Decizie CNSC 1677/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1677/C10/1519 Data: 03.08.2021 Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. 32128/22.06.2021, depusă de către ROMPREST SERVICII INTEGRATE S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Pechea nr. 32- 36, etaj 6, sector 1, înmatriculată la ONRC sub nr. J40/1579/2014, având CUI R025751658, reprezentată legal prin Administrator Grecu Theodor-Constantin și convenţional prin SCA VASILESCU&ASOCIAȚII, Avocat Cornelia Ștefănică, privind procedura de licitație deschisă, cu fază finală de licitație electronică, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect: „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri și curăţenie stradală, la punctul de lucru AIBB – AV”, în referire la Lotul 1 - „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri - zone publice și restricționate: Sali publice, grupuri sanitare, birouri, alte spații (filter, ghişee, depozite, magazii, spații tehnice, ateliere, vestiare, trotuare/ peroane, porţi îmbarcare, etc.)”, de către de către COMPANIA NAŢIONALA AEROPORTURI BUCUREŞTI SA, cu sediul în Otopeni, Calea Bucureştilor nr. 224E, jud. Ilfov, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei SAch nr.1382/10.06.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii nr. 6.12/ 18.05.2021 sau SAch nr. 1380/10.06.2021 și a tuturor actelor subsecvente sau anterioare care au stat la baza întocmirii acestuia, inclusiv a Procesul-verbal nr. 6.6/10.03.2021, a Procesului-verbal de evaluare nr. 8.5/24.02.2021 și a comunicării rezultatului procedurii de atribuire către Asocierea formată din CLEAN PREST ACTIV SRL și BRAI- CATA SRL; Pagina 1 din 2

- obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reluarea procesului de analiza a ofertelor depuse și declararea ofertei depusă de ROMPREST SERVICII INTEGRATE SRL ca fiind admisibilă, iar după compararea ofertelor financiare încărcate în SICAP, declararea oferta ROMPREST SERVICII INTEGRATE ca fiind câștigătoare, având în vedere că oferta sa financiară în suma de 2.873.716,96 EURO (exclusiv TVA) este mai mică decât oferta declarată câștigătoare în suma de 2.879.746,76 EURO (exclusiv TVA). Cu adresa nr. 1208/05.07.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 34566/06.07.2021, CLEAN PREST ACTIV SRL, Lider al Asocierii CLEAN PREST ACTIV SRL şi BRAI-CATA SRL, cu sediul în str. Nicolae Teclu, Nr. 1, Biroul nr. 1, Sector 3, Bucureşti, înregistrată la Registrul Comerţului cu nr. J40/11395/2008, având cod de identificare fiscală RO 24131453, reprezentată legal prin Răzdan Oana-Nicoleta, în calitate de Administrator şi convenţional prin Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „Ceparu si Irimia", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „Ceparu şi Irimia" din Bucureşti, Str. Ştefan Mihăileanu, nr. 11, Sector 2, în calitate ofertant clasat pe primul loc în clasament, potrivit Comunicării SAch Nr. 1381/10.06.2021, a formulat „cerere de intervenţie voluntară”, în temeiul prevederilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispoziţiile art. 64 şi art. 66 din Codul de Procedură Civilă, prin care a solicitat admiterea cererii și respingerea contestației formulată de ROMPREST SERVICII INTEGRATE SRL, ca fiind nefondată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ROMPREST SERVICII INTEGRATE S.R.L. în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALA AEROPORTURI BUCUREŞTI SA. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) coroborat cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată Asocierea formată din CLEAN PREST ACTIV SRL și BRAI-CATA SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ...... Data: ............ Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. ........, depusă de către ......... S.R.L., cu sediul în ........., str. ......, ........., înmatriculată la ONRC sub nr. ........., având CUI ......, reprezentată legal prin Administrator ........ și convenţional prin ........., Avocat .........., privind procedura de licitație deschisă, cu fază finală de licitație electronică, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect: „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri și curăţenie stradală, la punctul de lucru AIBB – AV”, în referire la Lotul 1 - „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri - zone publice și restricționate: Sali publice, grupuri sanitare, birouri, alte spații (filter, ghişee, depozite, magazii, spații tehnice, ateliere, vestiare, trotuare/ peroane, porţi îmbarcare, etc.)”, de către de către ......... SA, cu sediul în ........., ....., jud. ........., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei SAch nr.1382/10.06.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii nr. 6.12/ 18.05.2021 sau SAch nr. 1380/10.06.2021 și a tuturor actelor subsecvente sau anterioare care au stat la baza întocmirii acestuia, inclusiv a Procesul-verbal nr. 6.6/10.03.2021, a Procesului-verbal de evaluare nr. 8.5/24.02.2021 și a comunicării rezultatului procedurii de atribuire către Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL; - obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reluarea procesului de analiza a ofertelor depuse și declararea ofertei depusă de ......... SRL ca fiind admisibilă, iar după compararea ofertelor financiare încărcate în SICAP, declararea Pagina 1 din 33

oferta ......... ca fiind câștigătoare, având în vedere că oferta sa financiară în suma de 2.873.716,96 EURO (exclusiv TVA) este mai mică decât oferta declarată câștigătoare în suma de 2.879.746,76 EURO (exclusiv TVA). Cu adresa nr. ...., înregistrată la CNSC cu nr. ...., ............. SRL, Lider al Asocierii ............. SRL şi ............. SRL, cu sediul în str. ....., ........., înregistrată la Registrul Comerţului cu nr. ...., având cod de identificare fiscală RO ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de Administrator şi convenţional prin Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „.....", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „...." din ........., Str. ...., în calitate ofertant clasat pe primul loc în clasament, potrivit Comunicării SAch Nr. 1381/10.06.2021, a formulat „cerere de intervenţie voluntară”, în temeiul prevederilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispoziţiile art. 64 şi art. 66 din Codul de Procedură Civilă, prin care a solicitat admiterea cererii și respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca fiind nefondată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... S.R.L. reclamă rezultatul procedurii, consemnat în raportul procedurii nr. 6.12/18.05.2021, comunicat prin adresa SAch nr.1382/10.06.2021, în referire la lotul 1, considerându-l nelegal. În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că societatea sa a depus ofertă în cadrul procedurii, în SEAP, pentru Lotul 1 - „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri - zone publice și restricționate: Săli publice, grupuri sanitare, birouri, alte spații (filter, ghişee, depozite, magazii, spații tehnice, ateliere, vestiare, trotuare/peroane, porţi îmbarcare, etc), inclusiv transportul, eliminarea/neutralizarea/valorificare deşeurilor menajere/ reciclabile/periculoase, etc.” Astfel, contestatorul menționează faptul că, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor de participare și a cerinţelor minime asociate, comisia

de

evaluare

a

declarat

oferta

sa

ca inacceptabilă/neconformă/neadecvată și a exclus-o din procedură, în temeiul dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016, motivat de faptul că s-ar fi identificat un potețial conflict de interese. De asemenea, contestatorul învederează faptul că, comisia de evaluare a declarat ca fiind câștigătoare oferta depusă de Asocierea formată din ............. SRL-............. SRL pentru un Preț ofertat (Euro fără TVA) de 2.879.746,76. În ceea ce privește interesul și vătămarea sa, contestatorul precizează că oferta financiară depusă și încărcată în SICAP este în sumă de 2.873.716,96 EURO (exclusiv TVA), fiind mai mică decât cea declarată câștigătoare, ceea ce conduce la concluzia că ar fi fost declarată câștigătoare în cadrul procedurii de achiziţie dacă nu ar fi exclusă în mod nelegal de către autoritatea contractantă. Pagina 2 din 33

Astfel, contestatorul susține că sunt pe deplin îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016, respectiv: -Pct. (i) are un interes în promovarea contestației, având șanse mari să câştige licitația datorită ofertei financiare încărcată în SICAP cu preț mai mic decât cea declarată ca fiind câștigătoare, -Pct. (ii) riscă să sufere prejudiciul de a pierde procedura de achiziţie și de a nu semna contractual de achiziţie, deși are preţul cel mai bun, din cauza excluderii nelegale decisă de autoritatea contractantă prin actele a căror anulare este solicitată prin contestația în cauză. Referitor la motivarea deciziei comisiei de evaluare privind excluderea ofertei, „... considerăm că a fost indentificată o situație potențială de conflict de interese privind ofertantul ......... SRL, orice decizie la nivelul organului de conducere al Ofertantului (și al subcontractantului declarant) fiind luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractanta este acţionar semnificativ, astfel că entitatea contractantă trebuie să facă aplicarea dispoziţiilor art. 75 alin. (3) coroborate cu dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea 99/2016”, contestatorul apreciază această decizie de excludere, pentru motivul că orice decizie la nivelul organului de conducere al Ofertantului (și al subcontractantului declarant) este luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ, ca fiind nelegală și neîntemeiată și, pe cale de consecinţă, „trebuie anulată”, pentru următoarele două motive: 1) Autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 75 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale 2) Autoritatea contractanta a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016, deoarece, contestatorul nu se afla în niciuna dintre situațiile descrise ca fiind potențial generatoare de conflict de interese conform dispoziţiilor art. 72 și art. 73 din Legea 99/2016 și ale art. 42 din Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale. 1) Referitor la primul motiv de nelegalitate privind încălcarea dispoziţiilor art. 75 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 99/2016: Cu toate că, entitatea contractantă și-a întemeiat decizia de excludere a ofertei pe dispoziţiile art. 75 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, contestatorul precizează că dispoziţia legală invocată obligă entitatea contractantă ca anterior aplicării prevederilor alin. (3) să dea curs obligaţiilor stabilite în sarcina sa la alin. (1) și alin. (2) ale aceluiaşi articol, respectiv: Art. 75 din Lege 99/2016: „(1) în cazul în care entitatea contractantă identifică o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese în sensul art. 72, aceasta are obligaţia de a întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situaţia respectivă reprezintă o situaţie de conflict de interese şi de a prezenta candidatului/ofertantului aflat în respectiva situaţie o expunere a motivelor care, în opinia entităţii contractante, sunt de natură să ducă la un conflict de interese. Pagina 3 din 33

