile: „Prin răspunsurile la solicitările de clarificare 115 - 116, întrebările nr. 47 şi nr. 48, CFR menţionează faptul că „Antreprenorul are obligaţia conectării sistemului BSS livrat în acest proiect la cele două MSC existente deja, precum şi a upgradăni centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16, conform TSI CCS în vigoare". Această pretenţie cu privire la îmbunătăţirea la o versiune superioară a centralelor MSC existente presupune de fapt modificarea software-ului acestor centrale - aspect care nici măcar nu face parte din Studiului de Fezabilitate. Această modificare de software reprezintă o cerinţă în totalitate nouă care nu poate fi realizată decât de către firma care a produs şi implementat cele două centrale MSC (Nokia)." Această cerinţă a fost impusă de CFR după modificarea standardului de către ERA la licitaţia "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov Simeria, componentă a coridorului Rin Dunăre, pentru circulaţia cu viteza maximă de 160 km/h, Secţiunea Braşov-Sighişoara, subsecţiunea 2. Apaţa Caţa" la care firma Siemens a fost ofertant şi nu a fost contestată de nici o firmă. Din acest motiv ea nu este o „cerinţă suplimentară" sau „în totalitate nouă "pentru un ofertant care a participat la licitaţia "Secţiunea Braşov-Sighisoara, subsecţiunea 2. Apaţa Caţa" şi a pregătit o ofertă care să fie conformă cu Cerinţele Beneficiar. „Nici Siemens şi nici vreun alt operator economic nu poate interveni asupra instalaţiilor sistemelor ALSTOM, respectiv Nokia. Doar ALSTOM, respectiv Nokia, sunt în măsură să efectueze aceste lucrări deoarece acestea au configuraţiile specifice ALSTOM, respectiv Nokia, doar acestea cunosc sistemul instalat şi modul de intervenire/modificare a acestuia. Mai mult, doar acestea deţin drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului şi doar acestea pot interveni asupra hardware-ului Pagina 18 din 122

instalat, aflat în perioada de garanţie (ceea ce nu permite intervenţii ale unor terţi asupra lui). Astfel, situaţia concretă denotă un efect de captivitate apărut la nivelul procedurii care prin modul în care este soluţionat de CFR se materializează printr-un puternic efect anticoncurenţial constând în -forţarea operatorilor de a contracta serviciile operatorului concurent (aceştia fiind, practic, „la mâna" acestuia, care are libertatea chiar să refuze cooperarea, ceea ce echivalează cu blocarea accesului în licitaţie). -avantajarea evidentă a operatorului concurent în condiţiile în care nimic nu îl ţine să ofere preţuri mult mai mari pentru suport acordat competitorilor, decât preţul pe care îl va include în oferta sa în prezenta licitaţie", upgradarea software-ului MSC-urilor existente a fost tratată pe larg anterior. Având în vedere că această speţă a fost clarificată definitiv prin Decizia 437/28.02.2017, entitatea contractantă consideră că devin incidente prevederile art. 430 - 431 din Noul Cod de procedură civilă privind autoritatea de lucru judecat. Pentru a sublinia reaua credinţă a contestatoarei, entitatea contractantă învederează că Centralele MSC au fost instalate în proiectul Pilot de către consorţiul Thales-Siemens-Nokia (Atunci NSN). La recepţia finală Consorţiul a pus la dispoziţia CFR documentaţia tehnică care conţine toate planurile şi chiar şi setările pentru centralele MSC în cele mai mici amănunte. Deci Siemens dispune de documentaţia amănunţită a reţelei Centrale din Pilot. De asemenea Siemens face speculaţii fără niciun suport la adresa firmei Nokia, aceasta fiind acuzată în mod contradictoriu de blocarea accesului la licitaţie sau dimpotrivă de oferte mult prea mari. Firma Siemens nu oferă nici o dovadă în acest sens şi nici cum ar fi protejată CFR de aceste practici. Până la urmă exact firma Siemens este cea care a fost în consorţiu cu Nokia la pilot şi la alte licitaţii deci ea este singura care cunoaşte cu exactitate valoarea ofertelor şi are posibilitatea să probeze în faţa autorităţii abilitate dacă firma Nokia practică preţuri neconcurenţiale. Referitor la criticile din cadrul contestaţiei cu privire la interfaţarea sistemului, entitatea contractantă consideră că acestea sunt nefondate întrucât prevederea în mod exclusiv a interfaţării cu subsistemele implementate în proiectele adiacente, fără modificarea/ suplimentarea / reconfigurarea unor sisteme deja implementate sau care vor fi implementate de terţi, poate conduce la neasigurarea integrală a funcţionalităţilor solicitate în cerinţe (de ex: handover între RBC implementat în proiectul deja existent şi cel din proiectul lotului 4). Contestatorul citează tendenţios punctul de vedere transmis de CFR "instalaţia CE de la Glogovăţ va avea soft-ul rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel ca se va evita avantajarea operatorului economic Pagina 19 din 122

ce a implementat-o", din care rezultă clar că nu CFR s-a angajat să asigure rescrierea software-ului la instalaţia CE din Glogovăţ, aceasta fiind în sarcina Antreprenorului. Referitor la critica conform căreia „Interoperabilitatea poate fi asigurată dacă: (i) pe de o parte, ofertantul câştigător asigură interfaţarea sistemului ce urmează a fi implementat în proiectul nou cu sistemul existent, dar în acelaşi timp (ii) entitatea contractantă asigură rescrierea software-ului anterior şi interfaţarea sistemului anterior implementat cu sistemul nou din noul proiect”, entitatea contractantă reiterează faptul că acestea sunt nefondate, întrucât prevederea în mod exclusiv a interfaţării cu subsistemele implementate în proiectele adiacente, fără modificarea/ suplimentarea / reconfigurarea unor sisteme deja implementate sau care vor fi implementate de terţi, poate conduce la neasigurarea integrală a funcţionalităţilor solicitate în cerinţe (de ex: handover între RBC implementat în proiectul deja existent şi cel din proiectul lotului 4). CFR a solicitat, în cazul în care sistemul de interfaţare propus atrage costuri suplimentare pentru adaptarea la sistemele vecine, acestea vor trebui incluse în ofertă. Având în vedere cele prezentate anterior, entitatea contractantă solicită respingerea cererilor contestatorului ... SRL şi menţinerea prevederilor documentaţiei de atribuire aşa cum a fost publicată în SEAP. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1295/11.01.2021, ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie accesorie în sprijinul şi favoarea SC ... SRL, prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie, - admiterea contestaţiei formulată de către SC ... SRL respectiv: 1. Anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de CFR ca răspuns la solicitările nr. 33-34, pct. 7 (pag 18-20), nr. 110-111 întrebarea 6 (pag. 213) şi nr. 115-116, pct. 9, 18, 19, 47 şi 48 (pag. 222-237), acestea determinând un avantaj nedrept şi anticoncurenţial în favoarea operatorului care a implementat sistemele relevante în sectoarele de cale ferată adiacente; 2. Luarea măsurilor de remediere necesare eliminării elementelor anticoncurenţiale. - acordarea cheltuielilor de judecată. Intervenienta menţionează că întrucât documentaţia de atribuire era incompletă/cuprindea informaţii trunchiate eronate/necorelate, mai mulţi operatori economici au formulat solicitări de clarificări pentru a se obţine informaţiile corecte şi complete în vederea întocmirii ofertelor. Pagina 20 din 122

La data de 18.12.2020, entitatea contractantă a răspuns acestor solicitări de clarificări printr-un răspuns consolidat (nr.1.D/2/1204 / 18.12.2020). O parte din răspunsurile care au fost publicate în SEAP determină completarea obiectului contractului ce urmează a fi atribuit cu activităţi care nu au fost incluse la momentul publicării anunţului de participare şi care nu pot fi realizate decât de către/cu acordul operatorilor economici concurenţi care au realizat sistemul/instalaţiile existente. Pe de altă parte această modificare a fost realizată fără a se aduce o modificare şi faţă de costurile necesare derulării contractului, fapte ce duc la îngrădirea concurenţei, la încălcarea principiul tratamentului egal prin favorizarea unor operatori economici şi la impunerea unor cerinţe restrictive. Intervenienta invocă prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 precum şi prevederile art. 61 din Cod.proc.civ. precizând în acest sens că, în calitate de ofertant interesat de participarea la această procedură, dovedită inclusiv prin faptul că a participat la toate procedurile derulate de CFR care au avut ca obiect atribuirea unor astfel de contracte precum cel în cauză, justifică un interes deplin pentru ca actele emise de către entitatea contractantă cu încălcarea legii, să fie anulate iar procedura de atribuire să se desfăşoare cu respectarea, în primul rând, a principiilor concurenţiale şi de tratament egal, dar şi celelalte principii prevăzute la art. 2 din Legea nr. 99/2016. În condiţiile în care interesul societăţii interveniente în cadrul procedurii de atribuire este acela de a participa la această procedură şi de a i se asigura obiectivitatea şi profesionalismul entităţii contractante prin aplicarea principiilor esenţiale privind nerestricţionarea concurenţei şi respectarea tratamentului egal şi al transparenţei, este evident că în cadrul dosarului dedus judecăţii intervenienta justifică un interes real în susţinerea cererii de intervenţie în favoarea Siemens, având aceleaşi solicitări pe care contestatoarea le-a formulat în petitul contestaţiei. De asemenea, principiul liberului acces la justiţie, statuat atât în prevederile art. 24 din Constituţie, cât şi în reglementarea CEDO (art. 6 alin. 1). instituie cadrul legal prin care intervenienta poate să îşi protejeze interesele şi să prevină o eventuală vătămare în drepturi ce i s- ar produce prin respingerea contestaţiei Siemens. Astfel, daca un operator economic este favorizat în ceea ce priveşte o activitate/cerinţă/lucrare din cadrul procedurii de atribuire, acest lucru afectează întreaga competiţie (concurenţă), inclusiv pe acei operatori economici (Antreprenori în ceea ce priveşte lucrările pe infrastructura feroviară) care urmau să se asocieze cu operatorii direct afectaţi de restrictivitate sau care urmau să subcontracteze serviciile operatorilor economic direct afectaţi de această restrictivitate. În acest domeniu limitat, în care activează foarte puţini operatori economici care pot realiza lucrările/activităţile informatice instalaţii în Pagina 21 din 122

cauză (...), operatorii economici care desfăşoară celelalte tipuri de activităţi

de

infrastructură

feroviară

(mai

puţin

partea informatică/instalaţii) şi care sunt nevoiţi să se asocieze cu specialiştii în acest domeniu restrâns pentru a putea participa la procedură sunt afectaţi în mod direct atunci când se restricţionează concurenţă faţă de aceste activităţi. În atare situaţie, dacă numărul de posibili parteneri cu care intervenienta ar putea participa la procedură se reduce semnificativ pe motiv că aceştia sunt în imposibilitatea de a participa la procedură în aceste condiţii şi doar cei favorizaţi pot să-şi întocmească oferta, devine evident că dacă s-ar respinge contestaţiile ..., ar fi în situaţia în care, pentru a participa la procedură, ar trebui să coopteze ca şi subcontractant pe principalul său competitor (...), lucru imposibil de realizat. Aşadar, restrângerea concurenţei pentru operatorii economici care desfăşoară activităţi necesare întocmirii ofertei şi fără de care intervenienta nu poate participa la procedură afectează în mod direct participarea sa la procedura de atribuire, iar acest lucru justifică intervenţia sa în susţinerea contestaţiei Siemens. Intervenienta învederează că prin menţinerea răspunsurilor la clarificare care fac obiectul contestaţiei Siemens se ajunge la favorizarea unor anumiţi operatori economici (Alstom/Nokia), ceea ce afectează participarea la procedură a oricărui alt operator economic, ajungându- se la o dependenţă faţă de aceşti operatori concurenţi favorizaţi. Astfel, prin răspunsurile la clarificări, entitatea contractantă: - Suplimentar faţă de ce s-a publicat iniţial în documentaţia de atribuire, obligă ofertanţii la efectuarea mai multor lucrări/activităţi de reconfigurare/adaptare/upgradare a unor instalaţii/sisteme implementate de operatorii concurenţi (Alstom/Nokia) în cadrul proiectului vecin Curtici km 614: o Realizarea tuturor modificărilor necesare (hardware, software, certificare, testare, demonstrare funcţionalitate etc) pentru adaptarea instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior Curtici - km 614 şi care sunt incluse în prezentul proiect (CE, RBC, ERTMS, GSM etc): o Efectuarea modificărilor SW/HW care sunt, de asemenea, în sarcina ofertantului câştigător: o Efectuarea upgradării centralelor MSC existente de la FRS7 şi SRS15 la FRS8 şi SRS16, ce presupune o modificare a acestora, lucrări care nu sunt prevăzute nici măcar în Studiul de Fezabilitate, dovadă că nu au fost avute în vedere în calculul valorii estimate a contractului: În cazul acesta singurul care poate realiza această activitate este NOKIA, întrucât software-ul pentru aceste centrale a fost realizat doar de NOKIA (deci dreptul de proprietate intelectuală aparţine exclusiv acestui operator economic). Pagina 22 din 122

o Se cere achiziţionarea de echipamente suplimentare noi care vor fi implementate în proiecte de perspectivă neexistând date despre acestea în documentaţia de atribuire astfel încât să se poată face proiectarea şi evaluarea cantităţilor de echipamente, de materiale şi de lucrări. Nu se regăsesc în evaluarea bugetului. Introduce, suplimentar o listă generică de tipul "alte costuri" referitoare

la

costurile

importante

determinate

de reconfigurare/adaptare/ upgradare şi interconectarea sistemelor livrate anterior şi sugerează operatorilor economici să introducă şi costurile legate de interconectare, fiind astfel confirmată teza că acestea nu au fost avute în vedere de la început şi că valoarea estimată a procedurii nu reflectă astfel de costuri. Nu elimină efectul anticoncurenţial apărut la nivelul staţiei Glogovăţ şi pe care şi l-a asumat prin punctul de vedere formulat în dosarul ... atunci când a precizat că "instalaţia C E de la Glovof va avea soft rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel că se va evita avantajarea operatorului economic care a implementat-o". Creează, în mod artificial şi nejustificat, o dependenţă faţă de operatorii concurenţi a oricărui operator economic ce doreşte să participe la procedură. Astfel, pentru a avea acces la informaţii privind instalaţiile sistemele (atât la nivel software cât şi la nivel hardware) orice operator economic trebuie să apeleze înainte de întocmirea ofertei la operatorii concurenţi (Alstom şi Nokia) şi în funcţie de disponibilitatea acordul de voinţă al acestora să plătească serviciile oferite în vederea obţinerii respectivelor informaţii, fapt care, în mod evident, reprezintă o restricţionare a participării la procedură şi favorizarea acestor operatori concurenţi. Modifică obiectul contractului, prin includerea unor activităţi noi, dar fără a modifica şi valoarea estimată a contractului, decizie total iraţională şi nelegală. Îndiferent cum este privită situaţia de fapt expusă de către Siemens în cadrul contestaţiei, dependenţa faţă de acordul de voinţă al ALSTOM/NOKIA a tuturor operatorilor economici care intenţionează să participe la procedură este evidentă şi rezultă în mod logic şi justificat din faptul că cele două sisteme (cel vechi şi cel nou) prezintă caracteristici diferite, ce trebuie corelate, acest lucru putându-se realiza doar prin colaborarea operatorilor economici care realizează cele două sisteme. Operatorul care va realiza sistemul nou, la momentul acesta al procedurii, nu are acces la toate informaţiile privind sistemul vechi, informaţii la care au acces doar ALSTOM şi CFR, fiind imposibil de explicat cum se aplică tratamentul egal şi principiul transparenţei în această situaţie. Chiar dacă entitatea contractantă a publicat o parte din informaţii referitoare la sistemul instalaţiile ce trebuie reconfigurare/adaptare/ Pagina 23 din 122

upgradare oricum Alstom/Nokia va deţine mai multe infromaţii decât orice alt operator economic, acesta cunoscând mai bine decât oricine cum/în

cât

timp/la

ce

costuri

s-ar

putea

realiza reconfigurarea/adaptarea/upgradarea sistemului vechi, informaţii pe care ceilalţi operatori economici nu le deţin şi nici nu au cum să le deţină fără a avea acces neîngrădit la softul/hardware-ul sistemelor/instalaţiilor. Pe de altă parte, chiar şi în situaţia în care s-ar permite, înainte de întocmirea ofertei, accesul la toate informaţiile referitoare la softul hardware-ul sistemelor/instalaţiilor anterioare aceşti competitori tot ar fi favorizaţi raportat la perioada de timp necesară analizei acelor informaţii si crearea unei oferte prin care să se prezinte modul de reconfigurare/adaptare/upgradare a acestor sisteme/instalaţii existente. Intervenienta invocă faptul că există o mare diferenţă între interfaţarea

sistemului

nou

cu

cel

vechi

şi reconfigurarea/adaptarea/upgradarea sistemului vechi, această diferenţă determinând avantajarea operatorilor concurenţi. Reconfigurarea/adaptarea/ upgradarea sistemelor realizate anterior de operatorul concurent presupune în primul rând accesul la sistem si apoi realizarea de modificări astfel încât acesta să corespundă cu proiectul nou. Astfel, cel puţin la nivel conceptual, există mari diferenţe între ceea ce presupune o interfaţare şi ceea ce presupune reconfigurarea/ adaptarea/ upgradarea, şi cu cât se avansează în analiza tehnică situaţia devine din ce în ce mai complicată. Este evident că niciun alt operator economic nu are aceleaşi informaţii despre sistemul anterior realizat aşa cum are Alstom/Nokia. Acesta este şi motivul pentru care o reconfigurare/adaptare/ upgradare

este

imposibil

de

realizat/ofertat

fără

o colaborare/negociere/un acord de voinţă al Alstom/Nokia, fără încălcarea principiului concurenţei şi fără avantajarea operatorului economic care are toate informaţiile despre sistemul vechi. Singura soluţie, în cazul de faţă, pe care o are la dispoziţie entitatea contractantă pentru a nu avantaja/dezavantaja vreun operator economic este de a remedia răspunsurile în sensul de a pune în aplicare ceea ce a indicat în faţa CNSC în dosarul 2389/2020 atunci când a precizat că "instalaţia CE de la Glogovăţ va avea soft rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel că se va evita avantajarea operatorului economic care a implementat-o". Aşa cum a reţinut în mod just şi ... în contestaţia sa "Interconectarea sistemelor nu poate fi obţinută la nivelul operatorilor economici prin negocieri directe între aceştia (deoarece aceasta creează din start premisele distorsionării concurenţei), ci la nivelul entităţii contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, adică prin achiziţia simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să îşi interfereze produsele serviciile". Pagina 24 din 122

Ar fi absurd şi poate chiar nelegal să se pretindă de la competitorii direcţi care participă la aceeaşi procedură de atribuire ca anterior întocmirii ofertelor să negocieze şi să se înţeleagă faţă de costurile, informaţiile necesare întocmirii a două oferte diferite/separate. De asemenea, intervenienta învederează faptul că costurile necesare

lucrărilor

suplimentare

pentru

asigurarea reconfigurarea/adaptarea/ upgradarea/interfaţarea sistemului existent cu cele noi nu au fost avute în vedere în stabilirea valorii estimate a contractului. Prin răspunsul la solicitarea 7 din clarificarea 33-34 în cadrul răspunsului consolidat, CER dovedeşte faptul că toate lucrările aferente reconfigurării/adaptării/upgradării/interfaţării sistemului existent cu cele noi nu au fost avute în vedere în stabilirea valorii estimate a contractului. Mai mult şi ANAP constată această lipsă de transparenţă prin Avizul conform condiţionat pe care l-a emis chiar faţă de acest răspuns al entităţii contractante, considerând că nu sunt suficiente pentru întocmirea unei oferte nici măcar aceste informaţii noi, care nu existau la momentul publicării documentaţiei de atribuire. Aşadar, completarea modului în care trebuie realizată propunerea financiară prin adăugarea unei noi categorii de cheltuieli ("Alte cheltuieli") dovedeşte clar că valoarea estimată a contractului publicată iniţial nu a avut incluse aceste activităţi care tot prin clarificarea în cauză au fost introduse în documentaţia de atribuire. În niciun document din documentaţia de atribuire, sau care să fi fost publicat odată cu răspunsurile la clarificări, nu se dovedeşte că aceste costuri au fost incluse/calculate/luate în considerate în valoarea estimată a lucrării. În opinia intervenientei, entitatea contractantă avea posibilitatea (şi obligaţia) de a adopta cea mai adecvată soluţie pentru necesitatea pe care o doreşte satisfăcută, astfel încât să nu se restricţioneze concurenţa sau să încalce principiile tratamentului egal sau al transparenţei. În astfel de proiecte complexe de infrastructură, proiecte, care din punct de vedere al siguranţei circulaţiei, trebuie să fie unite cu proiectele finalizate în curs de finalizare, apare necesitatea obiectivă a corelării proiectului nou cu cel existent/în curs de derulare. Dacă o astfel de corelare necesită upgradări/modificări pentru sistemul existent în curs de derulare, situaţia devine complicat de gestionat, raportat la respectarea principiilor transparenţei, a tratamentului egal şi asigurarea unei concurenţe reale, întrucât upgradarea, modificarea sistemului existent nu se poate face decât: - fie prin dezvăluirea secretului comercial al celui care a realizat softul/hardware-ul existent (întrucât o procedură concurenţială presupune furnizarea tuturor informaţiilor despre sistem, ceea ce ar însemna dezvăluirea tuturor conceptelor inovaţiilor pe care operatorul Pagina 25 din 122

sistemului existent le-a utilizat, ceea ce duce şi în acest caz la încălcarea principiilor concurenţiale între operatorii economici de pe piaţă). - fie prin organizarea unei proceduri neconcurenţiale (cum ar fi procedura de negociere fără publicare), întrucât este imposibil de asigurat nivelul de transparenţă al unei proceduri concurenţiale. Fără încălcarea unor principii esenţiale de concurenţă, transparenţă, tratament egal. Astfel, pentru a satisface această necesitate, entitatea contractantă are la dispoziţie mai multe opţiuni, unele dintre aceste încălcând în mod grav principiile concurenţiale: -fie corelarea/conectarea/interoperabilitatea dintre acest proiect şi cel existent va fi intermediată de către entitatea contractantă (aceasta reprezentând autoritatea care intervine şi poate avea pârghiile necesare pentru a media colaborarea dintre operatorul care a realizat sistemul instalaţia nou şi cel care a realizat sistemul instalaţia veche). - fie să se organizeze o procedură de atribuire concurenţială pentru aceste activităţi/ lucrări de upgradare/ modificare/ modernizare a sistemului existent, însă în acest caz este nevoită să publice toate informaţiile pe care le are operatorul sistemului existent, situaţie faţă de care entitatea nu are nicio pârghie de a obliga acest operator să dezvăluie aceste informaţii iar pe de altă parte s-ar putea considera că se încălcă secretul comercial al acestuia prin dezvăluirea tuturor informaţiilor la care are acces acest operator economic. În caz contrar, nefurnizarea acestor informaţii, sau dependenta creată fată de operatorul sistemului existent ducând la încălcarea principiilor amintite. Aşadar, indiferent de soluţia aleasă de entitatea contractantă pentru satisfacerea nevoilor obiective (putând exista şi alte soluţii legale faţă de cele invocate de către Siemens în cadrul contestaţiei), aceasta trebuie să fie legală şi să nu creeze obstacole în participarea operatorilor economiei în domeniu la procedura concurenţială în cauză, iar măsura de remediere la care s-a făcut trimitere este în măsură să îndeplinească acese obiective. Prin adresa nr. ..., Consiliul solicită .... să facă dovada constituirii cauţiunii în cuantum de 220.000 lei conform prevederile art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, având în vedere că cererea de intervenţie are caracterul (elementele) unei veritabile contestaţii. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 2678/18.01.2021, ... formulează răspuns în care menţionează că această cerere de intervenţie accesorie este în favoarea Siemens şi a contestaţiei sale. Dacă însă se identifică anumite argumente/raţionamente/exprimări care pot fi interpretare, considerate ca făcând parte dintr-o contestaţie, atunci intervenienta precizează că acestea nu fac parte din cererea sa de intervenţie accesorie şi pe această cale sunt înlăturate, dar rămân perfect valabile solicitările/argumentele/justificările în sprijinul Siemens, aceasta fiind esenţa întregii cereri, de altfel. Pagina 26 din 122

Astfel, cererea intervenientei a vizat în mod evident o susţinere în favoarea Siemens (deci se sprijină apărarea Siemens), lucru care rezultă din următoarele: a) din petitul formulat, care leagă prezenta cerere de intervenţie de soluţia dată în contestaţia Siemens. Intervenienta nu tinde la impunerea unei pretenţii proprii, ci urmăreşte, prin apărările sale ca CNSC să pronunţe o soluţie în favoarea părţii pentru care a intervenit, respectiv în favoarea Siemens. Solicitarea intervenientei nu este una independentă, proprie, ci este accesorie contestaţiei Siemens, cererea de intervenţie neavând niciun petit separat de admiterea contestaţiei Siemens. Aşa cum este cunoscut, intervenientul accesoriu, care vine în sprijinul unei părţi dintr-un litigiu trebuie să justifice totuşi un interes, care se delimitează de interesul de a pretinde pentru sine "dreptul dedus judecăţii”. Acest interes în cazul intervenientului accesoriu este unul preventiv, şi trebuie să arate folosul practic urmărit prin această intervenţie, în acest caz fiind menţinerea posibilităţii ca Siemens să poată participa la procedura de atribuire pentru ca şi intervenienta să poată participa. Mai mult, faptul că în petitul cererii de intervenţie se solicită "admiterea contestaţiei Siemens „ dovedeşte că intenţia intervenientei nu a fost să obţină judecarea unui drept propriu, ci judecarea dreptului Siemens care este expus şi exprimat în contestaţie. Clarificarea în sine nu îi aduce în mod direct o vătămare intervenientei având în vedere că nu desfăşură acele activităţi la care face trimitere contestaţia Siemens, dar dacă s-ar respinge contestaţia Siemens, participarea intervenientei la procedură este afectată întrucât s-ar menţine efectele neconcurenţiale la care face trimitere Siemens, respectiv s-ar favoriza Alstom şi Nokia, iar ceilalţi ar fi descurajaţi să participe la procedură. Intervenienta nu intenţionează, prin cererea de intervenţie să pună în discuţie un drept propriu, ci să vină în sprijinul Siemens în vederea admiterii acestei contestaţii. Deci, intervenienta a decis să participe în sprijinul Siemens în faţa Consiliului, preventiv, pentru a-l ajuta pe acesta în apărările sale pentru ca intervenienta să nu fie afectată în vreun fel de menţinerea favorizării Alstom şi Nokia, fapt ce ar afecta pe ceilalţi interesaţi să participe la procedură cum este Siemens. Dacă Consiliul a interpretat în alt mod acest interes, astfel încât să fie considerat că se urmăreşte un drept propriu dedus judecăţii, atunci intervenienta înlătură respectivele exprimări/argumente în acest sens, cererea de intervenţie fiind direct dependentă de cererea Siemens (dacă aceasta se respinge şi cererea de intervenţie se respinge). Pagina 27 din 122

Conţinutul cererii de intervenţie s-a raportat la argumentele/ motivele invocate de către Siemens în Contestaţie, abordându-se şi sprijinindu-se în apărare aceleaşi problematici descrise de către Siemens. Analiza concretă a acestor argumente din punct de vedere al temeiniciei sau fundamentării lor urmează a fi realizată în momentul judecării contestaţiei şi a cererii de intervenţie iar dacă se consideră că o parte dintre acestea depăşesc limitele stabilite de contestaţie atunci ele pot fi respinse dar în niciun caz nu se poate califica o întreagă cerere bazată pe exprimări folosite în argumentarea motivelor invocate de către Siemens. Cererea de intervenţie se califică în funcţie de solicitările formulate în petitul cererii, acesta delimitând clar cadrul procesual şi intenţia petentului în formularea cererii. În cazul de faţă, solicitarea este clară, respectiv se urmăreşte şi s-a solicitat admiterea contestaţiei ...nefiind formulate alte solicitări care să aibă legătură directă sau să presupună pretenţii faţă de un drept propriu al intervenientei. Cererea intervenientei respectă şi identifică toate elementele definitorii ale unei cereri de intervenţie accesorii în favoarea Siemens, şi niciun element care să determine interpretări în sensul că aceasta ar fi în realitate o acţiune separată de contestaţia Siemens prin care să se urmărească un drept propriu al .... Toate argumentele formulate în cuprinsul cererii nu privesc şi nu au avut la baza vreo solicitare proprie, ci s-au raportat la argumentele/motivele Siemens din contestaţie, fapt dovedit şi prin aceea că în cadrul cererii de intervenţie au fost citate extrase din contestaţia Siemens. Interpretările trebuie realizate în sensul de a produce efecte juridice, iar nu de a limita dreptul la apărare şi accesul la justiţie şi interzicerea unui operator economic interesat să participe la procedură de a interveni în susţinerea unui contestator faţă de documentaţia de atribuire. Calificarea unui act procedural nu ar trebui să fie realizată în mod formalist şi în scopul de a îngrădi dreptul la apărare, ci ar trebui analizate toate aspectele care determină intenţia, scopul şi interesul pentru care emitentul acelui act a depus eforturile necesare în vederea formulării actului. Intervenienta învederează că scopul şi interesul său a fost întotdeauna de a ajuta Siemens în acţiunea sa, ca potenţial partener în vederea participării la această procedură. Prin adresa nr. 257/18.01.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 2922/19.01.2021, SC ... SRL formulează note scrise prin care menţionează că prin apărările formulate, CFR reclamă, pe de o parte, faptul că prin clarificările contestate nu ar fi fost introduse obligaţii noi în sarcina ofertanţilor, ci doar ar fi fost aduse precizări suplimentare, iar pe Pagina 28 din 122

de altă parte, că prin Decizia CNSC ... din data de 28.02.2017, organul administrativ-jurisdicţional s-ar fi pronunţat deja pe aspectul de fond în discuţie. Ambele argumente sunt nefondate. În primul rând, prin răspunsuri de clarificare contestate nu numai că nu sunt clarificate aspectele tehnice sau economice, dar, mai mult, acestea par a fi doar nişte confirmări formale ale unor întrebări formulate de operatori care, prin modalitatea de formulare aleasă, nu s-au preocupat decât să îi creeze entităţii contractante şansa concretă prin care să introducă în documentaţie toate lucrările care sunt sau pot fi afectate de efectul anticoncurenţial descris prin contestaţie. Afirmaţiile CFR se întemeiază pe pretinsul caracter implicit al unora dintre cerinţe (care, de plano, nu poate fi luat în discuţie vis-a-vis de prevederile imperative legislative care obligă entităţile de a redacta documentaţia astfel încât cerinţele să fie exprese, clare şi formulate într- un mod neechivoc), precum şi pe faptul că asemenea cerinţe au fost prevăzute şi în cadrul unui proiect anterior. De exemplu, nu poate fi permisă apărarea CFR faţă de critica referitoare la introducerea doar prin intermediul clarificărilor contestate a obligaţiilor de modificare a centralelor MSC, prin faptul că aceasta ar fi fost impusă în cadrul licitaţiei pentru contractul Braşov - Sighişoara, secţiunea Apaţa - Caţa la care ... a participat. CFR afirmă în acest sens că "din acest motiv ea nu este o "cerinţă suplimentară" sau "în totalitate nouă "pentru un ofertant care a participat la licitaţia "Secţiunea Braşov- Sighişoara, subsecţiunea 2. Apaţa - Caţa" şi a pregătit o ofertă care să fie conformă cu Cerinţele Beneficiarului." În materia achiziţiilor publice nu pot exista cerinţe implicite, indirecte şi nici reglementate per relationem. Asemenea apărări arată caracterul superficial în care CFR abordează prevederile legale. Obligativitatea lor pare a fi o opţiune în concepţia CFR. CFR confirmă, practic, prin punctul de vedere, că documentaţia de atribuire pe care a conceput-o, impune ofertanţilor, pentru a putea participa în procedură, să ajungă la un acord economic şi tehnic cu ALSTOM/NOKIA, obstacol care evident nu există pentru ofertantul ALSTOM şi subcontractorul NOKIA. O asemenea favorizare a lui ALSTOM şi NOKIA prin dezavantajarea tuturor celorlalţi ofertanţi este complet nejustificată, condiţiile preexistente procedurii (realizarea tronsonului anterior Frontieră- Curtici- Arad-Km 614 de către ALSTOM, respectiv implementarea celor două centrale MSC în cadrul proiectului Pilot Buftea-Brazi de către NOKIA) putând fi gestionate cu totul altfel de către CFR, astfel încât să nu existe niciun avantaj/dezavantaj pentru nimeni. CFR nici măcar nu a inclus în documentaţie informaţii complete cu privire la obligaţiile de interconectare pe care le are câştigătorul. Dovadă Pagina 29 din 122

stau cele 300 de pagini de clarificări publicate de CFR "pe ultima sută de metri", prin care CFR suplimentează semnificativ obiectul procedurii şi obligaţiile de interconectare ale ofertanţilor. În ceea ce priveşte clarificările aduse afirmaţiei CFR din cadrul dosarului CNSC nr. ... referitoare la necesitatea rescrierii software-ului instalaţiei din staţia Glogovăţ în vederea asigurării unei concurenţe nedenaturate, afirmaţia nu are sens decât în ipoteza în care rescrierea revine în sarcina entităţii contractante. Concurenţa este denaturată în orice altă ipoteză, doar prin simplul fapt că ofertantul este obligat să ceară ofertă de la operatorul care a instalat software-ul şi hardware-ul în staţia Glogovăţ. În cauza de faţă nu s-a contestat necesitatea interconectărilor, ci modul de realizare a interconectării, mai exact crearea unor obligaţii anticoncurenţiale de a include în ofertă lucrări de modificare a software- ului şi hardware-ului aparţinând operatorilor concurenţi. Drept pentru care nu este relevantă şi nu poate fi reţinut eventuala autoritate de lucru judecat a acestei decizii. De altfel, nici de principiu nu poate fi invocată autoritatea de lucru judecat a respectivei decizii în cauza actuală, neexistând identitate de obiect, cauză şi părţi. CFR citează din Decizia CNSC nr. ..., înlocuind, însă, în mod intenţionat şi tendenţios ideea de integrare/interconectare cu cea de modificare majoră a software-ului şi hardware-ului unei instalaţii deja existente, asupra căruia există drepturi de proprietate intelectuală. În acelaşi sens, în punctul de vedere al entităţii contractante, exprimarea "costuri suplimentare pentru adaptarea la sistemele vecine" este asimilată în mod incorect cu costurile pentru modificarea sistemelor vecine. CFR invocă procedura anterioară Braşov Sighişoara Lot 1 şi Lot 3, Apața-Cața Lot 2, Simeria-Km 614 Lot 2a, 2b,2c şi 3 şi cu privire la cerinţele MSC, însă în prezenta procedură deosebirea constă în faptul că doar printr-un răspuns de clarificare s-a pus pentru prima dată problema upgradării centralelor MSC (înlocuirii software-ului existent). Cu toate că şi în celelalte proceduri similare de achiziţie, deja finalizate, există aceleaşi cerinţe de interconectare/interfaţare a unei reţele GSM-R care respectă noile specificaţii tehnice EIRENE FRS V8.0 EIRENE SRS V16. cu cele două centralele MSC implementate în alt proiect şi care sunt conforme cu vechile specificaţii funcţionale EIRENE FRS V7.0 şi EIRENE SRS V15, entitatea contractantă nu a impus modificările de software (upgradarea) ale centralelor MSC existente. Având în vedere faptul că în cadrul acestor două proiecte au fost aceleaşi cerinţe GSM- R, iar proiectele "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov Simeria, componentă a coridorului Rin Dunăre, pentru circulaţia cu viteza maximă de 160 km/h, Secţiunea Braşov-Sighisoara, subsecţiunile 1. Braşov - Apaţa şi 3. Caţa - Sighişoara, respectiv secţiunea 2 Apata-Cata" sunt în curs de implementare de către un alt Pagina 30 din 122

