Decizie CNSC 1675/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1675/C2/1716 Data: 03.08.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35616/12.07.2021, formulată de SABLAM TOT SRL, cu sediul București, str. Liniei nr. 35, bl. 5C, sc. 2, et. 1, ap. 17, sector 6, înregistrată la ONRC sub nr. J40/1269/2015, având CUI RO 34059746, reprezentată legal prin administrator Calutu Ștefăniță și convențional prin SCA Grecu și Asociații, prin avocat Alexandru Teodorescu și avocat Cristian Badea, cu sediul în București, str. Pictor Ion Negulici nr. 12-14, sector 1, adresă unde se solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 183452/01.07.2021,

emis

de

MINISTERUL

ECONOMIEI, ANTREPRENORIATULUI ȘI TURISMULUI, cu sediul în București, str. Calea Victoriei nr. 152, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție de servicii de dezinfecție și dezinsecție”, cod CPV principal – 90921000-9 – Servicii de dezinfecție și de dezinsecție (Rev.2), s-au solicitat: -„anularea raportului procedurii nr. 183452/01.07.2021, precum și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestuia, ca fiind nelegal și netemeinic în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016; - obligarea autorității contractate la reevaluarea ofertei depuse, precum și obligarea autorității contractante la emiterea unui nou act, prin care să desemneze în mod corect oferta ca fiind conformă și toate criteriile de atribuire ca fiind îndeplinite, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016; - să dispuneți obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor cu onorariul avocațial efectuate cu ocazia depunerii contestației, în temeiul art. 26 alin. (9) coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 și al art. 451 alin. (1) Cod procedură civilă”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SABLAM TOT SRL,

în

contradictoriu

cu MINISTERUL

ECONOMIEI, ANTREPRENORIATULUI ȘI TURISMULUI, în calitate de autoritate contractantă. Respinge cererea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor cu onorariul avocațial. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1675/C2/1716 Data: 03.08.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35616/12.07.2021, formulată de ......... SRL, cu sediul ........., . ........., înregistrată la ONRC sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin administrator ......... și convențional prin ........., prin avocat .., cu sediul în ........., …, ........., adresă unde se solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 183452/01.07.2021, emis de ........., cu sediul în ........., str. Calea Victoriei nr. 152, ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție de servicii de dezinfecție și dezinsecție”, cod CPV principal – 90921000-9 – Servicii de dezinfecție și de dezinsecție (Rev.2), s- au solicitat: -„anularea raportului procedurii nr. 183452/01.07.2021, precum și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestuia, ca fiind nelegal și netemeinic în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016; - obligarea autorității contractate la reevaluarea ofertei depuse, precum și obligarea autorității contractante la emiterea unui nou act, prin care să desemneze în mod corect oferta ca fiind conformă și toate criteriile de atribuire ca fiind îndeplinite, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016; - să dispuneți obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor cu onorariul avocațial efectuate cu ocazia depunerii contestației, în temeiul art. 26 alin. (9) coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 și al art. 451 alin. (1) Cod procedură civilă”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 11

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL critică raportul procedurii nr. 183452/01.07.2021, emis de ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura amintită, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. În fapt, contestatorul arată că oferta sa a fost declarată neconformă, în baza prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, pe motiv că cerința prevăzută la punctul 4 din caietul de sarcini „recomandări de la DSP sau Ministerul Sănătății pentru utilizarea în vederea combaterii COVID-19” nu a fost îndeplinită. Contrar celor reținute de către comisia de evaluare, contestatorul precizează că, în cadrul răspunsului nr. 7980/17.05.2021, Ministerul Sănătății arată că „nu emite sau eliberează recomandări pentru utilizarea unui anumit timp de produs biocid, altele decât cele prevăzute în legislație”, situație care, în opinia sa, confirmă că cerința este pe deplin îndeplinită, întrucât Institutul Național de Sănătate Publică nu emite astfel de recomandări, și, deci, nu s-ar fi putut obține o astfel de recomandare. În același timp, potrivit contestatorului primirea unei recomandări din partea INSP cu privire la un anume produs, ar contraveni Legii Concurenței, iar răspunsul din partea specialiștilor a fost corect și imparțial. Mai subliniază contestatorul că autoritatea contractantă, prin procesul-verbal nr. 2/17.06.2021, a constatat că are nelămuriri cu privire la îndeplinirea de către acesta a condiției prevăzute la punctul 4 din caietul de sarcini, și s-a adresat Ministerului Sănătății prin Institutul Național de Sănătate Publică, solicitând lămuriri cu privire la substanța KLINTENSIV 3-AMINO (aviz INSP nr. 5240BIO/12.24) respectiv „dacă această substanță ar putea fi folosită cu rezultate eficiente, în cadrul proceselor de dezinfecție a birourilor în care au fost confirmate cazuri de infecție ale personalului cu virusul SARS CoV-2”. Însă, apreciază contestatorul că o astfel de adresă de solicitare nu tinde să ducă la lămurirea cu privire la posibilitatea emiterii unei recomandări din partea Ministerului Sănătății, așa cum se cere în punctul 4 din caietul de sarcini. Mai susține contestatorul că, din moment ce există avizul 5240BIO/02/12.24 pentru produsul KLINTENSIV 3-AMINO, care a fost testat în laboratoare și care are eficiență virucida și inactivează virusul în 5 minute, sunt îndeplinite toate cerințele prevăzute în caietul de sarcini. Totodată, adresa nr. 48/09.07.2021 primită din partea producătorului Klintensiv, confirmă faptul că produsul KLINTENSIV 3-AMINO este testat conform normelor europene în vigoare EN 14885:2019, care include testarea virucidă EN 14476+A2:2019. Testarea dezinfectantilor pentru aflarea efectului virucid se face pe tulpinile reprezentative cele mai rezistente ale fiecărei clase, conform standardelor în vigoare la nivel UE - pentru virusuri încapsulate: Murine Norovirus (MNV) care cuprinde Pagina 2 din 11