(2) în cazul prevăzut la alin. (1), entitatea contractantă va solicita candidatului/ofertantului transmiterea punctului său de vedere cu privire la respectiva situaţie. (3) În cazul în care, în urma aplicării dispoziţiilor alin. (1) şi (2), entitatea contractantă stabileşte că există un conflict de interese, adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese, dispunând măsuri precum: înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparţialitatea, acolo unde este posibil, sau eliminarea ofertantului/ candidatului aflat în relaţie cu persoanele cu funcţii de decizie din cadrul entităţii contractante.” Contestatorul subliniază faptul că entitatea contractantă a încălcat atât obligaţia stabilită la alin. (1), în sensul că nu a prezentat expunerea motivelor care sunt de natură să ducă la un conflict de interese, cât și obligaţia stabilită la alin. (2), în sensul că nu i-a solicitat să transmită un punct de vedere cu privire la motivele identificate. Așadar, faptul că entitatea contractantă i-a solicitat clarificări în legătură cu un posibil conflict de interese, fără să indice în ce constă potențială situație de conflict de interese și nici motivația pentru care considera că ar exista un posibil conflict de interese, contestatorul consideră că nu poate fi asimilată obligaţiei prevăzută de alin. (2) de mai sus redat, respectiv solicitarea unui punct de vedere cu privire la situația potențială de conflict de interese, deoarece acesta nu a fost informat prin solicitarea de clarificări cu privire la potențialul conflict de interese identificat și nici nu a comunicat expunerea sa de motive pentru a putea formula un punct de vedere referitor la respectiva situație, astfel încât să fie respectate obligaţiile stabilite în sarcina entității contractante la alin. (1) și alin. (2) din art. 75. În concluzie, având în vedere cele de mai sus arătate, contestatorul solicită să se constate că măsura dispusă de entitatea contractantă, în temeiul art. 75 alin. (3) este nelegală, deoarece a fost adoptată cu încălcarea obligaţiilor prevăzute în sarcina entității contractante la alin. (1) și alin. (2) al art. 75 din Legea nr. 99/2016 și pe cale de consecinţă, solicită anularea măsurii, respectiv anularea următoarele acte: Adresa nr. SAch Nr. 1382/10.06.2021 - Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire - Lot 1, a Raportului procedurii - LOT 1- Nr. 6.12/18.05.2021 sau SAch nr. 1380/10.06.2021 și a tuturor actelor subsecvente sau anterioare care au stat la baza întocmirii raportului procedurii, în măsura în care acestea au justificat rezultatul contestat, inclusiv a Procesul-verbal nr. 6.6/10.03.2021, a Procesului-verbal de evaluare nr. 8.5/24.02.2021 și a Comunicării rezultatului procedurii de atribuire - Lot 1 către Asocierea formată din ............. SRL și BRAI- CATA SRL. 2) Cu privire la cel de-al doilea motiv de nelegalitate - aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile publice sectoriale și ale art. 42 din Directiva 2014/25/UE, contestatoarea susține că nu se află în niciuna dintre situaţiile descrise ca fiind potenţial generatoare de conflict de interese prin dispoziţiile art. 72 și art. 73 din Legea nr. 99/2016. Pagina 4 din 33

Astfel, contestatorul arată că entitatea contractantă a identificat ca posibil conflict de interese situația de fapt constând în: „orice decizie la nivelul organului de conducere al Ofertantului (și al subcontractantului declarant) fiind luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ”, situaţie care nu este avută în vedere de dispoziţiile art. 72 și art. 73 din Legea nr. 99/2019 ca reprezentând o situatie de conflict de interese. Așadar, contestatorul învederează faptul că, din documentul „Îndrumar pentru Autorităţile Contractante privind Conflictele de Interese în Procesele de Achiziţii Publice, în baza legislaţiei Naţionale Privind Achiziţiile Publice, şi a Strategiei Naţionale în Domeniul Achiziţiilor Publice” publicat pe - https://www.integritate.eu/PREVENT.aspx, se evidențiază următoarele elemente care trebuie analizate de către autoritățile contractante referitor la conflictul de interse în materia achiziţiilor publice: „Conflictul de interese de natură administrativă comportă trei elemente componente: - persoanele cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea achiziţiei publice sau care pot influenţa rezultatul acesteia aflaţi în exercitarea atribuţiunilor funcţiei; - imparţialitatea în luarea deciziei adoptate în execiţiul funcţiei; - interesul personal al persoanelor cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea achiziţiei sau care pot influenţa rezultatul acesteia. " 2.1. Contestatorul învederează faptul că, o primă critică de nelegalitate a deciziei entității contractante se referă la persoană, angajat al autorității contractante, în raport de care s-a efectuat analiza posibilei situații de conflict de interese, respectiv: -Entitatea contractantă nu a nominalizat care este persoana fizică implicată în posibila situație de conflict de interese; -Entitatea contractantă nu a indicat care este natura interesului personal al acestei persoane, angajat al entității contractate; -Entitatea contractantă nu a indicat care este modul în care este compromisă imparţialitatea sau independența respectivei persoane în contextul procedurii de atribuire; acestea fiind elemente esenţiale raportat la conținutul dispoziţiei legale incidente, art. 72 din Legea nr. 99/2016 care defineşte conflictul de interese în sensul legii achiziţiilor publice. Astfel, contestatorul menționează că entitatea contractantă nu a nominalizat persoana fizică în raport de care a analizat posibila situație de conflict de interese, deși toate textele legale incidente leagă noţiunea de conflict de interese de situațiile în care personalul entității contractante care este implicat în desfășurarea procedurii de atribuire au, direct sau indirect, un interes personal (ce poate fi financiar, economic sau de altă natură), interes care trebuie să constituie un element de natură să compromită imparţialitatea sau independența respectivei persoane în contextul procedurii de achiziţie. Pagina 5 din 33

În consecinţă, contestatorul susține că, analiza efectuată de autoritatea contractantă fără raportare la o persoană fizică, angajat al entitatii contractante al cărei interes personal sa compromită imparţialiatatea sau independența sa în procesul de analiza a ofertelor, este nelegală și încalcă dispoziţiile art. 72 și art. 73 din Legea nr. 99/2016. 2.2. Contestatorul arată că o a doua critică se referă la faptul că entitatea contractantă nu a făcut nicio analiză asupra modului în care respectiva situație de fapt conduce la încălcarea principiilor transparenţei, egalităţii de tratament şi/sau nediscriminării sau vreo analiză în privinţa efectelor asupra procedurii de licitație a posibilei situații de conflict de interese pe care a identificat-o, cum ar fi fără a se limita la: - care ar fi avantajele ce ar putea fi obținute de către ......... din această situație de fapt, sau - care ar fi riscul influenţării deciziilor cu privire la rezultatul evaluării ofertelor, inclusiv a ofertei ........., atât timp cât toată procedura de licitație s-a derulat pe SICAP printr-un proces public, transparent și concurențial. - modul în care aceasta situație de fapt ar conduce la o denaturare a concurenței, etc. Astfel, contestatorul menționează faptul că, conflictele de interese apar atunci când personalul entității contractante, funcţionarii publici, din domeniul achiziţiilor publice, au interese care nu sunt dezvăluite sau au legături cu un ofertant. Mai mult, Conflicte de interese personale apar atunci când funcţionarul public, din domeniul achiziţiilor publice, este în măsură să ia decizii care pot îmbunătăţi situaţia financiară a acestuia. Așadar, contestatorul redă dispozițiile art. 72 din Legea nr. 99/2016, conform cărora: „în sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care personalul entităţii contractante sau al unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele entităţii contractante care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea sau independenţa lor în contextul procedurii de atribuire." De asemenea, contestatorul invocă dispozițiile art. 73 din Legea 99/2016, potrivit cărora: „(1) Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 72, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: a)participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a persoanelor care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi propuşi ori a persoanelor care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare al unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi propuşi; (n.n nu este cazul, deoarece nu a participat niciun reprezentant din cadrul entității contractante sau al societății care să aibă și o calitate sau funcţie în consiliul de administraţie sau organul de Pagina 6 din 33

conducere în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor, legea regelementări prohibitive doar acest aspect de "participare în procesul ce verificare/evaluare"); b)participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane care este soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al doilea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare al unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători ori subcontractanţi propuşi;(n.n astfel cum a învederat, contestatorul nu se află în fata niciuneia din aceste situații prohibitive, în prezența unui soț, rudă, afin, etc cu persoane care să se afle în consiliul de administraţie sau să facă parte din organul de conducere al societății sau al autoritatii contractante); c)participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete că poate avea, direct sau indirect, un interes personal, financiar, economic ori de altă natură, sau se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independenţa şi imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare;( n.n contestatorul nu se află în fața niciunei astfel de situații sau persoane care să presupună existența unui asemenea interes personal, financiar, economic de natură a afecta independența și imparţialitatea) d)situaţia în care ofertantul individual/ofertantul asociat/ candidatul/subcontractantul propus/terţul susţinător are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi semnificativi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul entităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire;(n.n contestatorul arată că nu există o astfel de relaţie prohibitiva între persoane din cadrul asocierii cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul entității contractante) e)situaţia în care ofertantul/candidatul a nominalizat printre principalele persoane desemnate pentru executarea contractului persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul entităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire.(n.n contestatorul arată că nu există în cazul societății cel puţin o situație tangențială cu cea prohibitive de legiuitor, de rudenie ori de relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul entității contractante) (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), prin acţionar sau asociat semnificativ se înţelege persoana care exercită drepturi aferente unor acţiuni care, cumulate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social sau îi conferă deţinătorului cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală. Totodată, contestatorul susține că entitatea contractantă a încălcat și dispoziţiile art. 42 din Directiva 2014/25/UE A Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor Pagina 7 din 33

şi serviciilor poştale, potrivit cărora: „Conflicte de interese: (1)Statele membre se asigură că autorităţile contractante iau măsurile adecvate pentru a preveni, identifica şi remedia în mod eficace conflictele de interese apărute în desfăşurarea procedurilor de achiziţie, astfel încât să se evite orice denaturare a concurentei și să se asigure un tratament egal pentru toţi operatorii economici. Conceptul de conflict de interese acoperă cel puţin orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţii care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în derularea procedurii de achiziţie sau care pot influenţa rezultatul acesteia, au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea şi independenţa lor în contextul procedurii de achiziţie." 2.3. Contestatorul arată că, o a treia critică se referă la faptul că entitatea contractantă a aplicat în mod greşit toate textele legale incidente în materia conflictului de interese în achiziţiile publice, deoarece, în toate aceste acte normative conflictul de interese se referă strict la un interes personal, direct sau indirect, al unei persoane fizice care poate influența decizia în procedurile de achiziţie publică, și nicidecum la situaţia în care o societate comercială este acţionar al unei alte societăți comerciale. Astfel, contestatorul precizează faptul că, societatea comercială care deţine participații la capitalul social, fiind asociat al ofertatului ......... sau al subcontractorului ...., nu este autoritatea contractantă însăși sau vreun angajat sau colaborator al autorității contractante. De asemenea, contestatorul menționează că niciun angajat sau colaborator contractual al autorității contractante nu deţine funcţii de decizie sau control în cadrul structurilor de conducere ale ofertatului ......... sau al subcontractorului .............. Pe cale de consecinţă, contestatorul consideră că entitatea contractantă a decis eliminarea ............. din procedura de achiziție publică, în mod greşit, conform adresei SAac nr. 1382/10.06.2021 și Raportului procedurii. Documentul „Îndrumar pentru Autorităţile Contractante privind Conflictele de Interese în Procesele de Achiziţii Publice, în baza legislaţiei Naţionale Privind Achiziţiile Publice, şi a Strategiei Naţionale în Domeniul Achiziţiilor Publice” publicat pe https://www.integritate.eu/PREVENT.aspx. conţine la informaţii pentru autoritățile contractante referitor la modul în care acestea trebuie să facă analiza „interesului economic, personal sau de altă natură”(pagina 25 punctul 2.7.), cum trebuie analizată distincția între gradul și importanța în care este afectată independența și imparţialitatea (pagina 26 punctul 2.8.), cum trebuie analizate relaţiile de muncă și relaţiile comerciale (punctul 2.9.), care sunt tipurile și categoriie de interese (punctul 2.10), astfel: „2.7 Interes personal, financiar, economic sau de altă natură O primă împărţire în categorii a intereselor ar putea include următoarele: A. Interese ne-financiare(spre exemplu, avansarea în carieră, publicarea unei cărţi, reputaţia, menţinerea unei poziţii onorifice etc.) Pagina 8 din 33