Antreprenor, acest upgrade al centralelor MSC nu a fost cerut în cadrul proiectului Apaţa-Cata, cu toate că reţeaua GSM-R care va fi implementată în acest proiect trebuie să fie conformă cu cele mai recente versiuni aprobate ale standardelor EIRENE şi MORANE (LC) EIRENE FRS V8.0 respectiv EIRENE SRS V16. Referitor la afirmaţia CFR potrivit căreia „La recepţia finală Consorţiul a pus la dispoziţia CFR documentaţia tehnica care conţine toate planurile şi chiar şi setările pentru centralele MSC în cele mai mici amănunte. Deci Siemens dispune de documentaţia amănunţită a reţelei Centrale din Pilot", Siemens susţine că nu a dispus şi nu dispune de documentaţia amănunţită a reţelei GSM-R din cadrul proiectului Pilot. CFR ştie că în cadrul unui Consorţiu, fiecare asociat are răspunderea tehnică şi economică proprie asupra soluţiilor implementate, respectiv pentru sistemul GSM-R implementat de către firma Nokia şi proprietara drepturilor intelectuale, este singura care are documentaţia amănunţită cu privire la setările softului. Pentru orice tip de sistem electronic implementat, nicio firmă care a implementat aceste sisteme electronice nu a predat Beneficiarului setările software, deoarece firmele care le-au implementat au drept de proprietate intelectuală asupra software-ului şi hardware-ului, fiind responsabile pentru respectarea gradului de siguranţă SIL 4 impus, pe toată durata de viaţă a acestora. Un alt exemplu concludent este legat de faptul că CFR (Beneficiarul) poate efectua numai nivelul 1 de mentenanţă al acestor sisteme, care constă în înlocuirea echipamentelor defecte, respectiv întreţinerea instalaţiilor în conformitate cu prevederile din manualele de mentenanţă predate de către Constructor şi nicidecum modificările setărilor software ale acestor instalaţii, care pot avea un impact major în siguranţa circulaţiei feroviare, conform cerinţelor Beneficiarului Specificaţie tehnică centralizare electronică - CE, Versiune 1.8 - 01.10.2020. Prin adresa nr. 425/26.01.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 4356/27.01.2021, SC ... SRL formulează note scrise prin care, în susţinerea contestaţiei formulate, depune: (1) Hotărârea nr. 354-01/19-8 a Comisiei Naţionale pentru Controlul Achiziţiilor Publice din Croaţia (echivalentul CNSC din Croaţia), care a validat o teză juridică similară prezentei contestaţii, precum şi clarificările/măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă în sensul eliminării efectului anticoncurenţial; (2) Documentaţia aferentă unui proiect desfăşurat în prezent în Croaţia în care, prin raportare la o situaţie de fapt asemănătoare, autoritatea contractantă a prevăzut ab initio că modificarea sistemelor pre-existente nu va face parte din contractul ce urmează a fi atribuit, modificarea acestora fiind atribuită direct operatorului care a instalat/configurat iniţial aceste sisteme. Pagina 31 din 122

Contestatoarea invocă un precedent judiciar asemănător soluţionat de Comisia Naţională pentru Controlul Achiziţiilor Publice din Croaţia în sensul celor susţinute şi de SIEMENS. În cadrul unui proiect asemănător din Croaţia (2018-2019), Alstom Ferrovaria SpA şi un alt operator economic (DIV-Grupa d.0.0.) au solicitat anularea cerinţelor din documentaţia de atribuire (secţiunea 1.3.4.2.1), întrucât prin acestea se cerea modificarea software-ului instalaţiei de centralizare electronică (ESSU) implementate în cadrul unui proiect anterior, inclusiv a sistemului interlocking SIMIS W instalat de către subsidiara Siemens. Reclamantul ALSTOM FERROVARIA SPA, filiala Zagreb, Zagreb, analizând conţinutul documentaţiei privind achiziţia, concret privind punctul 1.3.4.2.1. Specificaţii tehnice. Caietul II. registrul I. se susţine că tipul dispozitivului SIMIS VV reprezintă un dispozitiv electronic pentru semnal - siguranţă (ESSU) care este produs şi instalat doar de o firmă, respectiv SIEMENS. Reclamantul mai departe susţine că executarea lucrărilor raportat la acest dispozitiv avea legătură cu procedura achiziţiei publice anterioare, pe tronsonul DUGO SELO KRIZEVCI unde beneficiarul a acordat lucrările ca şi subcontract subcontractantului SIEMENS DD HEINZELOVA 70A Zagreb, respectiv SIEMENS AKTINGESELLSCHAFT OSTEREICJ, Viena. Austria. Reclamantul menţionează că au fost încălcate dispoziţiile procedurii achiziţiei publice prescrise prin art. 4 ZJN 2016 şi că s-a ajuns la subcontractare, deoarece subiectul achiziţiei nu este descris în mod neutru şi că sunt formate obstrucţii nefondate din domeniul concurenţei de piaţă. Reclamantul consideră că beneficiarul trebuia să prescrie documentaţia de achiziţia în aşa fel încât specificaţiile tehnice nu limitează licitaţia publică, respectiv trebuia să menţioneze faptul că SIEMENS este producătorul acestor dispozitive conform cu art. 199 ZJN 2016 pentru a se putea aplica măsurile necesare pentru evitarea concurenţei. Beneficiarul în răspunsul său la reclamaţie susţine că în mod clar din punct de vedere tehnic ajustarea ESSU KRIZEVCI (lip dispozitiv existent este SIMIS W) şi modificarea software- ului ESSU poate efectua doar firma SIEMENS care are drepturile proprietăţii intelectuale şi autorizaţiile necesare pentru dispozitivul SIMIS W, dar că va modifica partea din documentaţia privind achiziţia pentru a facă posibilă tuturor firmelor să participe la licitaţie. De asemenea susţine că, contrar celor menţionate de ofertant, SIEMENS nu a fost niciodată inclusă în procedura achiziţiei publice pentru acest tronson. Comisia Naţională pentru Controlul Achiziţiilor Publice (echivalentul din Croaţia al CNSC) a decis prin hotărârea nr. 354-01/19-8 pronunţată în 29 ianuarie 2019 anularea secţiunilor contestate din documentaţia de atribuire, reţinând existenţa unui element anticoncurenţial care ar determina o încălcare a art. 206 din Legea achiziţiilor publice din Croaţia potrivit căruia specificaţiile tehnice trebuie să fie elaborate în aşa mod Pagina 32 din 122

încât să asigure tuturor participanţilor acces egal la procedura de achiziţii publice. De altfel, pe parcursul demersului litigios, autoritatea contractantă din Croaţia şi-a admis culpa, a recunoscut caracterul nelegal al aspectelor contestate şi şi-a asumat obligaţia remedierii acestora. Aceasta a publicat mai multe clarificări (prezentate în Anexa nr. 2) prin care a luat măsurile de remediere necesare. Iniţial, prin clarificările publicate în data de 12.02.2019 a specificat în mod expres că Siemens va executa toate lucrările de suprastructură aferente ESSU Krizevci şi modificările sistemului din staţia Krizevci: 9. Vol.III - Secţiunea 1. Specificaţii tehnice-cap. 1.3.4.2.1 ESSU Krizevci se modifică şi va fi : "Suprastructura ESSU Krizevci (instalaţie tip DSIMIS W) se va executa ca urmare a instalării macazurilor 25. 26, 27 şi construirii liniei ferate duble pe tronsonul Krizevci - Lepavina. În gară se vor monta semnalele de intrare B1 şi B2 şi indicatoarele de viteză, semnalele de manevră, dispozitivele de instalare şi aparatele de control suplimentare ale schimbătoarelor de cale de la macazurile 25, 26 şi 27 şi se va modifica software-ul ESSU din cauza noii situaţii a căii ferate astfel încât să fie posibilă orice cale de trecere sau de manevră. Conform art. 5 din Contractul OU, în baza unei prescripţii speciale, subcontractantul nominalizat Siemens va executa toate lucrările de suprastructură la ESSU Krizevci. Aceste lucrări vor cuprinde : - montarea dispozitivelor de instalare a macazurilor şi aparatelor de control ale schimbătoarelor de cale de la noile macazuri 25, 26 şi 27 - montarea semnalelor de intrare B1 şi B2, inclusiv a indicatoarelor de viteză şi balizelor instalaţiilor autostop - montarea semnalelor de manevră MS26L şi MS27V - completarea instalaţiei contorului de osie în zona gării Krizevci - conectarea prin cabluri a elementelor nou montate şi traseul de cabluri aferente - componentele hardware ale ESSU şi ale sistemului contorului de osie - modificarea şi certificarea software-ului ESSU SJMIS W şi a sistemului controlului de osie din gara Krizevci - pregătirea ESSU în gara Krizevci pentru interfaţa către APB Krizevci – Lepavina. Pe lângă modificările legate de ESSU, subcontractantul nominalizat Siemens va executa şi suprastructura şi modificarea sistemului de încălzire a macazurilor pentru macazurile 25. 26 şi 27, sistemului ETCS din gara Krizevci. echipamentelor TK. Macazurile nr. 25, 26,şi 27 vor ft de tipul 60 E1-500-1:12 ". Prin aceleaşi clarificări autoritatea contractantă a prevăzut, de asemenea, că: Pagina 33 din 122

10. Vol.III - Secţiunea 1. Specificaţii tehnice - cap. 1.3.4.2.5 Spaţiile interfaţă ale gării La sfârşitul capitolului se adaugă textul: "Interfaţa către gara Krizevci se va executa conform datelor tehnice ale subcontractantului nominalizat Siemens, care va executa adaptarea ESSU la gara Krizevci". 11. Vol.III - Secţiunea 1. Specificaţii tehnice - cap. 1.3.4.3.1 Gara Krizevci La sfârşitul capitolului se adaugă textul: "Lucrările la sistemul de încălzire a macazurilor din gara Krizevci se vor executa de către subcontractantul nominalizai Siemens". 15. Vol.III - Secţiunea 1. Specificaţii tehnice - cap. 2.3.1. Responsabilităţile executantului La sfârşitul punctului se adaugă textul: "e) Conform art. 5 din Contractul OU, Executantul, trebuie ca pe baza unei reglementări speciale, să-l desemneze pe subcontractantul nominalizat Siemens, care va executa toate lucrările şi documentaţia prevăzută la punctele din Specificaţiile tehnice I. Volumul III, Secţiunea 1, capitolele (1.3.4.2.1.,1.3.4.2.5.,1.3.4.3.1,1.3.4.5.3.,1.3.4.7.4). SubexecutantuI desemnat este obligat să armonizeze dinamica sa de execuţie a lucrărilor cu Executantul lucrărilor. Executantul este obligat să preia toate raporturile reciproce dintre executant şi subexecutantul desemnat, fără riscuri pentru Comanditar. Comanditarul în baza unui acord separat încheiat cu subexecutantul desemnat, va face posibil să existe preţuri şi condiţii egale de execuţie a lucrărilor respective, care vor fi aceleaşi pentru toţi ofertanţii în cadrul procedurii de achiziţii". Mai mult, ulterior, autoritatea din Croaţia a revenit şi prin clarificările publicate în data de 21.02.2019 a stabilit că lucrările de modificare a sistemelor instalate anterior de Siemens nu fac obiectul procedurii de achiziţie şi vor fi "regularizate de beneficiar prin contract separat": - În cazul dispozitivelor electronice pentru semnale - siguranţă ajustarea software-ului este efectuată de producătorul dispozitivului (conform cu reglementările art. 13 alin. (5) din regulamentul privind condiţiile tehnice pentru sub sistemul feroviar de infrastructură raportat la semnalizare - siguranţă şi circulaţie – administrare, MO nr. 197/2015 şi - programul informatic este protejat în sensul că reprezintă proprietate intelectuală a autorului său care are drepturile exclusive, care printre altele va aproba traducerea, ajustarea, prelucrarea şi alte modificări asupra programului informatic drepturi conform cu legea drepturilor de autor şi alte drepturi (MO 167/03, 79/07, 80/11, 141/13, 127/14, 62/17 şi 96/18). Ajustarea ESSU KRIZEVCI şi modificarea software ESSU poate fi efectuată doar de SIEMENS (subcontractat în executarea contractului pe Pagina 34 din 122

tronsonul DUGO SELO - KRIZEVCI). Lucrările menţionate nu sunt subiectul acestei achiziţii. Lucrările aferente vor fi regularizate de beneficiar prin contract separat. Conform cu cele menţionate: 1. În documentul cu titlul „Explicaţii şi modificări (3) 07-02-2019” - text MODIFICARE (3) care se adaugă la sfârşitul punctului 4.6. transmitere către ofertanţi, se şterge în totalitate. 2. În documentul cu denumirea „modificări (4) 12-02-2019„ se şterge textul observaţiilor finale. Beneficiarul, în cel mai scurt timp, va efectua publicarea modificărilor necesare, specificaţiile tehnice, cheltuielile şi condiţiile speciale ale contractului. Pentru ca, în final, să revizuiască şi să republice documentaţia de atribuire în vederea precizării în mod concret la nivelul fiecărei activităţi relevante că lucrările de modificare a sistemelor/echipamentelor instalate anterior de Siemens nu fac obiectul contractului licitat şi vor fi asigurate de Siemens pe baza unui contract separat încheiat cu acest operator economic. Din aceeaşi documentaţie reiese că autoritatea a impus în privinţa staţiilor vecine doar asigurarea interfaţării astfel cum reiese din cerinţele aplicabile instalaţiei ESSU din staţia Lepavina (a se vedea, de asemenea, traducerea autorizată din Anexa nr. 3, punctul 1.3.4.2.2): "Ca parte a lucrărilor la ESSU Lepavina, este necesară construirea unei interfeţe către gara ESSU Krizevci (tip SIMIS W). O prezentare detaliată a structurii echipamentelor poate fi găsită în Figurile 1.2, 5.1, 5.2 din Volumul III, Cartea a 4-a - Anexe grafice, 4.3.1 Dispozitive pentru semnalizare de siguranţă." De asemenea, în cadrul secţiunii 1.3.4.2.5. Interfeţele gării s-a prevăzut expres că: "Noul sistem pentru semnalizare de siguranţă trebuie conectat la dispozitivele pentru semnalizare de siguranţă ale gării vecine existente la gara Gyekenyes (tip Integra) şi la dispozitivul SS al gării Krizevci (SIMIS W). Interfaţa după gara Krizevci va fi realizată de executant, în conformitate cu datele tehnice ale Siemens, care va efectua adaptarea ESSU la gara Krizevci." Astfel, autoritatea din Croaţia a adoptat singura soluţie care asigură deopotrivă atât scopul tehnic urmărit de beneficiar, cât şi respectarea prevederilor legale care impun înlăturarea oricărui element anticoncurenţial, prevăzând în mod expres că operatorul economic care a implementat în trecut sistemul a căror modificare se solicită în prezentul proiect va avea sarcina asigurării interfaţării acestuia cu sistemul care va fi implementat în noul proiect. Sub nicio formă, autoritatea din Croaţia nu a aruncat responsabilitatea (şi riscul) operatorilor interesaţi să participe şi nici nu Pagina 35 din 122

le-a cerut acestora să negocieze direct cu operatorul în cauză, precum se întâmplă în cazul procedurii lansate de CFR. De asemenea, contestatoarea invocă documentaţia de atribuire aferentă unui proiect desfăşurat în prezent în Croaţia în care, prin raportare la aceeaşi situaţie de fapt, autoritatea a prevăzut ab initio că modificarea echipamentelor Siemens preexistente nu face parte din contract. În Anexa nr. 4 sunt prezentate extrase din cadrul documentaţiei de atribuire publicată recent în legătură cu achiziţia lucrărilor aferente subsistemului de infrastructură de Control-Comandă şi Semnalizare din cadrul proiectului "Reconstrucţia culoarului existent şi construcţia unui al doilea culoar pe secţiunea "Hrvatski Leskovac - Karlovac" - 44,02 km, 3 staţii (H. Leskovac, Jastrebarsko, Karlovac), viteza 160 km/h". Din analiza acestora se poate constata că autoritatea contractantă din Croaţia a ţinut cont de precedentul judiciar prezentat anterior şi în contextul unei noi proceduri de atribuire a stabilit că lucrările de modificare a sistemelor instalate anterior de un anumit operator economic nu fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Contestatoarea apreciază ca fiind extrem de relevante aceste aspecte în soluţionarea cauzei în condiţiile în care, în esenţă, prevederile legale sunt asemănătoare, avându-şi sursa în aceleaşi directive europene. Spre deosebire de CFR în cazul prezentei proceduri din România, autoritatea din Croaţia a ţinut cont de condiţionalităţile tehnice şi de singura soluţie tehnică pe deplin aptă de a asigura respectarea prevederilor legale şi anume aceea de a solicita operatorilor doar asigurarea interfaţării cu sistemele implementate anterior de competitori. Aceasta a înţeles că doar în felul acesta pot fi puse în aplicare prevederile legale care impun un tratament egal între ofertanţi şi egalitatea de şanse în obţinerea contractului de achiziţii publice. Asigurarea interconectării presupune interfaţarea reciprocă a celor două sisteme vecine şi nu modificarea/reconfigurarea unui sistem vechi; există o mare diferenţă între cele două operaţiuni, cea de a doua presupunând accesul la sistemul vechi care nu poate fi realizat fără concursul operatorului care l-a instalat. Prin adresa nr. 455/27.01.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 4486/27.01.2021, SC ... SRL depune în cadrul dosarului nr. 2953/2020 opinia de specialitate emisă de către Conf. Dr. ing. ec. Florin Nemţeanu cu privire la elementele de natură tehnică relevante în soluţionarea cauzei şi care confirmă susţinerile formulate prin contestaţie. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 6345/08.02.2021, SC ... formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei în care reiterează solicitările din cadrul cererii de intervenţie şi de asemenea, achiesează la cele menţionate de către SC ... SRL în cadrul Notelor scrise. Pagina 36 din 122

Prin adresa nr. 1.D/2/964/21.05.2021, înregistrată la Consiliu sub nr.26561/21.05.2021, ... SA comunică Decizia Civilă nr. 178/02.02.2021 privind soluţionarea plângerii formulate la Curtea de Apel Bucureştide către SC ... SRL împotriva Deciziei CNSC nr. .... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 57899/29.12.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică răspunsul consolidat la solicitările de clarificări publicat în data de 18.12.2020 prin care entitatea contractantă nu doar că nu ţine cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurenţial, ci chiar obligă ofertanţii la efectuarea a mult mai multor lucrări faţă de cele prevăzute iniţial în documentaţia de atribuire. Prin intermediul răspunsului consolidat, entitatea contractantă a decis astfel nu doar să corecteze numeroasele erori şi lipsuri deja remarcate de entităţi interesate de participarea la procedură, ci şi să suplimenteze într-un mod nerezonabil şi nejustificat însuși obiectul procedurii de atribuire, prin adăugarea unor servicii, lucrări şi/sau materiale şi echipamente ce urmează să fie utilizate în cadrul unor proiecte ce nu fac obiectul procedurii: - Lot 1 si 2: activităţi suplimentare de modificare / reconfigurare (inclusiv proiectarea unor soluţii proprietare) a unor instalaţii/subsisteme implementate de un operator terţ, concurent în cadrul acestei proceduri, în cadrul proiectului vecin Curtici - Km 614; - Lot 1 si Lot 2: efectuarea conectării sistemului BSS ce urmează a fi livrat la cele două MSC existente deja, precum şi a upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS15 la FRS 8 şi SRS 16, - Lot 1: Realizarea unor interfeţe (CMT) ce nu au fost iniţial incluse în obiectul procedurii de atribuire, aşa cum reiese din punctul 2 din solicitările 110-111; - Lot 1 şi Lot 2: aprovizionarea Beneficiarului cu materiale/ echipamente suplimentare, ce nu au fost iniţial incluse în obiectul procedurii de atribuire, în vederea instalării în afara proiectelor ce fac obiectul procedurii; Astfel, entităţi interesate de participarea la procedura de atribuire se află în situaţia forţată şi nerezonabilă de a negocia în mod direct cu operatorul terţ care a instalat subsistemele respective în vederea achiziţionării de drepturi, servicii şi asistenţă pentru a putea duce la îndeplinire contractul ce face obiectul procedurii de atribuire, entitatea contractantă degrevându-se astfel, într-un mod nejustificat, de orice responsabilitate în ceea ce priveşte asigurarea punctului de legătură între operatori cu interese concurente şi între proprii antreprenori; Mai mult, modificarea/reconfigurarea acestor instalaţii/subsisteme nu au făcut iniţial obiectul procedurii de atribuire, întrucât aceasta trebuia privită şi tratată într-un mod distinct, în cazuri similare Pagina 37 din 122

anterioare entitatea contractantă solicitând interfaţarea cu sistemele vecine existente, şi nu întreaga reconfigurare / modificare a acestora, inclusiv proiectarea unei soluţii dezvoltate de către un operator terţ, concurent în cadrul pocedurii; Entitatea contractantă a introdus abia prin răspunsul consolidat lista principalelor lucrări o linie generică de tipul „alte costuri" referitoare la costurile importante determinate de reconfigurarea şi interconectarea subsistemelor livrate anterior şi le sugerează operatorilor să introducă şi costurile legate de interconectare, fiind astfel confirmată teza că acestea nu au fost avute în vedere de la început şi că valoarea estimată a procedurii prevăzută la cap. II.2.5 din fişa de date a achiziţiei nu reflectă astfel de costuri; În loc să clarifice aspectele tehnice în vederea interfaţării cu subsistemele vecine (o abordare utilizată în mod frecvent în cadrul procedurilor de atribuire anterioare şi care avea să diminueze considerabil riscul de distorsionare a concurenţei), entitatea contractantă, forţează într-un mod nerezonabil entităţi interesate de participarea la procedură să suplimenteze obiectul procedurii, în cadrul aceleiaşi valori totale estimate, prin reconfigurarea (inclusiv proiectarea) unor subsisteme deja implementate şi puse în funcţie, unele care se află în perioada de notificare a defecţiunilor; Interconectarea sistemelor nu poate fi obţinută la nivelul operatorilor economici, prin negocieri directe între aceştia (deoarece aceasta creează din start premisele distorsionării concurenţei), ci la nivelul entităţii contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, fie prin achiziţia simultană a concursului ambilor operatori ale căror sisteme trebuie să se interfaţeze, fie prin includerea, încă de la lansarea procedurii, a unor sume provizionate în conformitate cu prevederile Art. 49.3 din modelul de contract aferent procedurii de atribuire (Anexa 2 la HG nr. 1/2018) care să fi fost incluse în valoarea totală estimată din cadrul fişei de date; Operatorul terţ care a implementat aceste sisteme în cadrul proiectului Curtici - Arad - Frontieră-km 614 beneficiază aşadar de un avantaj evident în procedură, nu numai prin aceea că va putea oferta la rândul său un preţ mai mic, ci şi prin aceea că va putea controla preţul serviciilor oferite competitorilor săi în cadrul acestei proceduri, cu atât mai mult cu cât detaliile tehnice ale acestor reconfigurări nu sunt şi nu pot fi pe deplin cunoscute de către ofertanţi; În pofida celor menţionate în prezenta contestaţie si având în vedere termenul limită de depunere a ofertelor, vă informăm că subscrisa a transmis o cerere de ofertă în acest sens producătorilor acestor sisteme de semnalizare, în speţă către Alstom Transport, până la data prezentei nefiind primit nici un răspuns. Entitatea contractantă ar fi putut, pentru diminuarea riscului de distorsionare a concurenţei, să solicite direct operatorului terţ Pagina 38 din 122

(concurent) o ofertă separată pentru aceste activităţi suplimentare şi să le includă în cadrul sumelor provizionate în conformitate cu prevederile modelului de contract aferent procedurii, şi implicit în valoarea totală estimată. Abia prin răspunsul consolidat entitatea integrează în preţul total al contractului valorile aferente acestor lucrări suplimentare. Astfel, prin răspunsul consolidat publicat în data de 18.12.2020, entitatea contactantă suplimentează astfel, pe alocuri şi într-un mod neclar şi care lasă loc de interpretări, obligaţiile ce vor reveni ofertantului ce va fi declarat câştigător, astfel : i) realizarea tuturor modificărilor necesare (hardware, software, certificare, testare, demonstrare funcţionalitate, etc.) pentru adaptarea instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior Curtici - Km 614 şi care sunt incluse în prezentul proiect (CE, RBC, ERTMS, GMS, etc.), efectuarea modificărilor SW/HW care sunt, de asemenea, în sarcina ofertantului câştigător; ii) efectuarea conectării sistemului BSS ce urmează a fi livrat la cele două MSC existente deja, precum şi a upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16 iii) punerea la dispoziţia Beneficiarului a unor echipamente suplimentare, neincluse în documentaţia de atribuire, în vederea instalării de către acesta. iv) Pentru Lotul 1, realizarea unei interfeţe CMT cu intalaţia CMT deja realizată în cadrul altui proiect. Pentru claritate, documentaţia de atribuire prevede, prin documentul memoriu SF, cap 5.3.5.1, Lucrări speciale la instalţiile SCB proiectate, următoarele activităţi: „În afara lucrărilor specifice de reabilitare şi modernizare a tronsonului, se subliniază faptul că în anumite puncte de secţionare s-a prevăzut pregătirea unor proiecte dezvoltate de către terţi, aflate în diferite faze de implementare. Pregătirea respectivă constă din includerea în soft-urile instalaţiilor CE unor puncte de racord la infrastructura feroviară publică, precum şi dimensionarea corespunzătoare a cablurilor exterioare, astfel încât să fie facilitate proiectarea şi execuţia lucrărilor respective prin evitarea unor costuri ce în mod cert ar descuraja realizarea acestor investiţii si implicit ar dezavantaja administratorul infrastructurii feroviare publice, beneficiarii proiectelor respective si chiar mediul economic şi social, fapt care se poate deduce şi din prezentarea scopurilor pentru care trebuie cuprinse aceste lucrări speciale. i. În staţia Găvojdia a fost integrat în CE un punct de racord de perspectivă pentru facilitarea realizării unor eventuale conexiuni de LFI la infrastructura feroviară publică, în capătul Y al staţiei. ii. În staţia Remetea Mare se va integra în CE dispozitivul de racord de perspectivă la Aeroportul Internaţional Traian Vuia (situate în Pagina 39 din 122

capătul Y al staţiei), precum şi un viitor racord de LFI în capătul X (viitor terminal multimodal de transport). iii. În staţia Timişoara Est se va integra în CE dispozitivul de racord de perspectivă la Aeroportul Internaţional Traian Vuia, înspre direcţia Radna. iv. În Hm. Şag a fost integrate în CE două puncte de racord pentru facilitarea conectării a două LFI, la infrastructura feroviară publică, pentru ambele existând date concrete cu privire la intenţiile de realizare, exprimate de către doi operatori economici. v. În P.M. Valea Viilor s-a prevăzut o instalaţie CE ce va funcţiona pe linia dublă dintre Sag şi Aradu Nou şi va controla şi comandă 5 macazuri şi 6 semnale (patru de circulaţie şi două de manevră), plus circuitele de cale aferente, precum şi o instalaţie CED ce va fi formată din componente ce vor proveni din recuperări. Instalaţia CED va fi folosită pentru exploatarea liniilor dintr-o antestaţie ce va deservi, la rândul său, linia ferată industrială ce urmează a fi construită în zonă, până la implementarea proiectului de modernizare a tronsonului Caransebeş - Arad, la data finalizării acestui proiect, construcţia LFI fiind deja aprobată. Instalaţia CE va fi în dependenţă, prin interfaţare, cu instalaţia CED şi va fi alimentată din sursa de electroalimentare existentă la Valea Viilor, precum şi din linia de contact, ca sursă de rezervă, prin intermediul postului de alimentare prevăzut pentru antena GSM-R (25kVA)." Or, răspunsurile din partea entităţii contractante sunt formulate într-un mod ambiguu, care lasă loc de interpretări, acestea nu numai că nu sunt de natură să clarifice aspectele solicitate, ci suplimentează, într- un mod neclar, obligaţiile ofertantului ce va fi declarat câştigător: „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului realizarea unei singure versiuni de software pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, care să nu necesite modificări ulterioare, cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă" „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului realizarea completă a instalaţiei interioare pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, atât pentru conectarea elementelor exterioare prezente pe teren, cât şi pentru cele care se vor conecta ulterior cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă" „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului aprovizionarea echipamentelor exterioare şi a materialelelor necesare (în vederea asigurării compatibilităţii cu instalaţiile ce vor fi puse în operare comercială fără lucrările de perspectivă) şi predarea acestora către Beneficiar, în vederea realizării doar a lucrărilor de instalare, testare şi punere în operare comercială, cu ocazia realizării lucrărilor de perspectivă". Referitor la clarificarea entităţii contractante ca un Antreprenor/Contractor să realizeze „o singură versiune de software" Pagina 40 din 122

pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, care să nu necesite modificări ulterioare, cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă este absurdă şi imposibil de realizat fără a pune în pericol siguranţa circulaţiei astfel: - Instalaţiile de semnalizare de tip CE, BLAI, RBC şi CMT sunt instalaţii de siguranţa circulaţiei care se proiectează şi realizează pentru o arhitecură clar definită şi pentru staţii de cale existente. În proiectarea unor astfel de instalaţii sunt luate în considerarea toate parcursurile posibile a fi realizate şi se elimină prin software „parcursurile incompatibile", adică acele parcursuri din interiorul staţiei de cale ferată care pot conduce la situaţii periculoase sau accidente. - limita de responsabilitate a unei instalaţii de siguranţă se află în aria zonei/statie/ariei pe care o controlează efectiv, şi nu există posibilitatea extinderii responsabilităţii unei astfel de instalaţii doar prin adăugarea unor elemente noi, fără a se reface întreg procesul de verificare şi validare. - Nicio instalaţie de siguranţa circulaţiei nu poate controla ceva ipotetic realizat într-un viitor nedefinit şi fără a se relua întregul proces de verificare şi validare ce implică şi eliminarea tuturor situaţiilor periculoase. - Nu este clară limita proiectului software: limita fizică a proiectului existent sau limita implmentărilor din proiectele ulterioare. Nu este clar ce anume trebuie să verifice şi controleze instalatia respectiva şi, în mod concret, ce se va realiza în cadrul acestui proiect sau ce va realiza CFR în viitor în cadrul altor proiecte de reabiliare ulterioare. - Nu este definită limita responsabilităţii ofertantului în ceea ce priveşte îndeplinirea de către soluţiile şi sistemele software a condiţiilor de siguranţa circulaţiei, nici pentru proiectul actual pe care îţi asumă să îl elaboreze, implementeze, verifice şi testeze care se referă la subsistemele implementate chiar de acesta, respectiv pentru (sub)sistemele „extensibile" ulterioare implementate de către terţi şi asupra cărora nu are absolut nici o posibilitate de a verifica îndeplinirea condiţiilor siguranţa circulaţiei, şi nici nu poate controla instalarea corectă a tuturor echipamentelor asupra căror trebuie sa-si asume responsabilitatea. - În cazul în care soluţiile şi sistemele software solicitate trebuie să fie „extesibile", nu este definită resposabilitatea validării şi testării acestor funcţionalităţi, cum vor fi acestea efectuate şi cum se va elimina riscul ca, în timpul evaluării ofertelor, cerinţele să nu fie interpretabile. - Pentru o mai uşoară înţelegere, contestatoarea exemplifică situaţia în care orice producator de telefoane mobile publică în mod repetat variante noi de software care să repare erori şi defecte software descoperite în exploatare. În cazul de faţă entitatea contractantă elimină automat această posibilitate. Pagina 41 din 122

Referitor la clarificarea entităţii contractante de modificare/ adaptare a unor subsisteme implementate de către un operator terţ: „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului realizarea completă a instalaţiei interioare pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, atât pentru conectarea elementelor exterioare prezente pe teren, cât şi pentru cele care se vor conecta ulterior cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă". Entitatea contractantă solicită Antreprenorului/Contractorului realizarea completă a instalaţiei interioare (...), atât pentru conectarea elementelor exterioare prezente pe teren (adică ce urmează să fie instalate în cadrul acestui proiect), cât şi pentru cele care se vor conecta ulterior cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă (în proiecte realizate ulterior de terţi). Prin noţiunea de „instalaţii interioare” la care se face referire în răspunsul entităţii contractante se înţelege de fapt o serie de echipamente hardware şi sofware, calculatoare, rame de relee, echipamente de elecroalimentare, reţele de cabluri interioare, echipamente de climatizare şi protecţie la incediu. Răspunsul de referă la instalaţii de siguranţa circulaţiei (CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT,) care au un regim special şi controlat în exploatare. Entitatea contractantă solicită, prin răspunsul la clarificări, ca ofertantul ce va fi declarat câştigător să proiecteze, achiziţioneze şi să instaleze echipamente interioare ce acoperă nevoile actualului proiect şi a tuturor dezvoltărilor ulterioare (ce vor fi implementate de alţi operatori) din staţiile Govajdia, Remetea Mare, Timişoara Est, Sag, Valea Viilor. Astfel, prin intermediul răspunsului de clarificare, entitatea contractantă solicită ca, pe lângă instalaţiile interioare aferente proiectului ce face obiectul procedurii de atribuire, să fie instalate în spaţiile existente rame de relee, reţele de cabluri interiore, interfeţe, şi alte echipamente aferente unor extensii şi proiecte viitoare, ale căror detalii nu sunt cunoscute. Toate instalaţiile de semnalizare noi vor fi instalate în clădiri container noi, proiectate specific pentru acest proiect. Suplimentar, entitatea contractantă solicită indirect extensia acestor clădiri container astfel încât să poată acomoda şi echipamentele noilor extensii şi proiecte ulterioare ale căror detalii nu sunt şi nu pot fi cunoscute în acest moment. Modificarea şi extensia clădirilor container, pe lângă faptul că sunt dificil şi costisitor de realizat, sunt greu de proiectat pentru situaţii ipotetice viitoare, cu atât mai mult cu cât, în asemenea, situaţii, dimensionarea întregului sistem de echipamente de interior depinde de producătorii echipamentelor, de arhitectura (proprie) fiecărui operator, de evoluţia tehnologiei, etc. Or pentru aceste situaţii ipotetice viitoare nu este cunoscută în prezent nici măcar o perioadă de timp estimată pentru realizarea acestora. Pagina 42 din 122