B. Interese financiare/economice: Tipul intereselor 28 ar trebui să joace, de asemenea, un rol în ceea ce priveşte felul măsurilor ce se dispun ca urmare a identificării unui posibil conflict de interese, astfel, pot exista: B.1. Interese personale directe Spre exemplu, în cazul în care persoana cu funcţie de decizie este în acelaşi timp şi acţionar29 al unui candidat/ofertant, este considerat că acesta are un interes personal în respectiva procedură. B.2. Interese personale indirecte atunci când folosul necuvenit nu este în beneficiul direct al persoanei cu funcţie de decizie, ci în beneficiul unui terţ - persoane de la care a beneficiat de servicii sau foloase de orice natură, persoanele cu care se află/s-a aflat în raporturi de muncă sau rude până la gradul al II-lea inclusiv. Spre exemplu, fiica şefului autorităţii contractante a beneficiat de o săptămână de vacanţă plătită de directorul unui operator economic care participă la procedura de achiziţii publice. C.Interese de altă natură comune cu un operator economic participant la procedura de achiziţi publice/ofertant/contractant/sub contractant/terţ susţinător pot fi în legătură cu viaţa de familie, viaţa sentimentală, profesională, politică, sau orice alt interes comun cu un potenţial destinatar al unei plăţi din fonduri publice, alocate ca urmare a unei proceduri de achiziţii publice. Spre exemplu, «o persoană cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante şi conducătorul unui operator economic participant la procedura de achiziţii publice au responsabilităţi în cadrul aceluiaşi partid politic, iar persoana cu funcţie de decizie nu îşi exercită cu imparţialitate atribuţiile ce îi revin în cadrul achiziţiei respective, punând interesul privat al colegului de partid (câştigarea licitaţiei) înaintea interesului public pe care are obligaţia să-l urmărească» 30. Pentru a fi întrunite elementele ce constituie conflictul de interese aşa cum este acesta formulat la secţiunea «definiţii» a prezentului îndrumar, condiţia ce trebuie îndeplinită de «interesul personal» al persoanei cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante (de oricare fel ar fi acest interes: ne-financiar, economic sau de altă natură) este ca acesta să fie în măsură să afecteze independenţa şi imparţialitatea respectivei persoane. 2.8. Situaţie de natură să afecteze independenta şi imparţialitatea Pentru a fi întrunite elementele ce constituie conflictul de interese aşa cum este acesta formulat la secţiunea «definiţii» a prezentului îndrumar, condiţia ce trebuie îndeplinită de «interesul personal» al persoanei cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante (de oricare fel ar fi acest interes: ne-financiar, economic sau de altă natură) este ca acesta să fie în măsură să afecteze independenţa şi imparţialitatea respectivei persoane. Autorităţile contractante trebuie să facă distincţia între gradul şi importanţa acestor interese. Astfel, interesele minore nu sunt în măsură să genereze conflicte de interese. Spre exemplu, plăcerea ocazională a primarului unui oraş în mersul cu bicicleta şi susţinerea de către acesta a unei investiţii în închirierea de biciclete de către municipalitate pentru cetăţeni nu este de natură a fi catalogată drept conflict de interese; de Pagina 9 din 33

asemenea, prietenia a două persoane doar într-o reţea de socializare de tipul Facebook, Linkedln, sau Twitter nu este suficientă în a determina că cele două persoane sunt într-o relaţie veritabilă de prietenie şi au interese comune în măsură să genereze un conflict de interese31. Situaţia/interesul de natură a crea conflicte de interese trebuie să fie majoră/major şi relevantă/relevant, şi prin aceasta/acesta să se obţină un folos necuvenit, prin nesocotirea interesului public, cu încălcarea imparţialităţii persoanei cu funcţie de decizie - ca, spre exemplu, interesul privat al conducătorului societăţii comerciale pentru utilităţi publice - furnizare de apă, a municipalităţii X să direcţioneze un proiect de lucrări de construcţii către firma soţiei, în urma căruia venitul familiei ar creşte substanţial. 2.9 Relaţii de muncă si de colaborare, relaţii comerciale Art. 61 din Legea nr. 98/2016 sancţionează situaţia în care ofertantul declarat câştigător cu care autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publică angajează sau încheie orice alte înţelegeri privind prestarea de servicii, direct ori indirect, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, cu «persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de atribuire ori angajaţi/foşti angajaţi ai autorităţii contractante sau ai furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire cu care autoritatea contractantă/furnizorul de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire a încetat relaţiile contractuale ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezoluţiunii ori rezilierii de drept a contractului respectiv». Migraţia funcţionarilor publici (în sensul prezentului îndrumar - a persoanelor cu atribuţii în ce priveşte un proces de achiziţie publică) din sectorul public în sectorul privat (fenomen cunoscut sub denumirea de Pantouflage32 - aşa numitele situaţii de «uşă turnantă») poate fi, aşa cum se detaliază mai sus, o situaţie posibil generatoare de conflicte de interese în anumite circumstanţe (atunci când se poate presupune că interesul privat al persoanelor cu funcţie de decizie - un nou loc de muncă, un venit suplimentar - primează, în detrimentul interesului public, prin decizia lipsită de imparţialitate a acestora, în procesul de achiziţii publice). Migraţia acestora în sectorul privat este în aceste condiţii considerată ca fiind de natură să genereze conflicte de interese. Această noţiune este notată şi în Strategia Naţională Anticorupţie ca indicator al conflictelor de interese şi corupţiei, acordându-i-se o atenţie specială. Astfel, se consideră că, în aceste situaţii de migraţie din sectorul public în sectorul privat, deciziile persoanelor cu funcţii de decizie din cadrul autorităţilor contractante în procesul de achiziţii publice pot fi influenţate de speranţa de a obţine un nou loc de muncă (sau o relaţie de colaborare remunerată) într-o întreprindere privată, într-un mod care poate denatura concurenţa. Exemplu: O persoană cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante eliberează informaţii privilegiate pentru un ofertant, în cadrul unei achiziţii publice, ofertant ce va deveni ulterior viitorul său angajator Pagina 10 din 33

sau colaborator în sectorului privat, într-un mod care denaturează concurență. 2.10 Tipuri și categorii de conflicte de interese Conflictele de interese, aşa cum acestea se regăsesc în legislaţie şi în doctrina de specialitate33, pot fi potenţiale, aparente (percepute), sau reale: • Un conflict de interese potenţial apare atunci când persoana cu funcţie de decizie în procesul de achiziţie publică ar putea avea un interes privat cu privire la procedura în viitor. Exemplu de conflict de interese potenţial: X este persoană cu funcţie de decizie - responsabil cu achiziţiile, în autoritatea contractantă, iar fratele acestuia, V, are o firmă de TIC (tehnologia informaţiei şi comunicare). Conflictul de interese potenţial poate să nu se producă niciodată. Luând exemplul dat mai sus, operatorul economic - firma lui Y, nu depune niciodată ofertă în procedurile de achiziţii publice ale autorităţii contractante unde fratele lui Y este responsabil cu achiziţiile, şi unde, dacă ar face-o X şi Y s-ar afla în conflict de interese real. Aşa cum se arată în Ghidul ANI, «Aşteptările publicului privind conduita pe care oficialul public trebuie să o aibă variază în funcţie de tipul concret de conflict de interese existent la un anumit moment. Dacă, în cazul conflictului de interese potenţial, conduita cerută oficialului este mai degrabă centrată pe exercitarea în mod transparent şi echidistant a atribuţiilor sale, în cazul conflictului de interese real (n.a), oficialul trebuie să se abţină de la luarea oricăror decizii, informându-şi superiorul ierarhic despre situaţia apărută. Conflictul de interese consumat apare în cazul în care oficialul nu s-a abţinut de la luarea unei decizii în ipoteza unui conflict de interese real (n.a.) şi implică latura sancţionatorie a reglementării». • Un conflict de interese perceput sau aparent poate exista în cazul în care ar putea fi perceput că interesele private ale unei persoane din autoritatea contractantă care derulează activităţi în procesul de achiziţii publice ar putea influenţa în mod necorespunzător îndeplinirea sarcinilor acesteia, indiferent dacă în realitate este sau nu este, de fapt, cazul. Exemplu de conflict de interese aparent: Conducătorul autorităţii contractante sau preşedintele comitetului de evaluare şi conducătorul unui operator economic participant la procedură au acelaşi nume de familie. Conform art. 62 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă «întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situaţia respectivă reprezintă o situaţie de conflict de interese» şi prezintă ofertantului aflat în respectiva situaţie «o expunere a motivelor care, în opinia autorităţii contractante, sunt de natură să ducă la un conflict de interese. (2) In cazul prevăzut la al. (1), autoritatea contractantă solicită candidatului/ofertantului transmiterea punctului său de vedere cu privire la respectiva situaţie. (3) în cazul în care, în urma aplicării dispoziţiilor al. (1) şi (2), autoritatea contractantă stabileşte că există un conflict de interese, autoritatea contractantă adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese dispunând măsuri cum ar fi înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparţialitatea, acolo Pagina 11 din 33