Entitatea contractantă nu clarifică, lăsând din nou la latitudinea ofertanţilor să interpreteze după bunul lor plac: - dacă aceste cheltuieli suplimentare proiectului de reabiliare au fost bugetate în mod corect şi complet şi, în caz afirmativ, unde sunt acestea evidenţitate în mod distinct în devizele puse la dispoziţie din documentaţia de achiziţie sau e vorba de o eroare a entităţii ce ar urma să fie corectată prin intermediul clarificarilor la prezenta procedură de atribuire, - detaliile tehnice în baza cărora se pot proiecta şi dimensiona corespunzător instalaţiile şi clădirile container suplimentare cerute de răspunsul de clarificare, - alocarea responsabilităţii de verificare, testare a instalaţiilor interioare aferente celorlalte proiecte şi cum anume aceste activităţi sunt realizabile, respectiv, - limita de responsabilitate a ofertantului ce va fi declarat câştigător. Referitor la clarificarea entităţii contractante de aprovizionare a Beneficiarului cu echipamente şi materiale ce urmează să fie instalate în alte proiecte ce nu fac parte din procedura de atribuire: „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului aprovizionarea echipamentelor exterioare şi a materialelelor necesare (în vederea asigurării compatibilităţii cu instalaţiile ce vor fi puse în operare comercială fără lucrările de perspectivă) şi predarea acestora către Beneficiar, în vederea realizării doar a lucrărilor de instalare, testare şi punere în operare comercială, cu ocazia realizării lucrărilor de perspectivă" (s.n) Deşi pentru majoritatea echipamentelor exterioare este vorba de echipamente omologate şi în anumite cazuri provenite de la producători cunoscuţi de pe piaţă de către toţi operatorii interesaţi de participarea la procedură, însă, sub aparenta necesitate „asigurării compatibilităţii cu instalaţiile ce vor fi puse în operare", entitatea contractantă solicită „aprovizionarea echipamentelor exterioare şi a materialelelor necesare şi predarea acestora către Beneficiar, în vederea realizării doar a lucrărilor de instalare, testare şi punere în operare comercială, cu ocazia realizării lucrărilor de perspectivă". Prin această cerinţă nou introdusă prin răspunsul consolidat, entitatea contractantă solicită achiziţionarea de către ofertantul câştigător şi predarea către Beneficiar a unor echipamente ce nu fac obiectul contractului ce se află sub incidenţa procedurii de atribuire, echipamente şi materiale urmând a fi „instalate, testate şi puse în operare comercială" de către un terţ, la o dată necunoscută, când vor sau pot fi realizate. Şi în acest caz, clarificările emise de către entitatea contractantă nu sunt de natură să clarifice aspecte imperios necesare pentru elaborarea unor oferte ce pornesc de la principiile de bază ale atribuirii unor Pagina 43 din 122

contracte de achiziţii publice, elaborarea ofertelor făcându-se la latitudinea fiecărui ofertant, nerespectându-se astfel principiile de bază ale atribuirii contactelor de achziiţie publică, încălcând astfel prevederile art. 2 alin. (2) şi art. 62 din Legea 99/2016: - În devizele aferete sunt incluse sumele pentru aceste echipamente suplimentare şi care nu fac obiectul acestui proiect, - Informaţii referitoare la asumarea responsabilităţii garanţiei echipamentelor predate având în vedere că acestea vor fi instalate şi puse în exploatare de către un terţ într-un orizont de timp neprecizat în documentaţia de atribuire, - modul de tratare a listei de echipamente în evaluarea ofertelor în cazul în care există diferenţe mari între ofertanţi, cauzată mai degrabă de ambiguitatea documentaţiei de atribuire pusă la dispoziţie decât de bună credinţă a acestora. - riscul eliminării / declarării ofertelor ca fiind neconforme pe motiv că nu a inclus suficiente echipamente şi materiale aferete unor proiecte conexe celui curent şi despre care informaţiile disponibile sunt minime sau chiar inexistente, - confirmarea / dovada că aceste cheltuieli au fost incluse în valoarea totală estimată a procedurii prevăzută în fişa de date a achiziţiei. Contestatoarea face referire aici şi la punctul 49 din cadrul răspunsurilor 115-116, unde entitatea contractantă clarifică numărul de unităţi GSM-R ce vor fi avute în vedere de către ofertanţi la elaborarea ofertei, caz în care entitatea contractantă include un număr ce pare supra-estimat de echipamente suplimentare în valoare totală estimată conform fişei de date a achiziţiei, fără nicio referinţă clară la documentaţia de atribuire deja publicată, sau vreo dovadă că valoarea estimată a procedurii includea aceste echipamente. O altă situaţie similară este cea descrisă la punctul 2 la solicitările de clarificări 110-111, prin care entitatea contractantă adaugă obligaţia realizării unei interfeţe cu sistemul CMT implementat deja în staţia Arad, obligaţie care nu se regăseşte în documentaţia de atribuire publicată pentru Lotul 1 iniţial. Referitor la clarificarea entităţii contractante de actualizare a centralelor MSC existente şi implementate de către operatori terţi: „Antreprenorul are obligaţia conectării sistemului BSS livrat în acest proiect la cele două MSC existente deja, precum si a upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16, conform TSI CCS în vigoare", această clarificare ce conduce la o cerinţă suplimentară de îmbunătăţire la o versiune superioară a centralelor MSC existente, presupune de fapt modificarea software-ului acestor centrale - aspect care nici măcar nu face parte din Studiului de Fezabilitate. Pagina 44 din 122

Această modificare de software reprezintă o cerinţă în totalitate nouă care nu poate fi realizată decât de către firma care a produs şi implementat cele două centrale MSC. Nici ..., şi nici vreun alt operator economic nu poate interveni asupra instalaţiilor/sistemelor implementate de către un operator concurent. Doar operatorul respectiv este în măsură să efectueze aceste lucrări deoarece acestea au configuraţiile specifice acestuia, doar acesta cunoaşte sistemul instalat şi modul de intervenire/modificare a acestuia. Mai mult, doar acesta deţine drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului şi doar acesta poate interveni asupra hardware-ului instalat, aflat în perioada de garanţie (ceea ce nu permite intervenţii ale unor terţi asupra lui). Astfel, situaţia concretă denotă un puternic efect anticoncurenţial constând în: (a) forţarea operatorilor de a contracta serviciile operatorului concurent (aceştia fiind, practic, „la mâna" acestuia, care are libertatea chiar să refuze cooperarea, ceea ce echivalează cu blocarea accesului în licitaţie). (b) avantajarea evidentă a operatorului concurent în condiţiile în care nimic nu îl ţine să ofere preţuri mult mai mari pentru suport acordat competitorilor, decât preţul pe care îl va include în oferta sa în prezenta licitaţie. Cele două centrale MSC existente în reţeaua feroviară au fost instalate într-un proiect anterior, puse în funcţie în 2015, şi reprezintă partea principală a sitemului GSM-R naţional. Documentaţia de atribuire pusă la dispoziţie de entitatea contractantă nu prevede nicio informaţie referitoare la cele două centrale MSC, şi cu atât mai puţin vreo informaţie referitoare la versiunile de software instalate. Documentaţia economică publicată conţine tabele necompletate şi nu indică niciun fel de sume/costuri prevăzute sau alocate. Tabelele nici nu prevăd (chiar şi fără sume/costuri alocate) lucrările aferente acestor completari/ modificări/reconfigurări sau actualizări de versiuni de software. În concret, entitatea contractantă nu a avut în vedere costurile aferente solicitărilor noi incluse prin răspunsul consolidat. O condiţie absolut necesară (nu însă şi suficientă) pentru a asigura egalitate de şanse operatorilor interesaţi de proiect în raport cu operatorul concurent era ca preţul pentru asigurarea serviciilor de interfaţare cu sistemele anterioare să fie luat în considerare în cadrul valorii estimate. Prin răspunsul consolidat, entitatea contractantă a suplimentat considerabil obiectul procedurii de atribuire prin adăugarea de servicii, materiale, echipamente şi lucrări ce nu au fost iniţial descrise în documentaţia de atribuire publicată, fără ajustarea valorii totale estimate prevăzută în fişa de date a achiziţiei. Pagina 45 din 122

Din clarificarea la punctul 7 Solicitările nr. 33-34, rezultă în mod explicit că entitatea contractantă nu a avut în vedere aceste cheltuieli la stabilirea valorii totale estimate prevăzute în fişa de date a achiziţiei. Astfel, la solicitarea unui operator cu privire la asigurarea fondurilor necesare pentru realizarea acestor modificări la sistemele existente, în vederea interfaţării, entitatea contractantă răspunde că „Ofertantii vor include în lista de preţuri Anexa 1 la formularul de ofertă la pct.14 Alte cheltuieli prevazute de HG nr. 907/2016. Ofertanţii pot detalia cheltuielile de la punctul 14 astfel încât, în ofertă să includăa toate categoriile de cheltuieli prevazute în Devizul general la cap. 1.3, 1.4, 2, 4, 5.1. Oferta nu va include cheltuielile de diverse si neprevazute." Entitatea contractantă se referă la „LISTA PRINCIPALELOR CATEGORII DE LUCRĂRI" pe care le-a enumerat în Anexa 1 la formularul de ofertă, ofertanţii având obligaţia de a specifica în dreptul fiecărei categorii de lucrări valoarea în lei (fără TVA). Conform variantei iniţiale a listei principalelor categorii de lucrări, publicată în SEAP alături de celelalte formulare, nu există pct. 14 Alte cheltuieli prevăzute de HG nr. 907/2016. Acest punct a fost adăugat de entitatea contractantă odată cu răspunsul consolidat din 18.12.2020, prin republicarea listei de formulare, ca răspuns la solicitarea de clarificare a operatorului, suplinind aparent omisiunea iniţială, fără însă a suplini şi valoarea totală estimată prevăzută în fişa de date a achiziţiei. Există o singură ipoteză în care lucrările de interfaţare nu necesită o rubrică separată în lista principalelor categorii de lucrări: aceea în care operatorul concurent care a implementat aceste subsisteme în cadrul altor proiecte câştigă contractul. Este ca şi când documentaţia de atribuire a fost concepută cu unicul scop de a i se atribui contractul acestuia. Contestatoarea invocă faptul că modul de abordare al entităţii contractate încalcă principiile anticoncurenţiale şi/sau de natură să avantajeze anumiţi operatori. Prin raspunsurile de clarificare contestate reies obligaţii noi referitoare la: - realizarea tuturor modificărilor necesare (hardware, software, certificare, testare, demonstrare funcţionalitate, etc.) pentru adaptarea instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior Curtici - Km 614 şi care sunt incluse în prezentul proiect (CE, RBC, ERTMS, GMS, etc.); - efectuarea modificărilor SW/HW care sunt, de asemenea, în sarcina ofertantului câştigător; - efectuarea conectării sistemului BSS ce urmează a fi livrat la cele două MSC existente deja, precum şi a upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16. Aceste răspunsuri reprezintă o modificare evidentă a caietului de sarcini prin adăugarea unor noi cerinţe legate de modificările instalaţiilor Pagina 46 din 122

deja implementate din alt proiect, fără a exista vreo referinţă la acest proiect în documentaţia iniţială. Pe lângă faptul că nu au fost incluse în documentaţia publicată iniţial, toate aceste activităţi presupun, în primul rând, solicitarea intervenţiei operatorului care a produs aceste echipamente şi care este concurent direct şi deţine drepturile şi instrumentele prin care poate interveni în vederea reconfigurării şi interconectării. Astfel, orice operator interesat de participarea la procedură este obligat să negocieze pe riscul şi cheltuiala sa şi să ajungă la un acord cu un operator concurent pentru a-şi putea asigura drepturile, asistenţa şi accesul efectiv la sistemul realizat de acesta. Aşa cum entitatea contractantă a procedat şi în cadrul altor proceduri, prezenta procedură ar fi trebuit: i) Fie să conţină în mod exclusiv interfaţarea cu subsistemele implementate în proiectele adiacente sau, fără modificarea / suplimentarea / reconfigurarea unor sisteme deja implementate sau care vor fi implementate de terţi, ii) Fie să includă sumele aferente acestor activităţi sume provizionate în conformitate cu prevederile Art. 49.3 din modelul de contract aferent procedurii de atribuire (Anexa 2 la HG nr. 1/2018), iar aceste sume să fi fost incluse în valoarea totală estimată a procedurii, responsabilitatea faţă de corectitudinea acestor sume fiind alocată Beneficiarului. Interfaţarea presupune realizarea unor sinergii între soluţii tehnice diferite, posibilă doar cu contribuţia proiectanţilor ambelor soluţii, atât din considerente practice, cât şi legale (drepturi de autor). Aceasta este soluţia firească şi naturală din toate punctele de vedere, inclusiv ale legii achiziţiilor publice şi legii concurenţei. Asemenea finalitate nu poate fi obţinută la nivelul operatorilor economici, prin negocieri directe între aceştia (deoarece aceasta ar crea din start o situaţie aptă de a se distorsiona concurenţa), ci la nivelul entităţii contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, prin achiziţia simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să îşi interfaţeze produsele/serviciile asa cum a fost practicat în proceduri similare de însuşi CFR. Finalitatea urmărită de entitatea contractantă putea fi atinsă şi în cadrul unei proceduri distincte de achiziţionare a unor servicii şi lucrări suplimentare din partea operatorului concurent, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pe deplin justificată de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune entitatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice Pagina 47 din 122

disproporţionate de utilizare şi întreţinere (art. 117 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016). Contestatoarea intocă totodată faptul că documentaţia de atribuire concepută pentru a favoriza un anumit operator economic reprezintă o gravă încălcare a legii, în acest sens contestatoarea invocând prevederile art. 62 şi art. 63, art. 165 alin. (6) din Legea 99/2016 precum şi art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996, În subsidiar, în măsura în care nu pot fi luate măsurile de remediere necesare, contestatoarea apreciază că se impune anularea procedurii de atribuire pentru grave încălcări ale legii. Astfel, prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări, entitatea contactantă a forţat într-un mod nelegal şi nerezonabil operatorii economici să ceară ofertă de la un operator concurent dacă vor să participe la Procedură. Acest lucru poate fi interpretat ca o situaţie de nedistorsionare a concurenţei numai în măsura în care la procedură nu ar participa şi operatorul concurent şi acesta ar fi obligat să pună la dispoziţie aceeaşi ofertă tuturor ofertanţilor pentru serviciile de modificare a instalaţiilor/sistemelor implementate anterior în cadrul altor proiecte. Obligaţia legală a entităţii contractante este de a se asigura că documentaţia de atribuire garantează egalitatea de tratament în mod general şi abstract, iar nu condiţionat de participarea sau nu la licitaţie a unui operator. Altfel, acesta va fi favorizat sau dezavantaj în cazul în care nu i se permite participare. Măsura de remediere impusă în acest caz este precizarea în cadrul documentaţiei de atribuire că ofertanţilor li se cere exclusiv interfaţarea cu subsistemele deja implementate, orice activitate (serviciu, lucrare sau echipament) care presupune modificarea / actualizarea / suplimentarea unor subsisteme deja implementate urmând să fie tratată în mod separat de către Beneficiar. Cu privire la contestaţia formulată de către SC ....SRL, Compania Naţională de Căi Ferate „C.F.R." - S.A. a emis punctul de vedere nr.1.D/2/04.01.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 148/04.01.2021. Entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată pentru următoarele considerente: 1. Solicitarea contestatorului privind anularea răspunsurilor entităţii contractante din răspunsul consolidat nr. 1D/2/ 1204/ 18.12.2020 este nefondată, întrucât la răspunsul nr.110-111, pct.4 entitatea contractantă a răspuns clar şi concis, având în vedere că fiecare lot se poate contracta separat. În susţinerea acestei afirmaţii entitatea contractantă învederează faptul că în Avizul Conform Conditionat nr. 10755/10060/09.12.2020 observatorii ANAP nu au identificat încălcări privind aspectele de calitate şi regularitate faţă de această critică. Aceste lucrări au fost cuprinse în documentaţia economică şi paragraful 5.3.5 din memoriul SF. Pagina 48 din 122

Faţă de critica contestatoarei conform căreia „i) realizarea tuturor modificărilor necesare (hardware, software, certificare, testare, demonstrare funcţionalitate, etc.) pentru adaptarea instalaţiilor deja implementate în proiectul anterior Curtici - Km 614 şi care sunt incluse în prezentul proiect (CE, RBC, ERTMS, GMS, etc.), efectuarea modificărilor SW/HW care sunt, de asemenea, in sarcina ofertantului câştigător", entitatea contractantă susţine că prin răspunsul la clarificare, nu a suplimentat cerinţele din SF ci au fost aduse precizări pentru a veni în sprijinul ofertanţilor, pentru elaborarea ofertei tehnice şi financiare. Faţă de critica contestatoarei conform căreia "ii) efectuarea conectării sistemului BSS ce urmează a fi livrat la cele două MSC existente deja, precum şi a upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS15 la FRS 8 şi SRS16" entitatea contractantă precizează că, conectarea BSS la MSC-urile existente a fost solicitată pentru asigurarea funcţionalităţii sistemului GSM-R implementat în cadrul acestei lucrări. Această cerinţă este impusă în documentul GSM-R Cerinţe Beneficiar la "GSM-R 252 Ofertantul este responsabil cu integrarea tuturor echipamentelor în reţeaua existentă. Deoarece se presupune că Ofertantul îndeplineşte complet cerinţa GSM-R 3 IOT orice problemă apărută în integrare este responsabilitatea exclusivă a ofertantului. (LC)." Această cerinţă a fost atacată la CNSC în proiectul "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov Simeria, componentă a coridorului Rin Dunăre, pentru circulaţia cu viteza maximă de 160 km/h, Secţiunea Braşov-Sighisoara, subsecţiunile 1. Braşov - Apaţa şi 3. Caţa – Sighişoara” în care CNSC a dat Decizia 437 din 28.02.2017, rămasă definitivă. Referitor la upgradarea software-ului MSC-urilor existente, aceasta este necesară conform cerinţei „GSM-R 122. În vederea satisfacerii obiectivului UIC privind interoperabilitatea reţelelor feroviare europene, reţeaua GSM-R solicitată trebuie să fie conformă cu cele mai recente versiuni aprobate ale standardelor EIRENE şi MORANE (http://gsm- r.uic.asso.fr/specifications.html) (LC): EIRENE FRS V8.0 EIRENE SRS VI 6.0" pentru realizarea compatibilităţii echipamentelor GSM-R cu prevederile TSI CCS în vigoare, în vederea asigurării certificării şi punerii în funcţiune a instalaţiilor nou introduse. Având în vedere că Antreprenorul este responsabil în exclusivitate cu integrarea reţelei pe care o realizează în reţeaua existentă este evident că este responsabilitatea lui ca reţeaua să fie conformă cu ultimele standarde în vigoare, standarde stabilite de UE în baza cărora EC decontează 85 % din preţul acestui proiect. Pagina 49 din 122

Având în vedere că această speţă a fost clarificată definitiv prin Decizia 437 din 28.02.2017, sunt incidente prevederile art. 430-431 din Noul Cod de procedură civilă privind autoritatea de lucru judecat. Faţă de critica contestatorului conform căreia "iii) punerea la dispoziţia Beneficiarului a unor echipamente suplimentare, neincluse în documentaţia de atribuire, în vederea instalării de către acesta", precizam ca, lucrările de semnalizare si centralizare ale staţiilor CF/haltelor de mişcare/posturilor de mişcare cuprinse in proiect, cu toate proiectele aflate in diferite faze de dezvoltare sunt cuprinse in mod explicit in SF, in memoriul tehnic, in planurile de situaţie, in schiţele de semnalizare si in planurile bifilare de izolare. Aceste echipamente sunt necesare în vederea asigurării compatibilităţii tehnice şi funcţionale între instalaţiile din cadrul acestui proiect cu instalaţiile ce urmează a fi introduse cu ocazia lucrărilor de perspectivă, deoarece în cazul în care proiectul de perspectivă va fi realizat de un alt furnizor decât cel care va furniza instalaţia pentru proiectul Timişoara - Arad, nu se va putea realiza centralizarea în instalaţia existentă a elementelor aferente lucrărilor de perspectivă. Faţă de critica contestatorului conform căreia "iv) Pentru Lotul 1, realizarea unei interfeţe CMT cu intalaţia CMT deja realizată în cadrul altui proiect", entitatea contractantă precizează că această interfaţă este necesară deoarece trebuie să asigure transmiterea tuturor funcţiilor şi informaţiilor necesare, similare cu cele din aria proprie de responsabilitate, între cele două instalaţii CMT astfel încât să se asigure o monitorizare fără întrerupere a circulaţiei trenurilor, la trecerea de pe raza unui CMT pe raza CMT-urilor vecine. Faţă de criticile contestatorului privind „clarificarea entităţii contractante ca un Antreprenor/Contractor să realizeze „o singură versiune de software" pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, care să nu necesite modificări ulterioare, cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă”, entitatea contractantă menţionează că realizarea unei singure versiuni de software este necesară deoarece CFR nu are posibilitatea verificării, validării, instalării şi punerii în operare a unei alte versiuni de software suplimentare faţă de cea instalată în cadrul proiectului. Realizarea unei singure versiuni de software este posibilă pe baza schiţelor cu semnalizarea care se vor implementa în cadrul proiectului tehnic (inclusiv pentru lucrările de perspectivă), din care vor rezulta şi limitele fizice şi de responsabilitate, iar pentru a nu pune în pericol siguranţa circulaţiei, după finalizarea lucrărilor de perspectivă, în vederea punerii în operare a acestora CFR va solicita furnizorului sofltware-ului o nouă verificare şi validare. În ce priveşte criticile conestatoarei privind „instalaţiile interioare” entitatea contractantă apreciază că acestea sunt nefondate, ţinând cont de faptul că aceste echipamente sunt necesare în vederea asigurării Pagina 50 din 122

compatibilităţii tehnice şi funcţionale între instalaţiile din cadrul acestui proiect cu instalaţiile ce urmează a fi introduse cu ocazia lucrărilor de perspectivă, deoarece în cazul în care proiectul de perspectivă va fi realizat de un alt furnizor decât cel care va furniza instalaţia pentru proiectul Timişoara - Arad, nu se va putea realiza centralizarea în instalaţia existentă a elementelor aferente lucrărilor de perspectivă. Dimensionarea numărului necesar de echipamente necesare de interior/exterior (inclusiv a dimensiunii containerelor care găzduiesc echipamentele) va fi realizată pe baza schiţelor cu semnalizarea care se vor implementa în cadrul proiectului tehnic (inclusiv pentru lucrările de perspectivă), din care vor rezulta şi limitele fizice şi de responsabilitate, iar pentru a nu pune în pericol siguranţa circulaţiei, după finalizarea lucrărilor de perspectivă, în vederea punerii în operare a acestora CFR va solicita furnizorului software-ului o nouă verificare şi validare. În ce priveşte criticile contestatoarei privind "echipamentele ce nu fac obiectul contractului", entitatea contractantă apreciază că acestea sunt nefondate întrucât echipamentele de exterior sunt necesare în vederea asigurării compatibilităţii tehnice şi funcţionale între instalaţiile din cadrul acestui proiect cu instalaţiile ce urmează a fi introduse cu ocazia lucrărilor de perspectivă, întrucât deşi elementele exterioare provin „de la producători cunoscuţi pe piaţă", aşa cum afirmă contestatorul, modul de conectare al acestora la instalaţiile de interior diferă în funcţie de Antreprenor (fibră optică, cablu de cupru, elemente de comandă suplimentare amplasate în cutii pe catargul semnalului, etc.). Acest aspect conduce la incompatibilitatea unor eventuale alte echipamente de exterior introduse cu ocazia lucrărilor de perspectivă cu elementele de la interior din cadrul acestui proiect, în cazul în care se conectează alte echipamente decât cele furnizate de către acelaşi Antreprenor care a furnizat şi restul echipamentelor interioare. Faţă de critica contestatoarei conform căreia „... având în vedere că nu sunt puse la dispoziţia ofertanţilor detalii imperios necesare având în vedere dimensiunea, complexitatea şi perioada de implementare a proiectelor viitoare, nu sunt disponibile informaţiile minime de vază care să permită proiectarea şi estimarea unor liste de cantităţi de echipamente şi materiale credibile şi corecte şi în primul rând unitare pentru toţi ofertanţii. În mod evident toate aceste suplimentări de echipamente şi materiale nu au fost incluse în Valoarea Totală Estimată a contactelor, şi nu ar trebui să fie incluse în procedura de atribuire", entitatea contractantă menţionează că lucrările de semnalizare şi centralizare ale staţiilor CF/haltelor de mişcare/posturilor de mişcare cuprinse în proiect, cu toate proiectele aflate în diferite faze de dezvoltare sunt cuprinse în mod explicit în SF, în memoriul tehnic, în planurile de situaţie, în schiţele de semnalizare şi în planurile bifilare de izolare. Estimarea volumului de echipamente de interior şi exterior necesare cu ocazia lucrărilor de perspectivă poate fi evaluată din schiţele Pagina 51 din 122

cu semnalizarea postate pe SEAP, în care sunt figurate şi lucrările de perspectivă. Aceste schiţe cu semnalizarea vor sta la baza realizării schiţelor cu semnalizarea care se vor implementa în cadrul proiectului tehnic, respectiv a singurei versiuni de software solicitată de către Beneficiar. Faţă de afirmaţia contestatoarei respectiv „Facem referire aici şi la Punctul 49 din cadrul Răspunsurilor 115-116, unde entitatea contractantă clarifică numărul de unităţi GSM-R ce vor fi avute în vedere de către ofertanţi la elaborarea ofertei, caz în care entitatea contractantă include un număr ce pare supraestimat de echipamente suplimentare în Valoare Totală Estimată conform fişei de date a achiziţiei, fară nicio referinţă clară la documentaţia de atribuire deja publicată, sau vreo dovadă că valoarea estimată a procedurii includea aceste echipamente”, entitatea contractantă învederează faptul că în cadrul răspunsului de clarificare nr. 49 indică cerinţa GSM-R 233 în care se regăsesc informaţiile solicitate de către posibilul ofertant, volumul de echipamente fiind unul normal, necesar Beneficiarului pentru asigurarea operării comerciale a reţelei GSM-R pe fiecare dintre loturile supuse procedurii de achiziţie publică. Această cerinţă a existat în toate proiectele de reabilitare având chiar valori mai mari la Proiectul 2a („Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, parte componentă a Coridorului IV Pan — European pentru circulaţia trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h: Tronsonul 2: km 614- Gurasada, subtronsonul 2a: km 614-Cap Y Bârzava") de exemplu, proiect pe care Thales îl execută în acest moment. GSM-R 233 proiect actual: GSM-R 233 Echipamentul portabil va consta din (LC): - 30 de unităţi portabile de uz general (GPH). Unităţile GPH vor fi de tip Smartphone cu sistem de operare Android şi GPS incorporat. - 100 unităţi operaţionale portabile (OPH) (normale, nu de tip „shunting"). - 20 de unităţi de tip shunting cu buton mare de operare montat pe cureaua de umăr. - 180 SIM-uri - GSM-R 226 proiect 2a Echipamentul portabil va consta din (LC): - 30 de unităţi portabile de uz general (GPH) - 120 unităţi operaţionale portabile (OPH) (normale, nu de tip „shunting"). - 160 SIM-uri - 5 unităţi portabile de tip Triorail S75 cu aplicaţie Triotrace sau similare. Din simpla comparare rezultă că acuzaţia firmei ... este nefondată şi că este practic vorba de aceleaşi număr telefoane de tip GSM-R care au fost cerute şi pe alte proiecte şi că cerinţele nu au fost modificate. Pagina 52 din 122

Referitor la afirmaţiile contestatoarei: "Referitor la clarificarea entităţii contractante de actualizare a centralelor MSC existente şi implementate de către operatori terţi : „Antreprenorul are obligaţia conectării sistemului BSS livrat în acest proiect la cele două MSC existente deja, precum şi a upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 şi SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16, conform TSI CCS în vigoare " Această clarificare ce conduce la o cerinţă suplimentară de îmbunătăţire la o versiune superioară a centralelor MSC existente presupune de fapt modificarea software-ului acestor centrale - aspect care nici măcar nu face parte din Studiului de Fezabilitate. Această modificare de software reprezintă o cerinţă în totalitate nouă care nu poate fi realizată decât de către firma care a produs şi implementat cele două centrale MSC", entitatea contractantă face precizarea că această cerinţă a fost impusă de CFR după modificarea standardului de către E.R.A. la proiectul "Reabilitarea liniei de cale ferată Braşov Simeria, componentă a coridorului Rin-Dunăre, pentru circulaţia cu viteza maximă de 160 km/h,Secţiunea Braşov-Sighisoara, subsecţiunea 2. Apaţa - Caţa", licitaţie la firma Thales a participat, şi cerinţa nu a fost contestată de nici o firmă. Din acest motiv ea nu este o „cerinţă suplimentară" sau „în totalitate nouă" pentru un ofertant care a participat la licitaţia "Secţiunea Braşov-Sighisoara, subsecţiunea 2. Apaţa - Caţa" şi a pregătit o ofertă în consecinţă. Faţă de criticile contestatoarei conform cărora „Nici subscrisa, şi nici vreun alt operator economic nu poate interveni asupra instalaţiilor/sistemelor implementate de către un operator concurent. Doar operatorul respectiv este în măsură să efectueze aceste lucrări deoarece acestea au configuraţiile specifice acestuia, doar acesta cunoaşte sistemul instalat şi modul de intervenire/modificare a acestuia. Mai mult, doar acesta deţine drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului şi doar acesta poate interveni asupra hardware-ului instalat, aflat în perioada de garanţie (ceea ce nu permite intervenţii ale unor terţi asupra lui). Astfel, situaţia concretă denotă un puternic efect anticoncurenţial constând în: (a) forţarea operatorilor de a contracta serviciile operatorului concurent (aceştia fiind, practic, „la mâna " acestuia, care are libertatea chiar să refuze cooperarea, ceea ce echivalează cu blocarea accesului în licitaţie). (b) avantajarea evidentă a operatorului concurent în condiţiile în care nimic nu îl ţine să ofere preţuri mult mai mari pentru suport acordat competitorilor, decât preţul pe care îl va include în oferta sa în prezenta licitaţie. Pagina 53 din 122

Vă rugăm să aveţi în vedere că cele două centrale MSC existente în reţeaua feroviară au fost instalate într-un proiect anterior, puse în funcţie în 2015, şi reprezintă partea principala a sistemului GSM-R naţional. Documentaţia de atribuire pusă la dispoziţie de entitatea contractantă nu prevede nicio informaţie referitoare la cele două centrale MSC, şi cu atât mai puţin vreo informaţie referitoare la versiunile de software instalate". Prin adresa nr. 1.D/2/1155/11.06.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 31488/17.06.2021, ... SA comunică măsurile de remediere adoptate în vederea punerii în aplicare a Deciziei Civile nr. ... după cum urmează: Urmare a celor dispuse de Curtea de Apel Bucureşti prin Decizia civilă nr.178/02.02.2021, în vederea respectării principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, entitatea contractantă constituie suma provizionată de 5.040.343 lei fără TVA pentru realizarea activităţilor necesare rescrierii software-ului aferent Centralizării electronice din staţia Glogovăţ. Astfel, entitatea contractantă adoptă următoarele măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire aferentă procedurii din referinţă - Lotul 2: Proiectare şi execuţie lucrări aferent obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triaj Gr. D-Arad": I. CaietuI de sarcini nr.11/1/1084/14.12.2020 se modifică după cum urmează: ❖ Capitolul 4.9 Instalaţii semnalizare, centralizare, bloc (SCB) se completează cu următoarele: • Modificarea instalaţiei CE din staţia Glogovăţ pentru adaptarea la noua configuraţie (inclusiv echipamente exterioare şi testare); • Modificare instalaţie ICCT Arad în concordanţă cu noile configuraţii ale CE Glogovăţ, respectiv liniile curente Glogovăţ - Aradu Nou şi Glogovăţ - Arad; • Modificare instalaţie IMTF Arad în concordanţă cu noua configuraţie a CE Glogovăţ; • Integrare instalaţie BAT de la km 1+861, distanţa Glogovăţ - R4 Glogovăţ, în instalaţia CE a staţiei Glogovăţ; • Integrare instalaţie BLAI de pe distanţa Glogovăţ - Aradu Nou, în instalaţia CE din staţia Glogovăţ; • Integrare instalaţie BLAI de pe distanţa Arad - Aradu Nou, în instalaţia CE din staţia Arad; • Modificare instalaţie BLAI pe distanţa Arad - Glogovăţ; • Modificare instalaţie RBC Arad pentru realizarea HOV Arad - Aradu Nou şi HOV Glogovăţ - Aradu Nou (anulare tranziţie ieşire actuală din nivelul 2, modificare CMI în concordanţă cu noua configuraţie a liniilor, suplimentare număr balize actual pentru noile fire de circulaţie, modificare SSP şi gradienţi, revalidări SW, etc.); • Conectarea reţelei radio GSM-R în BSC instalate pe alte tronsoane; Pagina 54 din 122

• Conectare terminale CTS în centrala instalată în Arad; • Efectuarea de teste comune pentru verificarea HOV inter- tronsonare (triunghiul Arad — Glogovăţ - Aradu Nou)." ❖ În Subcapitolul 7.7.2 Evaluare şi Indicatori de performanţă componenţa valorii estimate se corectează după cum urmează: Indicatori maximali: Valoarea estimată a contractului de Proiectare şi Execuţie a lucrărilor aferente Lot 2: "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triaj Gr. D - Arad" ca fiind 2.471.694.414.19 lei, fără TVA, din care: - Valoarea estimată pentru serviciile de Proiectare este de 72.155.789,95 lei, fără TVA - Valoare estimată pentru execuţia lucrărilor este de 2.215.057.597,74 lei fără TVA, (exclusiv Publicitate aferentă lucrărilor) - Rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ suma provizionata 5.040.343 lei fără TVA; - Publicitate aferentă lucrărilor, suma provizionată 129.529,50 lei, fără TVA - Rezerve de implementare, suma provizionată 179.311.154 lei, fără TVA. II. Componenţa valorii estimate pentru Lotul 2: "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triaj Gr. D - Arad" se modifică conform celor de mai sus în toate documentele procedurii de atribuire. III. Se ataşează prezentei formularele revizuite conform modificărilor de mai sus. IV. În conformitate cu prevederile art.62 din HG nr. 394/2016 cu modificările şi completările ulterioare, entitatea contractantă a luat decizia decalării termenului limită de depunere a ofertelor până la data de 26.07.2021, în acest sens fiind publicată în cadrul anunţului de participare erata de decalare. Prin adresele nr. ..., Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia rămânerii fără obiect a contestaţiilor şi a solicitat SC ... SRL punct de vedere cu privire la măsurile de remediere ale documentaţiei de atribuire adoptate de către entitatea contractantă ca urmare a Decizia Civilă nr. 178/02.02.2021 pronunţată de către Curtea de Aple Bucureşti. Prin adresa nr. 2554/28.06.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 33283/28.06.2021, SC ... SRL răspunde solicitării Consiliului, precizând următoarele: Măsurile de remediere nu conțin nicio mențiune referitoare la anularea, revocarea sau modificarea vreuneia dintre secțiunile criticate de contestatoare din răspunsul consolidat de clarificare din 18.12.2020 și nici nu conțin măsuri care să contrazică efectele respectivelor secțiuni și a obligațiilor rezultate din acestea ca fiind impuse ofertanților, astfel Pagina 55 din 122