unde este posibil, sau, eliminarea ofertantului/candidatului aflat în relaţie cu persoanele cu funcţie de decizie din cadrul autorităţii contractante". Eliminarea ofertantului/candidatului se face aşadar doar în ultimă instanţă, dacă nici un alt remediu nu a fost posibil. • Un conflict real de interese implică un conflict direct între interesul public - pentru protejarea căruia trebuie să se manifeste cu imparţialitate decizia unei persoane cu funcţie de decizie din autoritatea contractantă, şi interesele private ale acesteia. Exemplu de conflict de interese real: La licitaţie participă firma de construcţii a rudei de gradul I-II/fostului sau viitorului angajator/ colaboratorului sau colegului din sectorul ne guvernamental/partid politic etc. al doamnei primar. În această situaţie, conflictul de interese este real, şi presupune o anumită reacţie a primarului, care este pusă în situaţia de a lua o decizie care să o avantajeze indirect. Dacă primarul ia decizia corespunzătoare (în situaţia de faţă, aceasta neputându-se suspenda din funcţie, decizia corectă ar fi respingerea ofertei din cauza conflictului de interese real), conflictul de interese (real) îşi va găsi astfel remediul corect. În situaţia contrară, în care ofertantul aflat în conflict de interese câştigă licitaţia şi primarul semnează contractul de achiziţii publice, conflictul de interese devine consumat, aşa încât instrumentele pe care le are la îndemână autoritatea contractantă sunt remedierea situaţiei prin: rezilierea contractului, sesizarea situaţiei de conflict de interese organelor abilitate, şi orice alte măsuri în conformitate cu legea. Tabelul nr. 2 de mai jos redă, pe scurt, tipurile de conflicte de interese.” Contestatorul solicită Consiliului să constate că, în cadrul procedurii în cauză, entitatea contractantă nu a efectuat deloc analiza prevăzută în „Îndrumar pentru Autorităţile Contractante privind Conflictele de Interese în Procesele de Achiziţii Publice, în baza Legislaţiei Naţionale Privind Achiziţiile Publice, şi a Strategiei Naţionale în Domeniul Achiziţiilor Publice” referitor la situația de fapt pe care a reținut-o ca fiind conflict de interese. Mai mult decât atât, contestatorul solicită să se constate că situația de fapt prin care „orice decizie la nivelul organului de conducere al Ofertantului (și al subcontractantului declarant) fiind luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ” nu se încadrează în niciuna dintre interesele descrise ca fiind generatoare de conflict de interese potrivit analizei prezentată mai sus din documentul „Îndrumar pentru Autorităţile Contractante privind Conflictele de Interese în Procesele de Achiziţii Publice, în baza Legislaţiei Naţionale Privind Achiziţiile Publice, şi a Strategiei Naţionale în Domeniul Achiziţiilor Publice”. Aşadar, contestatorul apreciază că se desprinde concluzia că, pentru a exista o situaţie de conflict de interese, nu este suficient ca între ofertant şi autoritatea contractantă să existe o situaţie relaţională, chiar si indirectă, ci trebuie să se compromită şi imparţialitatea ori independenţa lor, în contextul procedurii de atribuire. În condiţiile date, contestatorul subliniază faptul că, aspectul modului în care este avantajat ofertantul, al modului cum sunt în fapt influențate deciziile în cadrul procedurii de atribuire cu privire la rezultatul evaluării Pagina 12 din 33

sunt fapte care trebuie demonstrate de către autoritatea contractantă, atunci când îl exclude din procedură pe ofertantul respectiv. Mai exact, contestatorul susține că, în prezenta cauza, autoritatea contractantă trebuie să se afle în posesia unor dovezi incontestabile că orice decizie la nivelul organului de conducere al ......... fiind luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ, este o situație de fapt care conduce la influenţarea rezultatului procedurii de achiziție desfășurată în SICAP ca urmare a Anunţului de participare nr. ............, şi, totodată, să se afle în imposibilitatea de a remedia această situaţie prin alte măsuri mai puţin severe. Așadar, din economia celor mai sus arătate, contestatorul apreciază că trebuie reţinut că scopul măsurilor impuse de legiuitor în sarcina autorităţii contractante prin prevederile juridice în materia conflictului de interese este asigurarea unei concurențe reale, scop ce poate fi obţinut, printre altele, prin participarea unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura de atribuie, cu evitarea eliminării ofertanţilor, ca urmare a unui formalism nejustificat al comisiei de evaluare, având ca temei simple prezumţii/temeri ale membrilor acestora. În contextul dat, contestatorul consideră că măsura eliminării ofertantului ......... apare ca fiind nelegală, abuzivă, disproporţionată, fără o cauza obiectivă, și fără a se face dovada modului în care acest ofertant ar putea fi avantajat de situația de fapt reținută ca și conflict de interese de către entitatea contractantă. Mai mult, contestatorul învederează faptul că, conform art. 12 alin. (1) din Actul constituitiv, conducerea activității curente a societății ......... SRL este asigurată de domnul ......, care nu are nicio legătură cu entitatea contractantă, fiind în acelaşi timp și acţionar al ......... SRL cu o cotă de participare la capitalul social de 0.1%. Totodată, contestatorul precizează faptul că, mandatul și competențele acordate adminstratorului ............. de către Actul constitutiv al ......... SRL nu conţin nicio limitare referitoare la exercitarea obiectului de activitate al societății, respectiv pentru prestarea de servicii de curăţenie pe bază de contract de prestări servicii, administratorul fiind obligat să acţioneze pentru protejarea intereselor societății. În contextul dat, contestatorul apreciază că nu se poate reține nicio situație de posibil conflict de interese raportat la persoana administratorului societății ......... SRL, persoană care are libertate de decizie în ceea ce priveşte executarea obiectului de activitate al societății prin contracte de prestări servicii de curăţenie, astfel cum sunt și cele din procedura de achiziție în cauză. Contestatorul menționează că, aceeaşi este situația și în cazul subcontractantului ............. SRL, conducerea activității curente fiind asigurată de către administratorul acesteia dl. ............. împreună cu director general dl. .............. Așadar, în opinia contestatorului, este nedovedit de către entitatea contractantă în ce măsura aceste două persoane, Administratorul ......... SRL domnul ............. și Administratorul ............. SRL domnul ............., Pagina 13 din 33

sunt de natură să compromită imparţialitatea sau independența în derularea procedurii de atribuire, fiind un potențial conflict de interese. În susținere, contestatorul invocă jurisprudența relevantă publicată pe site-ul achizitiipublice.gov.ro - capitolul Biblioteca de spețe, respectiv: „Speţa 988 : O societate având calitatea de autoritate contractantă organizează o procedură de atribuire. La această procedură participă ca şi ofertant un operator economic care are calitatea de acţionar la societatea organizatoare a procedurii respective, deţinând 50% din pachetul de acţiuni. în acest context, se poate considera situaţia ca fund un conflict de interese? Data publicării: 2 iun. 2020, 11:57:29 Răspuns: În ceea ce priveşte conflictul de interese, acesta este definit de art. 59 din Legea nr. 98/2016, ca fiind orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire. Totodată, precizăm că noţiunea de conflict de interese implică un conflict între datoria faţă de public şi interesele personale ale unei persoane cu funcţie de decizie din cadrul unei autorităţi contractante, în sensul în care persoana respectivă are interese, în calitatea sa de persoană privată, ce ar putea influenţa necorespunzător îndeplinirea obligaţiilor şi responsabilităţilor oficiale. Prin urmare, prevederile art. 60 din lege, care prevede posibilele situaţii de conflict de interese, reglementează acest conflict apărut între persoane fizice cu funcţii de decizie din cadrul autorităţilor contractante şi operatorii economici participanţi la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Astfel, situaţia în care o societate comercială este acţionar la o altă societate care are calitatea de autoritate contractantă nu se înscrie printre situaţiile descrise de acest text de lege şi, prin urmare, nu ar fi de natură să creeze un conflict de interese conform art. 60 din Legea nr. 98/2016. Totodată, facem precizarea că, potrivit art. 58 din acelaşi act normativ, o autoritate contractantă are obligaţia, pe parcursul derulării unei proceduri de atribuire, de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici.”; „Speţa 997: Se poate considera ca fiind conflict de interese situaţia în care reprezentantul legal al unuia dintre ofertanţii la o procedură de atribuire a avut calitatea de administrator al unei societăţi comerciale la care autoritatea contractantă este asociat? Data publicării: 2 iun. 2020, 11:59:08 Răspuns: Pagina 14 din 33

La art. 60 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 sunt prezentate, cu titlu de exemplu, câteva dintre situaţiile potenţial generatoare de conflict de interese. Astfel, primele trei exemple, respectiv cele prevăzute la art. 60 alin. (1) Ut. a) - c) din Legea nr. 98/2016, se referă la situaţiile care apar în cazul participării anumitor categorii de persoane în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor (persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi propuşi ori a persoanelor care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători ori subcontractanţi propuşi; persoană care este soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al doilea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, terţi susţinători ori subcontractanţi propuşi; persoană despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete că poate avea, direct ori indirect, un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, ori se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independenţa şi imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare). Ultimele două exemple, respectiv cele prevăzute la art. 60 alin. (1) Ut. d) şi e) din Legea nr. 98/2016, se referă la situaţiile în care anumite persoane din cadrul ofertantului au relaţii cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante (membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi semnificativi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire; persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire). Raportat la cele arătate mai sus, se poate observa că situaţia prezentată în actuala speţă nu se încadrează în exemplele redate la art. 60 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecinţă, menţionăm că din prezentarea situaţiei de fapt nu reiese existenţa unui conflict de interese, în sensul precizat de dispoziţiile Legii nr. 98/2016, având în vedere că acesta se referă la situaţiile în care membrii personalului autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire (art. 59 din Legea nr. 98/2016)." În concluzie, având în vedere toate argumentele anterior evidențiate, contestatorul solicită CNSC: anularea actelor emise de autoritatea contractantă constând în adresa SAch nr. 1382/10.06.2021 - Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire - Lot 1 ......... SRL, a Raportului Pagina 15 din 33

procedurii - LOT 1 - nr. 6.12/18.05.2021 sau SAch nr. 1380/10.06.2021 și a tuturor actelor subsecvente sau anterioare care au stat la baza întocmirii raportului procedurii, în măsura în care acestea au justificat rezultatul contestat, inclusiv a Procesului-verbal nr. 6.6/ 10.03.2021, a Procesului- verbal de evaluare nr. 8.5/24.02.2021 și a Comunicării rezultatului procedurii de atribuire - Lot 1 către Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL, etc. Ulterior anulării rezultatului procedurii, contestatorul solicită CNSC să oblige entitatea contractantă la continuarea procedurii de achiziţie, la reevaluarea transparentă a ofertelor tehnice și financiare, cu acordarea punctajelor corespunzător cu algoritmul de calcul din Fișa de date a achiziţiei și condiţiile din caietul de sarcini. În drept, se invocă dispozițiile din Legea nr. 99/2016, Legea nr. 98/2016, Legea nr. 101/2016. Cu adresa nr. 1297/28.06.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 33489/ 29.06.2021, ............. a formulat punct de vedere cu privire la contestație solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată și nefondată. În fapt, ............. arată că a organizat procedura în cauză, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. ..... și a documentaţiei de atribuire aferente, precizând că se va referi la Lot I contestat „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri - zone publice și restricționate: Săli publice, grupuri sanitare, birouri, alte spații (filter, ghişee, depozite, magazii, spații tehnice, ateliere, vestiare, trotuare/peroane, porţi îmbarcare, etc), inclusiv transportul, eliminarea/neutralizarea/valorificarea deşeurilor menajere/reciclabile/periculoase, etc.”, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț", iar valoarea estimată, pentru Lot I, fiind în sumă de 2.883.503,25 Euro, exclusiv TVA. De asemenea, entitatea contractantă arată că, următorii ofertanţi au depus ofertă semnată cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, respectând termenul limită de depunere a ofertelor: 1. ............. - ... SRL; 2. .... SRL; 3. ......... SRL. A. În urma verificării îndeplinirii condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, entitatea contractantă menționează faptul că, ofertanţii care au îndeplinit condiţiile de participare au fost: - ............. - ... SRL; - ... SRL; În cadrul Proceselor verbale nr. 6.1/18.01.2021, nr. 6.4/09.02.2021 și nr. 6.6/10.03.2021 sunt detaliate, după cum se arată, evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care-l însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare, care sunt parte a dosarului achiziţiei. Astfel, entitatea contractantă precizează că la această etapă, oferta depusă

de

.........

SRL

a

fost

respinsă

ca

fiind inacceptabilă/neconformă/neadecvată, în temeiul dispoziţiilor art. 180 alin. Pagina 16 din 33

(1) lit. e) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, conform Procesului-verbal nr. 6.6./10.03.2021. B. În urma, analizării propunerilor tehnice şi a răspunsurilor la clarificările solicitate, entitatea contractantă arată că, comisia de evaluare a declarat oferta ....ca fiind conformă și admisibilă, conform art. 143 alin. (4) din HG nr. 394/2016 și oferta .... a fost declarată neconformă și a fost respinsă, raportat la art. 143 alin.(3) lit. a) din HG nr. 394/2016 (analiza se regășește în procesele-verbale nr. 6.7/19.03.2021 și 6.8/30.036.2021). D. În urma evaluării propunerilor financiare, entitatea contractantă arată că a fost declarată admisă pentru a trece mai departe în etapa de licitație electronică, oferta ............., raportat la prevederile art. 143 alin. (2) lit. e) şi f) din H.G. nr. 394/2016 și art. 143 alin. (3) lit. d) şi g) din H.G. nr. 394/2016. În urma aplicării criteriului de atribuire prevăzut în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, respectiv „cel mai bun raport calitate-preț", entitatea contractantă menționează că, a rezultat câștigătoare oferta Asocierii .............. F. Entitatea contractantă arată că a transmis adresele privind comunicarea rezultatului procedurii tuturor ofertanţilor la procedura de atribuire, respectiv a comunicat contestatoarei ......... SRL motivele concrete ce au stat la baza respingerii ofertei depuse de către aceasta, în cadrul procedurii, prin adresa nr. 1382/10.06.2021. Așadar, față de susţinerile ......... SRL din cadrul contestației, entitatea contractantă învederează următoarele: În ceea ce privește critica contestatorului „(1) Autoritatea contractantă a încălcat art. 75 alin (1) și (2) din Legea nr. 99/2016 și (2) autoritatea contractantă a aplicat greşit art. 180 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 99/2016, deoarece contestatoarea nu se află în niciuna dintre situațiile descrise ca fiind potențial generatoare de conflict de interese conform art. 72 și art. 73 din Legea nr. 99/2016 și ale art. 42 din Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26/2014 privind achiziţiile efectuate de entitățile care desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poştale”, entitatea contractantă menționează faptul că a identificat o situație potențial generatoare de conflict de interese în sensul art. 72, sens în care, a întreprins demersurile necesare și a prezentat acestuia motivele care sunt de natură a duce la un conflict de interse și i-a solicitat punctul de vedere față de respectiva situație, prin adresa ............. SAch nr. 533/25.02.2021, la care a primit răspuns, prin adresa nr. 383/04.03.2021. Pe cale de consecinţă, contrar susţinerilor contestatoarei, entitatea contractanta susține că a respectat art. 75 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/2016. Entitatea contractantă învederează faptul că, prin adresa SAch nr. 533/25.02.2021, a motivat posibila situație generatoare de conflict de interese, dupa cum urmeaza:" > Decizia CNSC nr. .... din data de 08.10.2018; > Hotărâre civilă nr. 6386 din data de 19 noiembrie 2018, prin care se susţine de Curtea de Apel ......... faptul că CNSC a reținut în mod corect că societatea .. ............. S.A. se află într-o situație potențial generatoare Pagina 17 din 33

de conflict de interese, astfel că entitatea contractantă, respectiv ............. S.A., trebuie să facă aplicarea art. 75 alin. (3) coroborate cu art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016; > Conform certificatului constatator nr. 30013/14.01.2021, ofertantul ......... S.R.L. îl are ca asociat pe ............. ............. S.A., a cărui cotă de participare la beneficii și pierderi este de 99,9%; > Conform certificatului constatator nr. 135275/18.02.2021, subcontractantul ............. S.R.L. îl are ca asociat pe ............. ............. S.A., a cărui cotă de participare la beneficii și pierderi este de 100%; > Prevederile art. 73 și art. 75 din Legea nr. 99/2016. > ART. 73 „(1) Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 72, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: d) situaţia în care ofertantul individual/ofertantul asociat/ candidatul/subcontractantul propus/terţul susţinător are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi semnificativi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul entităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire; (2) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), prin acţionar sau asociat semnificativ se înţelege persoana care exercită drepturi aferente unor acţiuni care, cumulate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social sau îi conferă deţinătorului cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală.” ART 75 „(3) În cazul în care, în urma aplicării dispoziţiilor alin. (1) şi (2), entitatea contractantă stabileşte că există un conflict de interese, adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese, dispunând măsuri precum: înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparţialitatea, acolo unde este posibil, sau eliminarea ofertantului/candidatului aflat în relaţie cu persoanele cu funcţii de decizie din cadrul entităţii contractante.” Fără a relua motivele posibilei situatii generatoare de conflict de interese, entitatea contractantă menţionează faptul că analiza acestei situatii se regăsește în Procesul-verbal intermediar - Lot I - Nr. 6.6/10.03.2021. Astfel, raportat la argumentele menționate, entitatea contractantă arată că, a concluzionat faptul că: „orice decizie la nivelul organului de conducere al ofertantului (și al subcontractantului declarant) este luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ", sens în care, a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 75 alin. (3) din Legea nr. 99/2016. Pe cale de consecinţă, entitatea contractantă arată că a exclus contestatoarea ......... SRL prin raportare la art. 180 alin. 1 lit. e): „Se află într-o situație de conflict de interese în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză, iar această situație nu poate fi remediată în mod efectiv prin alte măsuri mai puţin severe, prevăzută la art. 75 alin. (3).” Pagina 18 din 33

În concluzie, entitatea contractantă solicită ca, prin decizia ce se va pronunţa, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respingerea contestaţiei ca nefondată şi menţinerea în tot actul/actele contestat/e cu privire la procedura de atribuire a contractului având ca obiect: „Achizita de servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri și curăţenie stradală, la punctul de lucru AIBB-AV, pe loturi: Lot I - Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri - zone publice și restricționate: Săli publice, grupuri sanitare, birouri, alte spații (filter, ghişee, depozite, magazii, spații tehnice, ateliere, vestiare, trotuare/ peroane, porţi îmbarcare, etc), inclusiv transportul, eliminarea/ neutralizarea/valorificarea deşeurilor menajere/reciclabile/periculoase, etc.” În drept, se invocă dispoziţiile Legii nr. 101/2016, a Legii nr. 99/2016 şi a H.G. nr. 394/2016. Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., contestatorul a formulat Răspuns la punctul de vedere al entității contractante comunicat în data de 28.06.2021, învederând faptul că, contestarea deciziei de excludere a avut în vedere două motive de nelegalitate, astfel: încălcarea dispoziţiilor art. 75 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/2016; precum și aplicarea, în mod greşit, a dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016, deoarece nu se află în niciuna dintre situațiile descrise ca fiind potențial generatoare de conflict de interese, conform dispoziţiilor art. 72 și art. 73 din Legea 99/2016 și ale art. 42 din Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale. 1. În replică la susținerile entității contractante din punctul de vedere contestatorul arată că, aceasta nu a comunicat în cuprinsul adresei nr. 533/25.02.2021 în ce constă situația potențială de conflict de interese și raportat la care, ofertantul să poată formulă un punct de vedere pertinent și corect fundamentat față de expunerea de motive care ar fi trebuit comunicată de către entitate, conform dispoziţiilor art. 75 alin. (1), respectiv i-a comunicat faptul că: „... comisia de evaluare a identificat o situație potențial generatoare de conflict de interese. Astfel, în temeiul art. 75 alin. (2), vă solicităm transmiterea punctului dumneavoastră de vedere cu privire la situația expusă anterior, până la data de 04.03.2021". Astfel, contestatorul subliniază faptul că, niciunde în cuprinsul adresei susmenționate nu se regăsește expunerea de motive, cum în mod expres solicită dispoziţiile art. 75 alin. (1), nu este descrisă motivația avută în vedere de entitatea contractantă atunci când a adoptat decizia de excludere, respectiv motivarea deciziei comisiei de evaluare în excluderea ofertei a fost următoarea: „... considerăm că a fost indentificată o situație potențială de conflict de interese privind ofertantul ......... SRL, orice decizie la nivelul organului de conducere al Ofertantului (și al subcontractantului declarant) fiind luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ, astfel că entitatea contractantă trebuie să facă aplicarea dispoziţiilor art. 75 alin. Pagina 19 din 33