încât să poată fi pusă în discuție, măcar formal, ipoteza modificării implicite. De exemplu, în ceea ce privește rescrierea software-ului din stația Glogovăț clarificările din 18.12.2020 prevăd responsabilitatea realizării acestei activități de către ofertanți (fapt contestat de Subscrisa), iar măsurile de remediere publicate în 15.06.2021 nu fac decât să indice suma provizionată de CFR în acest sens (fără a conține vreo precizare/modificare referitoare la responsabilitatea realizării activității). Aceeași este situația și în cazul celorlalte modificări aduse caietului de sarcini prin măsurile de remediere, fiind păstrat același efect anticoncurențial criticat. CFR nu a făcut altceva decât să reitereze parțial cerințele nelegale existente și în clarificarea din 18.12.2020 și, eventual, să le potențeze caracterul de nelegalitate prin introducerea unor obligații suplimentare care nu pot fi realizate decât cu implicarea operatorului concurent care a implementat sistemele/echipamentele a căror modificare este acum solicitată. Ca atare, excepția lipsei de obiect este vădit neîntemeiată din următoarele motive concrete: - adresa CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 publicată în SEAP nu conține nicio mențiune/precizare cu privire la anularea, modificarea sau înlocuirea vreunei secțiuni din răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020, cele două acte administrative coexistând; Obiectul contestației îl privește răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020, act de sine-stătător care, în lipsa revocării sau anulării, produce efecte juridice. Este irelevantă verificarea unei anumite suprapuneri de obiect între măsurile de remediere și clarificarea din 18.12.2020 deoarece, pe de o parte, nimic nu împiedică ca două acte administrative să aibă total sau parțial același obiect, iar pe de altă parte, nu există vreo contradicție între cele două astfel încât să se pună în discuție modificarea implicită a celui inițial. Astfel, în lipsa anulării sau revocării secțiunilor contestate din clarificarea din 18.12.2020 contestația are obiect valabil. - pretinsele măsuri de remediere nici nu sunt în sensul celor solicitate prin contestația din 28.12.2020, ci, dimpotrivă, contrare; mai mult, acestea nu privesc toate motivele contestației. În concret, prin contestația formulată s-a criticat: 1. faptul că CFR a publicat clarificări care, în loc să reflecte ce a indicat în punctul de vedere transmis CNSC cu privire la contestația ce a făcut obiectul dosarul nr..., indică că nu există nicio obligație din partea CFR de a asigura rescrierea software-ului din stația Glogovăț sau de a asigura concursul operatorului concurent. Or, măsurile de remediere păstrează exact aceeași abordare, din interpretarea lor rezultând aceeași finalitate nelegală (sancționată și de Pagina 56 din 122

CAB) și anume de a arunca responsabilitatea rescrierii software-ului exclusiv în sarcina ofertanților. 2. faptul completării documentației de atribuire cu și mai multe lucrări de modificare a unor instalații/sisteme implementate anterior de operatorul concurent; Nu este luată nicio măsură de remediere cu privire la critica completării documentației de atribuire. Pe de altă parte, măsurile de remediere preiau o parte (nu toate) din aceleași cerințe prevăzute și în răspunsul consolidat publicat în SEAP la data de 18.12.2020 (eventual cu unele reformulări), dar și introduc cerințe noi care vin în completarea Capitolului 4.9. Instalații semnalizare, centralizare, bloc (SCB) din caietul de sarcini. Toate acestea se pot executa doar de către același operator concurent care a implementat în trecut instalațiile/sistemele (fapt criticat ca fiind anticoncurențial). În sensul că doar o parte dintre cerințele prevăzute în răspunsul consolidat publicat în SEAP la data de 18.12.2020 sunt preluate prin măsurile de remediere, contestatoarea arată că măsurile de remediere nu cuprind nicio mențiune cu privire la efectuarea upgradării centralelor MSC, deși efectuarea upgradării centralelor MSC existente de la FRS 7 și SRS 15 la FRS 8 şi SRS 16 este prevăzută de clarificările din 18.12.2020. 3. impunerea unor cerințe pentru care documentația de atribuire nu cuprinde suficiente date (de exemplu, se solicită achiziționarea de echipamente suplimentare noi care vor fi implementate în proiecte de perspectivă însă nu există date despre acestea în documentația de atribuire astfel încât să se poată face proiectarea și evaluarea cantităților de echipamente, de materiale și de lucrări); Măsurile de remediere nu prevăd nicio mențiune/modificare în acest sens și nici nu prevăd că secțiunea relevantă din clarificările din 18.12.2020 ar fi anulată, revocată sau modificată. 4. publicarea unei documentații economice neclare și incomplete (care conține tabele necompletate, care nu indică niciun fel de sume/costuri prevăzute sau alocate, fiind exclusiv o schiță); de altfel, tabelele publicate nici nu prevăd (chiar și fără sume/costuri alocate) lucrările aferente acestor modificări/reconfigurări; Măsurile de remediere nu prevăd nicio mențiune/modificare în acest sens și nici nu prevăd că secțiunea relevantă din clarificările din 18.12.2020 ar fi anulată, revocată sau modificată. 5. faptul că CFR nu a avut în vedere costurile pe care le presupune asigurarea upgradării și interfațării sistemelor anterioare cu cele noi, sens în care valoarea estimată a licitației nu este fundamentată; Iarăși, măsurile de remediere nu prevăd nicio mențiune/modificare în acest sens. Pretinsa provizionare a sumei alocate pentru rescrierea software-ului din stația Glogovăț privește, în orice caz, doar această activitate, nu și celelalte criticate prin contestație. Pagina 57 din 122

Sub nicio formă, pretinsele măsuri de remediere nu rezolvă problema efectului anticoncurențial și nici nu asigură corectarea celorlalte vicii de legalitate arătate prin contestația formulată. Astfel, nici din acest punct de vedere nu există situația rămânerii fără obiect a contestației, ci dimpotrivă, a emiterii unor măsuri de remediere care întrețin caracterul nelegal al documentației de atribuire și al clarificărilor din 18.12.2020. Drept pentru care, la rândul lor, măsurile de remediere au fost contestate în integralitate prin contestația din data de 25.06.2021 pentru care a fost constituit dosarul nr. ... pe rolul completului C4 CNSC. - măsurile de remediere nu au fost luate cu privire la contestația ce formează obiectul prezentului dosar, ci cu privire la punerea în aplicare a Deciziei CAB nr. 178/2021 Nu există identitate de obiect între obligațiile impuse CFR de către Curtea de Apel București prin Decizia CAB (care privesc reflectarea în documentația de atribuire a obligației de rescriere a software-ului din stația Glogovăț) și motivele contestației ce formează obiectul prezentului dosar (aceasta având ca obiect completarea documentației de atribuire cu multiple alte cerințe de interoperabilitate zonală pe lângă rescrierea software-ului din stația Glogovăț). Prin nerezolvarea elementelor anticoncurențiale identificare în licitație, măsurile de remediere determină o încălcare evidentă a obligațiilor impuse CFR de Curtea de Apel prin Decizia CAB. În ceea ce privește rescrierea software-ului din stația Glogovăț, CFR doar a precizat o sumă provizionată, deși instanța a arătat că simpla indicare a unei sume de bani aferente acestei activități este insuficientă în ceea ce privește eliminarea efectului anticoncurențial, iar impedimentului apărut prin favorizarea operatorului care a instalat în trecut sistemul de centralizare electronică din stația Glogovăț persistă. Prin aceeași Decizie CAB s-a dispus în mod ferm obligarea CFR la includerea în cadrul documentației de atribuire ”a mențiunilor privind condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software-ului instalației de centralizare electronice din stația Glogovăț, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenței, nediscriminării și liberei concurențe”. Or, în concret, CFR, prin pretinsa punere în aplicare a Deciziei CAB, a omis din nou să indice: a. condițiile de efectuare a acestor lucrări atât din perspectivă tehnică, cât și contractuală; b. condițiile de efectuare a acestor lucrări astfel în cât să nu fie afectate principiile achizițiilor publice; c. condițiile de efectuare a acestor lucrări astfel încât să nu fie avantajat operatorul care a instalat echipamentele în trecut. Pagina 58 din 122

Faptul că CFR a indicat valoarea lucrărilor de rescriere a software- ului din stația Glogovăț nu îi creează, oricum, lui Alstom vreo obligație de a accepta colaborarea cu competitorii săi. Iar soluția CFR reflectată atât prin clarificările din 18.12.2020 cât și prin măsurile de remediere conduce la negocierea directă a ofertelor între ofertanți care, ca atare, sunt ținuți ca în elaborarea ofertei să apeleze la implicarea competitorului lor (Alstom), situație care este interzisă de legislația achizițiilor publice și aptă per se de a distorsiona concurența. De altfel, este și interzis ca un ofertant să acționeze în cadrul aceleiași licitații și ca subcontractant pentru alți ofertanți. Legea nu permite negocieri directe între ofertanți în vederea elaborării ofertelor, astfel că interconectarea sistemelor nu poate fi obținută la nivelul operatorilor economici, ci la nivelul entității contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, adică prin achiziția simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să își interfațeze produsele/serviciile. - pentru a reține lipsa de obiect a contestației, CNSC ar trebui să constate că secțiunile contestate din clarificările din 18.12.2020 nu mai produc efectele criticate prin contestație – ceea ce este imposibil. Eventuala soluție de admitere a excepției lipsei de obiect ar trebui să se fundamenteze pe considerentul că secțiunile contestate din clarificările din 18.12.2020 nu mai există și nu mai produc efecte juridice (în sensul că nu mai impun obligații pentru ofertanți). Față de toate elementele arătate mai sus, un asemenea considerent este imposibil de constatat în condițiile în care CFR nu a publicat vreun document din care să reiasă anularea/revocarea respectivelor secțiuni și nici vreun document care să răspundă criticilor contestatoarei. Cum contestația privește anularea actului administrativ care naște obligațiile considerate nelegale și anticoncurențiale, aceasta are un obiect valabil tinzând la anularea actului vizat de către CNSC. Doar anularea adresei CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu este în măsură să înlăture toate elementele de nelegalitate, persistând în continuare cele existente în răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020. Astfel, adresa CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 privind adoptarea măsurilor de remediere cât și secțiunile din răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020 vizate de contestația ce formează obiectul dosarului nr. 2953/C4/2020 sunt nelegale și contrare Deciziei nr. 178/2021 pronunțată de Curtea de Apel București. Prin adresa nr. 32504/2953, 2954/C4/23.06.2021, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia rămânerii fără obiect a contestaţiei şi a solicitat SC ... SRL punct de vedere cu privire la măsurile de remediere ale documentaţiei de atribuire adoptate de către entitatea contractantă Pagina 59 din 122

ca urmare a Deciziei Civile nr. 178/02.02.2021, pronunţată de către Curtea de Apel Bucureşti. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 33370/29.06.2021, SC ... SRL formulează răspuns, în care menţionează că clarificarea generală remediază parţial documentaţia de atribuire aferentă lotului 2 din cadrul procedurii de atribuire, în timp ce criticile formulate prin contestaţie se referă atât la documentaţia de atribuire aferentă lotului 1, cât şi la documentaţia de atribuire aferentă lot 2. În plus, clarificarea generală nu remediază criticile menţionate în contestaţie, contestaţia având în continuare obiect, iar excepţia invocată de entitatea contractantă nefiind aplicabilă. 1. Referitor la upgradarea unor subsisteme (instalaţii) deja implementate în alte proiecte - Centralizare Electronică, Radio Block Centre, CMT, GSM-R, contestatoarea învederează că clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie şi concluziile scrise cu privire la upgradarea unor sisteme (instalaţii) deja implementate în alte proiecte, astfel: a. Pentru Centralizarea Electronică: - Finanţarea, prin alocarea unei sume provizionate pentru „Rescrierea Software-ului instalaţiei de centralizare electronice din Staţia Glogovăt" Fără să detalieze, însă: - modul de tratare şi de finanţare a componentei hardware (echipamentele propriu-zise necesare modificării instalaţiei existente prin mărirea capabilităţii acesteia, pentru a putea comanda şi controla elementele de semnalizări feroviare nou introduse în staţia Glogovăţ), ceea ce conduce în continuare la neîndeplinirea, de către entitatea contractantă, a obligaţiilor ce îi revin potrivit art. 62 şi art. 63 din Legea nr. 99/2016, - Pentru Radio Block Centre, CMT şi GSM-R nu au fost detaliate modul de tratare şi de finanţare a componentelor hardware şi software pentru instalaţia Radio Block Centre, CMT şi GSM-R, ceea ce conduce în continuare la neîndeplinirea, de către entitatea contractantă, a obligaţiilor ce îi revin potrivit art. 62 şi art. 63 din Legea nr. 99/2016. Mai mult, aceste activităţi nu au fost incluse în bugetul estimat conform fişei de date a achiziţie, fiind introduse ulterior de către entitatea contractantă, aşa cum a fost demonstrat prin contestaţie şi concluziile scrise. 2. Referitor la upgradarea echipamentelor GSM-R din Bucureşti şi Ploieşti (implementate în cadrul Proiectului Pilot) Clarificarea Generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie şi concluziile scrise cu privire la activităţile de upgradare a MSC-urilor, realizarea acestora nefiind inclusă în bugetul estimat conform fişei de date a achiziţie, fiind Pagina 60 din 122

introduse ulterior de către entitatea contractantă, aşa cum a fost demonstrat prin contestaţie şi concluziile scrise. De asemenea, în ipoteza în care entitatea contractantă reuşeşte să demostreze că a fost alocat bugetul necesar pentru aceste activităţi, cele precizate în contestaţie şi concluziile scrise rămân în continuare neclarificate: a. unde mai exact în documentaţia de atribuire au fost incluse sumele aferente acestor activităţi de upgradare, b. în cadrul cărui lot, lot 1 sau lot 2 din cadrul procedurii, sunt incluse aceste activităţi. Dacă sunt incluse în ambele loturi, cum se asigură entitatea contractantă că vor exista sinergii între activităţile ce ar fi trebuit prevăzute de fiecare dintre cei doi antreprenori şi că va rezulta un sistem funcţional, c. cum este distribuită upgradarea aceloraşi două echipamente MSC din Bucureşti şi Ploieşti, din punct de vedere al bugetului şi responsabilităţii, între cele patru contracte în care a fost identificată, conform argumentaţiei entităţii, această cerinţă: lot 1 din cadrul procedurii, Lot 2 din cadrul procedurii, Braşov-Sighişoara 1,3, respectiv Braşov-Sighişoara 2, d. ce se va întâmpla cu upgradarea aceloraşi echipamente MSC ce va fi implementată în cadrul Proiectelor Sighişoara - Braşov 1,3, respectiv Sighişoara - Braşov 2, e. care a fost, în mod concret, estimat bugetul de către entitate contractantă pentru acest upgrade, f. care sunt măsurile luate de entitatea contractantă pentru a evita o poziţie dominantă a producătorului sistemelor livrate în proiectele anterioare, şi g. în cazul în care va fi necesară actualizarea hardware şi software a echipamentelor MSC, dar şi BSC şi BTS instalate, ca urmare a acestei upgradări, cum se va distribui această responsabilitate, de înlocuire a două MSC-uri şi/sau a echipamentelor BSC şi BTS conectate în cadrul celor patru contracte. Cine va avea responsabilitatea absolută a integrării, având în vedere că fiecare dintre antreprenorii celor patru contracte vor avea responsabilitatea integrării. 3. Referitor la o serie de echipamente suplimentare care ar urma să fie livrate în vederea instalării în cadrul unor proiecte viitoare Contestatoarea învederează că clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie şi concluziile scrise cu privire la achiziţia unor echipamente suplimentare care ar urma să fie livrate în vederea instalării în cadrul unor proiecte viitoare. În ipoteza în care entitatea contractantă reuşeşte totuşi să demonstreze că a fost alocat bugetul necesar pentru aceste activităţi, rămân în continuare neclarificate: Pagina 61 din 122

- modul în care enititatea contractantă elimină situaţia certă în care este imposibilă achiziţia unor echipamente impuse suplimentar prin răspunsurile de clarificare, având în vedere că: a. Calculul şi dimensionarea reţelelor de cabluri, echipamentelor exterioare, cât şi amplasarea acestora fac obiectul proiectelor de perspectivă (ce vor fi elaborate dezvoltate ulterior, la o dată necunoscută, de către operatori terţi), proiecte ce în mod obligatoriu vor face obiectul unor aprobări ale Beneficiarului Final (Compania Naţională de Căi Ferate „C.F.R." S.A), b. Achiziţia materialelor şi echipamentelor care vor fi predate către Beneficiar, în vederea realizării doar a lucrărilor de instalare, testare şi punere în operare comercială, cu ocazia realizării lucrărilor de perspectivă nu poate fi făcută decât dacă acestea sunt agrementate în conformitate cu OMT 290/2000, aşa cum este precizat şi în caietul de sarcini, şi sunt conforme unui proiect aprobat. Fiind proiecte de perspectivă, evident că lucrările din cadrul proiectului Timişoara - Arad pot fi afectate de aceste aprobări care, în contextul contractelor ce fac obiectul procedurii de atribuire, pot fi considerate discreţionare şi în afara controlului ofertanţilor / antreprenorului, entitatea contractantă fiind cea care poate decide în mod total netransparent şi discreţionar dacă echipamentele sunt sau nu complete, suficiente şi conforme, fiind vorba de aprobarea unor proiecte în afara contractului, la o dată ulterioară necunoscută. c. Conform legislaţiei in vigoare, prin „agrementarea" instalaţiilor CE, echipamentelor şi materialelor introduse în operă în cadrul unui proiect se înţelege că acestea sunt conforme unor caiete de sarcini şi sunt compatibile pentru integrarea lor într-o instalaţie de semnalizare încadrată în clasa IA de risc şi care concură la siguranţa circulaţiei, potrivit OMT 290/2000. d. Fiecare echipament este agrementat separat şi trebuie să fie conform unor cerinţe emise de direcţiile de specialitate din cadrul organizaţiei entităţii contractante, cerinţe care ar trebui să fie impuse tuturor producătorilor în mod egal în ceea ce priveşte standardele, parametrii şi condiţiile de funcţionare, astfel încât să fie compatibile şi să funcţioneze în cadrul unei instalaţii de semnalizare, independent de furnizorul acesteia, - De ce aceste echipamente şi materiale nu au putut fi prevăzute în proiectele de perspectivă menţionate, şi care se află deja „în diferite faze de implementare". Entitatea contactantă a omis includerea unor echipamente atât de esenţiale funcţionării în cadrul unor contracte care se află deja în „diferite faze de implementare"; - Având în vedere că proiectele menţionate se află deja „în diferite faze de implementare", de ce entitatea nu a pus la dispoziţie tuturor operatorilor interesaţi detaliile acestor proiecte, astfel încât să Pagina 62 din 122

respecte principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, respectiv tratamentul egal, transparenţa şi echilibrul; - Modul de limitare a răspunderii antreprenorilor, având în vedere că materialele şi echipamentele vor fi puse în operă în cadrul unor contracte diferite. 4. Referitor la realizarea unei interfeţe CMT cu instalația CMT deja realizată în cadrul altui proiect, clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie şi concluziile scrise cu privire la realizarea unei interfeţe CMT cu instalaţia CMT deja realizată în cadrul altui proiect. De asemenea, realizarea acestor interfeţe nu a fost inclusă în bugetul estimat conform fişei de date a achiziţie, fiind introduse ulterior de către entitatea contractantă. 5. Referitor la realizarea unei singure versiuni de software, clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie cu privire la solicitarea de realizare a unei singure versiuni de software. Astfel, în condiţiile în care în aparenţă este de acord cu argumentaţia adusă prin contestaţie, entitatea contractantă insistă în expunerea unor argumente ilogice şi sterile. 6. Referitor la numărul de unităţi GSM-R - Cerinţa GSM-R 233, clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie cu privire la numărul de unităţi GSM-R din Cerinţa GSM-R 233. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 33020/25.06.2021, SC .... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică măsurile de remediere a documentaţiei de atribuire adoptate de către entitatea contractantă prin adresa nr. 1.D/2/1155/11.06.2021. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea menţionează că măsurile de remediere contestate încalcă Decizia CAB pronunțată în dosarul nr. 6941/2/2020 și întreține același efect anticoncurențial apreciat ca fiind nelegal de Curtea de Apel București; Autoritatea contractantă nu a respectat obligațiile concrete impuse de Curtea de Apel București. Remediul propus de CFR (constând în provizionarea unei sume de bani pentru lucrările de rescriere a software-ului) a fost deja stabilit de Curtea de Apel ca fiind insuficient. Provizionarea unei sume de bani nu îi creează, oricum, nicio obligație operatorului care a instalat software-ul în trecut de a colabora cu competitorii săi. Rezolvarea imaginată de CFR determină încălcarea legii în condițiile în care ofertanții sunt forțați să negocieze oferta pe care urmează să o depună în licitație chiar cu concurentul lor direct (ceea ce Pagina 63 din 122

creează din start premisele distorsionării concurenței), acesta din urmă ajungând, de altfel, ca în același timp să fie și ofertant și subcontractant al celorlalți ofertanți. Măsurile de remediere contestate nu doar că nu țin cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurențial din stația Glogovăț (obligație prevăzută și prin Decizia CAB), ci chiar obligă ofertanții la efectuarea

a

mult

mai

multor

lucrări

de reconfigurare/adaptare/upgradare a unor instalații/sisteme implementate anterior de același operator concurent. Efectul de captivitate („lock-in effect”) pe care îl poate avea achiziționarea unor sisteme ale unui operator într-un proiect etapizat, care poate fi dezvoltat secvențial, putea fi și trebuia gestionat altfel de CFR, prin asigurarea punctului de legătură între operatorii cu interese concurente (cum de altfel a și făcut-o în proceduri anterioare). După cum a procedat și în alte proceduri, pentru asigurarea aceleiași finalități dar cu un risc de distorsionare a concurenței infinit mai mic, CFR ar fi trebuit, astfel, să pretindă ca ofertantul câștigător din prezenta procedură să asigure interfațarea sistemului din proiectul nou cu sistemul existent în proiectele învecinate. În același timp, colaborând cu operatorul care a implementat proiectul anterior, CFR trebuia să asigure reconfigurarea / adaptarea / upgradarea sistemului vechi și interfațarea acestuia în vederea interconectării cu cel nou. Legea nu permite negocieri directe între ofertanți în vederea elaborării ofertelor, astfel că interconectarea sistemelor nu poate fi obținută la nivelul operatorilor economici, ci la nivelul entității contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, adică prin achiziția simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să își interfațeze produsele/serviciile. Înlăturarea efectului anticoncurențial presupune în cazul de față: (i) eliminarea oricăror cerințe prin care entitatea contractantă solicită ofertanților să efectueze modificări în sistemele software şi hardware pentru care CFR nu deține drepturi de proprietate intelectuală și (ii) precizarea la nivelul documentației de atribuire că ofertanților li se va cere doar asigurarea interfațării sistemelor din noul proiect cu cele din proiectul vecin. Totodată, se arată faptul că pe rolul completului C4 CNSC se află și dosarul nr. ... având ca obiect soluționarea contestației cu privire la răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020 pentru clarificarea și completarea aceleiași documentații de atribuire, care, la rândul său, este viciat de aceleași aspecte de nelegalitate și vădit contrar celor pronunțate de Curtea de Apel prin Decizia 178/2021 pronunțată în dosarul nr. 6941/2/2020. Sub acest aspect, contestatoarea apreciază că cererea sa din 28.12.2020 nu rămâne fără obiect, în condițiile în care măsurile de Pagina 64 din 122

remediere dispuse prin adresa CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu au răspuns criticilor și motivelor de contestare; în realitate, nu doar că nu au fost modificate cerințele în sensul pretins de contestatoare, dar măsurile de remediere aduc unele reformulări care accentuează efectul anticoncurențial criticat (în plus, sunt cerute pentru prima dată și modificări hardware care potențează acest efect); - nu există nici măcar o identitate și o suprapunere perfectă între cele două acte emise CFR (de exemplu, în ceea ce privește cerințele privind activitățile MSC criticate pe larg în contestația din 28.12.2020, adresa CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu conține niciun fel de pretinsă măsură de remediere); - adresa CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu conține nicio precizare cu privire la anularea, modificarea sau înlocuirea vreunei secțiuni din răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020; - răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020 este un act de sine-stătător care, în lipsa revocării sau anulării, produce efecte; - doar anularea adresei CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu este în măsură să înlăture toate elementele de nelegalitate, persistând în continuare cele existente în răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020. Contestatoarea arată că a contestat documentația de atribuire prin contestația ce a format obiectul dosarului CNSC nr. 2390/C4/2020, susținând că includerea în obiectul activităților solicitate a ramificației de cale ferată Aradu Nou – Glogovăț determină favorizarea operatorului economic care a implementat instalația de centralizare electronică (CE) din stația Glogovăț în cadrul proiectului anterior Curtici - Km 614. Prin punctul de vedere CFR nr. 1.D/2/948/03.11.2020 comunicat în cadrul dosarului de soluționare a contestației, entitatea contractantă a indicat că ”instalația CE de la Glogovăț va avea soft-ul rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel că se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat-o”. CNSC a soluționat contestația prin Decizia nr. ..., 2391 din 13.11.2020, respingând ca nefondate criticile contestatoarei. Decizia CNSC a fost atacată, însă, cu plângere la Curtea de Apel București, fiind constituit dosarul nr. 6941/2/2020. Prin Decizia Civilă nr. 178/2021 pronunțată în data de 02.02.2021 în cadrul acestui dosar Curtea de Apel București a admis plângerea și a dispus obligarea CFR la includerea în cadrul documentației de atribuire ”a mențiunilor privind condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software-ului instalației de centralizare electronice din stația Glogovăț, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenței, nediscriminării și liberei concurențe” (”Decizia CAB”). În vederea punerii în aplicare a Deciziei CAB, CFR a emis și publicat în SEAP adresa nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la măsurile de Pagina 65 din 122

remediere a documentației de atribuire (”Măsurile de Remediere Contestate”) prin care: a) a indicat cât din valoarea estimată a procedurii este alocat (provizionat) pentru realizarea activităților necesare rescrierii software- ului din stația Glogovăț, însă nu a precizat condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software-ului astfel cum era impus prin Decizia CAB; b) a completat caietul de sarcini cu activitatea de modificare a instalației CE din stația Glogovăț (fără să indice, însă, cum va fi realizată aceasta); c) a completat caietul de sarcini cu activități noi de integrare, modificare sau conectare a instalațiilor ICCT Arad, IMTF Arad, BLAI, RBC Arad, BAT, a rețelei radio GSM-R și a terminalelor CTS, astfel încât acestea să fie în concordanță cu noua configurație a instalației CE din stația Glogovăț, precum și cu activități de testare comună pentru verificarea HOV inter-tronsonare (însă nu a arătat modalitatea în care aceste activități urmează a fi realizate fără încălcarea legislației și principiilor achizițiilor publice). Măsurile de remediere contestate încalcă Decizia CAB și nu rezolvă problema efectului anticoncurențial confirmat de Curtea de Apel ca existând în licitație. Dimpotrivă, prin măsurile de remediere contestate, CFR întreține același caracter nelegal, forțând ofertanții să apeleze la concursul concurentului lor care a implementat în trecut instalațiile și sistemele a căror modificare este cerută prin acest proiect, ceea ce reprezintă un obstacol evident în elaborarea ofertelor și participarea în licitație. Mai mult, efectul anticoncurențial este multiplicat prin adăugarea unor noi activități care pot fi realizate, de asemenea, doar cu concursul operatorului care a instalat în trecut instalațiile și sistemele respective. Prin plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr... din 13.11.2020, contestatoarea a susținut, în esență, că, față de precizările CFR din punctul de vedere formulat în dosarul CNSC nr. ..., sunt create premisele adoptării unei măsuri de remediere adecvate, constând în indicarea explicită a obligațiilor care îi incumbă ofertantului în ceea ce privește lucrările interoperabilității cu asigurarea unui cadru concurențial neafectat și, evident, prin înlăturarea efectului anticoncurențial determinat de existența efectului de captivitate (lock-in effect) identificat în cadrul acestei licitații. Contestatoarea susţine că a arătat faptul că este necesar să se stabilească limitele obligației ofertantului de a asigura interoperabilitatea zonală, în sensul că aceasta nu include intervenția asupra instalațiilor și echipamentelor instalate anterior de un alt operator în stația Glogovăț și asupra cărora nu se poate interveni fără concursul operatorului respectiv, cu atât mai mult cu cât CFR a clarificat că nu deține drepturile Pagina 66 din 122

de proprietate intelectuală asupra software-urilor instalațiilor și echipamentelor. Interoperabilitatea poate fi asigurată dacă, pe de o parte, ofertantul câștigător asigură interfațarea sistemului ce urmează a fi implementat în proiectul nou cu sistemul existent în stația Glogovăț, dar în același timp entitatea contractantă asigură rescrierea software-ului din stația Glogovăț și interfațarea sistemului anterior implementat în această stație cu sistemul nou din proiect. Doar în felul acesta ofertanților nu le este impusă obligația de a obține ofertă de la operatorul care a implementat instalația din stația Glogovăț cu care va concura în mod direct în licitație – acesta reprezentând un efect anticoncurențial care trebuie înlăturat din procedură. Curtea de Apel a reținut că CFR ”a făcut o serie de precizări/clarificări privind documentația de atribuire și activitățile tehnice ce se impun a fi efectuate în stația Glogovăț, precizând următoarele: - Cerințele privind asigurarea interoperabilității sistemelor sunt aplicabile proiectelor de reabilitate atunci când o secțiune deja reabilitată trebuie să se integreze cu o secțiune nereabilitată, operatorii economici interesați fiind cei care vor identifica soluțiile tehnice posibil a fi implementate pentru respectarea cerinței. - Cu privire la lucrările de instalații de semnalizare și centralizare (SCB) cuprinse în proiectul de modernizare a tronsonului feroviar Timișoara – Arad, a precizat că „Instalația CE de la Glogovăț va avea soft-ul rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel că se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat-o”. - Pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea soft-ului din stațiile de capete deoarece configurațiile acestora se schimbă prin adăugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect care au nevoie de a fi adăugate și configurate în softul instalației CE. - Lucrarea în discuție, de rescriere a softului, trebuie efectuată de orice ofertant, fiind necesară și vitală pentru buna funcționare și interoperabilitatea celor două tronsoane. - Toate softurile din stațiile de capete de tronson se modifică pentru realizarea interconectării celor două tronsoane. Acest fapt implică acorduri economice și tehnice între constructori, fără implicarea autorității contractante.” Curtea a notat în mod expres aceste apărări deoarece rezultă preocuparea CFR de a arunca în sarcina ofertanților problematica rezolvării efectului de captivitate (lock-in effect) și a efectului anticoncurențial inerent existent în cazul lucrărilor de modificare a sistemelor instalate în trecut de Alstom. Soluția propusă de CFR este reprezentată chiar de negocierea directă între ofertanți cu avantajarea evidentă a operatorului care a Pagina 67 din 122

realizat în trecut instalația de CE din stația Glogovăț (operator ce va participa ca ofertant în cadrul licitației) și crearea unui obstacol nejustificat pentru ceilalți ofertanți care pentru a își elabora oferta și a putea participa în licitația vor fi nevoiți să apeleze la respectivul concurent. Soluția nu poate fi aceasta deoarece negocierea directă între ofertanți creează din start premisele distorsionării concurenței. De altfel, finalitatea imaginată de CFR încalcă Legea nr. 99/2016, determinând situația în care operatorul în discuție va acționa în licitație atât ca ofertant, cât și ca subcontractant pentru toți ceilalți ofertanți. Prin considerentul 5.3.2.5. Curtea a reținut caracterul incomplet și neclar al documentației de atribuire, cu încălcarea art. 164 din Legea achizițiilor sectoriale. Prin considerentul 5.3.2.6. Curtea a reținut că inclusiv CFR recunoaște și afirmă că pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea software-ului prin adăugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect și confirmă că în sunt necesare acorduri economice și tehnice cu operatorul care a implementat software-ul în proiectul anterior. Prin același considerent Curtea notează că: ”documentația de atribuire nu conține nicio mențiune privind condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software-ului instalației de centralizare electronice din stația Glogovăț astfel încât să se realizeze scopul tehnic dar și respectarea prevederilor legale care impun înlăturarea oricărui element anticoncurențial. Simplele afirmații ale entității contractante în sensul că „nu este avantajat un operator economic anume, pentru ca indiferent de operatorul economic care va implementa prezentul proiect, se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat software-ul actual în stația glogovăț, deoarece suma alocată pentru rescrierea acestui software este aceeași pentru toți ofertanții și a fost inclusă în valoarea estimată pentru investiția de bază”, nu sunt în măsura să clarifice aspectele menționate, nu dovedesc faptul că nu este avantajat operatorul concurent care a implementat anterior instalația de centralizare electronică în stația Glogovăț și nici nu fac dovada respectării tratamentului egal”. Curtea evidențiază în cuprinsul aceluiași considerent și necesitatea ca CFR să ”indice/precizeze concret soluția tehnică de interconectare a software-urilor, aferentă funcționării instalației de centralizare electronică, afirmația că aceste operațiuni revin ofertanților, fără să stabilească în concret cum se va realiza din perspectiva realizării contractului și a respectării principiilor tratamentului egal, transparentei, nediscriminării și liberei concurențe consacrate de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, fiind incompletă și lipsită de claritate”. Pagina 68 din 122

În continuare, Curtea de Apel precizează condițiile de legalitate pe care CFR trebuie să le aibă în vedere în remedierea neregulilor consemnate în licitație și în rezolvarea efectului de captivitate identificat. Prin considerentul 5.3.2.7. Curtea reține, în acest sens, că ”prin intermediul achizițiilor publice/sectoriale, autoritățile contractante intervin pe piață, dar aceasta nu trebuie să afecteze concurența loială și nedistorsionată între operatorii economici participanți la procedurile de achiziție publică/sectorială” și insistă asupra principiul egalității de tratament care ”presupune ca pe tot parcursul procedurii de atribuire autoritatea contractantă să stabilească și să aplice reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, garantându-le șanse egale de atribuire a contractului.” Identitatea cerințelor nu poate fi asigurată dacă cerințele privesc modificarea unui software care a fost instalat în trecut de unul dintre potențialii ofertanți. Modificarea software-ului respectiv nu poate fi asigurată de cât de cel care l-a proiectat și instalat. Curtea arată, de asemenea, că efectul principiului egalității de tratament constă și în ”garantarea concurenței reale între operatorii economici participanți la o procedură de achiziție publică”. Or, concurența nu poate fi reală în condițiile în care ofertanții sunt invitați să ceară ofertă de la ofertantul cu care entitatea contractantă a avut în trecut o relație contractuală. Curtea de Apel București a concluzionat că, în realitate prin cerințele documentației criticate CFR solicită și veritabile activități de dezvoltare/modificare software, sens în care a reținut relevanța Hotărârii pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Cauza C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) GmbH potrivit căreia: ”73 Or, ISE consideră că, în practică, contractele de adaptare, de întretinere şi de dezvoltare a software-ului de bază sunt rezervate exclusiv editorului acestui software, în măsura în care dezvoltarea sa necesită să se dispună nu numai de codul sursă al respectivului software, ci şi de alte cunoştinţe privind dezvoltarea respectivului cod sursă. 74 În această privinţă, trebuie subliniat că, atunci când o autoritate contractantă intenţionează să organizeze o procedură de atribuire a unor contracte de achizitii publice în vederea asigurării întreţinerii, a adaptării sau a dezvoltării unui software dobândit de la un operator economic, aceasta trebuie să asigure comunicarea unor informaţii suficiente candidaţilor şi ofertanţilor potenţiali pentru a permite dezvoltarea unei concurenţe efective pe piaţa derivată a întreţinerii, a adaptării sau a dezvoltării software-ului menţionat. 75 În speţă, pentru a se asigura respectarea principiilor atribuirii contractelor de achizitii publice, astfel cum sunt enuntate la articolul 18 din Directiva 2014124, revine instanţei de trimitere sarcina de a verifica, Pagina 69 din 122

în primul rând, că atât landul Berlin, cât şi orasul Köln dispun de codul sursă al software-ului „ICNIS Plus”, în al doilea rând, că, în ipoteza în care ar organiza o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice destinată să asigure întreţinerea, adaptarea sau dezvoltarea software-ului menționat, respectivele autorităţi contractante comunică acest cod sursă candidaților şi potenţialilor ofertanţi şi, în al treilea rând, ca accesul la acest cod sursă unic este suficient pentru a garanta că operatorii economici interesați de atribuirea contractului vizat sunt trataţi în mod transparent, egal şi nediscriminatoriu.” Curtea de Apel a confirmat și existența efectului de captivitate (lock-in effect) stabilind că în licitație este relevant și „Studiului privind efectul de captivitate (lock-in) în sectoarele sensibile în domeniul achizițiilor publice, IT și echipamente/aparatură medicală” realizat de Consiliul Concurenței. Prin acesta s-a reținut, cu privire la domeniul IT, că ”omisiunea autorităților contractante de a include în documentația de atribuire a transferului dreptului de proprietate asupra aplicațiilor dezvoltate la cerere (codul sursă) conduce, ulterior, la dependența autorităților contractante față de furnizorul aplicației, deținător al dreptului de proprietate intelectuală. Orice dezvoltare ulterioară poate fi făcută doar cu furnizorul inițial al aplicației software.” În condițiile cadrului legal și interpretativ prezentat de Curtea de Apel, prin considerentul 5.3.2.8 aceasta a stabilit obligațiile concrete pe care CFR le are în luarea măsurilor de remediere: ”într-adevăr, în cuprinsul documentației de atribuire, cu privire la configurația stației Glogovăț s-a prevăzut proiectarea a două ramificații care vor fi introduse în instalația de centralizare a stației Glogovăț, însă nu au fost inserate decât mențiuni referitoare la obligația Antreprenorului/Contractantului Lotului 4 (inclusiv Aradu Nou – Glogovăț) de a corela lucrările cu Antreprenorul/Contractantul de pe Lotul 3 Timișoara Est – Ronaț Triaj Gr. D în vederea asigurării continuității tronsonului de cale ferată Timișoara – Arad în ceea ce privește toate sistemele de interoperabilitate, fără însă să se indice lucrările necesare pentru asigurarea interoperabilității sistemelor și condițiile de efectuare a acestor lucrări. […] autoritatea contractantă a indicat că pentru realizarea interoperabilitații între tronsoane este necesară modificarea software- ului prin adăugarea de noi interfețe necesare conectarii cu noul proiect și a precizat că lucrarea de rescriere a software-ului la stația Glogovăț trebuie efectuată de ofertant, ceea ce implică acorduri economice și tehnice între constructori, fără implicarea autorității contractante, însă nu a indicat condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software- ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăț astfel încât să se realizeze scopul tehnic, însă în același timp să se respecte principiile tratamentului egal, transparentei, nediscriminarii și concurenței, respectiv să se evite/înlăture un posibil efect de captivitate Pagina 70 din 122

(lock-in), iar operatorul concurent care a implementat deja instalația de centralizare electronică în stația Glogovăț să nu aiba un avantaj în fața altor operatori ofertanți determinat de această situație. Reținând că, din perspectiva juridică, documentația de atribuire nu oferă argumente clare legate de acordul operatorului concurent, Curtea apreciază că este necesar ca entitatea contractantă să clarifice dacă este necesar acordul operatorului concurent iar în caz afirmativ, să se analizeze respectarea regulilor de concurență în formularea ofertelor, pentru a înlătura orice obstacol care ar depinde de un alt concurent, respectiv să stabilească condițiile de efectuare a acestei operațiuni de rescriere a software-ului instalației de centralizare electronice din staţia Glogovat asigurându-se că toți operatorii economici interesaţi de atribuirea contractului sunt trataţi în mod transparent, egal şi nediscriminatoriu.” În opinia contestatoarei, măsurile de remediere contestate nu respectă obligațiile impuse de Curtea de Apel. Astfel, CFR emite, practic, o clarificare prin care indică suma provizionată (fapt asupra căruia deja Curtea s-a pronunțat că este insuficient), indică din nou că activitățile de rescriere a software-ului din stația Glogovăț revine ofertanților și, în plus, completează caietul de Sarcini cu și mai multe activități de modificare a sistemelor componente instalate în trecut de același operator concurent (fără însă a indica concret soluția tehnică de interconectare a software-urilor și fără să stabilească în concret cum se va efectua din perspectiva realizării contractului și a respectării principiilor tratamentului egal, transparentei, nediscriminării și liberei concurențe). Măsurile de remediere contestate nu doar că încalcă caracterul obligatoriu al Deciziei CAB dar chiar sunt disprețuitoare în condițiile care soluția propusă a fost considerată deja de Curte ca fiind nelegală. În concret, CFR, prin pretinsa punere în aplicare a Deciziei CAB, a întreținut același efect anticoncurențial existent în licitație și sancționat de Curtea de Apel și a omis din nou să indice: (a) condițiile de efectuare a acestor lucrări atât din perspectivă tehnică, cât și contractuală; (b) condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software- ului astfel în cât să nu fie afectate principiile achizițiilor publice; (c) condițiile de efectuare a acestor lucrări astfel încât să nu fie avantajat operatorul care a instalat echipamentele în trecut. De altfel, reiese că CFR nici nu a întreprins analiza dispusă de Curte cu privire la necesitatea obținerii acordului operatorului concurent și modul în care sunt respectate obligațiile impuse de legislația concurenței și nici nu a indicat care sunt condițiile de efectuare a acestor lucrări cu înlăturarea a oricărui obstacol care ar depinde de un alt concurent. Dacă CFR consideră că nu poate lua măsuri de remediere care să îndeplinească cerințele de legalitate trasate de Curtea de Apel, apare Pagina 71 din 122

situaţia indicată de aceeași Curte de Apel prin considerentul 5.3.2.10 și anume anularea procedurii de atribuire. Provizionarea unei anumite sume de 5.040.343 RON, pe lângă faptul că reduce substanțial bugetul alocat celorlalte lucrări, este o măsură asupra căreia Curtea de Apel deja s-a pronunțat că nu este suficientă. Cuantificarea valorică a activității de rescriere a software-ului nici nu e indicată prin Decizia CAB. Măsurile

de

remediere

contestate

cuprind

și

o completare/modificare nelegală a caietului de sarcini cu: (i) cu o parte din aceleași cerințe prevăzute și în răspunsul consolidat publicat în SEAP la data de 18.12.2020 (contestat la CNSC în cadrul dosarului nr. ...), în privința unora fiind aduse și anumite reformulări care introduc lucrări noi care pot fi efectuate, de asemenea, doar cu implicarea operatorului care a instalat sistemele/echipamentele în trecut; (ii) cât și cerințe noi care vin în completarea Capitolului 4.9. Instalații semnalizare, centralizare, bloc (SCB) din caietul de sarcini. (41) Este discutabilă fundamentarea economică a valorii estimate a procedurii în condițiile în care aceste activități nu existau în documentația de atribuire, iar în prezent, valoarea pentru toate celelalte lucrări în afara rescrierii software-ului din stația Glogovăț a fost redusă cu 5.040.343 RON. În al doilea rând, lucrările aferente realizării acestor cerințe suplimentare se pot executa doar de către același operator concurent care a implementat în trecut instalațiile/sistemele, deoarece doar acesta deține drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului, respectiv hardware-ului implementat și cunoaște detaliile acestuia și modul de funcționare, precum și modul de intervenție asupra lor. Asupra acestora nu poate interveni niciun alt operator, nici nu poate efectua modificările pe care le consideră necesare și nici nu își poate instala propriile software-uri pe un hardware ce nu-i aparține. Entitatea contractantă nu deține nici codul sursă a software-ului și nici drepturile de proprietate pe care să le pună eventual la dispoziția ofertanților astfel cum reiese din răspunsul la solicitarea de clarificări 183 – 184. În Anexa nr. 6 se regăsește și opinia de specialitate emisă de Conf. dr. ing. ec. Florin Nemțanu cu privire la elementele de natură tehnică relevante în soluționarea cauzei și care confirmă susținerile SIEMENS. În cadrul secțiunilor 3.7 (Mentenanță și software) și 3.8 (Modificare software) autorul opiniei de specialitate evidențiază complexitatea lucrărilor de modificare sau adaptare a software-ului/hardware-ului instalat în condițiile în care acestea trebuie să respecte standardul EN 50128 care utilizează niveluri integritate a siguranței SIL (Safety Integrity Level). Pagina 72 din 122

Astfel, se afirmă că: ”atunci când se efectuează corecții, îmbunătățire sau adaptări ale software-ului și/sau hardware-ului, așa cum este specificat și în standardul 50128, capitolul 9.2.4.17, întreținerea, corecția și adaptările sistemului trebuie efectuate cu cel puțin același nivel de expertiză, instrumente, documentație, planificare și management, care au fost aplicate și pentru dezvoltarea inițială a software-ului. […] În funcție de aplicații, arhitectura software se poate modifica acest lucru generând modificarea modulelor software sau, în unele cazuri, apariția unor module software suplimentare. Modificările unor module software se pot face, datorită faptului că aplicațiile software și instrumentele software de testare sunt proprietate (aparțin celui care a elaborat componenta software), numai de către firma care a proiectat, dezvoltat și implementat aplicațiile software sau, în cazuri extreme, cu participarea programatorilor acesteia”. Entitatea contractantă omite cu dezinvoltură aceste elemente, reținute, de altfel, și prin considerentele Curții de Apel potrivit cărora rescrierea software-ului aferent instalațiilor implementate în alt proiect nu poate fi făcută decât de către firma care a implementat sistemul în trecut, respectiv firma concurentă, prin aceasta încălcând din nou grav principiile tratamentului egal, transparenței, nediscriminării și liberei concurențe. 1. Cerințele pretinse și prin clarificarea din 18.12.2020 – reformulări ce presupun lucrări noi - Modificarea instalației de centralizare electronică instalată de ALSTOM din stația Glogovăț în vederea adaptării acesteia la noua configurație software și hardware - cerința ce nu este legală astfel cum a fost reținut prin Decizia CAB; - Modificarea instalației IMTF ALSTOM din OCC Arad în concordanță cu noua configurație a instalației de centralizare electronică Glogovăț - CFR apelează la o altă denumire a cerinței cuprinse în clarificarea din 18.12.2020 referitoare la lucrările TMS (IMTF reprezintă o nouă abreviere) și aceasta la rândul său implicând rescrierea software-ului proprietar aparținând ALSTOM; - Modificarea instalației RBC ALSTOM din OCC Arad pentru realizarea HOV Arad — Aradu Nou și HOV Glogovăț — Aradu Nou (anulare tranziție ieșire actuală din nivelul 2, modificarea CMI în concordanță cu noua configurație a liniilor, suplimentare număr balize actuale pentru noile fire de circulație, modificare SSP și gradienți, revalidări SW, etc.) -reprezintă o extindere a cerinței inițiale de a modifica RBC ce necesită atât rescrieri de software, cât și modificări de hardware proprietar a RBC ALSTOM instalat în OCC Arad; 2. Cerințe complet noi Pagina 73 din 122

- Modificarea instalației ICCT ALSTOM din OCC Arad în concordanță cu noile configurații ale instalației CE Glogovăț, respectiv liniile curente Glogovăț — Aradu Nou și Glogovăț — Arad - reprezintă o cerință nouă ce necesită rescrieri de software proprietar; - Integrarea instalație BAT de la km 1+861, distanta Glogovăț — R4 Glogovăț, în instalația CE ALSTOM din stația Glogovăț - reprezintă o cerință nouă ce necesită atât rescrieri de software, cât și modificări de hardware proprietar; - Integrarea instalație BLAI de pe distanța Glogovăț — Aradu Nou, în instalația CE ALSTOM din stația Glogovăț - reprezintă o cerință nouă ce necesită atât rescrieri de software, cât și modificări de hardware proprietar; - Integrarea instalație BLAI de pe distanța Arad — Aradu Nou în instalația CE ALSTOM din stația Arad - reprezintă o cerință nouă ce necesită atât rescrieri de software, cât și modificări de hardware proprietar a instalației CE din Arad; - Modificarea instalație BLAI pe distanța Arad — Glogovăț - reprezintă o cerință nouă ce necesită atât rescrieri de software, cât și modificări de hardware proprietar a instalației CE ALSTOM din stația Arad; - Efectuarea de teste comune pentru verificarea HOV inter- tronsonare (triunghiul Arad — Glogovăț — Aradu Nou) - testele corespunzătoare fiecărei instalații sunt în responsabilitatea celui ce a construit inițial sistemul, acesta fiind și cazul modificării software-ului. Această condiție este necesară pentru respectarea legislației europene privind siguranța conform normelor CENELEC relevante, respectiv EN 50126 / EN 50128 / EN 50129. Toate aceste teste pot fi realizate numai de către producătorul inițial al sistemului, care este și răspunzător de siguranța sistemului. Astfel, toate modificările hardware și software ale instalațiilor menționate în modificările impuse la caietul de Sarcini la Capitolul 4.9 (bulet 1-8) (ICCT ARAD, IMTF Arad, RBC Arad, respectiv instalația de centralizare electronică CE din stația Arad), impun necesitatea modificărilor hardware și software ale instalației CE ALSTOM din stația Arad, cât și RBC ALSTOM, deja implementate în cadrul unui alt proiect, ceea ce încalcă din nou principiul liberei concurențe, acestea putând fi făcute numai de către firma concurentă. Acesta este un efect evident de captivitate (lock-in effect) a cărui rezolvare CFR o aruncă în sarcina ofertanților care, astfel, trebuie să apeleze pentru elaborarea ofertei la concurentul lor ALSTOM. Astfel, situația concretă denotă un efect de captivitate apărut la nivelul procedurii care, prin modul în care este soluționat de CFR, se materializează printr-un puternic efect anticoncurențial constând în forțarea ofertanților de a contracta serviciile operatorului concurent (aceștia fiind, practic, „la mâna” acestuia, care are libertatea chiar să Pagina 74 din 122

refuze cooperarea, ceea ce echivalează chiar cu blocarea accesului în licitație). Faptul că CFR a indicat valoarea lucrărilor de rescriere a software- ului din stația Glogovăț nu îi creează lui ALSTOM vreo obligație de a accepta colaborarea cu competitorii săi. De altfel, este și interzis ca un ofertant să acționeze în cadrul aceleiași licitații și ca subcontractant pentru alți ofertanți. Ba mai mult, în lipsa unor elemente concrete care să justifice valoarea de 5.040.343 RON a lucrărilor de rescriere a software-ului indicate de CFR, putem aprecia că în fapt, Alstom ar putea chiar să reducă valoarea ofertei sale financiare în ce privește alte categorii de lucrări, întrucât costurile sale interne pentru rescrierea software-ului sunt în realitate mult mai mici iar în final aceste ”pierderi” ar fi compensate de valoarea de 5.040.343 RON indicată de CFR. Prin documentația publicată inițial nu se regăseau niciun fel de astfel de cerințe contractuale (fiind prevăzute doar lucrările de modificare a instalației de centralizare electronică din stația Glogovăț), fapt consemnat inclusiv prin contestația formulată în dosarul CNSC nr. ... (aceasta conținând și critici referitoare la caracterul lacunar al documentației în ceea ce privește implicațiile la nivelul interoperabilității zonale atât din punct de vedere tehnic, cât și financiar). CFR forțează ofertantul să negocieze oferta pe care urmează a o depune în licitație cu concurentul său direct. CFR avea posibilitatea să gestioneze cu totul altfel cerințele, astfel încât să nu existe niciun avantaj pentru furnizorul instalațiilor/sistemelor deja existente. Acest fapt era chiar necesar și pentru a evita transpunerea unor condiționalități punctuale de interoperabilitate la nivelul unui întreg contract de achiziție publică cu o valoare estimată de aproape 2,5 miliarde de RON. Fracționarea lor era necesară tocmai pentru a limita efectul anticoncurențial generat de situația practică. De principiu, modificarea sistemelor realizate anterior de operatorul concurent trebuia privită distinct și urmărită limitarea avantajării operatorul concurent la un nivel cât mai redus, fără a fi contaminată o întreagă procedură de atribuire. După cum a procedat și în alte proceduri, pentru asigurarea aceleiași finalități dar cu un risc de distorsionare a concurenței infinit mai mic, CFR ar fi trebuit să pretindă ca ofertantul câștigător din prezenta procedură să asigure interfațarea sistemului ce urmează a fi implementat în proiectul nou cu sistemul existent și în același timp, colaborând cu operatorul care a implementat proiectul anterior, să asigure reconfigurarea / adaptarea / upgradarea sistemului și interfațarea sistemului anterior în vederea conectării cu cel nou. Interfațarea presupune „împăcarea” unor soluții tehnice diferite, ceea ce presupune concursul proiectanților ambelor soluții, atât din considerente practice, cât și legale (drepturi de autor). Aceasta este Pagina 75 din 122

soluția firească și naturală din toate punctele de vedere, inclusiv ale legii achizițiilor publice și legii concurenței. Asemenea finalitate nu poate fi obținută la nivelul operatorilor economici, prin negocieri directe între aceștia (deoarece aceasta ar crea din start o situație aptă de a se distorsiona concurența), ci la nivelul entității contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, prin achiziția simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să își interfațeze produsele/serviciile. Finalitatea urmărită de CFR putea fi atinsă și în cadrul unei proceduri distincte de achiziționare a unor servicii și lucrări suplimentare din partea operatorului concurent, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pe deplin justificată de necesitatea achiziționării de la contractantul inițial a unor cantități suplimentare de produse destinate înlocuirii parțiale sau extinderii produselor sau instalațiilor existente și numai dacă schimbarea contractantului inițial ar pune entitatea contractantă în situația de a achiziționa produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente, care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăți tehnice disproporționate de utilizare și întreținere (art. 117 alin. (1) lit. e din Legea 99/2016). Deși CFR beneficiază de libertate aproape deplină pentru felul în care își structurează procedurile de atribuire și pentru determinarea obiectului acestora, nu este deloc rezonabil, din perspectiva obligațiilor care îi revin privind nedistorsionarea concurenței, să impună în prezenta procedură obligația pentru „noul” operator de a asigura concursul unui concurent, pe cheltuiala sa și riscul său (risc pentru că, teoretic, operatorul concurent ar putea să refuze să coopereze tocmai pentru a-și elimina concurența din prezenta procedură), în condițiile în care participarea acestuia ca ofertant în procedură este cât se poate de sigură. În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 63 şi art. 165 alin. (6) din Legea 99/2016: Contestatoarea invocă faptul că efectul de captivitate (lock-in effect) determină per se restrângerea concurenței conform concluziilor Consiliului Concurenței și practicii instanțelor europene Efectul de captivitate (lock-in effect) în cadrul unor achiziții publice, respectiv dependența pe termen lung a autorităților contractante faţă de un anumit furnizor (cum este și cazul instalațiilor/sistemelor a căror modificare/adaptare este solicitată prin măsurile de remediere contestate) a făcut obiectul analizei Consiliului Concurenței, astfel cum a reținut și Curtea de Apel, fiind stabilit că: ”Efectele fenomenului de lock-in asupra mediului concurențial sunt următoarele: Pagina 76 din 122

o restrângerea concurenței la nivelul furnizorilor sau chiar eliminarea concurenței, pe piețele secundare, fapt de natură a conduce la creșterea prețurilor; o probleme de continuitate a activității, în contextul în care se creează un raport de dependență față de un anumit furnizor. Astfel, blocajele conduc la pierderea unor oportunități de inovare și de creștere a eficienței, atunci când sistemul furnizat nu poate face față procesului rapid de dezvoltare a tehnologiei informației sau apariției de echipamente medicale de nouă generație.” Consiliul Concurenței indică și recomandări în vederea înlăturării efectului de captivitate, inclusiv în ceea ce privește elaborarea documentației de atribuire, subliniind necesitatea definirii ”unor cerințe nediscriminatorii în caietele de sarcini și stabilirea unor specificații tehnice neutre, care să se plieze pe oferta a cât mai multor operatori economici, ceea ce ar conduce la o creștere a concurenței în cadrul procedurilor de achiziție publică”. Mai mult, potrivit prevederilor art. 8 din Legea concurenței nr. 21/1996, instituțiile publice implicate în proceduri de achiziții publice sunt obligate să respecte principiile unei concurențe efective, fiind prohibită intervenția lor în operațiunile de piață de natură a afecta mediul concurențial. Legiuitorul chiar a impus un rol activ autorităților de a fi vigilente și de a identifica oricând pe parcursul procedurii situații de natură a determina favorizarea vreunuia dintre operatorii economici și de a lua măsurile necesare în vederea neutralizării unei asemenea favorizări. Lipsa unei măsuri de remediere adecvate și necesare reprezintă, de altfel, și o încălcare a art. 18 din Directiva EU nr. 24/2014 și a jurisprudenței supranaționale. Contestatoarea învederează faptul că în alte proceduri, autoritățile au știut să gestioneze riscul prezentat de efectul de captivitate, fără a crea avantaje nejustificate furnizorilor din proiecte anterioare Interfațarea unei instalații electronice noi cu o instalație electronică existentă, păstrând funcționalitatea acesteia, presupune o dublă condiționalitate în sensul că ambele instalații să fie conectabile între ele, ceea ce implică modificări concrete la nivel software de ambele părți ale punctului de conexiune. Interoperabilitatea poate fi asigurată dacă: (i) pe de o parte, ofertantul câștigător asigură interfațarea sistemului ce urmează a fi implementat în proiectul nou cu sistemul existent, dar în același timp (ii) entitatea contractantă asigură rescrierea software-ului anterior și interfațarea sistemului anterior implementat cu sistemul nou din noul proiect. Există deja precedente în sensul că în împrejurări similare modificările de sistem (software/hardware) au putut fi efectuate doar în Pagina 77 din 122

baza unei înțelegeri comerciale între autoritățile contractante și cei care au realizat inițial instalațiile și sistemele în discuție. De altfel, aceasta a fost și practica ... și ...în procedurile organizate până acum. De regulă, CFR solicita strict realizarea interfațării instalațiilor aflate la granița proiectului, respectiv CE-CE, CE-RBC, RBC-RBC și CE-CMT, fiind conștientă de faptul că modificările de hardware și software ale unei instalații electronice existente pot fi executate numai de către operatorul economic care le-a implementat. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă - Contractul atribuit de CFR pentru Lotul 3 Gurasada- Simeria - Proiectul referitor la modificarea instalației de centralizare electronică CE din stația Ploiești Vest De asemenea, contestatoarea invocă un precedent judiciar asemănător soluționat de Comisia Națională pentru Controlul Achizițiilor Publice din Croația. În cadrul unui proiect asemănător din Croația (2018-2019) Alstom Ferrovaria SpA și un alt operator economic (DIV-Grupa d.o.o.) au solicitat anularea cerințelor din documentația de atribuire (secțiunea 1.3.4.2.1), întrucât prin acestea se solicita modificarea software-ului instalației de centralizare electronică (ESSU) implementate în cadrul unui proiect anterior de către subsidiara locală Siemens. Comisia Națională pentru Controlul Achizițiilor Publice (echivalentul din Croația al CNSC) a decis prin Hotărârea nr. 354-01/19-8 pronunțată în 29 ianuarie 2019 anularea secțiunilor contestate din documentația de atribuire, reținând existența unui element anticoncurențial care ar determina o încălcare a art. 206 din legea achizițiilor publice din Croația potrivit căruia specificațiile tehnice trebuie să fie elaborate în așa mod încât să asigure tuturor participanților acces egal la procedura de achiziții publice. De altfel, pe parcursul demersului litigios, autoritatea contractantă din Croația și-a admis culpa, a recunoscut caracterul nelegal al aspectelor contestate și și-a asumat obligația remedierii acestora, publicând mai multe clarificări prin care a luat măsurile de remediere necesare. Ulterior, autoritatea din Croația a revenit și prin clarificările publicate în data de 21.02.2019 a stabilit că lucrările de modificare a sistemelor instalate anterior de Siemens nu fac obiectul procedurii de achiziție și vor fi ”regularizate de beneficiar prin contract separat”: Pentru ca, în final, să republice documentația de atribuire în vederea precizării în mod concret la nivelul fiecărei activități relevante că lucrările de modificare a sistemelor/echipamentelor instalate anterior de Siemens nu fac obiectul contractului licitat și vor fi asigurate de Siemens pe baza unui contract separat încheiat cu acest operator economic. Pagina 78 din 122

Autoritatea a impus în privința stațiilor vecine doar asigurarea interfațării astfel cum reiese din cerințele aplicabile instalației ESSU din stația Lepavina. De asemenea, în cadrul secțiunii 1.3.4.2.5. Interfețele gării s-a prevăzut expres că: ”Noul sistem pentru semnalizare de siguranță trebuie conectat la dispozitivele pentru semnalizare de siguranță ale gării vecine existente la gara Gyekenyes (tip Integra) și la dispozitivul SS al gării Križevci (SIMIS W). Interfața după gara Križevci va fi realizată de executant, în conformitate cu datele tehnice ale Siemens, care va efectua adaptarea ESSU la gara Križevci.” Astfel, autoritatea din Croația a adoptat singura soluție care asigură deopotrivă atât scopul tehnic urmărit de beneficiar, cât și respectarea prevederilor legale și a directivelor europene care impun înlăturarea oricărui element anticoncurențial, prevăzând în mod expres că operatorul economic care a implementat în trecut sistemul a căror modificare se solicită în prezentul proiect va avea sarcina asigurării interfațării acestuia cu sistemul care va fi implementat în noul proiect. Contestatoarea mai invocă şi documentaţia de atribuire aferentă unui proiect desfășurat în prezent în Croația în care, prin raportare la aceeași situație de fapt, autoritatea a prevăzut ab initio că modificarea echipamentelor Siemens pre-existente nu face parte din contract. În Anexa nr. 10 la contestaţie sunt prezentate extrase din cadrul documentației de atribuire publicată recent în legătură cu achiziția lucrărilor aferente subsistemului de infrastructură de Control-Comandă și Semnalizare din cadrul proiectului ”Reconstrucția culoarului existent și construcția unui al doilea culoar pe secțiunea ”Hrvatski Leskovac – Karlovac" - 44,02 km, 3 stații (H. Leskovac, Jastrebarsko, Karlovac), viteza 160 km/h”. Din analiza acestora se poate constata că autoritatea contractantă din Croația a ținut cont de precedentul judiciar prezentat anterior și în contextul unei noi proceduri de atribuire a stabilit că lucrările de modificare a sistemelor instalate anterior de un anumit operator economic nu fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Autoritatea contractantă a depus în copie, un set de documente necesare soluţionării cauzei, anexate punctului de vedere nr. 1.D/2/1284/30.06.2021,

înregistrat

la

Consiliu

sub

nr. 33979/01.07.2021, cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL. În ce priveşte solicitarea contestatoarei de anulare în integralitate a adresei CFR nr. 11.D/2/1155/11.06.2021, referitoare la adoptarea măsurilor de remediere a documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă apreciază că este nefondată, întrucât ca urmare a exercitării controlului ex-ante de ANAP privind măsurile de remediere, a fost emis Avizul Conform necondiţionat nr. 10755/12089/15.06.2021, Pagina 79 din 122

aviz care este publicat în SEAP în cadrul anunţului de participare aferent procedurii de atribuire. Exercitarea controlului ex-ante de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice vizează verificarea documentelor atât din punct de vedere al aspectelor de calitate cât şi de regularitate-legalitate aşa cum este definit la art.2 din OUG nr.98/2017. Entitatea contractantă învederează că a pus în aplicare decizia CAB nr. 178/2021, măsurile de remediere fiind publicate în mod transparent în SEAP, în cadrul anunţului de participare în data de 15.06.2021. Având în vedere că din Decizia CAB nr. 178/2021 reiese foarte clar că soluţia de a se scoate în afara contractului modificarea staţiei Glogovăţ nu este admisibilă, autoritatea contractantă apreciază că devin incidente prevederile cu privire la autoritatea de lucru judecat. Mai mult, în soluţia indicată de CAB, se stipulează clar: "5.3.2.10. în lumina celor prezentate, solicitarea petentei formulată în principal va fi admisă doar în parte, în sensul că entitatea contractantă va fi obligată la includerea în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată", aceasta rămânând definitivă, întrucât contestatoarea nu a uzat de nici una din căile extraordinare de atac prevăzute de lege. Din dispozitivul Deciziei CAB se înţelege foarte clar că soluţia de a se scoate în afara contractului modificarea staţiei Glogovăţ nu mai poate fi atacată, devenind incidente prevederile privind autoritatea de lucru judecat. Având în vedere că instanţa s-a pronunţat deja pe această modificare a documentaţiei de atribuire susţinută de contestatoare, autoritatea contractantă solicită respingerea acestui capat de cerere. Contestatorul invocă soluţia convenabilă lui, şi anume ca Beneficiarul să realizeze lucrarea. Această soluţie a fiind respinsă de către CAB: "5.3.2.10. În lumina celor prezentate, solicitarea petentei formulată în principal va fi admisă doar în parte, în sensul că entitatea contractantă va fi obligată la includerea în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea sofhvare-ului instalaţiei de centralizare electronică Pagina 80 din 122

din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată". Astfel, măsurile de remediere adoptate de către entitatea contractanta respectă întocmai decizia CAB prin care a fost respinsă cererea petentei Siemens de a trece responsabilitatea rescrierii softului în sarcina Beneficiarului. Prin reiterarea acestei cereri de contestatoare, odată ce a fost respinsă definitiv de CAB este o încercare a acesteia de a tergiversa nejustificat continuarea derulării procedurii de atribuire. Faţă de critica contestatoarei conform căreia "adresa CFR nr. l.D/2/1155/ 11.06.2021 nu conţine nicio precizare cu privire la anularea, modificarea sau înlocuirea vreunei secţiuni din răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020", autoritatea contractantă consideră că nu se justifică modificarea răspunsurilor la solicitările de clarificări ce au făcut obiectul răspunsului consolidat din data de 18.12.2020, întrucât însăşi solicitările de clarificări vizau documentaţia de atribuire în forma publicată la acea dată, formularea altor răspunsuri ar fi însemnat o reinterpretare a solicitărilor de clarificare de către entitatea contractanta, fapt ce ar fi dus la încălcarea legislaţiei incidente prezentei proceduri de achiziţie sectorială, entitatea contractantă având obligaţia de a răspunde clar şi concis solicitărilor de clarificări în termenul prevăzut în documentaţia de atribuire. Referitor la măsurile de remediere, entitatea contractantă susţine că le-a pus în aplicare în conformitate cu cele dispuse prin Decizia CAB astfel: I) CFR a indicat în ofertă o sumă provizionată, astfel încât toţi ofertanţii să o treacă în ofertă, asigurând astfel echitabilitatea ofertelor, toate având aceeaşi valoare pentru modificarea Instalaţiei CE Glogovăţ. II) CFR a detaliat toate operaţiunile care trebuie efectuate pentru realizarea integrării celor două proiecte. În ce priveşte criticile contestatoarei conform cărora au fost adăugate noi activităţi, prin punerea în aplicare a Deciziei CAB 178/2021 entitatea contractanta nu a făcut decât să detalieze activităţile conform celor dispuse de instanţă. Modificarea staţiei a fost cerută în documentaţia de atribuire şi instanţa a decis că este sarcina ofertantului să o realizeze. Citat: "În documentul „Studiu de fezabilitate Caransebeş - Timişoara - Arad", la Cap.5.3.12.2 „Descrierea staţiilor şi haltelor de mişcare în situaţia proiectată", sunt prevăzute următoarele: Staţia Aradu Nou (pag. 657) „S-a proiectat astfel, o variantă nouă pentru intervalul dintre Aradu Nou şi Glogovăţ care, până aproape la intrarea în staţia Glogovăţ va fi cale dublă, iar de la ramificaţia R4 Glogovăţ (punct de secţionare nou) aceasta se va îndrepta către Arad, racordându-se la linia CF Bucureşti - Pagina 81 din 122