(3) coroborate cu dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016.” În consecinţă, contestatorul consideră că, solicitarea punctului de vedere de către entitatea contractantă nu s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor art. 75 alin. (1), deoarece, nu i-a fost prezentată expunerea motivelor avute în vedere, ci entitatea contractantă s-a limitat doar la a afirma că a identificat o potenţială situaţie de conflict de interese fără a o descrie și motiva în mod explicit. Raportat la această deficiență, contestatorul consideră că, prin încălcarea dispoziţiilor art. 75 alin. (1) de către entitatea contractantă, s-a găsit în imposibilitatea de a formula un punct de vedere pertinent și fundamentat, raportat în mod explicit la motivul identificat de aceasta ca potențial generator de conflict de interese. Astfel, contestatorul consideră că s-au încălcat și dispoziţiile art. 75 alin. (2), deoarece punctul de vedere transmis nu a putut fi corelat cu expunerea de motive, motivarea deciziei de excludere din Adresa nr. SAch Nr. 1382/10.06.2021 - Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire - Lot 1 ......... SRL: „.... orice decizie la nivelul organului de conducere al ofertantului (și al subcontractantului declarant) fiind luată de către reprezentantul ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ." În concluzie, contestatorul consideră că entitatea contractantă, prin punctul de vedere transmis, „nu a dovedit și motivat îndeplinirea condiţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 75 alin (1) și alin. (2) din Legea nr. 99/2016”. 2) Referitor la susținerile entității contractante din punctul de vedere cu privire la al doilea motiv de nelegalitate: „Aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile publice sectoriale și ale art. 42 din Directiva 2014/25/UE, deoarece contestatoarea nu se află în niciuna dintre situaţiile descrise ca fiind potențial generatoare de conflict de interese prin dispoziţiile art. 72 și art. 73 din Legea nr. 99/2016”, contestatorul arată că toată argumentaţia acesteia se bazează pe Decizia CNSC nr. ... din data de 08.10.2018, emisă în Dosarul CNSC nr. ... și pe Hotărârea civilă nr. 6386 din data de 19 noiembrie 2018 a Curţii de Apel .......... Astfel, contestatorul solicită CNSC să constate că, judecând ambele cauze, atât cea care a făcut obiectul Dosarului nr... cât și cea care face obiectul Dosarului în cauză nr. ..., situațiile de fapt din cele două cauze sunt total diferite, iar raţionamentul aplicat în mod corect prin Decizia nr. ..., în Dosarul nr. ... nu poate fi aplicat prin analogie și/sau extrapolare și în procedura în cauză care face obiectul Dosarului nr. .... Având în vedere principiul de drept conform cu care orice reglementări care prevăd limitări de drepturi sunt de strictă aplicare și nu pot fi extinse și aplicate prin extrapolare, contestatorul solicită să se constate că, în cauza dată, Dosarul nr. ............., situația de fapt este diferită față de situația de fapt avută în vedere prin Decizia CNSC nr. ............. din 08.10.2018 emisă în Dosarul nr. ............., astfel: În procedura de achiziţie care a făcut obiectul Dosarului nr. ............. soluționat prin Decizia CNSC nr. ............., entitatea contractantă a Pagina 20 din 33

fost ......... SA iar ofertantul și intervenientul în interes propriu a fost ............. ............. SA la care entitatea contractantă este acţionar, spre deosebire de Dosarul în cauză nr. ............. unde este ofertant contestatoare este ......... SRL, la care entitatea contractantă ......... SA nu este acționar/asociat. De asemenea, se arată faptul că, în dosarul nr. ............. soluționat prin Decizia CNSC nr. ............., CNSC a avut în vedere situația de fapt constând în: „În cazul de față ofertantul asociat SC ............. ............. SA are în consiliul de administraţie un reprezentant al entității contractante întrucât ............. Naţională de Aeroporturi ......... SA este acţionar în cadrul ............. ............. SA. Prin urmare, în opinia Consiliului, există relaţii comerciale și interes comercial al entității contractante față de operatorul economic SC ............. ............. SA, orice acţionar al unei societăți comerciale urmărind obţinerea de profit în derularea activității sale. Potrivit documentelor achiziţiei, este adevărat că persoana desemnată de către ............. în consiliul de administraţie al SC ............. ............. SA este domnul ...., persoana care nu face parte din categoria persoanelor cu funcţii de decizie sau implicate în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor, însă conform certificatului constatator eliberat de ONRC, domnul .... are calitatea de administrator în cadrul SC ............. ............. SA." Așadar, în prezenta cauza care face obiectul Dosarului nr. ............., contestatorul arată că situația de fapt este diferită față de cea reținută prin Decizia CNSC nr. ............., astfel: - Entitatea contractantă ............. nu este acţionar al ofertantului ......... SRL - Entitatea contractantă nu are desemnat un membru în consiliul de administraţie al ofertantului ......... SRL - Conform extrasului ONRC, activitatea comercială a ofertantului ......... este condusă de administratorul ............., care nu are nicio legătură cu entitatea contractantă, fiind în acelaşi timp și acţionar al ......... SRL cu o cotă de participare la capitalul social de 0.1%. - Mandatul și competențele acordate adminstratorului ............. prin Actul constitutiv al ......... SRL nu conţine nicio limitare referitoare la exercitarea obiectului de activitate al societății, respectiv pentru prestarea de servicii de curăţenie pe bază de contract de prestări servicii, administratorul fiind obligat să acţioneze pentru protejarea intereselor societății și nu ale acţionarilor acesteia (............. ............. SA). În consecinţă, având în vedere situația de fapt diferită, în care nu se mai pot reține motivele invocate de CNSC în cuprinsul Deciziei CNSC nr. ............., contestatorul apreciază că devine abuzivă decizia entității contractante de eliminare a sa pentru considerente care nu sunt incidente în cauză. În contextul dat, contestatorul consideră că măsura eliminării sale apare ca fiind nelegală, abuzivă, disproporţionată, fără o cauză obiectivă, și fără a se face dovada modului în care acesta ar putea fi avantajat de situația de fapt retinută ca și conflict de interese de către entitatea contractantă. Pagina 21 din 33

De asemenea, contestatorul apreciază că nu se poate reține nicio situație de posibil conflict de interese raportat la persoana administratorului societății ......... SRL, dl. ...., persoana care are libertate de decizie în ceea ce priveşte executarea obiectului de activitate al societății prin contracte de prestări servicii de curăţenie, astfel cum sunt și cele din procedura de achiziție în cauză. Totodată, contestatorul arată că, prin punctul de vedere transmis entitatea contractantă nu dovedește în ce măsură cele două persoane, Administratorul ......... SRL domnul ............. și Administratorul ............. SRL domnul ............., sunt de natură să compromită imparţialitatea sau independența în derularea procedurii de atribuire, fiind un potențial conflict de interese. În susținere, a fost anexat extras ONRC al ......... SRL. Cu adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ..., ............. SRL, Lider al Asocierii ............. SRL şi ............. SRL, în calitate ofertant clasat pe primul loc în clasament, potrivit Comunicării SAch Nr. 1381/10.06.2021, a formulat „cerere de intervenţie voluntară”, în temeiul prevederilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispoziţiile art. 64 şi art. 66 din Codul de Procedură Civilă, prin care a solicitat admiterea cererii și respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca fiind nefondată.Prin cererea de intervenție I. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenție Intervenientul prezintă istoricul procedurii și arată că, în cadrul procedurii de atribuire, Lotul 1, a depus o ofertă admisibilă, sens în care, potrivit raportului procedurii de atribuire cu nr. 6.12/18.05.2021 şi Comunicării rezultatului procedurii, cu nr. SAch nr. 1381/10.06.2021, a fost informat cu privire la faptul că, în urma evaluării ofertelor în cadrul procedurii de referinţă, oferta sa a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, cu o propunere financiară 2.879.746,76 Euro fără TVA, ofertă care a fost clasată pe primul loc în clasamentul rezultat după aplicarea criteriului de atribuire şi verificarea documentelor suport aferente probării informaţiilor prezentate în DUAE. Astfel, intervenientul arată că, la data de 23.06.2021, a luat cunoştinţă despre publicarea în SEAP a contestaţiei formulată de către Societatea ......... SRL prin care, practic, critică decizia Autorităţii contractante, în sensul că măsura dispusă de Entitatea contractantă în temeiul art. 75 alin. (3), cu privire la oferta sa, este nelegală, deoarece a fost adoptată cu încălcarea obligaţiilor prevăzute în sarcina Entităţii contractante la alin. (1) şi alin. (2) al art. 75 din Legea nr. 99/2016 şi pe cale de consecinţă să anuleze această măsură, Contestatoarea motivând că nu se află în niciuna dintre situaţiile descrise ca fiind potenţial generatoare de conflict de interse prin dispoziţiile art. 72 şi art. 73 din Legea nr. 99/2016. În contextul dat, intervenientul menţionează că, potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi sâ participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere Pagina 22 din 33

de intervenţie voluntara în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei", iar conform art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. „Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare". Prin urmare, intervenientul consideră că este indubitabil faptul că, în calitate de Ofertant câştigător, a cărui ofertă a fost clasată pe primul loc, în clasamentul rezultat după aplicarea criteriului de atribuire şi verificarea documentelor suport aferente probării informaţiilor prezentate în DUAE, justifică un interes deplin pentru ca rezultatul procedurii să fie menţinut. În consecinţă, în condiţiile în care interesul său în cadrul procedurii de atribuire este constituit de folosul practic al adjudecării contractului de achiziţie publică, folos care este realizabil prin menţinerea ca temeinice şi legale a actelor Entităţii contractante, intervenientul susține că este evident că, în cadrul dosarului dedus soluţionării de către Consiliu, poate justifica un interes real pentru a formula Cererea de intervenţie. În plus, intervenientul subliniază şi faptul că, principiul liberului acces la justiţie, statuat atât în cuprinsul prevederilor art. 24 din Constituţie, cât şi în reglementarea CEDO (art. 6 alin. 1), instituie cadrul legal prin care poate să îşi protejeze interesele şi să prevină o eventuală vătămare în drepturi ce s-ar produce prin admiterea Contestaţiei. Astfel, în soluţionare, Consiliul poate constata că îşi justifică interesul invocând calitatea sa de ofertant câştigător al procedurii. Analizând susţinerile din cuprinsul Cererii de intervenţie prin prisma documentelor probatorii aflate la dosarul Cauzei, intervenientul apreciază că, Consiliul poate constata că, în Raportului procedurii de atribuire, cu nr. 6.12/18.05.2021 şi Comunicării rezultatului procedurii, cu nr. SAch nr. 1381/10.06.2021, s-a desemnat ca fiind câştigătoarea procedurii oferta depusă de Asocierea ............. SRL şi ............. SRL. Prin urmare, Consiliul poate observa că interesul său în formularea Cererii de intervenţie este născut şi actual, având în vedere că, la momentul de faţă este ofertant admisibil şi câştigător, urmând, pe cale de consecinţă, ca cererea să fie încuviinţată, în principiu. Având în vedere toate considerentele expuse anterior, în mod exhaustiv, solicităm admiterea, în principiu, a Cereri de intervenţie şi, în consecinţă, introducerea sa, în calitate de Intervenient, în dosarul CNSC nr. ............. - C10, având ca obiect contestaţia formulată de ......... SRL. II. Detalierea motivelor pentru care solicită respingerea contestației ca nefondată Intervenientul apreciem că, în prezentul caz, în mod corect, Autoritatea contractantă a apreciat că este vorba despre existenţa unui conflict de interese, având în vedere umătoarele motive pe care le va prezenta, exhaustiv, în cele ce urmează. Cu titlu preliminar, precizează faptul că, în prezentul caz, ofertantul exclus este ......... SRL. Astfel, din informaţiile existente în certificatele constatatoare, rezultă următoarele: Pagina 23 din 33