Curtici, în zona km 625+500 - 625+900, la ramificaţia R2 Glogovăţ (punct de secţionare nou) " Staţia Glogovăţ cap Y (pag. 659) o „În ceea ce priveşte configuraţia staţiei Glogovăţ, în capătul Y al acesteia s-au proiectat două ramificaţii ce vor prelua noua liniei 218A (R2 Glogovăţ şi R4 Glogovăţ) şi linia 220; o Ambele ramificaţii vor fi introduse în instalaţia de centralizare a staţiei Glogovăţ; o La R2 Glogovăţ au fost prevăzute schimbătoare de cale cu tangenta 1:18,5 şi inimă mobilă pentru a nu scădea confortul călătorilor şi pentru a menţine viteza de 100 km/h de pe linia 218A; o La R4 Glogovăţ, schimbătorul de cale 24R s-a prevăzut cu tangenta 1:18,5 pentru a nu scădea viteza trenurilor ce vor circula pe firul I, de la Aradu Nou, la Arad, prin R2 Glogovăţ; o Semnalele de la R2 Glogovăţ şi R4 Glogovăţ au fost prevăzute cu drumuri de alunecare, iar pentru reducerea timpilor de ostilizare a parcursurilor de trecere de pe fir I linia VF 218A, pe fir I linia CF 200, s- au prevăzut două diagonale paralele la R2 Glogovăţ". Entitatea contractantă a detaliat toate activităţile ce trebuie efectuate de către constructori, deşi pentru firme care au mai efectuat astfel de proiecte atât în Romania cât şi în Europa care au experienţă în domeniu, o eventuală lipsă a unei astfel de detalieri nu i-ar fi împiedicat să depună o ofertă competitivă. Activităţile sunt descrise în proiectul (SF) din documentaţia de atribuire, acestea fiind cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi de participarea la procedură, nefiind lucrări noi. Faţă de susţinerile contestatoarei formulate în mod repetat în cuprinsul contestaţiei, respectiv de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă solicită să se constate că prin Decizia CAB nr. 178/2021 acesteia i-a fost respinsă definitiv cererea privind anularea procedurii, la baza solicitării acestei măsuri fiind invocate aceleaşi argumente, similare cu cele prezentate în contestaţie. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei privind obligarea CFR la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestatie entitaea contractantă apreciază că se impune respingerea acesteia, având în vedere faptul că contestatoarei nu i-a fost creată nicio obligaţie din partea entităţii contractante privind participarea la procedura de atribuire, înscrierea la procedura de atribuire şi formularea de contestaţii fiind un drept al operatorilor economici şi nu o obligaţie. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de Pagina 82 din 122

„Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul nr. .../19.10.2020, valoarea estimată a procedurii fiind de 3.917.081.120,59 lei, din care valoarea estimată a lotului 1-”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” este de 1.445.386.706,40 lei, iar valoarea estimată a lotului 2-”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” este de 2.471.694.414,19 lei. Ca urmare a publicării documentației de atribuire au formulat contestații 3 operatori economici, criticând prevederile acesteia, considerate restrictive. Prin Decizia CNSC nr. ..., 2391/13.11.2020, contestațiile au fost admise în parte, dispunându-se modificarea unor prevederi. Împotriva acestei decizii, a formulat plângere, la Curtea de Apel București, SC ... SRL, iar SC ... SRL a formulat cerere de intervenție accesorie, solicitând, în principal, modificarea în parte a Deciziei CNSC, în sensul dispunerii măsurii de remediere constând în modificarea documentației de atribuire și menționării exprese că rescrierea software- ului instalației de centralizare electronică din stația Glogovăț (cu program de înzăvorâre nou) va fi în sarcina autorității. În subsidiar, în măsura în care instanța va aprecia că documentația de atribuire trebuie interpretată în sensul că rescrierea software-ului revine ofertantului câștigător, anularea procedurii pentru distorsionarea concurenței și încălcarea tratamentului egal. Prin decizia nr. 178/2021, instanța a reținut că "5.3.2.10. în lumina celor prezentate, solicitarea petentei formulată în principal va fi admisă doar în parte, în sensul că entitatea contractantă va fi obligată la includerea în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată". Ca urmare a acestei decizii, autoritatea contractantă a adoptat o serie de măsuri de remediere, incluzând în cadrul documentației de atribuire menţiuni privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ. Pagina 83 din 122

După emiterea deciziei Consiliului, au fost formulate contestații din partea SC ...SRL și SC ... SRL, iar SC ... a formulat cerere de intervenție accesorie în favoarea SC ... SRL. După depunerea contestațiilor, contestatoarele au depus dovada constituirii cauțiunilor, după cum urmează: - SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 220.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 206728300/1/24.12.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria; - SC .... SRL a depus cauțiunea în valoare de 220.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 3731/30.12.2020, emisă de BRD Groupe Societe Generale Business Center Mari Clienți. Cauţiunile constituite se vor restitui contestatoarelor, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Având a se pronunța asupra admisibilității în principiu a cererii de intervenție accesorie în favoarea SC .. SRL formulată de SC . .... Consiliul reține că această societate invocă, în susținerea interesului, faptul că actele emise de autoritatea contractantă încalcă dispozițiile legale, impunându-se a fi anulate, că interesul său în cadrul procedurii de atribuire este acela de a participa la această procedură şi de a i se asigura obiectivitatea şi profesionalismul entităţii contractante prin aplicarea principiilor esenţiale privind nerestricţionarea concurenţei şi respectarea tratamentului egal şi al transparenţei, fiind evident că justifică un interes real în susţinerea cererii de intervenţie în favoarea Siemens, având aceleaşi solicitări pe care contestatoarea le-a formulat în petitul contestaţiei. Astfel, dacă un operator economic este favorizat în ceea ce priveşte o activitate/cerinţă/lucrare din cadrul procedurii de atribuire, acest lucru afectează întreaga competiţie (concurenţă), inclusiv pe acei operatori economici (Antreprenori în ceea ce priveşte lucrările pe infrastructura feroviară) care urmau să se asocieze cu operatorii direct afectaţi de restrictivitate sau care urmau să subcontracteze serviciile operatorilor economic direct afectaţi de această restrictivitate. Intervenienta mai arată că în acest domeniu limitat, în care activează foarte puţini operatori economici care pot realiza lucrările/activităţile informatice instalaţii în cauză (...), operatorii economici care desfăşoară celelalte tipuri de activităţi de infrastructură feroviară (mai puţin partea informatică/instalaţii) şi care sunt nevoiţi să se asocieze cu specialiştii în acest domeniu restrâns pentru a putea participa la procedură sunt afectaţi în mod direct atunci când se restricţionează concurenţă faţă de aceste activităţi. În atare situaţie, dacă numărul de posibili parteneri cu care intervenienta ar putea participa la procedură se reduce semnificativ pe motiv că aceştia sunt în imposibilitatea de a participa la procedură în aceste condiţii şi doar cei favorizaţi pot să-şi întocmească oferta, devine evident că dacă s-ar respinge contestaţiile ... ar fi în situaţia în care, Pagina 84 din 122

pentru a participa la procedură, ar trebui să coopteze ca şi subcontractant pe principalul său competitor (Alstom), lucru imposibil de realizat. Intervenienta învederează că prin menţinerea răspunsurilor la clarificare care fac obiectul contestaţiei Siemens se ajunge la favorizarea unor anumiţi operatori economici (Alstom/Nokia), ceea ce afectează participarea la procedură a oricărui alt operator economic, ajungându-se la o dependenţă faţă de aceşti operatori concurenţi favorizaţi. Consiliul reține că societatea intervenientă, prin modul în care își justifică interesul, dovedește, în fapt, un interes propriu, ce ar putea fi ocrotit pe calea contestației, și nu a cererii de intervenție accesorie. Astfel, chiar din conținutul argumentelor sale, rezultă că ... sunt concurenții săi, neputându-se reține un interes în susținerea contestației unuia dintre aceștia. Astfel, pentru a-și susține poziția, intervenienta trebuia să formuleze contestație în termen legal, cu depunerea cauțiunii aferente, condiție de admisibilitate a unei astfel de cereri. Consiliul i-a pus în vedere intervenientei să depună cauțiunea, aceasta insistând că a formulat cerere de intevenție accesorie în favoarea ..., și nu o contestație. Interesul de a susține contestația ... putea fi justficat doar în măsura în care societatea respectivă ar fi invocat o eventuală asociere cu contestatoarea pe care o sprijină, ori, așa cum rezultă din motivare, intervenienta justifică faptul că se află în competiție, or sprijinirea demersului contestatoarei ar putea pune în discuție integritatea ambelor oferte în procesul de evaluare, respectiv existența unor practici anticoncurențiale. Ori în condițiile în care părțile invocă tocmai regulile concurenței, a-și susține reciproc demersul intervenind una în favoarea alteia, pe o piață concurențială restrânsă, nu îi aduce niciun avantaj contestatoarei, ci dimpotrivă, ar putea părea o coordonare a comportamentului pe piață între concurenți, fără să se fi încheiat un acord. Părțile nu sunt membri ai unei asocieri, nu declară, în acest moment, că ar fi asociați sau că ar urmări asocierea în procedură. Astfel, demersul contestatoarei se apropie mai mult de dispozițiile art. 2 coroborat cu art. (8) din Legea nr. 101/2016, ori în această situație, trebuia să depună cauțiunea aferentă contestației. Consiliul are în vedere următoarele dispoziții din Legea nr. 101/2016: Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. 3. - (1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: Pagina 85 din 122

f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Art. 8. - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (...) (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire. Art. 17- (3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. (4) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante şi contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia. Art. 611. - (1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune (...) Potrivit art. 61 din codul de procedură civilă, ,,(1) Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părțile originare. Pagina 86 din 122

(3) Intervenția este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părți’’. Prin urmare, în condițiile în care contestatoarea avea un interes în promovarea unei căi de atac împotriva răspunsurilor la solicitările de clarificări, trebuia să depună contestația sa în termen și să constituie cauțiunea aferentă. Astfel, intervenienta nu poate folosi calea intervenției pentru a evita constituirea cauțiunii, demersul său actual neprofitându-i părții în favoarea căreia intervine. Mai mult decât atât, intervenienta arată expres în cuprinsul cererii sale că ea însăși este vătămată de prevederile documentației de atribuire și de răspunsurile la clarificări criticate de SIEMENS, situație în care trebuia să depună contestație, și nu intervenție accesorie. Prin urmare, Consiliul va respinge ca inadmisibilă cererea de intervenție depusă. După depunerea celor două contestații, având în vedere că pe rolul Curții de apel au fost depuse cele două plângeri al căror conținut viza aspectele supuse analizei Consiliului, fiind necesară motivarea deciziei Curții, prin Încheierea nr. ..., Consiliul a suspendat soluționarea contestațiilor până la primirea motivării deciziei. Ulterior, prin Încheierea nr. ..., Consiliul a repus pe rol dosarul respectiv. Ca urmare a adoptării măsurilor de remediere de către autoritatea contractantă, prin Clarificarea nr. 1D/2/1155/11.06.2021, publicată în SEAP în SEAP în data de 15.06.2022, SC ... SRL a depus o nouă contestație, solicitând anularea respectivei clarificări și obligarea CFR la adoptarea măsurilor de remediere necesare și adecvate pentru aducerea la îndeplinire a deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București. După depunerea contestației, SC ... SRL a depus o nouă cauțiune în valoare de 220.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 207283966/1/23.06.2021, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria. Consiliul reține că și prezenta cauțiune va avea regimul stabilit mai sus. Înainte de a trece la analiza pe fond a celor trei contestații, Consiliul urmează a analiza în ce măsură contestațiile inițiale mai au obiect, prin prisma considerentelor deciziei Curții, dar și a măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă. Astfel, în contestația ce formează obiectul dosarului nr. 2953/2020 depusă de ... această contestatoare își sintetizează agumentele după cum urmează: 1) Pe rolul Curţii de Apel Bucureşti se află dosarul nr. 6941/2/2020 constituit în vederea soluţionării plângerii ... SRL, împotriva Deciziei CNSC nr. ... privind omisiunea adoptării măsurilor de remediere menite să stabilească fără echivoc limitele obligaţiei ofertanţilor de a asigura interoperabilitatea în staţia Glogovăţ, în sensul că obiectul contractului nu include intervenţia asupra instalaţiilor şi sistemelor Pagina 87 din 122

instalate anterior de un operator concurent în cadrul proiectului vecin Curtici - Km 614; 2) Prezenta contestaţie vizează clarificările CFR publicate în 18.12.2020 prin care, CFR, nu doar că nu ţine cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurenţial apărut la nivelul staţiei Glogovăţ, ci, chiar obligă ofertanţii la efectuarea a mult mai multor lucrări de reconfigurare/adaptare/upgradare a unor instalaţii/sisteme implementate de acelaşi operator concurent în cadrul proiectului vecin Curtici - Km 614 (lucrări neprevăzute iniţial în documentaţia de atribuire); 3) Ofertanţii sunt, astfel puşi ca pe riscul şi cheltuiala lor să negocieze în mod direct cu operatorul care a instalat sistemele respective şi să contracteze drepturi, servicii, asistenţă şi concursul acestuia pentru realizarea obiectului prezentului contract; 4) Efectul de captivitate („lock-in effect") pe care îl poate avea achiziţionarea unor sisteme ale unui operator într-un proiect etapizat, care poate fi dezvoltat secvenţial putea fi şi trebuia gestionat altfel de CFR, prin asigurarea punctului de legătură între operatorii cu interese concurente (cum de altfel a şi făcut-o în proceduri anterioare): 5) Modificarea instalaţiilor/sistemelor realizate anterior trebuia privită distinct, fără a fi contaminată o întreagă procedură de atribuire; 6) CFR a renunţat fără motiv la practica sa anterioară prin care, în situaţii similare (în care erau identificate astfel de efecte de captivitate), proceda corect şi solicita doar asigurarea interfaţării sistemului nou la punctul de contact cu cel vechi în vederea interconectării nu şi reconfigurarea / adaptarea / upgradarea celui vechi în vederea interconectării; 7) După cum a procedat şi în alte proceduri, pentru asigurarea aceleiaşi finalităţi dar cu un risc de distorsionare a concurenţei infinit mai mic, CFR ar fi trebuit, astfel, să pretindă ca ofertantul câştigător din prezenta procedură să asigure interfaţarea sistemului din proiectul nou cu sistemul existent în proiectele învecinate; 8) în acelaşi timp, colaborând cu operatorul care a implementat proiectul anterior, trebuia să asigure reconfigurarea / adaptarea / upgradarea sistemului vechi şi interfaţarea acestuia în vederea interconectării cu cel nou; 9) Interconectarea sistemelor nu poate fi obţinută la nivelul operatorilor economici, prin negocieri directe între aceştia (deoarece aceasta creează din start premisele distorsionării concurenţei), ci la nivelul entităţii contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, adică prin achiziţia simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să îşi interfaţeze produsele/serviciile; 10) Există deja precedente în sensul că în împrejurări similare modificările de sistem (software/hardware) au putut fi efectuate doar în baza unei înţelegeri comerciale între autorităţile contractante şi cei care Pagina 88 din 122

au realizat iniţial instalaţiile şi sistemele în discuţie: de altfel, aceasta a fost şi practica .... în procedurile organizate până acum; 11) Nu este deloc rezonabilă trimiterea forţată a ofertanţilor la contractarea drepturilor, serviciilor, asistenţei şi concursului operatorului care a instalat sistemele din proiectul Curtici - Km 614 pentru realizarea obiectului prezentului contract, pe riscul şi cheltuiala acestora: 12) Operatorul concurent beneficiază de un avantaj evident în procedură, nu numai prin aceea că va putea oferta un preţ mai mic, ci şi prin aceea că îşi va putea vinde scump serviciile competitorilor săi, cu atât mai mult cu cât prin clarificări CFR creşte dependenţa de acest operator; 13) CFR a introdus abia prin clarificări lista principalelor lucrări o linie generică de tipul „alte costuri" referitoare la costurile importante determinate de reconfigurarea / adaptarea / upgradarea şi interconectarea sistemelor livrate anterior şi le sugerează operatorilor să introducă şi costurile legate de interconectare, fiind astfel confirmată teza că acestea nu au fost avute în vedere de la început şi că valoarea estimată a procedurii nu reflectă astfel de costuri: 14) CFR nu a cerut ofertare/cotaţie separată pe aceste lucrări (situaţie care ar dovedi cu prisosinţă încălcarea tratamentului egal între participanţi), ci le integrează în preţul total al contractului, diluând astfel avantajul în umbra ofertei generale; 15) Înlăturarea efectului anticoncurenţial presupune în cazul de faţă precizarea la nivelul documentaţiei de atribuire că ofertanţilor li se va cere doar asigurarea interfaţării sistemelor din noul proiect cu cele din proiectul vecin. 16) În condiţiile în care CNSC apreciază că această măsură de remediere nu este posibilă şi că riscurile şi costurile contractării serviciilor operatorului concurent cad în sarcina ofertanţilor, se impune anularea procedurii în condiţiile în care modul de organizare al acesteia distorsionează în mod grav concurenţa şi încalcă principiul egalităţii de şanse între ofertanţi. Consiliul va analiza fiecare dintre aceste argumente formulate sintetic, urmând a stabili dacă respectiva contestație mai este de actualitate, în condițiile în care situația de fapt a evoluat. Faptul că plângerea este anterioară răspunsurilor la solicitările de clarificări nu conduce la concluzia existenței obiectului contestației, din moment ce aceasta se referă la aceleași operațiuni ce au format obiectul plângerii, respectiv soluțiile de interconectare a celor două tronsoane de cale ferată și necesitatea acestei interconectări. În ceea ce privește primul argument din contestație, respectiv obligarea autorității la adoptarea măsurilor de remediere menite să stabilească fără echivoc limitele obligaţiei ofertanţilor de a asigura interoperabilitatea în staţia Glogovăţ, în sensul că obiectul contractului nu include intervenţia asupra instalaţiilor şi sistemelor instalate anterior Pagina 89 din 122

de un operator concurent în cadrul proiectului vecin Curtici - Km 614, Consiliul reține că instanța a stabilit fără dubiu, la pct. 5.3.2.10., că "în lumina celor prezentate, solicitarea petentei formulată în principal va fi admisă doar în parte, în sensul că entitatea contractantă va fi obligată la includerea în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată". Prin urmare, Curtea a stabilit că revine operatorului economic declarat câștigător obligația rescrierii softului, în vederea interoperabilizării celor două tronsoane de cale ferată, și nu entității contractante. Astfel, cu privire la acest prim argument, decizia Curții a stabilit cu autoritate de lucru judecat că această operațiune cade în sarcina câștigătorului procedurii. În ceea ce privește cel de-al doilea argument, faptul că prezenta contestaţie vizează clarificările CFR publicate în 18.12.2020 prin care, CFR, nu doar că nu ţine cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurenţial apărut la nivelul staţiei Glogovăţ, ci, chiar obligă ofertanţii la efectuarea a mult mai multor lucrări de reconfigurare/adaptare/

upgradare

a

unor

instalaţii/sisteme implementate de acelaşi operator concurent în cadrul proiectului vecin Curtici - Km 614 (lucrări neprevăzute iniţial în documentaţia de atribuire), decizia Curții cuprinde următoarele: ,,se notează că entitatea contractantă a menționat faptul ca pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea software-ului prin adaugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect, a precizat că lucrarea de rescriere a software-ului la stația Glogovăt trebuie efectuată de ofertant și a recunoscut că sunt necesare acorduri economice tehnice între constructori, fără implicarea entității contractante însă documentația de atribuire nu conține nicio mențiune privind condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software-ului instalației de centralizare electronice din stația Glogovăț astfel încât sa se realizeze scopul tehnic, dar și respectarea prevederilor legale care impun înlăturarea oricărui element anticoncurențial. Simplele afirmafii ale entității contractante în sensul ca „nu este avantajat un operator economic anume, pentru că indiferent de operatorul economic care va implementa prezentul proiect, se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat software-ul actual în stația Glogovăț deoarece suma alocată pentru rescrierea acestui software este aceeași pentru toți ofertanții și a fost inclusă în valoarea estimată pentru investiția de bază", nu sunt în măsură să clarifice aspectele menționate, Pagina 90 din 122

nu dovedesc faptul că nu este avantajat operatorul concurent care a implementat anterior instalația de centralizare electronică în stația Glogovăț nici nu fac dovada respectării tratamentului egal. Curtea subliniază că aceste operațiuni de includere reprezintă operațiuni tehnico-juridice importante esențiale pentru derularea contractului, entitatea contractantă având obligația de a indica cerințele tehnice și juridice în mod clar, astfel încat să fie fără echivoc conținutul obligațional fiecărui ofertant. Cu alte cuvinte, entitatea contractantă trebuia să indice/precizeze concret soluția tehnică de interconectare a software-urilor, aferentă funcționării instalației de centralizare electronică, afirmația că aceste operațiuni revin ofertanților, fără să stabilească în concret cum se va realiza din perspectiva realizării contractului și a respectării principiilor tratamentului egal, transparenței, nediscriminării și liberei concurențe consacrate de dispozifiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, fiind incompletă și lipsită de claritate’’. Prin urmare, ulterior clarificărilor criticate în contestația ce formează obiectul dosarului nr. 2953/2020 depusă de ...., Curtea a stabilit, cu autoritate de lucru judecat, obligația ofertanților de a efectua aceste lucrări, a obligat, în același timp, în contrapondere, autoritatea contractantă la remedieri, aceasta adoptând unele măsuri, criticate prin cea de-a doua contestație. Prin urmare, argumentul numărul 2 din contestație se vădește a fi lipsit de obiect, suficiența remedierilor urmând a fi analizată cu ocazia soluționării celei de-a doua contestații. În ceea ce privește argumentele 3, 4 și 5, respectiv că ofertanţii sunt, astfel puşi ca pe riscul şi cheltuiala lor să negocieze în mod direct cu operatorul care a instalat sistemele respective şi să contracteze drepturi, servicii, asistenţă şi concursul acestuia pentru realizarea obiectului prezentului contract, efectul de captivitate („lock-in effect") pe care îl poate avea achiziţionarea unor sisteme ale unui operator într-un proiect etapizat, care poate fi dezvoltat secvenţial putea fi şi trebuia gestionat altfel de CFR, și modificarea instalaţiilor/sistemelor realizate anterior trebuia privită distinct, fără a fi contaminată o întreagă procedură de atribuire, din conținutul pasajelor citate mai sus, rezultă că acestea au fost avute în vedere de Curtea de Apel București, pronunțându-se pe ele. În ceea ce privește suficiența măsurilor de remediere, aceasta formează obiectul celei de-a treia contestații, urmând a fi analizate în cadrul acesteia. În ceea ce privește argumentul că ,,CFR a renunţat fără motiv la practica sa anterioară prin care, în situaţii similare (în care erau identificate astfel de efecte de captivitate), proceda corect şi solicita doar asigurarea interfaţării sistemului nou la punctul de contact cu cel vechi în vederea interconectării nu şi reconfigurarea / adaptarea / upgradarea celui vechi în vederea interconectării’’, acest aspect formează obiectul celei de-a doua contestații formulată de .... fiind ultimul argument de la Pagina 91 din 122

pagina a contestației respective. Argumentul respectiv este în strânsă cu cele de la pct. 7-12, fiind preluate, separat sau cumulat, în noua contestație depusă ca urmare a adoptării măsurilor de remediere, urmând a fi analizate cu ocazia soluționării noii contestații. În ceea ce privește argumentele 13-16 referitoare la neicluderea costurilor aferente, prin măsurile de remediere acestea au fost incluse, criticile rămânând fără obiect. Mai mult, instanța a menționat că existența sumelor aferente în valoarea estimată nu înlătură obligația autorității de a preciza clar specificațiile tehnice. Astfel, deși aspectul neincluderii sumelor aferente acestor operațiuni a format obiectul plângerilor, în conținutul deciziei nu există obligații în sarcina autorității de a prezenta alte dovezi în acest sens. Nu în ultimul rând, valoarea estimată cuprinde rezerve importante, cum, de altfel, se întâmplă în toate contractele de acest gen, de proiectare și execuție, în condițiile în care soluțiile tehnice amănunțite și definitive se stabilesc în etapa de proiectare. Cu caracter subsidiar, Consiliul reține că deși contestatoarea susține că măsurile de remediere criticate ar fi modificat prevederile documentației de atribuire, în realitate, analiza lor relevă că nu au apărut astfel de modificări. Astfel, solicitările de clarificări adresate entității au ca numitor comun expresia ,,Confirmați că....’’, entitatea în răspunsul său, confirmând cele solicitate de operatorii economici care au adresat întrebări. Astfel, niciunul din răspunsurile criticate și prezentate tabelar de contestatoare în contestația sa, nu conduce la concluzia că s-ar fi modificat prevederi ale documentației de atribuire, ci dimpotrivă, entitatea a confirmat înțelegerea operatorului. Pe de altă parte, Consiliul reține că în răspunsurile la pct. 33-34, autoritatea contractantă face trimitere la o serie de clauze din stugiul de fezabilitate și și modelul de contract stabilit prin HG nr. 1/2021, neputând fi vorba de o modificare a documentației de atribuire. Prin urmare, față de nemodificarea respectivelor prevederi prin răspunsurile la solicitările de clarificări, contestația ar fi tardivă, răspunsurile respective putând fi contestate doar prin prisma clarității lor. Or în situația în care ele nu fac decât să confirme o serie de prevederi și să indice locul unde se regăsesc anumite informații, nu se poste considera că răspunsul ar fi de natură să o repună pe contestatoare în termenul de contestare a documentației de atribuire. Față de cele constatate, Consiliul va reține că prima contestație formulată de SC .... SRL a rămas în parte fără obiect, atât ca urmare a deciziei Curții de apel cât și ca urmare a măsurilor de remediere, Contestatoarea reluând o parte a argumentelor sale, așa cum s-a arătat, în noua contestație depusă în urma măsurilor de remediere, aspectele respective urmând a fi analizate cu ocazia soluționării ei. În ceea ce privește contestația depusă de SC ... SRL, ce formează obiectul dosarului nr. .... Consiliul reține că și această contestatoare critică, în principiu, aceleași răspunsuri la solicitările de clarificări ca și în Pagina 92 din 122

contestația precedentă, arătând că răspunsul consolidat la solicitările de clarificări publicat în data de 18.12.2020 prin care entitatea contractantă nu doar că nu ţine cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurenţial, ci chiar obligă ofertanţii la efectuarea a mult mai multor lucrări faţă de cele prevăzute iniţial în documentaţia de atribuire. Ca și contestatoarea anterioară, aceasta formulează o sinteză a argumentelor, acestea urmând a fi analizare de Consiliu pentru a se observa în ce măsură contestația respectivă mai are obiect. În ceea ce privește obligația ofertanților de a realiza interconectarea, așa cum s-a arătat, Curtea s-a pronunțat definitiv, deci activităţi suplimentare de modificare / reconfigurare (inclusiv proiectarea unor soluţii proprietare) a unor instalaţii/subsisteme este în sarcina operatorului econmic desemnat câștigător. În ceea ce privește aprovizionarea Beneficiarului cu materiale/ echipamente suplimentare, ce nu au fost iniţial incluse în obiectul procedurii de atribuire, în vederea instalării în afara proiectelor ce fac obiectul procedurii, Consiliul reține că stabilind necesitatea realizării respectvelor lucrări de către operatorul declarat câștigător, implicit Curtea s-a pronunțat și cu privire la aprovizionarea materialelor aferente acestora, fiind o consecință logică faptul că nu se vor executa o serie de lucrări și servicii de interconectare fără aport suplimentar de materiale, utilaje, resurse umane. În subsidiar, este de remarcat că documentația de atribuire nu cuprinde liste de cantități și materiale, contractul fiind unul de proiectare și execuție, în condițiile FIDIC Cartea galbenă, în baza căruia definitivarea listei de cantități face parte din obiectul contractului, respectiv din etapa de proiectare. Deci, chiar în situația în care s-ar admite faptul că instanța nu s-a pronunțat nici expres nici implicit asupra acestui aspect, critica ar fi nefondată, în condițiile în care nu există liste de cantități. În același timp, măsurile de remediere publicate în SEAP în urma deciziei Curții precizează expres necesitatea efectuării acestor lucrări și servicii, fiind prevăzută valoarea aferentă acestora, reținându-se, astfel, rămânerea fără obiect a criticii respective. În ceea ce privește argumentul referitor la negocierea cu un terț, respectiv cu operatorul care a instalat subsistemele respective în vederea achiziţionării de drepturi, servicii şi asistenţă pentru a putea duce la îndeplinire contractul ce face obiectul procedurii de atribuire, entitatea contractantă degrevându-se astfel, într-un mod nejustificat, de orice responsabilitate în ceea ce priveşte asigurarea punctului de legătură între operatori cu interese concurente şi între proprii antreprenori, Consiliul reține că această chestiune nu mai este de actualitate, prin clarificările publicate autoritatea contractantă solicitând modificarea integrală a vechilor instalații de semnalizare, astfel încât să fie compatibilă cu soluția propusă de ofertantul câștigător. Deci, nu poate fi vorma de negocierea cu un terț, din moment ce instalația respectivă va fi modificată. Pagina 93 din 122

Celelalte argumente sintetice sunt în totalitat identice celor din contestația anterioară, Consiliul stabilind, prin urmare, și lipsa de obiect a acesteia. Consiliul mai reține că societatea contestatoare critică faptul că răspunsul consolidat suplimentează, într-un mod neclar, obligaţiile ofertantului ce va fi declarat câştigător, respectiv: „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului realizarea unei singure versiuni de software pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, care să nu necesite modificări ulterioare, cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă" „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului realizarea completă a instalaţiei interioare pentru fiecare din instalaţiile CE, GSM-R, BLAI, RBC şi CMT, atât pentru conectarea elementelor exterioare prezente pe teren, cât şi pentru cele care se vor conecta ulterior cu ocazia implementării lucrărilor de perspectivă" „Este în sarcina Antreprenorului/Contractorului aprovizionarea echipamentelor exterioare şi a materialelelor necesare (în vederea asigurării compatibilităţii cu instalaţiile ce vor fi puse în operare comercială fără lucrările de perspectivă) şi predarea acestora către Beneficiar, în vederea realizării doar a lucrărilor de instalare, testare şi punere în operare comercială, cu ocazia realizării lucrărilor de perspectivă". Având în vedere că, așa cum s-a arătat, în decizia Curții de apel se menționează ,,Curtea subliniază că aceste operațiuni de includere reprezintă operațiuni tehnico-juridice importante esențiale pentru derularea contractului, entitatea contractantă având obligația de a indica cerințele tehnice și juridice în mod clar, astfel încat să fie fără echivoc conținutul obligațional fiecărui ofertant. Cu alte cuvinte, entitatea contractantă trebuia să indice/precizeze concret soluția tehnică de interconectare a software-urilor, aferentă funcționării instalației de centralizare electronică, afirmația că aceste operațiuni revin ofertanților, fără să stabilească în concret cum se va realiza din perspectiva realizării contractului și a respectării principiilor tratamentului egal, transparenței, nediscriminării și liberei concurențe consacrate de dispozifiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, fiind incompletă și lipsită de claritate’’, rezultă că instanța a stabilit în sarcina entității contractante stabilirea soluției de interconectare a softurilor. După adoptarea măsurilor de remediere în baza deciziei Curții de Apel, Consiliul a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. ..., precizări referitoare la lipsa de obiect a contestației, iar aceasta, prin adresa nr. 33370/29.06.2021, formulează răspuns, în care menţionează că clarificarea generală remediază parţial documentaţia de atribuire aferentă lotului 2 din cadrul procedurii de atribuire, în timp ce criticile formulate prin contestaţie se referă atât la documentaţia de atribuire aferentă lotului 1, cât şi la documentaţia de atribuire aferentă lot 2. În Pagina 94 din 122

plus, clarificarea generală nu remediază criticile menţionate în contestaţie, contestaţia având în continuare obiect, iar excepţia invocată de entitatea contractantă nefiind aplicabilă. Astfel, Consiliul va analiza criticile asupra cărora contestatoarea susține că nu s-ar fi intervenit prin clarificare. 1. Referitor la upgradarea unor subsisteme (instalaţii) deja implementate în alte proiecte - Centralizare Electronică, Radio Block Centre, CMT, GSM-R, contestatoarea învederează că clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie şi concluziile scrise cu privire la upgradarea unor sisteme (instalaţii) deja implementate în alte proiecte, respectiv: - Pentru Centralizarea Electronică, Finanţarea, prin alocarea unei sume provizionate pentru „Rescrierea Software-ului instalaţiei de centralizare electronice din Staţia Glogovăț", fără să detalieze, însă, modul de tratare şi de finanţare a componentei hardware (echipamentele propriu-zise necesare modificării instalaţiei existente prin mărirea capabilităţii acesteia, pentru a putea comanda şi controla elementele de semnalizări feroviare nou introduse în staţia Glogovăţ), ceea ce conduce în continuare la neîndeplinirea, de către entitatea contractantă, a obligaţiilor ce îi revin potrivit art. 62 şi art. 63 din Legea nr. 99/2016. Cu privire la această critică, Consiliul reține că suma necesară hardware (echipamentele propriu-zise necesare modificării instalaţiei existente prin mărirea capabilităţii acesteia, pentru a putea comanda şi controla elementele de semnalizări feroviare nou introduse în staţia Glogovăţ) nu apare prevăzută la nicio poziție dedicată, așa cum nu apare nicio altă sumă, în condițiile în care nu există niciun fel de cantități de lucrări, echipamente și utilaje pentru orice parte de lucrare. Așa cum s-a precizat mai sus, suntem în prezența unui contract de proiectare și execuție, în care cantitățile și materialele sunt stabilite de operatorul declarat câștigător. Prin urmare, faptul că în documentație nu sunt detaliate modul de tratare şi de finanţare a componentei hardware, nu înseamnă că nu sunt fonduri aferente acestora. Dimpotrivă, la cap. 6 din Formularele introduse, respectiv Centralizări și semnalizări sunt introduse pozițiile Aradu Nou-Glogovăț și Ramificație Glogovăt, situația fiind similară și în ceea ce privește cap. 7, Telecomunicații. Aceeași situație se întâlnește și pentru Radio Block Centre, CMT şi GSM-R, despre care contestatoarea susține că nu au fost detaliate modul de tratare şi de finanţare a componentelor hardware şi software pentru instalaţia Radio Block Centre, CMT şi GSM-R, ceea ce conduce în continuare la neîndeplinirea, de către entitatea contractantă, a obligaţiilor ce îi revin potrivit art. 62 şi art. 63 din Legea nr. 99/2016. Astfel, în cadrul formularelor sunt stabilite categoriile mari, fără valori, respectiv Centralizări și semnalizări, telecomunicații, și nu detaliat, componentele, acestea rezultând din restul prevederilor detaliate, respectiv din caietele de sarcini, în listele de cantități estimate publicate Pagina 95 din 122