1) În cadrul societăţii ......... SRL (Ofertant), aşa cum rezultă din Raportul eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, cu nr. 1299506/30.06.2021 (Anexa nr. 1 - extras), au calitatea de acţionari: Asociaţi persoane juridice: ............. ............. SA - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 99,9%. Asociaţi persoane fizice: .........: 0,1%. 2) În cadrul ............. ............. SA, aşa cum rezultă din Raportul eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, cu nr. .... (Anexa nr. 2 - extras), au calitatea de acţionari: - ... - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 3,5443%. - .... - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 42,6916%. - ......... S.A. - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 10%. - .... - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 13,7641%. - .... SRL - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 30%. 3) În cadrul societăţii ............. SRL (subcontractant declarat în prezenta procedură), aşa cum rezultă din Raportul eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, cu nr. .... (Anexa nr. 3 - anexă), are calitatea de asociat unic: - ............. ............. SA - asociat unic, cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi 100%. În acest sens, intervenientul apreciază că, tocmai calitatea de acţionar a entităţii contractante în cadrul ............. ............. SRL, care reprezintă reprezentantul ofertantului (......... SRL) reprezintă o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese de natură să conducă la excluderea societăţii ......... SRL, ofertant. Intervenientul apreciază că aceste susţineri trebuie analizate în raport cu dispoziţiile Legii nr. 99/2016, respectiv: Art. 71. „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, entitatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni', identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici.” Art. 72. „în sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care personalul entităţii contractante sau al unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele entităţii contractante care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea sau independenţa lor în contextul procedurii de atribuire.” Art. 73. „(1) Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 72, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplifîcativ: d)

situaţia

în

care

ofertantul

individual/ofertantul asociat/candidatul/subcontractantul propus/terţul susţinător are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi semnificativi persoane care Pagina 24 din 33

sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul ai doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul entităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire; (2) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), prin acţionar sau asociat semnificativ se înţelege persoana care exercită drepturi aferente unor acţiuni care, cu mu Iate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social sau îi conferă deţinătorului cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală.” În primul rând, intervenientul consideră că Consiliul trebuie să reţină că situaţiile potenţial generatoare de conflict de interese au fost enunţate cu titlu exemplificativ de dispoziţiile legale. În cazul de faţă ............. ............. SA are în consiliul de administraţie

un

reprezentant

al

entităţii

contractante, întrucât ............. ......... SA este acţionar în cadrul ............. ............. SA, iar ............. ............. SA este acţionar majoritar atât în cadrul ofertantului ......... SRL, cât şi în cadrul subcontractantului ............. SRL. Cu alte cuvinte, intervenientul susține că, în mod corect, Entitatea contractantă a reţinut că, există identificată o situaţie de conflict de interese privind ofertantul ......... SRL, orice decizie la nivelul organului de conducere al Ofertantului (şi al subcontractantului declarat) fiind luată de către reprezentantul ............. ............. SA, la care Entitatea contractantă este acţionar semnificativ, astfel încât era imperios necesar să facă aplicarea dispoziţiilor art. 75 alin. (3), coroborate cu dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016. În lumina celor prezentate, intervenientul apreciază că, în prezentul caz există relaţii comerciale şi interes comercial al Entităţii contractante faţă de operatorul economic ......... SRL, orice acţionar al unei societăţi comerciale urmărind obţinerea de profit în derularea activităţii sale. Intervenientul consideră că nu sunt relevante aspectele referitoare la persoana/persoanele cu funcţii de conducere din cadrul ofertantului, invocate de către Contestatoare, întrucât nu aceasta/acestea este/sunt persoana/persoanele aflată/aflate în conflict de interese, ci persoanele cu funcţii de decizie din cadrul Entităţii contractante, ... ......... SA, având Ínteres să câştige, în fapt ......... SRL Mai mult, se poate presupune că, însăşi Entitatea contractantă, având un interes financiar, ar urmări obţinerea contractului de achiziţie publică de către ......... SRL, cu subcontractant ............. SRL, în condiţiile în care obţinerea contractului ar conduce la creşterea veniturile ............. ............. SA, adică inclusiv la creşterea veniturilor Entităţii contractante. În opinia sa, este indubitabil că, reprezentantul Entităţii contractante în consiliul de administraţie al ............. ............. SA, societate care este acţionar semnificativ în cadrul ofertantului, va acţiona sub directa îndrumare a persoanelor cu funcţie de decizie din cadrul entităţii contractante, urmărind desigur obţinerea unor contracte, care ar aduce profit societăţii comerciale la care entitatea este acţionar. În considerarea celor prezentate, intervenientul apreciază că, ......... SRL, cu subcontractantul ............. SRL, se află într-o situaţie potenţial Pagina 25 din 33

generatoare de conflict de interese, astfel că Entitatea contractantă, în mod corect, a făcut aplicarea dispoziţiilor art, 75 alin. (3) coroborate cu dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016. În susţinerea celor prezentate, intervenientul invocă cu titlu de jurisprudenţă şi Decizia cu nr. ............. din 08.10.2021, din cadrul căreia anexează un extras, decizie prin care Consiliul a dezbătut aspectul conflictului de interese cu privire la aceeaşi entitate contractantă şi acelaşi operator economic ............. ............. SA, societate care este acţionar majoritar atât în cadrul ofertantului exclus - ......... SRL, cât şi în cadrul subcontractantului ............. SRL (Anexa nr. 4) În probațiune, au fost anexate, în copie: - Extras Raport eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru ......... SRL. - Extras Raport eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru ............. ............. SA. – - Extras Raport eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru ............. SRL. - Extras Decizie CNSC. Totodată, în temeiul dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, s-a solicitat studiu dosarului aflat pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, precum şi fotocopierea documentelor necesare. Cu adresa nr....., înregistrată la CNSC cu nr. .... intervenientul a formulat concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului cauzei, prin care a solicitat respingerea contestaţiei formulată de ......... SRL, ca fiind nefondată. Intervenientul a reiterat faptul că, în prezentul caz, în mod corect, Entitatea contractantă a apreciat că este vorba despre existenţa unui conflict de interese. Așadar, astfel cum reţine şi Entitatea contractantă, prin Procesul verbal intermediar nr. 6.6/10.03.2021 şi astfel cum rezultă, inclusiv, din documentele existente la dosarul achiziţiei, decizia în cadrul organului de conducere al ofertantului ......... îi aparţine de fapt reprezentantului asociatului majoritar, ............. SA, ca un rezultat al deţinerii a 99,9% din părţile sociale, indiferent de faptul că asociatul persoana fizică îndeplineşte funcţia de Director general adjunct, aceasta neputând influenţa decizia, fiind asociat cu doar 0,1%. Cu alte cuvinte, astfel cum a concluzionat şi Autoritatea contractantă, decizia în cadrul organului, de conducere al ofertantului ......... îi aparţine de fapt, în totalitate, reprezentantului asociatului unic, ............. SA, drept ce derivă din deţinerea a 100% din părţile sociale. În considerarea celor prezentate, în fapt, în această procedură, deşi ofertant este ........., având subcontractant ............. SRL, practic, intervenientul susține că orice decizie la nivelul organului de conducere în cadrul ofertantului (şi al subcontractantului declarat), este luată de către reprezentantul ............. SA. Mai mult, intervenientul arată, după cum se poate observa, că ............. ............. SA are în Consiliul de administraţie un reprezentant al entităţii contractante, întrucât ......... SA este acţionar Pagina 26 din 33

semnificativ (cf. art. 73, alin. 2 din Legea nr. 99/2016) în cadrul ............. ............. SA, cu un procent de 10%. Altfel spus, într-adevăr ............. ............. SA nu are calitatea de ofertant, însă, de fapt, orice decizie la nivelul organului de conducere în cadrul Ofertantului (şi al subcontractantului declarat) este luată de către reprezentantul ............. SA. De asemenea, intervenientul apreciază, astfel cum se învederează din cele prezentate, că situaţia detaliată anterior poate fi percepută ca fiind de natură a compromite imparţialitatea sau independenţa în derularea procedurii de atribuire, fiind un veritabil conflict de interese, având în vedere că se poate presupune că, însăşi Entitatea contractantă ar urmări obţinerea contractului de achiziţie de către ofertantul ......... SA, luând în considerare că obţinerea acestui contract ar conduce la creşterea implicită a veniturilor ............. ............. SA, la care Entitatea contractantă este acţionar semnificativ. Așadar, intervenientul învederează faptul că, Entitatea contractantă i-a solicitat ofertantului transmiterea punctului de vedere, în conformitate cu dispoziţiile art. 75 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Cu privire la Punctul de vedere transmis de ofertant cu nr. ..., intervenientul evidenţiază aspectul potrivit căruia nu sunt relevante susţinerile referitoare la persoanele cu funcţii de conducere din cadrul ofertantului, invocate de către acesta, întrucât, astfel cum a ilustrat anterior nu acestea sunt persoanele aflate în conflict de interese, ci persoanele

cu

funcţii

de

decizie

din

cadrul

Entităţii contractante, ............. ......... SA, având interes să câştige, în fapt, ............. ............. SA, la care deţine 10% din acţiuni. Mai mult, intervenientul arată, astfel cum se poate constata, că prin Cererea de intervenţie a invocat Decizia cu nr. ............. din 08.10.2021, din cadrul căreia a anexat un extras, decizie prin care Consiliul a dezbătut aspectul conflictului de interese cu privire la aceeaşi entitate contractantă şi acelaşi operator economic ............. ............. SA, societate care este acţionar majoritar atât în cadrul ofertantului exclus - ......... SRL, cât şi în cadrul subcontractantului ............. SRL. Suplimentar, intervenientul precizează că Decizia cu nr. ............. din 08.10.2021 a rămas definitivă prin Decizia civilă nr. 6386 din 18 noiembrie 2018, din cadrul căreia anexează un extras, astfel: „Referitor la susţinerea că nu s-ar fi analizat posibilitatea înlăturării conflictului prin măsuri mai puţin drastice decât excluderea din procedură, Curtea o apreciază ca neîntemeiată, întrucât faţă de faptul că conflictul de interese a fost determinat de situaţia entităţii contractante care deţinea 10% din capitalul social al ofertantului asociat ............. şi avea un reprezentant în consiliul de administraţie al acestui ofertant, situaţie ce nu poate fi schimbată în perioada relativ scurtă în care trebuie să se desfăşoare procedura de achiziţie, rezultă că nu era posibilă adoptarea de măsuri care să ducă la eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese.” În susținere, a fost anexat Extras Decizie civilă nr. 6386 din 18 noiembrie 2018. Pagina 27 din 33