în răspunsul entității contractante din 02.11.2021, după cum chiar Thales face referire în concluziile scrise nr. 2908/19.01.2021. Atât timp cât soluția identificată de autoritatea contractantă în baza deciziei Curții, este aceea a rescrierii integrale a softului și a echipării corespunzătoare, tocmai pentru a se evita captivitatea și favorizarea operatorului care a implementat vechea soluție, nu se poate considera că ar fi cineva favorizat. Din moment ce soluțiile trebuie identificate de operatorul câștigător, orice referire la vechea soluție ar conduce la favorizarea aceluiași operator, practică criticată în trecut și de contestatoare. Astfel, faptul că nu sunt prevăzute valori și modalitatea de finanțare pentru aceste lucrări, nu face notă discordantă față de restul documentației de atribuire, situația fiind aceeași pentru toate categoriile de lucrări. 2. Referitor la upgradarea echipamentelor GSM-R din Bucureşti şi Ploieşti (implementate în cadrul Proiectului Pilot), contestatoarea arată că Clarificarea Generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie şi concluziile scrise cu privire la activităţile de upgradare a MSC-urilor, realizarea acestora nefiind inclusă în bugetul estimat conform fişei de date a achiziţie, fiind introduse ulterior de către entitatea contractantă, aşa cum a fost demonstrat prin contestaţie şi concluziile scrise, Consiliul reține că documentația de atribuire nu face referire la upgradarea respectivelor echipamente. De altfel, contestatoarea nu aduce niciun argument în acest sens, nu precizează unde, anume, se stabilesc asemenea obligații. Referiri la respectivele contracte se fac în corespondența dintre autoritate și un alt operator economic, ca și exemplu de practică, documentația de față necuprinzând asemenea prevederi. Este adevărat că volumul acesteia este unul deosebit, dar sarcina dezvoltării motivelor din contestație revine contestatoarei, respectiv aceasta trebuie să arate că atacă prevederea x de la pag. Y, contestația și precizările ulterioare nerespectând aceste rigori. Astfel, Consiliul nu a identificat unde, anume, în clarificarea atacată se face referire la upgradarea echipamentelor GSM-R din Bucureşti şi Ploieşti (implementate în cadrul Proiectului Pilot) de către operatorul desemnat câștigător în cadrul acestui proiect, iar contestația și clarificările ulterioare nu indică acea parte a documentației de atribuire care să cuprindă aceste informații și care este criticată. Operatorilor economici contestatori le revine sarcina indicării exacte a prevederilor criticate, Consiliul neputând fi învestit cu verificarea in integrum a documentației de atribuire. Toate discuțiile referitoare la proiectul pilot apar în cadrul contestațiilor și punctului de vedere, în condițiile în care se face referire la realizarea instalației pilot, în anii de început ai modernizării căilor ferate, de către Alstom. Ori această situație de fapt nu mai poate fi schimbată, iar autoritatea contractantă aduce elemente pertinente în sensul nefavorizării respectivului operator, în condițiile în care toți operatorii care au realizat lucrări de modernizare a căii ferate române cunosc sistemele din cadrul proiectului pilot. Această Pagina 96 din 122

chestiune urmează, însă, a fi analizată pe larg și cu ocazia soluționării contestației depusă de ....ca urmare a adoptării măsurilor de remediere după decizia curții. 3. Referitor la o serie de echipamente suplimentare care ar urma să fie livrate în vederea instalării în cadrul unor proiecte viitoare, Consiliul nu regăsește asemenea obligații în cadrul documentației de atribuire sau a răspunsului consolidat, interpretarea dată de contestatoare fiind una desprinsă din contextul documentației de atribuire. Ceea ce se solicită este realizarea unor interfețe care pot fi dezvoltate ulterior, pe măsura dezvoltării căii ferate, înțelesul răspunsului la clarificare fiind unul neîndoielnic. 4. Referitor la realizarea unei interfeţe CMT cu instalatia CMT deja realizată în cadrul altui proiect, contestatoarea arată că clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie şi concluziile scrise cu privire la realizarea unei interfeţe CMT cu instalaţia CMT deja realizată în cadrul altui proiect. Consiliul reține că autoritatea, alegând varianta rescrierii integrale a soluției de interconectare în stația Glogovăț, a depășit această chestiune. De altfel, contestatoarea ... arată că ,,Interfaţarea presupune „împăcarea" unor soluţii tehnice diferite, ceea ce presupune concursul proiectanţilor ambelor soluţii, atât din considerente practice, cât şi legale (drepturi de autor). Aceasta este soluţia firească şi naturală din toate punctele de vedere, inclusiv ale legii achiziţiilor publice şi legii concurenţei. Soluţia corectă a fost propusă chiar de CFR - asigurarea de către CFR a rescrierii softului instalaţiei CE din Staţia Glogovăţ - însă a fost contrazisă prin clarificările publicate acum de CFR (nota Consiliului-Clarificările consolidate din data de 18.12.2021)’’. Astfel, în condițiile în care prin clarificarea generală ca urmare a deciziei Curții de apel, entitatea contractantă a stabilit, în mod clar, că soluția este cea a rescrierii integrale a softului, și nu realizarea unei interfețe de conectare cu interfața existentă, executată de alt operator economic, solicitarea unor detalii referitoare la respectiva interfață este depășită de situația de fapt expusă. Prin urmare, după cum apreciază contestatoarea ..., soluția rescrierii softului este corectă, față de cea a realizării unei interfețe de conectare, care presupune colaborarea cu executantul anterior. Prin urmare, în baza deciziei Curții, autoritatea trebuia doar să restabilească cerințele rescrierii softului, și nu să dea detalii în ceea ce privește realizarea unei interfețe de conectare cu interfața veche și realizarea interconectării, cum eronat susține contestatoarea. 5. Referitor la realizarea unei singure versiuni de software, despre care contestatoarea consideră că clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie cu Pagina 97 din 122

privire la solicitarea de realizare a unei singure versiuni de software, Consiliul reține că răspunsul autorității criticat se referă la unicitatea versiunii software și la posibilitatea upgradării sale ulterioare, soluție comună tuturor contractelor care prevăd instalarea de software. Astfel, ar fi absurd să interpretăm cerința în sensul compatibilității cu orice soluție viitoare, în condițiile în care autoritatea nu solicită acest lucru, ci solicită existența posibilității dezvoltării ei. Consiliul reține că răspunsul consolidat criticat se referă la lucrările de interfațare pentru tronsoanele viitoare, care vor fi adăugate pe parcurs. Susținerile contestatoarei nu țin seama de situația de fapt existentă în teren, potrivit căreia lucrările se realizează în timp, pe tronsoane diferite, de operatori diferiți, desemnați în urma procedurilor de atribuire ce se defășoară succesiv, că soluțiile adoptate de acesția nu sunt cunoscute anticipat, ci depind de alegerea fiecăruia, neexistând un proiect pentru toată lucrarea, ci doar studii de fezabilitate cu soluții generale. Astfel, toate contractele trecute, prezente și viitoare pe acest coridor de transport sunt de proiectare și execuție, că nu există o soluție software generală de interconectare stabilită de autoritate, ci revine operatorului care se leagă de tronsonul deja executat obligația de a găsi soluția unică pentru proiectul său de interconectare, oferindu-se, în același timp, posibilitatea dezvoltării ei pentru interconectarea tronsoanelor viitoare. În calitatea sa de proiectant, își poate stabili propriile soluții, impunerea soluției operatorului care a executat deja tronsonul fiind exact soluția criticată de contestatoare, respectiv acea soluție captivă la care se referă atât în contestația actuală, cât și în plângerea formulată. Chiar dacă ar considera că este necesară prezentarea unei soluții tehnice concrete de interconectare a tronsoanelor viitoare de către autoritatea contractantă, din punct de vedere practic acest lucru nu este posibil, neexistând în studiile de fezabilitate mențiuni de acest fel, soluția tehnică depinzând atât de operatorul care va câștiga acest tronson, cât și de cei care vor câștiga contractele viitoare. Aceasta este maniera gândită de entitatea contractantă pentru realizarea acestui coridor de transport, soluție care, odată pusă în practică prin realizarea unor tronsoane, nu mai poate fi schimbată pe viitor, deoarece lucrările trebuie să continue în baza documentației care a stat la baza obținerii finanțării. Deci, chiar dacă entitatea contractantă ar dori, la solicitarea operatorilor, la dispoziția Consiliului sau a instanței, precizarea unor soluții unice de interconectare pentru tot coridorul de transport, acest lucru nu s-ar mai putea realiza la acest moment, în condițiile în care există, deja, tronsoane executate, iar referirea la soluția deja construită a fost criticată de operatori și considerată de Curtea de apel ca fiind restrictivă. Deci, alegerea de către entitate a oricărei soluții de interconectare ar avantaja, cu siguranță, pe unii operatori, fiind evident că aceasta ar alege una dintre soluțiile deja implementate. Pagina 98 din 122

6. Referitor la numărul de unităţi GSM-R - Cerinţa GSM-R 233, contestatoarea arată că clarificarea generală nu include niciun detaliu de natură să remedieze criticile formulate prin contestaţie cu privire la numărul de unităţi GSM-R din Cerinţa GSM-R 233. Consiliul reține că critica formulată în contestație vizează, în fapt, documentația de atribuire, și nu răspunsul la solicitarea de clarificări consolidat. Astfel, răspunsul entității contractante nu modifică în niciun fel documentația de atribuire, nici chiar contestatoarea nesusținând acest lucru. De altfel, Consiliul reține ca relevant punctul de vedere al entității contractante, care învederează faptul că în cadrul răspunsului de clarificare nr. 49 indică cerinţa GSM-R 233, cerință comună tuturor procedurilor pe acest coridor, în care se regăsesc informaţiile solicitate de către posibilul ofertant, volumul de echipamente fiind unul normal, necesar Beneficiarului pentru asigurarea operării comerciale a reţelei GSM-R pe fiecare dintre loturile supuse procedurii de achiziţie publică. Această cerinţă a existat în toate proiectele de reabilitare având chiar valori mai mari la Proiectul 2a („Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - Curtici - Simeria, parte componentă a Coridorului IV Pan — European pentru circulaţia trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h: Tronsonul 2: km 614- Gurasada, subtronsonul 2a: km 614-Cap Y Bârzava") de exemplu, proiect pe care Thales îl execută în acest moment, respectiv GSM-R 233 proiect actual: GSM-R 233 Echipamentul portabil va consta din (LC) 30 de unităţi portabile de uz general (GPH). Unităţile GPH vor fi de tip Smartphone cu sistem de operare Android şi GPS incorporat, 100 unităţi operaţionale portabile (OPH) (normale, nu de tip „shunting"), 20 de unităţi de tip shunting cu buton mare de operare montat pe cureaua de umăr, 180 SIM-uri. GSM-R 226 proiect 2a Echipamentul portabil va consta din (LC), 30 de unităţi portabile de uz general (GPH), 120 unităţi operaţionale portabile (OPH) (normale, nu de tip „shunting"), 160 SIM- uri, 5 unităţi portabile de tip Triorail S75 cu aplicaţie Triotrace sau similare. Deci, entitatea contractantă a precizat care este necesarul pentru acest proiect, amintind și de experiența concretă din proiectul executat chiar de contestatoare. Sub acest aspect, Consiliul reține că societatea contestatoare nu poate dovedi, practic, vătămarea, din moment ce ea însăși a realizează în acest moment un contract pe acest coridor de transport, cunoscând, astfel, specificul lucrărilor. Având în vedere cele de mai sus, dar și pentru argumentele reținute cu ocazia soluționării primei contestații, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de .... În ceea ce privește cea de-a doua contestație formulată de ..., ce formează obiectul dosarului nr. ... (cea de-a treia contestație ce formează obiectul dosarului conexat), Consiliul reține că societatea contestatoare solicită anularea în integralitate a măsurilor de remediere Pagina 99 din 122

adoptate de autoritatea contractantă, obligarea CFR la luarea măsurilor de remediere necesare și adecvate în vederea punerii în aplicare a Deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București și eliminării oricăror elemente care încalcă legislația și principiile achizițiilor publice și obligarea CFR la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestație conform dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea formulează o sinteză a argumentelor, structurate după cum urmează: 1) Măsurile de remediere contestate încalcă Decizia CAB pronunțată în dosarul nr. 6941/2/2020 și întreține același efect anticoncurențial apreciat ca fiind nelegal de Curtea de Apel București; 2) Autoritatea contractantă nu a respectat obligațiile concrete impuse de Curtea de Apel București. 3) Remediul propus de CFR (constând în provizionarea unei sume de bani pentru lucrările de rescriere a software-ului) a fost deja stabilit de Curtea de Apel ca fiind insuficient. 4) Provizionarea unei sume de bani nu îi creează, oricum, nicio obligație operatorului care a instalat software-ul în trecut de a colabora cu competitorii săi. 5) Rezolvarea imaginată de CFR determină încălcarea legii în condițiile în care ofertanții sunt forțați să negocieze oferta pe care urmează să o depună în licitație chiar cu concurentul lor direct (ceea ce creează din start premisele distorsionării concurenței), acesta din urmă ajungând, de altfel, ca în același timp să fie și ofertant și subcontractant al celorlalți ofertanți. 6) Măsurile de remediere contestate nu doar că nu țin cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurențial din stația Glogovăț (obligație prevăzută și prin Decizia CAB), ci chiar obligă ofertanții la efectuarea

a

mult

mai

multor

lucrări

de reconfigurare/adaptare/upgradare a unor instalații/sisteme implementate anterior de același operator concurent. 7) Efectul de captivitate („lock-in effect”) pe care îl poate avea achiziționarea unor sisteme ale unui operator într-un proiect etapizat, care poate fi dezvoltat secvențial, putea fi și trebuia gestionat altfel de CFR, prin asigurarea punctului de legătură între operatorii cu interese concurente (cum de altfel a și făcut-o în proceduri anterioare). 8) După cum a procedat și în alte proceduri, pentru asigurarea aceleiași finalități dar cu un risc de distorsionare a concurenței infinit mai mic, CFR ar fi trebuit, astfel, să pretindă ca ofertantul câștigător din prezenta procedură să asigure interfațarea sistemului din proiectul nou cu sistemul existent în proiectele învecinate. 9) În același timp, colaborând cu operatorul care a implementat proiectul anterior, CFR trebuia să asigure reconfigurarea / adaptarea / upgradarea sistemului vechi și interfațarea acestuia în vederea interconectării cu cel nou. Pagina 100 din 122

10) Legea nu permite negocieri directe între ofertanți în vederea elaborării ofertelor, astfel că interconectarea sistemelor nu poate fi obținută la nivelul operatorilor economici, ci la nivelul entității contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, adică prin achiziția simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să își interfațeze produsele/serviciile. 11) Înlăturarea efectului anticoncurențial presupune în cazul de față: (i) eliminarea oricăror cerințe prin care entitatea contractantă solicită ofertanților să efectueze modificări în sistemele software şi hardware pentru care CFR nu deține drepturi de proprietate intelectuală și (ii) precizarea la nivelul documentației de atribuire că ofertanților li se va cere doar asigurarea interfațării sistemelor din noul proiect cu cele din proiectul vecin. Consiliul reține, cu caracter prealabil, că societatea contestatoare a solcitat studiul dosarului la Consiliu. Cererea contestatoarei va fi respinsă, având în vedere că documentația aferentă acestei proceduri a fost studiată în repetate rânduri, că toate documentele relevante se află, deja, în posesia părții respective, documentele fiind postate în SEAP, studiul nereprezentând altceva decât un pretext de a genera o nouă corespondență între părți, care ar complica și mai mult situația respectivului dosar. Părțile au avut cu prisosință posibilitatea să se apere, volumul documentelor elaborate suspuse analizei Consiliului fiind unul deosebit. Înainte de a trece la analiza argumentelor din contestație, Consiliul are în vedere că petitele inițiale din plângerea adresată instanței au fost următoarele: -în principal, modificarea în parte a Deciziei CNSC, în sensul dispunerii măsurii de remediere constând în modificarea documentației de atribuire și menționării exprese că rescrierea software-ului instalației de centralizare electronică din stația Glogovăț (cu program de înzăvorâre nou) va fi în sarcina autorității; -în subsidiar, în măsura în care instanța va aprecia că documentația de atribuire trebuie interpretată în sensul că rescrierea software-ului revine ofertantului câștigător, anularea procedurii pentru distorsionarea concurenței și încălcarea tratamentului egal. Prin decizia nr. 178/2021, instanța a reținut că "5.3.2.10. în lumina celor prezentate, solicitarea petentei formulată în principal va fi admisă doar în parte, în sensul că entitatea contractantă va fi obligată la includerea în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei Pagina 101 din 122

de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată". Astfel, în decizia sa, instanța a apreciat că obligația de rescriere a softului aparține operatorului câștigător, a reținut efectul de restricționare a concurenței, în condițiile în care operațiunile de interconectare presupune acceptul operatorului care a executat tronsonul cu care urmează să se realizeze legătura, că raportul obligațional nu este unul clar, obligând entitatea contractantă la includerea în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe. Astfel, Curtea a considerat că precizările realizate de autoritatea contractantă în fața Consiliului, referitoare la posibilitatea rescrierii softului, repezintă, în realitate, o recunoaștere a faptului că cerințele vizând interconectarea tronsonului nou cu cel deja reabilitat sunt restrictive, favorizând pe operatorul care a executat acel tronson, iar clarificările din timpul procesului se impuneau a fi făcute de entitatea contractantă în mod exclusiv în cadrul procedurii de atribuire, fiind fără relevanță juridica împrejurarea că entitatea contractantă a adus aceste clarificări noi pe parcursul procesului de soluționare a contestației/plângerii, iar această împrejurare afectează legalitatea documentației de atribuire și validează criticile petentei sub acest aspect. Curtea a argumentat că ,,Pe parcursul solutionării contestației și a prezentei plângeri, raspunzând criticilor formulate de petenta-contestatoare, intimata-entitate contractantă a făcut o serie de precizări/clarificări privind documentația de atribuire și activitațile tehnice ce se impun a fi efectuate în stația Glogovăt, precizând următoarele: - Cerințele privind asigurarea interoperabilitatii sistemelor sunt aplicabile proiectelor de reabilitate atunci cand o secțiune deja reabilitată trebuie să se integreze cu o secțiune nereabilitată, operatorii economici interesați fiind cei care vor identifica soluțiile tehnice posibil a fi implementate pentru respectarea cerinței. - Cu privire la lucrarile de instalații de semnalizare și centralizare (SCB) cuprinse in proiectul de modernizare a tronsonului feroviar Timișoara - Arad, a precizat că „ Instalația CE de la Glogovăț va avea soft-ul rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel ca se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat-o ". Pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea soft-ului din stațiile de capete deoarece configurația acestora se schimba prin adăugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect care au nevoie de a fi adaugate configurate in softul instalafiei CE. Pagina 102 din 122

Lucrarea în discuție, de rescriere a softului, trebuie efectuată de orice ofertant, fiind necesară și vitală pentru buna funcționare interoperabilitatea celor două tronsoane. Toate softurile din stațiile de capete de tronson se modifică pentru realizarea interconectării celor două tronsoane. Acest fapt implică acorduri economice și tehnice între constructori fară implicarea autorității contractante. Situația de fapt nu poate fi înlaturată, conectarea celor două proiecte este o necesitate tehnică și operațională la care nu se poate renunța. În primul rand, Curtea constată că toate aceste precizări/clarificări tehnice și juridice făcute de entitatea contractantă în fața Consiliului și ulterior, a instanței de contencios administrativ, nu fac altceva decât să contureze și să confirme ideea unei documentații de atribuire incomplete și neclare, care nu respectă cerințele prevăzute de dispozitiile art. 164 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, care prevăd expres obligația entității contractante de „a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă precisă cu privire la cerințele achiziției sectoriale, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire". În mod evident, clarificările de această natură se impuneau a fi făcute de entitatea contractantă în mod exclusiv în cadrul procedurii de atribuire, fiind fără relevanță juridica împrejurarea că entitatea contractantă a adus aceste clarificări noi pe parcursul procesului de soluționare a contestației/plângerii, iar această împrejurare afectează legalitatea documentației de atribuire și validează criticile petentei sub acest aspect. Apoi, se notează că entitatea contractantă a menționat faptul ca pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea software-ului prin adaugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect, a precizat că lucrarea de rescriere a software-ului la stația Glogovăt trebuie efectuată de ofertant și a recunoscut că sunt necesare acorduri economice tehnice între constructori, fără implicarea entității contractante însă documentația de atribuire nu conține nicio mențiune privind condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software-ului instalației de centralizare electronice din stația Glogovăț astfel încât sa se realizeze scopul tehnic, dar și respectarea prevederilor legale care impun înlăturarea oricărui element anticoncurențial. Simplele afirmații ale entității contractante în sensul ca „nu este avantajat un operator economic anume, pentru că indiferent de operatorul economic care va implementa prezentul proiect, se va evita avantajarea operatorului economic Pagina 103 din 122

ce a implementat software-ul actual în stația Glogovăț deoarece suma alocată pentru rescrierea acestui software este aceeași pentru toți ofertanții și a fost inclusă în valoarea estimată pentru investiția de bază", nu sunt în măsură să clarifice aspectele menționate, nu dovedesc faptul că nu este avantajat operatorul concurent care a implementat anterior instalația de centralizare electronică în stația Glogovăț nici nu fac dovada respectării tratamentului egal. Curtea subliniază că aceste operațiuni de includere reprezintă operațiuni tehnico-juridice importante esențiale pentru derularea contractului, entitatea contractantă având obligația de a indica cerințele tehnice și juridice în mod clar, astfel încat să fie fără echivoc conținutul obligațional fiecărui ofertant. Cu alte cuvinte, entitatea contractantă trebuia să indice/precizeze concret soluția tehnică de interconectare a software-urilor, aferentă funcționării instalației de centralizare electronică, afirmația că aceste operațiuni revin ofertanților, fără să stabilească în concret cum se va realiza din perspectiva realizării contractului și a respectării principiilor tratamentului egal, transparenței, nediscriminării și liberei concurențe consacrate de dispozifiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, fiind incompletă și lipsită de claritate. 5.3.2.7. In ceea ce privește nerespectarea principiilor prevăzute de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea 99/2016, privind achizițiile sectoriale, Curtea reține ca, prin criticile formulate, petenta a susținut că prin forma actuală a documentației de atribuire, care nu prevede care sunt limitele obligațiilor pe care ofertantul câștigator și le va asuma în ceea ce privește activitățile aferente stației Glogovăț nu cuprinde toate cerințele și precizările entității contractante privind rescrierea software-ului, se încalcă atât principiile egalității de tratament și transparenței care guvernează atribuirea contractelor de achiziții publice, cât și principiul liberei concurențe dintre ofertanți, determinând un efect anticoncurențial avantajarea nejustificată a operatorului concurent. Curtea reține că principiul nediscriminării, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016, presupune desfășurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție sectorială într-un cadru competitiv real, asigurându-se operatorilor economici șansa efectivă de a participa la procedură, de a încheia contractul de achiziție. În accepțiune juridică, concurența între operatorii economici în cadrul procedurilor de achiziție publică/sectorială implică confruntarea, rivalitatea dintre operatorii economici cu activități similare sau asemănătoare, exercitată în cadrul procedurilor de achiziție, în vederea încheierii contractului, în scopul obținerii de profit. Pagina 104 din 122

Prin intermediul achizițiilor publice/sectoriale, autoritățile contractante intervin pe piață, dar aceasta nu trebuie sa afecteze concurența loiala și nedistorsionată intre operatorii economici participanți la procedurile de achiziție publică/sectorială. Astfel, în aplicarea acestui principiu, autorităților contractante le incumbă obligația de a nu impune condiții discriminatorii în caietele de sarcini, de a nu stabili cerințe de calificare care să favorizeze anumiți participanți la procedura de achiziție publica/sectorială și de a nu discrimina potenfialii ofertanți pe baza unor motive nejustificate. Efectele respectării principiului nedicriminării în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție sunt dezvoltarea pieței unice a achizițiilor publice/sectoriale, crearea unui cadru competitiv real între operatorii economici participanți, eliminarea practicilor care restrâng concurența, garantarea unei participări cât mai largi a potențialilor ofertanți la procedură în optica asigurării eficienței utilizări a banilor publici. Principiul egalității de tratament în materia achizițiilor sectoriale, consacrat de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, presupune ca pe tot parcursul procedurii de atribuire autoritatea contractante să stabilească să aplice reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, garantandu-le șanse egale de atribuire a contractului. Acest principiu trebuie să se reflecte într-o egalitate de oportunități, respectiv în tratamentul echitabil al operatorilor economici din perspectiva stabilirii cerințelor, precum și într-o egalitate de rezultat, respectiv tratamentul echitabil al operatorilor economici din perspectivă aplicării cerințelor. Respectarea principiului tratamentului egal implică garantarea acelorași șanse în ceea ce privește formularea ofertelor tuturor ofertanților, comunicarea concomitentă către aceștia a ansamblului informațiilor necesare pentru derularea procedurii, înlăturarea subiectivismului autorității contractante în adoptarea deciziilor pe parcursul procedurii de atribuire. Efectele respectării acestui principiu se concretizează în garantarea pentru toți participanții a acelorași șanse în formularea ofertelor, asigurarea imparțialității decizionale pe tot parcursul derulării contractului și garantarea concurenței reale între operatorii economici participanți la o procedură de achiziție publică’’. Prin urmare, motivul pentru care instanța a admis plângerea este recunoașterea implicită de către entitatea contractantă în fața Consiliului și a instanței a favorizării operatorului care a executat tronsonul de care urmează a se realiza interconectarea, instanța subliniind că aspectele formulate în apărare trebuiau clarificate în cadrul procedurii, prin formularea de cerințe clare pentru toți ofertanții, astfel încât aceștia să Pagina 105 din 122

cunoască întinderea raportului obligațional încă de la momentul depunerii ofertei. Deși opinia Consiliului este aceea că apărările autorității erau unele subsidiare, în sensul că, în situația în care operatorul câștigător nu are posibilitatea negocierii și înțelegerii cu cel care a realizat interfața de legătură, atunci exista posibilitatea rescrierii integrale a softului, rațiunea fiind aceea că soluția abandonării lucrărilor efectuate și înlocuirii cu unele noi ar fi una vădit neeconomică. În acest sens, Consiliul are în vedere că prin clarificările care au urmat deciziei Consiliului, entitatea dezvoltă și răspunde solicitărilor operatorilor referitoare la soluțiile de interconectare în sistemul deja construit, tocmai acesta fiind și motivul pentru care contestatoarea susține că entitatea a abandonat singura soluție corectă propusă, respectiv rescrierea integrală a softului. În cea de-a doua contestație, ...arată că prima contestație nu a rămas fără obiect, în condițiile în care măsurile de remediere dispuse prin adresa CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu au răspuns criticilor și motivelor de contestare, că nu au fost modificate cerințele în sensul pretins de contestatoare, dar măsurile de remediere aduc unele reformulări care accentuează efectul anticoncurențial criticat (în plus, sunt cerute pentru prima dată și modificări hardware care potențează acest efect), că nu există nici măcar o identitate și o suprapunere perfectă între cele două acte emise CFR (de exemplu, în ceea ce privește cerințele privind activitățile MSC criticate pe larg în contestația din 28.12.2020, adresa CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu conține niciun fel de pretinsă măsură de remediere) și că nu conține nicio precizare cu privire la anularea, modificarea sau înlocuirea vreunei secțiuni din răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020, act de sine-stătător care, în lipsa revocării sau anulării, produce efecte și că doar anularea adresei CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 nu este în măsură să înlăture toate elementele de nelegalitate, persistând în continuare cele existente în răspunsul consolidat publicat de CFR în SEAP la data de 18.12.2020. Consiliul consideră că susținerile de mai sus sunt simple speculații. Așa cum rezultă din conținutul clarificării consolidate, și cum pretinde însăși contestatoarea, în clarificarea consolidată autoritatea răspunde solicitărilor operatorilor economici referitoare la modalitatea în care urmează a se realiza interconectarea celor două tronsoane, prin menținerea interfeței existente. Așa cum s-a arătat, soluția rescrierii integrale a softului și reutilării stației Glogovăt cu echipamentele aferente a apărut pe parcursul procesului, fiind îmbrățișată inclusiv de contestatoare, care arată în prima contestație, la pag. 14, punctul 30, că ,,Soluţia corectă a fost propusă chiar de CFR - asigurarea de către CFR a rescrierii softului instalaţiei CE din Staţia Glogovăţ (...)’’. Ca urmare a deciziei Curții, entitatea a adus clarificări referitoare la operațiunea de rescriere a Pagina 106 din 122

softului, aceasta fiind, așa cum a dispus Curtea, în sarcina câștigătoarei procedurii. Deci, în principiu, soluția rescrierii softului este una acceptată de părți, singura obiecție a contestatoarei fiind aceea că rescrierea ar trebui realizată de entitatea contractantă, aspect lămurit, însă, de instanță, în sensul că operațiunea de rescriere a softului este în sarcina operatorului declarat câștigător. Singura obligație reținută de instanță în sarcina entității este aceea a înlăturării efectului anticoncurențial prezent în documentație prin obligarea operatorului la negocieri cu cel care a executat inițial interfața, menționând stabiirea limitelor raportului obligațional. Consiliul reține că din conținutul deciziei instanței citat mai sus, rezultă că aceasta a dispus publicarea transparentă a cerințelor referitoare la rescrierea softului, această soluție fiind implementată de autoritatea contractantă, care a stabilit în documentația de atribuire condițiile de rescriere a softului, respectiv: ,,Cap. 4.9 Instalații semnalizare, centralizare, bloc (SCB)– pag. 14 ”În cadrul lucrărilor la instalațiile SCB proiectate, s-au prevăzut următoarele:  Modernizarea instalaţiilor centralizare din stații (de manipulare a semnalelor și macazurilor), prin înlocuirea acestora cu instalații de centralizare electronică (bazată pe tehnică de calcul); […]  Lucrări necesare în vederea interfațării cu loturile adiacente, care pot cuprinde atît lucrări definitive, căt și lucrări provizorii sau adaptări de soft, pentru instalațiile aferente loturilor adiacente, identificate la momentul elaborării proiectului tehnic.”  Detalierea lucrărilor necesare pentru rescriere (adaptare) soft- ware aferent Centralizării electronice din stația Glogovăț după cum urmează:  Modificarea instalației CE din stația Glogovăț pentru adaptarea la noua configurație (inclusiv echipamente exterioare și testare);  Modificare instalație ICCT Arad în concordanță cu noile configurații ale CE Glogovăț, respectiv liniile curente Glogovăț – Aradu Nou și Glogovăț – Arad;  Modificare instalație IMTF Arad în concordanță cu noua configurație a CE Glogovăț;  Integrare instalație BAT de la km 1+861, distanța Glogovăț – R4 Glogovăț, în instalația CE a stației Glogovăț;  Integrare instalație BLAI de pe distanța Glogovăț – Aradu Nou, în instalația CE din stația Glogovăț;  Integrare instalație BLAI de pe distanța Arad – Aradu Nou, în instalația CE din stația Arad ; Pagina 107 din 122