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect: „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri și curăţenie stradală, la punctul de lucru AIBB – AV”, în referire la Lotul 1 „Servicii de curăţenie, salubrizare și colectare selectivă în spațiile aferente terminalelor de pasageri - zone publice și restricționate: Sali publice, grupuri sanitare, birouri, alte spații (filter, ghişee, depozite, magazii, spații tehnice, ateliere, vestiare, trotuare/peroane, porţi îmbarcare, etc)”, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SICAP, anunțul de participare nr. ...., criteriul de atribuire fiind „cel mai bun raport calitate- preț”. În cadrul procedurii, au depus ofertă pentru lotul 1 contestat, 3 operatori economici, printre care și contestatorul ......... S.R.L., ce au fost accesate, în SEAP, în data de 18.01.2021, ora 15:00, la sediul autorității contractante. Prin raportul procedurii nr. 6.12/18.05.2021, entitatea contractantă a declarat, pentru lotul 1, drept câștigătoare oferta depusă de Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL, având un preț de 2.879.746,76 EURO, exclusiv TVA, iar oferta depusă de ......... S.R.L., a fost respinsă ca inacceptabilă/ neconformă/neadecvată și a exclus oferta în temeiul dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016 . Împotriva rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii nr. nr. 6.12/18.05.2021, în referire la lotul 1, comunicat prin adresa SAch nr.1382/10.06.2021, ......... S.R.L a depus contestația care formează obiectul dosarului nr. .............. Preliminar analizării criticilor din cuprinsul contestației, Consiliul urmează să analizeze admisibilitatea de principiu a cererii de intervenție formulată de Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL. Conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei”.

Potrivit Codului de procedură civilă, ale cărui prevederi completează dispoziţiile Legii nr. 101/2016, potrivit art. 68 din acest din urmă act normativ, oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. La art. 64 din cod se Pagina 28 din 33

menţionează că instanţa trebuie să se pronunţe asupra admisibilităţii în principiu a intervenţiei. Totodată acelaşi act normativ mai dispune că: Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. În analiza cererii de intervenţie este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autorului, de care depinde admiterea în principiu a cererii sale de intervenție. Astfel, în soluţionare, Consiliul constată că Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL îşi justifică interesul invocând calitatea sa de ofertant câștigător al procedurii. Analizând susținerile din cuprinsul cererii de intervenție prin prisma documentelor probatorii aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că în raportul procedurii de atribuire - lot I, înregistrat sub nr. 6.12/18.05.2021 s-a desemnat ca fiind câștigătoarea procedurii oferta depusă de Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL. Astfel, Consiliul constată că interesul asocierii formată din ............. SRL și ............. SRL în formularea cererii de intervenție este născut şi actual, având în vedere că acesta, la momentul de față, este ofertant admisibil şi câştigător, urmând, pe cale de consecinţă, ca cererea sa să fie încuviinţată, în principiu. Pe fond, se reține că ......... S.R.L. critică în cuprinsul contestației excluderea ofertei sale la lotul 1 de către entitatea contractantă în temeiul dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016, excluderea fiind motivată prin faptul că a fost identificat un potețial conflict de interese. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că entitatea contractantă a identificat o situație potențial generatoare de conflict de interese în sensul dispozițiilor art. 71 și art. 72 din Legea nr. 99/2016, sens în care a întreprins demersurile necesare și a prezentat acestuia motivele care sunt de natură a duce la un conflict de interese, solicitându-i punctul de vedere față de respectiva situație, prin adresa ............. SAch nr. 533/25.02.2021, la care a primit răspuns, prin adresa nr. 383/04.03.2021. În opinia Consiliului, contrar susţinerilor contestatoarei, entitatea contractantă a respectat, cu privire la adresa ............. SAch nr. 533/ 25.02.2021, dispozițiile art. 75 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/2016, motivând posibila situație generatoare de conflict de interese prin invocarea dispozițiilor legale aplicabile și enumerarea documentelor care Pagina 29 din 33

au condus la această situație; însă răspunsul acestuia nu a lămurit nicicum situația. Astfel, din informaţiile existente în certificatele constatatoare rezultă următoarele: 1) În cadrul societăţii ......... SRL (ofertant în prezenta cauză), aşa cum rezultă din Certificatul Constatator nr. 30013/14.01.2021 eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului au calitatea de acţionari: - Asociaţi persoane juridice: ............. ............. SA - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 99,9%. - Asociaţi persoane fizice: .........: 0,1%. 2) În cadrul ............. ............. SA, aşa cum rezultă din Certificatul eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului nr. ... au calitatea de acţionari: - ... - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 3,5443%. - .... - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 42,6916%. - ......... S.A. - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 10%. - .... - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 13,7641%. - .... SRL - cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi: 30%. 3) În cadrul societăţii ............. SRL (subcontractant declarat în prezenta procedură), aşa cum rezultă din Certificatul Constatator eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului nr. ... are calitatea de asociat unic: - ............. ............. SA - asociat unic, cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi 100%. Prin urmare, ............. ............. SA (unde entitatea contractantă deține o cotă de 10%) are o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99,9% în cadrul societăţii ......... SRL (ofertant în prezenta cauză) și este acționar unic al subcontractantului ............. SRL declarat de ofertant.

Potrivit dispozițiilor legale aplicabile din Legea nr. 99/2016: „Art. 71. - Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, entitatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici.

Art. 72. - În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care personalul entităţii contractante sau al unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele entităţii contractante care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea sau independenţa lor în contextul procedurii de atribuire. - art. 73 alin. (1) lit. d) și alin.(2) – „Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 72, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: (...) Pagina 30 din 33

d) situaţia

în

care

ofertantul

individual/ofertantul asociat/candidatul/subcontractantul propus/terţul susţinător are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi semnificativi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane cu funcţii de decizie în cadrul entităţii contractante sau al furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire; (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), prin acţionar sau asociat semnificativ se înţelege persoana care exercită drepturi aferente unor acţiuni care, cumulate, reprezintă cel puţin 10% din capitalul social sau îi conferă deţinătorului cel puţin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală. În primul rând, Consiliul reține că situațiile potențial generatoare de conflict de interese au fost enunțate cu titlu exemplificativ de dispozițiile legale. Prin urmare, în opinia Consiliului, există relații comerciale și interes comercial

al

entității

contractante

față

de

operatorul economic ............. ............. SA - acționar 99,9% în cadrul ofertantului ......... S.R.L. - orice acționar al unei societăți comerciale urmărind obținerea de profit în derularea activității sale. Se poate presupune că însăși entitatea contractantă, având un interes financiar, ar urmări obținerea contractului de achiziție publică de către ............. ............. SA – acționar 99,9% în cadrul ofertantului ......... S.R.L. - în condițiile în care obținerea contractului ar conduce la creșterea veniturilor ............. la care aceasta este acționar. O astfel de situație poate fi percepută ca fiind de natură a compromite imparţialitatea sau independenţa în derularea procedurii de atribuire. În mod evident, ofertantul va acționa sub directa îndrumare a persoanelor cu funcție de decizie din cadrul entității contractante, urmărind desigur obținerea unor contracte care ar aduce profit societății comerciale la care entitatea este acționar. În consecință, Consiliul apreciază că ......... S.R.L. se află într-o situație potenţial generatoare de conflict de interese, astfel că entitatea contractantă trebuie să facă aplicarea dispozițiilor art.75 alin. (3) coroborate cu dispozițiile art. 180 alin. (1) lit.e) din Legea nr.99/2016. În acest sens sunt și cele cuprinse în Decizia Consiliului cu nr. ............./08.10.2021, prin care Consiliul a dezbătut aspectul conflictului de interese cu privire la aceiaşi entitate contractantă şi acelaşi operator economic, respectiv ............. ............. SA - societate care este acţionar majoritar atât în cadrul ofertantului exclus - ......... SRL, cât şi în cadrul subcontractantului ............. SRL. Mai mult, Decizia nr. ............./08.10.2021 a rămas definitivă prin Decizia civilă nr. .... emisă de Curtea de Apel ........., prin care s-a precizat că: „Referitor la susţinerea că nu s-ar fi analizat posibilitatea înlăturării conflictului prin măsuri mai puţin drastice decât excluderea din procedură, Curtea o apreciază ca neîntemeiată, întrucât faţă de faptul că conflictul de interese a fost determinat de situaţia entităţii contractante care deţinea 10% din capitalul social al ofertantului asociat ............. şi avea un Pagina 31 din 33

reprezentant în consiliul de administraţie al acestui ofertant, situaţie ce nu poate fi schimbată în perioada relativ scurtă în care trebuie să se desfăşoare procedura de achiziţie, rezultă că nu era posibilă adoptarea de măsuri care să ducă la eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese.” Se poate presupune că însăşi entitatea contractantă ar urmări obţinerea contractului de achiziţie de către ofertantul ......... SA, luând în considerare că obţinerea acestui contract ar conduce la creşterea implicită a veniturilor ............. ............. SA, la care entitatea contractantă este acţionar semnificativ. alin. (3) Astfel, entitatea contractantă a concluzionat că orice decizie la nivelul organului de conducere al ofertantului (și al subcontractantului declarant) este luată de către reprezentantul ............. ... SA, la care entitatea contractantă ......... S.A. este acţionar semnificativ, sens în care, a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia: „(1) Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (…) e) se află într-o situaţie de conflict de interese în cadrul sau/în legătură cu procedura în cauză, iar această situaţie nu poate fi remediată în mod efectiv prin alte măsuri mai puţin severe, prevăzute la art. 75 alin. (3)”. Prin urmare, în mod corect entitatea contractantă a identificat o situație potențială de conflict de interese cu privire la ofertantul SC ......... SRL, orice decizie la nivelul organului de conducere al ofertantului și al subcontractantului fiind luată de către ............. ............. SA, la care entitatea contractantă este acționar semnificativ. Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că în mod corect entitatea contractantă a exclus oferta depusă de ......... S.R.L. la lotul 1 în temeiul art. 180 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de ......... S.R.L. în contradictoriu cu ......... SA. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) coroborat cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL . Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ......... S.R.L. în contradictoriu cu ......... SA. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) coroborat cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată Asocierea formată din ............. SRL și ............. SRL. Pagina 32 din 33

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 33 din 33