 Modificare instalație BLAI pe distanța Arad – Glogovăț;  Modificare instalație RBC Arad pentru realizarea HOV Arad – Aradu Nou și HOV Glogovăț – Aradu Nou (anulare tranziție ieșire actuală din nivelul 2, modificare CMI în concordanță cu noua configurație a liniilor, suplimentare număr balize actual pentru noile fire de circulație, modificare SSP și gradienți, revalidări SW, etc.);  Conectarea rețelei radio GSM-R în BSC instalate pe alte tronsoane;  Conectare terminale CTS în centrala instalată în Arad;  Efectuarea de teste comune pentru verificarea HOV inter- tronsonare (triunghiul Arad – Glogovăț – Aradu Nou)’’. Deci, în măsura în care contestatoarea a susținut soluția rescrierii, și nu pe cea a interfațării tronsonului nou și a interconectării cu interfața veche, iar entitatea a adoptat soluția propusă de contestatoare, aceasta din urmă nu poate veni ulterior să solicite lămurirea aspectelor din Clarificarea consolidată din 18.12.2020 referitoare la interconectarea celor două interfețe, din moment ce soluția solicitată de ea a fost adoptată de autoritate, ca urmare a deciziei Curții, doar în parte, respectiv stabilirea limitelor raportului obligațional. Este clar că acest demers al contestatoarei are drept scop sublinierea dificultăților realizării integrale a instalațiilor SCB din sectorul Arad – Glogovăț – Aradu Nou, de către operatorul ce va fi declarat câștigător, subliniind, în continuare, necesitatea realizării acestor lucrări de către entitatea contractantă, aspect soluționat definitiv de către Curte. Astfel, din moment ce documentația nu mai limitează opțiunile tehnice ale proiectantului la soluția tehnică a interconectării celor două interfețe, ci oferă posibilitatea realizării integrale a conexiunii prin rescrierea softului, a susține că informațiile referitoare la respectiva interconectare sunt insuficiente, apare ca fiind lipsit de sens. Prin urmare, dacă operatorul a considerat restrictivă și discriminatorie soluția interconectării, iar autoritatea s-a arătat dispusă să accepte soluția rescrierii softului, instanța obligând-o la publicarea specificațiilor respective, nu poate ulterior să revină la soluția interconectării criticată anterior și să ceară amănunte despre realizarea acesteia. Din moment ce operatorul are la îndemână și altă posibilitate tehnică, pe care el însuși o consideră bună, nu mai poate critica soluția inițială, acest aspect fiind depășit prin emiterea deciziei Curții. În ceea ce privește modalitatea punerii în aplicare a Deciziei CAB, contestatoarea arată că CFR a emis și publicat în SEAP adresa nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la măsurile de remediere a documentației de atribuire (”Măsurile de Remediere Contestate”) prin care a indicat cât din valoarea estimată a procedurii este alocat (provizionat) pentru realizarea activităților necesare rescrierii software- ului din stația Glogovăț, însă nu a precizat condițiile de efectuare a Pagina 108 din 122

operațiunii de rescriere a software-ului astfel cum era impus prin Decizia CAB, a completat caietul de sarcini cu activitatea de modificare a instalației CE din stația Glogovăț (fără să indice, însă, cum va fi realizată aceasta), a completat caietul de sarcini cu activități noi de integrare, modificare sau conectare a instalațiilor ICCT Arad, IMTF Arad, BLAI, RBC Arad, BAT, a rețelei radio GSM-R și a terminalelor CTS, astfel încât acestea să fie în concordanță cu noua configurație a instalației CE din stația Glogovăț, precum și cu activități de testare comună pentru verificarea HOV inter-tronsonare (însă nu a arătat modalitatea în care aceste activități urmează a fi realizate fără încălcarea legislației și principiilor achizițiilor publice). Consiliul reține că respectivele critici sunt nefondate, în condițiile în care, așa cum s-a arătat, contractul este unul de proiectare și execuție, soluțiile tehnice concrete fiind identificate de operatorul ce va fi declarat câștigător. Dimpotrivă, dacă entitatea ar fi indicat anumite soluții concrete, s-ar fi ajuns în situația în care anumiți operatori ar fi fost defavorizați, fiind cert că orice soluție aleasă ar fi trimis într-o anumită direcție. Contestatoarea nu dovedește un anumit efect anticoncurențial, mai cu seamă că ea însăși s-a arătat mulțumită de soluția rescrierii softului. Faptul că această soluție era acceptată în condițiile în care operațiunea rescrierii era realizată de entitatea contractantă, este lipsit de relevanță, din moment ce decizia Curții a stabilit, cu autoritate de lucru judecat, că această operațiune este în sarcina operatorului câștigător. Faptul că se adaugă noi activități nu sporește efectul anticoncurențial, așa cum pretinde contestatoarea, din moment ce aceste activități sunt adăugate ca urmare a deciziei Curții, în urma apărărilor autorității contractante, pentru înlăturarea efectului de dependență față de executantul inițial. În fond, soluția adoptată de autoritatea contractantă derivă din decizia Curții, dispusă la solicitarea contestatoarei, astfel că aceasta nu se poate plânge, la acest moment, că oricum, la un moment dat trebuie să se integreze în instalațiile deja executate. Tocmai pentru faptul că CFR a clarificat că nu deține drepturile de proprietate intelectuală asupra software-urilor instalațiilor și echipamentelor s-a ales soluția rescrierii softului, ori a pretinde, în acest moment, că nici această soluție nu este suficientă, echivalează cu abandonarea integrală a proiectului sau demolarea tronsonului vechi pentru a fi înlocuit cu altul nou. Este clar că orice soluție tehnică presupune interconectarea la un moment dat, acestea fiind regulile în toată lumea, calea ferată fiind cursivă. Insistența contestatoarei în sensul că ,,Interoperabilitatea poate fi asigurată dacă, pe de o parte, ofertantul câștigător asigură interfațarea sistemului ce urmează a fi implementat în proiectul nou cu sistemul existent în stația Glogovăț, dar în același timp entitatea contractantă asigură rescrierea software-ului din stația Glogovăț și interfațarea Pagina 109 din 122

sistemului anterior implementat în această stație cu sistemul nou din proiect. Doar în felul acesta ofertanților nu le este impusă obligația de a obține ofertă de la operatorul care a implementat instalația din stația Glogovăț cu care va concura în mod direct în licitație – acesta reprezentând un efect anticoncurențial care trebuie înlăturat din procedură’’ nu poate face obiectul unei noi analize a Consiliului, din moment ce aspectul în cauză a fost soluționat definitiv. Astfel, nu au fost exercitate împotriva hotărârii căi extraordinare de atac în sensul că s-ar fi dat altceva decât s-a solicitat, respectiv că instanța a reținut că ofertantul câștigător trebuie să realizeze rescrierea softului, și nu entitatea contractantă, așa cum ceruse, de fapt, petenta. Din paragraful anterior rezultă că societatea contestatoare dorește să revină la soluția interfațării în vederea interconectării de către entitatea contractantă, aspect ce ar genera consecințe tehnice majore, respectiv intervenția autorității pe tronsoane realizate de antreprenori, cu diminuarea răspunderii acestora, în ceea ce privește calitatea lucrărilor. Astfel, contestatoarea demonstrează că s-a răzgândit, că în realitate, soluția interfațării era cea mai bună, cu condiția ca entitatea să realizeze interconectarea. Consiliul reține că paragraful citat de contestatoare din decizia Curții potrivit căruia CFR ”a făcut o serie de precizări/clarificări privind documentația de atribuire și activitățile tehnice ce se impun a fi efectuate în stația Glogovăț, precizând următoarele: - Cerințele privind asigurarea interoperabilității sistemelor sunt aplicabile proiectelor de reabilitate atunci când o secțiune deja reabilitată trebuie să se integreze cu o secțiune nereabilitată, operatorii economici interesați fiind cei care vor identifica soluțiile tehnice posibil a fi implementate pentru respectarea cerinței. - Cu privire la lucrările de instalații de semnalizare și centralizare (SCB) cuprinse în proiectul de modernizare a tronsonului feroviar Timișoara – Arad, a precizat că „Instalația CE de la Glogovăț va avea soft-ul rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel că se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat-o”. - Pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea soft-ului din stațiile de capete deoarece configurațiile acestora se schimbă prin adăugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect care au nevoie de a fi adăugate și configurate în softul instalației CE. - Lucrarea în discuție, de rescriere a softului, trebuie efectuată de orice ofertant, fiind necesară și vitală pentru buna funcționare și interoperabilitatea celor două tronsoane. - Toate softurile din stațiile de capete de tronson se modifică pentru realizarea interconectării celor două tronsoane. Acest fapt implică acorduri economice și tehnice între constructori, fără implicarea autorității contractante” ar avea drept scop ilustrarea preocupării CFR de Pagina 110 din 122

a arunca în sarcina ofertanților problematica rezolvării efectului de captivitate (lock-in effect) și a efectului anticoncurențial inerent existent în cazul lucrărilor de modificare a sistemelor instalate în trecut de Alstom, este incorect interpretat de petentă, în realitate, așa cum se arată din întregul paragraf citat mai sus, menționarea acestor elemente venind în argumentarea ideii referitoare la neclaritatea documentației de atribuire, fiind considerate elemente de recunoaștere implicită a necesității clarificării întinderii raportului obligațional. Că aceasta este interpretarea corectă, derivă și din faptul că instanța a stabilit, expressis verbis, obligația autorității contractante de a publica în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată. Deci, instanța nu a reținut aruncarea în sarcina ofertanților a problematicii rezolvării efectului de captivitate (lock-in effect) și a efectului anticoncurențial inerent existent în cazul lucrărilor de modificare a sistemelor instalate în trecut de Alstom, prin acest text, ci pentru rezolvarea acestei chestiuni, a dispus menționarea în cadrul documentației a condițiilor de rescriere a softului, respectiv stabilirea limitelor raportului obligațional. A se plânge de menținerea în sarcina operatorilor a obligației rescrierii softului înseamnă că, în fapt, se pune în discuție tocmai autoritatea de lucru judecat, decizia instanței având două componente, partea admisă și partea respinsă a plângerii, neputându-se face apel doar la partea favorabilă a ei, ignorând partea defavorabilă. Deci, indiferent dacă îi convine, sau nu, contestatoarei, aceasta are autoritate de lucru judecat și în partea admisă, și în partea respinsă, critica fiind respinsă ca nefondată. Prin urmare, soluția rescrierii integrale a softului nu poate fi considerată restrictivă, din moment ce ea a fost agreată de instanță, soluția instanței fiind doar în sensul precizării limitelor raportului obligațional, prin stabilirea de specificații clare în acest sens, aspect care s-a și produs. În ceea ce privește susținerea contestatoarei conform căreia provizionarea unei anumite sume de 5.040.343 RON, pe lângă faptul că reduce substanțial bugetul alocat celorlalte lucrări, este o măsură asupra căreia Curtea de Apel deja s-a pronunțat că nu este suficientă, și cuantificarea valorică a activității de rescriere a software-ului nici nu e indicată prin Decizia CAB, Consiliul reține că provizionarea unei sume nu poate fi decât în beneficiul operatorilor, neputându-se reține vătămarea lor. În același timp, nu se poate reține nici că au fost preluate de la alte Pagina 111 din 122

lucrări, în condițiile în care nu există liste de catități cu valori care să fi fost modificate, iar valoarea estimată cuprinde rezerve importante. Referirea din decizia Curții are în vedere faptul că suficiența fondurilor nu rezolvă problma întinderii raportului obligațional, care trebuie stabilită anticipat, în cadrul procedurii de atribuire. Consiliul mai reține că, dacă s-ar da curs solicitării contestatoarei referitoare la faptul că ,,lucrările aferente realizării acestor cerințe suplimentare se pot executa doar de către același operator concurent care a implementat în trecut instalațiile/sistemele, deoarece doar acesta deține drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului, respectiv hardware-ului implementat și cunoaște detaliile acestuia și modul de funcționare, precum și modul de intervenție asupra lor’’, s-ar pune în discuție exact partea deciziei Curții care stabilește în sarcina operatorului câștigător realizarea interconectării celor două tronsoane. Astfel, soluția dispusă a fost aceea a abandonării soluției vechi și crearea unei soluții noi, integrale, de interconectare a celor două tronsoane, nemaiprezentând, astfel, nicio relevanță dreptul de proprietate intelectuală și codul sursă. Așa cum rezultă inclusiv din speța dintr-o altă țară membră UE, prezentată de contestatoare, fiecare executant al unei căi ferate are drept de proprietate intelectuală, codul sursă nefiind transmis. De altfel, chiar și contestatoarea reunoaște acest lucru, din moment ce ea însăși susține că nu poate face interconectarea pe proprietatea altui operator, solicitarea sa fiind ca această interconectare se se realizeze de către entitatea contractantă. Contestatoarea nu răspunde, însă, la o întrebare: Dacă ea va câștiga contractul, va ceda codul sursă al propriei sale interfețe? Să presupunem că entitatea acceptă să rezolve singură această problemă, cum va reuși să ,,împace’’ cele două soluții, în situația în care nu are codurile sursă ale niciuneia dintre ele? Cum se va asigura, atunci, problema siguranței călătorilor? Dacă îl va mandata pe primul operator să realizeze conexiunea, operatorul câștigător, presupunând că este contestatoarea, îi va permite accesul pe partea executată de ea, va ceda codul sursă? Aceleași probleme pe care le ridică contestatoarea vis- a-vis de soluția existentă pe tronsonul deja executat se vor pune în orice altă situație, orice soluție presupunând colaborarea între operatorii economici, aspect care rezultă și din susținerile contestatoarei, din cea de-a treia contestație. Astfel, aceasta susține că interfața realizată de operatorul anterior nu poate fi modificată de ea, nu poate interveni prin rescrierea softului, nu îi poate înlocui echipamentele cu unele noi, că ea doar poate realiza interfața de legătură fără să realizeze operațiunile de interconectare, susținând, la acest moment, că rescrierea softului nu rezolvă problema, că de fapt, această soluție este mai grea decât prima, solicitând revenirea la interfațarea solicitată inițial, cu obligarea entității Pagina 112 din 122

contractante la realizarea conexiunii, în acord cu practica entității din Croația. În realitate, tocmai acest lucru nu se poate realiza, din moment ce Curtea de apel a reținut obligația operatorului câștigător de a realiza interconectarea. În actul Comisiei din Croația, invocat de contestatoare, situația documentației de atribuire criticată de cele două contestatoare vizează aspecte ce relevă similitudinea situației din acest moment din speța de față, respectiv că noul operator trebuia, în opinia contestatoarelor, să realizeze modificarea software-ului instalaţiei de centralizare electronică (ESSU) implementate în cadrul unui proiect anterior, inclusiv a sistemului interlocking SIMIS W instalat de către subsidiara Siemens. Consiliul va folosi exact pasajul citat de aceasta, pentru a sublinia similitudinea spețelor, invocată și de contestatoare. După cum rezultă din pasajul citat de contestatoare, ,,Beneficiarul în răspunsul său la reclamaţie susţine că în mod clar din punct de vedere tehnic ajustarea ESSU KRIZEVCI (lip dispozitiv existent este SIMIS W) şi modificarea software- ului ESSU poate efectua doar firma SIEMENS care are drepturile proprietăţii intelectuale şi autorizaţiile necesare pentru dispozitivul SIMIS W, dar că va modifica partea din documentaţia privind achiziţia pentru a facă posibilă tuturor firmelor să participe la licitaţie. De asemenea susţine că, contrar celor menţionate de ofertant, SIEMENS nu a fost niciodată inclusă în procedura achiziţiei publice pentru acest tronson’’. Prin urmare, deși în documentația de atribuire nu se stabilise nimic în sensul includerii SIEMENS în contract, deci nu le obliga pe cele două contestatoare (ALSTOM și DIV-Grupa) să îl includă ca subcontractant pe SIEMENS, interconectarea presupunea implicarea acestuia, întrucât doar SIEMENS care are drepturile proprietăţii intelectuale şi autorizaţiile necesare pentru dispozitivul SIMIS W. În clarificările operate de entitatea croată, aceasta a stabilit care sunt obligațiile SIEMENS, respectiv ,,Conform art. 5 din Contractul ... în baza unei prescripţii speciale, subcontractantul nominalizat Siemens va executa toate lucrările de suprastructură la ESSU Krizevci. Aceste lucrări vor cuprinde : - montarea dispozitivelor de instalare a macazurilor şi aparatelor de control ale schimbătoarelor de cale de la noile macazuri 25, 26 şi 27 - montarea semnalelor de intrare B1 şi B2, inclusiv a indicatoarelor de viteză şi balizelor instalaţiilor autostop(...) 10. Vol.III - Secţiunea 1. Specificaţii tehnice - cap. 1.3.4.2.5 Spaţiile interfaţă ale gării La sfârşitul capitolului se adaugă textul: "Interfaţa către gara Krizevci se va executa conform datelor tehnice ale subcontractantului nominalizat Siemens, care va executa adaptarea ESSU la gara Krizevci". Pagina 113 din 122

11. Vol.III - Secţiunea 1. Specificaţii tehnice - cap. 1.3.4.3.1 Gara Krizevci La sfârşitul capitolului se adaugă textul: "Lucrările la sistemul de încălzire a macazurilor din gara Krizevci se vor executa de către subcontractantul nominalizat Siemens". 15. Vol.III - Secţiunea 1. Specificaţii tehnice - cap. 2.3.1. Responsabilităţile executantului La sfârşitul punctului se adaugă textul: "e) Conform art. 5 din Contractul OU, Executantul, trebuie ca pe baza unei reglementări speciale, să-l desemneze pe subcontractantul nominalizat Siemens, care va executa toate lucrările şi documentaţia prevăzută la punctele din Specificaţiile tehnice I. Volumul III, Secţiunea 1, capitolele (1.3.4.2.1.,1.3.4.2.5.,1.3.4.3.1,1.3.4.5.3.,1.3.4.7.4). Subexecutantul desemnat este obligat să armonizeze dinamica sa de execuţie a lucrărilor cu Executantul lucrărilor. Executantul este obligat să preia toate raporturile reciproce dintre executant şi subexecutantul desemnat, fără riscuri pentru Comanditar. Comanditarul în baza unui acord separat încheiat cu subexecutantul desemnat, va face posibil să existe preţuri şi condiţii egale de execuţie a lucrărilor respective, care vor fi aceleaşi pentru toţi ofertanţii în cadrul procedurii de achiziţii". După cum susține chiar contestatoarea ulterior, autoritatea din Croaţia a revenit şi prin clarificările publicate în data de 21.02.2019 a stabilit că lucrările de modificare a sistemelor instalate anterior de Siemens nu fac obiectul procedurii de achiziţie şi vor fi "regularizate de beneficiar prin contract separat". Acest exemplu nu poate fi, însă, adaptat situației din speța de față, în condițiile în care, așa cum a stabilit Curtea, la solicitarea inclusiv a contestatoarei, nu poate fi impus unui operator economic să negocieze cu un terț competitor. După cum rezultă din cauză, Comisia de soluționare a contestațiilor din Croația a luat act de recunoașterea entității croate, neexistând obligații dispuse de Comisie. Entitatea din Croația a stabilit, inițial, implicarea fostului executant ca și subcontractant desemnat, pentru ca ulterior, să renunțe la această soluție, alegând să încheie, pentru lucrările respective, un contract separat pentru partea de interconectare în tronsonul executat. Deși Consiliul nu are toate datele respectivei proceduri, este de remarcat că nici soluțiile respective nu au fost unele perfecte, așa cum este și situația de față. Este cert că și entitatea din Croația a constatat, ulterior primelor modificări, că nu poate obliga un operator să desemneze ca subcontractant un concurent tradițional, din moment ce a renunțat ulterior la această soluție, alegând să elimine din obiectul contractului interconectarea. De asemenea, nu se cunoaște dacă, la acest moment, contractul a fost atribuit și către ce ofertant, dacă lucrările au fost finalizate și cum s-a realizat, practic, interconectarea celor două tronsoane, respectiv cum a reușit ... să ,,împace’’ cele două soluții de interfațare, în situația în care noul contract a fost câștigat de Pagina 114 din 122

un alt operator economic. Deci, exemplul dat nu vine în sprijinul procedurii, ci dimpotrivă, subliniază dificultățile acestui tip de contract, rezultând, așadar, că problema identificată în documentațiile CFR se întâlnește și în alte documentații. Exemplul ar fi fost relevant dacă ar fi demonstrat că soluția practică adoptată nu a produs ulterior sincope și nu au apărut probleme între executanții celor două tronsoane ulterior. Ceea ce este cert, este faptul că și situația expusă presupune o colaborare între vechiul și noul executant, indiferent cine va realiza, propriu-zis, lucrările de interconectare. Cert este că indiferent dacă autoritatea va încheia cu vechiul executant un contract separat, în orice situație, părțile respectivului contract trebuie să colaboreze cu noul executant. Consiliul reține că Decizia Curții de Apel s-a stabilit că noul ofertant va realiza interconectarea, și nu entitatea sau executantul primului tronson. Prin urmare, faptul că autoritatea din Croația a prevăzut ab initio că modificarea echipamentelor Siemens pre-existente nu face parte din contract, pe când autoritatea din România nu a prevăzut acest lucru, este o chestiune depășită, fiind soluționată cu autoritate de lucru judecat. Consiliul mai reține ca relevante și cele reținute în decizia sa anterioară, aspecte nemodificate de Curte, respectiv faptul că ,,susținerea contestatoarei conform căreia «Se impune, în aceste condiţii, eliminarea din cadrul procedurii a obiectivului distinct şi suplimentar referitor la modernizarea/reconfigurarea liniei CF Aradu Nou - Glogovăţ (indicativ 220) pe o distanţă de cca 7 kilometri, care nu are nicio justificare a fi "lipit" la proiectul mult mai important al Proiectării şi Execuţiei lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triai Gr.D – ARAD” alta decât favorizarea evidentă a lui ALSTOM, în vederea atribuirii întregului contract către acesta» apare ca fiind nefondată, pe de o parte, că nici părțile și nici Consiliul nu au competența de a stabili care este necesitatea entității contractante, iar pe de altă parte, că ofertantul nu a demonstrat favorizarea respectivului operator, în condițiile în care specificațiile tehnice criticate sunt justificate de existența unei situații de fapt. Consiliul mai reține că opinia operatorului economic potrivit căreia «Operatorul concurent este favorizat şi prin faptul că în ceea ce priveşte elaborarea proiectului Liniei de Contact aferent lotului 2, definirea soluţiei tehnice la interfaţa dintre cele două proiecte, se bazează pe o soluţie deja implementată cu parametri tehnici specifici operatorului concurent, parametri pe care CFR îi impune prin intermediul "Studiului de fezabilitate" şi "Specificaţia tehnică Anexa 2” creând, iarăşi, un avantaj direct acestuia» (pct. 81 din contestație) este pur speculativă, pe de o parte, pentru faptul că potrivit dispozițiilor legale, cea care stabilește specificațiile tehnice este entitatea Pagina 115 din 122

contractantă, iar pe de altă parte, că niciodată executarea anumitor lucrări similare celei a cărei atribuire se urmărește nu reprezintă un element neconcurențial sau o practică ilicită, ci dimpotrivă, experiența similară este universal recunoscută ca fiind o cerință de calificare. Nu se poate considera în baza niciunui argument logic și legal că existența unor lucrări similare deja executate ar fi o practică ilicită, deoarece i-ar favoriza pe operatorii care au executat deja lucrarea similară, situația expusă dar interpretată eronat de contestatoare fiind una perfect normală în materia achizițiilor publice. Ad absurdum, dacă am porni de la ideea că executarea anterioară de către un operator economic a unor lucrări similare din punct de vedere al specificațiilor tehnice ar fi ilicită, acest lucru ar însemna că niciodată nu poate fi folosit criteriul de calificare experiența similară sau că operatorii care dețin asemenea experiență ar trebui excluși. Cum experiența similară este acceptată unanim în achizițiile publice, concluzia că operatorul cu experiență ar fi favorizat de documentație apare ca fiind rezultatul unui raționament invalid. Susținerea contestatoarei potrivit căreia ,,aceasta configuraţie unică fiind regăsită exclusiv în soluţia utilizată de operatorul concurent’’ nu înseamnă, în niciun caz, că această soluție este inaccesibilă altor operatori economici, ci în acest caz, pentru soluția de interconectare, ne aflăm în situația în care această parte mică de lucrare este, deja, stabilită, operatorul nemaiavând posibilitatea de a-și propune în totalitate propria sa soluție tehnică, având în vedere că aceasta depinde de soluția unui alt operator. Situația și în ceea ce îl privește pe operatorul care își va adjudeca lotul 1, și aici cei doi operatori trebuind să se coordoneze, să își adapteze soluțiile. Contestatoarea nu aduce niciun fel de dovadă din care să rezulte că tehnologia respectivă face trimitere la un anumit operator economic, fiind proprie doar acestuia, deci inaccesibilă altor operatori, respectiv că specificațiile sunt restrictive, argumentele sale bazându-se exclusiv pe prezumția că executând lucrările în cadrul Proiectului de reabilitare linie c.f Frontieră -Curtici -Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maxima de 160Km/h, Tronsonul 1: Frontieră -Curtici - Arad -Km 614, acesta cunoaște procesul tehnologic, având posibilitatea să întocmească o listă de cantități corespunzătoare (pct. 94 din contestație). Consiliul va înlătura respectivele argumente, fiind străine de natura cauzei, scopul unei competiții de asemenea anvergură fiind acela de atrage operatori care știu să întocmească liste de cantități, și contestatoarea, în calitate de furnizor pentru CFR și operator cu experiență, așa cum ea însăși subliniază, nu poate pretinde că nu are posibilitatea întocmirii unei liste corespunzătoare. Această apărare, nu numai că nu este una juridică, nu îi este favorabilă contestatoarei, din moment ce ea se poate traduce prin Pagina 116 din 122

aceea că are un concurent cu experiență care poate face o ofertă mai bună decât cea proprie’’. După cum rezultă din Decizia Curții de apel, niciunul din considerentele deciziei Consiliului nu a fost invalidat, singurul aspect pentru care a fost admisă contestația referindu-se la susținerea entității contractante din punctul de vedere referitoare la posibilitatea operatorului de a rescrie integral softul de interconectare, în condițiile în care documentația de atribuire nu a prevăzut acest lucru. Prin urmare, singurul aspect pe care trebuie să se pronunțe Consiliul este dacă entitatea contractantă a adus la îndeplinire decizia Curții, respectiv a stabilit clar în documentația de atribuire, obligația la publicarea transparentă a cerințelor referitoare la rescrierea softului, această soluție fiind implementată de entitatea contractantă, care a stabilit în documentația de atribuire condițiile de rescriere a softului, respectiv: ,,Cap. 4.9 Instalații semnalizare, centralizare, bloc (SCB)– pag. 14 ”În cadrul lucrărilor la instalațiile SCB proiectate, s-au prevăzut următoarele:  Modernizarea instalaţiilor centralizare din stații (de manipulare a semnalelor și macazurilor), prin înlocuirea acestora cu instalații de centralizare electronică (bazată pe tehnică de calcul); […]  Lucrări necesare în vederea interfațării cu loturile adiacente, care pot cuprinde atît lucrări definitive, cât și lucrări provizorii sau adaptări de soft, pentru instalațiile aferente loturilor adiacente, identificate la momentul elaborării proiectului tehnic.”  Detalierea lucrărilor necesare pentru rescriere (adaptare) soft- ware aferent Centralizării electronice din stația Glogovăț după cum urmează:  Modificarea instalației CE din stația Glogovăț pentru adaptarea la noua configurație (inclusiv echipamente exterioare și testare);  Modificare instalație ICCT Arad în concordanță cu noile configurații ale CE Glogovăț, respectiv liniile curente Glogovăț – Aradu Nou și Glogovăț – Arad;  Modificare instalație IMTF Arad în concordanță cu noua configurație a CE Glogovăț;  Integrare instalație BAT de la km 1+861, distanța Glogovăț – R4 Glogovăț, în instalația CE a stației Glogovăț;  Integrare instalație BLAI de pe distanța Glogovăț – Aradu Nou, în instalația CE din stația Glogovăț;  Integrare instalație BLAI de pe distanța Arad – Aradu Nou, în instalația CE din stația Arad ;  Modificare instalație BLAI pe distanța Arad – Glogovăț; Pagina 117 din 122

 Modificare instalație RBC Arad pentru realizarea HOV Arad – Aradu Nou și HOV Glogovăț – Aradu Nou (anulare tranziție ieșire actuală din nivelul 2, modificare CMI în concordanță cu noua configurație a liniilor, suplimentare număr balize actual pentru noile fire de circulație, modificare SSP și gradienți, revalidări SW, etc.);  Conectarea rețelei radio GSM-R în BSC instalate pe alte tronsoane;  Conectare terminale CTS în centrala instalată în Arad;  Efectuarea de teste comune pentru verificarea HOV inter- tronsonare (triunghiul Arad – Glogovăț – Aradu Nou)’’. În aceste condiții, Consiliul reține că unica obligație stabilită de Curtea de apel prin decizia sa a fost adusă la îndeplinire, neputându-se reține criticile conestatoarei care vizează, în principal, înlăturarea obligației din sarcina operatorului economic câștigător de realizare a interconectării în tronsonul anterior, aspect lămurit, deja, de Curtea de Apel București. În sprijinul celor reținute mai sus și al punctului de vedere exprimat de entitatea contractantă, este și punctul de vedere exprimat de Conf. dr. ing. ec. ..., depus de contestatoare, care nu îi este favorabil contestatoarei, ci dimpotrivă, în condițiile în care acesta vorbește de ,,sofware-ul proprietar sau închis este văzut, în general, ca fiind mai sigur, deoarece este dezvoltat și controlat de o echipă concentrată cu o direcție comună. Această echipă este singurul grup care poate vizualiza sau edita codul sursă ce stă la baza sofware-ului dezvoltat de fiecare operator economic în mod independent, care este dezvoltat și auditat în mod continuu, privind securitatea cibernetică iar riscul de troieni (sau alte tipuri de viruși sofware) sau erori este redus. Această restricție tehnică și nu numai, referitoare la modificările sistemului, asigură securitate cibernetică și nivelul de siguranță SIL, cerut pentru implementarea sofware-ului proprietar. Aproape toate produsele de pe piața feroviară se bazează pe diferite aplicații sofware proprietare, având ca rezultat, pe tot parcursul vieții produsului, o dependență de producătorii originali, provocând costuri ridicate ale ciclului de viață pentru managerii de infrastructură, deoarece adaptările sistemului trebuie efectuate exclusiv de către producătoril/dezvoltatorul sistemului proprietar, acesta fiind singurul care deține drepturile de proprietate intelectuală care îi permit să intervină asupra acestui sistem. Elementul cheie pentru îmbunătățirea situației ar putea fi un grad mai mare de standardizare pentru: arhitectura sistemului, componentele hardware și sofware, metode și tehnici de programare, testare și validare și instrumente sofware’’. Astfel, specialistul consultat de contestatoare confirmă existența pe piața de specialitate a unor sisteme sofware proprietare sau închise, pentru creșterea siguranței, astfel încât acestea să nu fie accesate facil. Pagina 118 din 122

Specialistul recunoaște, pentru acest domeniu, existența unui sistem încriptat al informațiilor la care are acces doar echipa de implementare, tocmai pentru ca aceste informații vulnerabile, de siguranță națională, să fie protejate, aspect care generează costuri importante pentru managerii de infrastructură. Soluțiile propuse pentru remedierea acestei situații nu sunt la îndemâna entității contractante din prezenta cauză, expertul propunând un grad mai mare de standardiare pentru elementele sistemului. Materialul elaborat la solicitarea contestatoarei de expertul respectiv confirmă atât varianta inițială a documentației de atribuire, respectiv existența softurilor proprietare și necesitatea cooperării între operatorii proprietari pentru asigurarea interoperabilității, dar și varianta renunțării la softul propritatea altui operator și rescrierea integrală a unui nou soft. În acest sens, la pct. 3.8 din acest material se arată că modificările unor module software se pot face de firma care a proiectat și dezvoltat aplicația sofware, și că toate modificările vor genera un proces nou de testare și validare, în care vor fi incluse noile module. Concluziile expertului nu infirmă cu nimic varianta rescrierii integrale a unui soft, cesta referindu-se doar la situația modificării, care poate fi realizată de un dezvoltator. Nicăieri nu se menționează că soluția rescrierii de către beneficiar ar fi benefică, ci dimpotrivă, această soluție este criticată, considerată nesigură. În acest sens, la pct. 4, specialistul contestatoarei arată că «Apariția sistemelor cu software open source asigură independența beneficiarului, dar crează probleme importante în cee ce privește securitatea cibernetică, aceste sisteme fiind vulnerabile la atacurile cibernetice, sabotaj sau spionaj. Până acum nu a fost stabilit un standard pentru securitate cibernetică pentru aplicațiile feroviare (…) standardul IEC 62443 este adesea folosit (…). Căile ferate sunt considerate un ,,domeniu sigur’’, în ceea ce privește problemele legate de securitatea cibernetică, în principal, pentru că se bazează pe componente hardware și sofware proprietare, segregate, cu protocoale specifice pentru managementul informației, comunicații și semnalizare». Prin prisma acestui document, se pune în discuție legitimitatea acestui demers promovat de contestatoare, în condițiile în care demonstrează, odată în plus, că toate aplicațiile feroviare, pentru a fi sigure, folosesc soluții sofware proprietare, că niciun operator nu poate modifica soluția elaborată de alt operator, că în caz de modificare, integrarea modulelor modificate se realizează ca la prima implementare, pentru toată aplicația. Deci, practica comunicării între operatorii care au realizat diverse sisteme de comunicații, indiferent dacă se realizează un punct de interoperabilitate comun, presupune colaborarea de-a lungul timpului între aceștia, pentru motive de siguranță a circulației. Sub acest aspect, tocmai baza demersului contestator promovat prin prezenta Pagina 119 din 122

apare a fi inutil și vădit șicanator, scopul contestației fiind doar acela de a elimina dintre obligațiile operatorului ce va fi declarat câștigător obligația interconectării cu un operator care se dovedește a fi adversarul său (a se vedea litigiul din Croația), tranferându-le entității, în condițiile în care transferarea codurilor sursă nu este de dorit, pentru argumentele subliniate de expert. Având în vedere că tocmai scopul urmărit de contestatoare, acela de a se degreva de obligația realizării integrale a softului și transmiterea acestei obligații în sarcina entității, a fost soluționat irevocabil de către Curtea de Apel București, Consiliul constată că există autoritate de lucru judecat pe aceste aspecte, nemaiputându-se soluționa aceste critici ale contestatoarei. Prin prisma materialului elaborat de expert rămâne, practic, fără argumente contestatoarea atunci când susține efectul de captivitate („lock-in effect"), din moment ce expertul susține, expressis verbis, teoria conform căreia ,,Căile ferate sunt considerate un ,,domeniu sigur’’, în ceea ce privește problemele legate de securitatea cibernetică, în principal, pentru că se bazează pe componente hardware și sofware proprietare, segregate, cu protocoale specifice pentru managementul informației, comunicații și semnalizare’’, și că ,,Această restricție tehnică și nu numai, referitoare la modificările sistemului, asigură securitate cibernetică și nivelul de siguranță SIL, cerut pentru implementarea sofware-ului proprietar’’. Astfel, ca o concluzie, dacă vorbim de softuri proprietare, implementarea trebuie realizată, așa cum a reținut și Curtea, în decizia sa, ,,Toate softurile din stațiile de capete de tronson se modifică pentru realizarea interconectării celor două tronsoane. Acest fapt implică acorduri economice și tehnice între constructori, fără implicarea autorității contractante”, obligând entitatea contractantă la publicarea informațiilor referitoare la operațiunea de rescriere a softului, în condițiile în care ,,Lucrarea în discuție, de rescriere a softului, trebuie efectuată de orice ofertant, fiind necesară și vitală pentru buna funcționare și interoperabilitatea celor două tronsoane’’. Prin urmare, probatoriul prezentat de contestatoare nu numai că nu vine în apărarea sa, în sensul că entitatea ar trebui să realizeze rescrierea softului, având în vedere că expertul susține că doar echipa de dezvoltare a softului poate interveni, deci nu poate interveni entitatea contractantă, ci dimpotrivă, opinia expertului confirmă susținerile entității contractante. Este evident că au apărut cerințe clarificate și altele complet noi, cum ar fi cele menționate de contestatoare, acesta fiind sensul deciziei Curții, în partea sa admisă, deci favorabilă contestatoarei. Astfel, instanța a dispus publicarea condițiilor rescrierii softului, arătând că acestea nu au fost precizate în documentație, deci sunt specificații tehnice noi. Contestația în analiză dovedește clar că scopul contestatoarei nu a fost lămurirea documentației de atribuire, în sensul rescrierii softului, ci în sensul eliminării din documentație a lucrărilor Pagina 120 din 122

aferente liniei CF Aradu Nou - Glogovăţ (indicativ 220) pe o distanţă de cca. 7 kilometri și a obligației realizării operațiunilor de interconectare, aspecte care au intrat în autoritatea de lucru judecat, neputând forma obiectul unei noi analize. Consiliul reține că și soluția achiziționării de către entitatea contractantă, în cadrul unei proceduri distincte, a unor servicii și lucrări suplimentare din partea operatorului concurent, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare apare ca fiind, deja, soluționată de Curte, în condițiile în care solicitarea contestatoarei în acest sens a fost respinsă, Curtea menționând expres că ,,solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea software- ului instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată". Consiliul mai reține că la acest moment, nu există vreun risc privind insuficiența fondurilor, dovedit de contestatoare, iar Curtea nu a reținut vreun astfel de argument și nu a dispus suplimentarea fondurilor. Astfel, Curtea a reținut că ,,Simplele afirmații ale entității contractante în sensul ca „nu este avantajat un operator economic anume, pentru că indiferent de operatorul economic care va implementa prezentul proiect, se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat software-ul actual în stația Glogovăț deoarece suma alocată pentru rescrierea acestui software este aceeași pentru toți ofertanții și a fost inclusă în valoarea estimată pentru investiția de bază", nu sunt în măsură să clarifice aspectele menționate, nu dovedesc faptul că nu este avantajat operatorul concurent care a implementat anterior instalația de centralizare electronică în stația Glogovăț nici nu fac dovada respectării tratamentului egal’’. Deci, Curtea a reținut doar necesitatea completării documentației de atribuire, nu și completarea valorii estimate. Drept urmare a celor reținute, Consiliul constată, în ceea ce privește sinteza argumentelor expusă de contestatoare, că măsurile de remediere contestate respectă decizia CAB, că remediul propus de CFR (constând în provizionarea unei sume de bani pentru lucrările de rescriere a software-ului) despre care contestatoarea susține că ar fi insuficient în opinia sa, este completat de publicarea condițiilor referitoare la rescrierea software-ului, că, din moment ce s-a adoptat soluția rescrierii integrale a softului, și nu modificarea sa, este lipsită de importanță dorința de colaborare cu competitorii săi a operatorului care a instalat software-ul în trecut. De asemenea, rezolvarea imaginată de CFR, despre care contestatoarea susține că ar încălca legea, nimic din documentația de atribuire nefiind de natură a-l obliga pe executantul inițial să fie, în același timp, și ofertant și subcontractant al celorlalți ofertanți. Măsurile de remediere contestatedau curs deciziei Curții, oferind soluția rescrierii Pagina 121 din 122

integrale a softului, deci se înlătură efectul de captivitate („lock-in effect”). Soluția reconfigurării de căte CFR a sistemului de interconectare între cele două interfețe realizate de operatori este depășită la acest momernt, în condițiile în care Curtea a stabilit definitiv obligația operatorului câștigător de a realiza interconectarea. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate contestaţiile formulate de SC ... SRL și de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... SA. În temeiul art. 64 din Codul de procedură civilă, va respinge ca inadmisibilă cererea de intervenţie în favoarea ... SRL formulată de către ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de SC ... SRL și de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... În temeiul art. 64 din Codul de procedură civilă, respinge ca inadmisibilă cererea de intervenţie în favoarea SC ... SRL formulată de către ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 6 (șase) exemplare, conţine 115 (o sută cinsprezece) pagini. Pagina 122 din 122