inclusiv coronavirusul, alături de alte tipuri de viruși (exp: HIV, Herpes simplex, HCV etc). Având în vedere modul în care a ales autoritatea contractantă să procedeze, contestatorul susține că aceasta și-a depășit atribuțiile, în sensul că, deși oferta sa a fost declarată admisă prin procesul-verbal nr. 2/17.06.2021 și prin procesul-verbal 2.1./17.06.2021, în final, apreciază oferta ca neconformă și propune chiar anularea procedurii de atribuire. De asemenea, consideră contestatorul că, prin modul cum a fost efectuată adresa de clarificare către INSP, s-a ajuns la situația de a introduce cerințe suplimentare caietului de sarcini, întrebarea de clarificare adresată către INSP nefiind în sensul emiterii unei recomandări, ci de a primi informații legate de posibilitatea folosirii substanței KLINTENSIV 3-AMINO cu rezultate eficiente în cadrul proceselor de dezinfecție a birourilor în cazuri de infecții ale personalului cu virusul SARS CoV-2. În susținere, contestatorul invocă jurisprudența CJUE, în care se evidențiază obligația de transparență ce-i revine autorității contractante în formularea tuturor condițiilor prevăzute în anunțul de participare și în documentația de atribuire. Mai subliniază contestatorul că raportul procedurii conține inclusiv erori materiale prevăzute la cod-urile CPV, fapt care scoate în evidență și mai mult modul necorespunzător în care autoritatea contractantă a tratat întreaga procedură. Concluzionând, contestatorul apreciază nejustificată decizia autorității contractante de a considera oferta sa ca fiind neconformă și de a propune anularea procedurii de atribuire, în condițiile în care toate cerințele prevăzute în caietul de sarcini au fost îndeplinite, iar oferta este conformă, solicitând admiterea contestației. În drept, se invocă dispozițiile art. 8, art. 21, art. 26 și următoarele din Legea nr. 101/2016 și art. 215 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere comunicat cu adresa înregistrată la CNSC sub nr. 38094/23.07.2021, ........., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată. Prezentând pe scurt istoricul procedurii de atribuire, ca prim aspect, autoritatea contractantă arată că în perioada de depunere a ofertelor nu au fost solicitate clarificări care să vizeze cerința de la cap. II., punctul 4 din caietul de sarcini, sens în care documentația de atribuire a devenit obligatorie pentru toți participanții la procedură, inclusiv pentru contestator. Referitor la susținerile contestatorului conform cărora, în urma evaluării propunerilor tehnice, oferta sa a fost declarată admisibilă, autoritatea contractantă face trimitere la concluziile evaluării din 17.06.2021, conform cărora concluzia comisiei a fost aceea că sunt Pagina 3 din 11

necesare clarificări, drept urmare, în 01.07.2021, comisia de evaluare a procedat la continuarea evaluării și, în niciun caz, la o reevaluare, așa cum susține petenta. Concluziile comisiei, de neconformitate a propunerii tehnice, au fost consemnate în procesul-verbal nr. 183448/01.07.2021. Mai arată autoritatea contractantă că niciunde în cuprinsul avizului 5240BIO/02/12.24 și nici în avizele subsecvente de extindere (Anexa8), emise de INSP și depuse odată cu propunerea tehnică, nu se specifică la capitolul IX “EFICACITATE”, că Murine Norovirus (MNV) ar cuprinde, așa cum suține petenta, inclusiv Covid 19, alături de alte tipuri de virusi (exp: HIV, Herpes simplex, HCV, etc). În niciuna din eficacitățile descrise în aviz, la capitolul IX, nu există formulări enumerative de tipul “etc.” sau exemplificative, ci ele sunt precizate în mod clar pentru fiecare specie/tulpină în parte. De subliniat că INSP precizează în mod clar în adresa 10832/24.06.2021,:”Extinderea pe o altă tulpină de virus, (spre exemplu eficacitate pe Coronavirus) este atribuția laboratorului care a efectuat testarea pe MNV sau Poliovirus”. În continuare, autoritatea contractantă arată că, raportat la secțiunea ”I. Obiectul achiziției publice” a caietului de sarcini, în care s-a stabilit expres și neechivoc care este scopul primar al procedurii: “În vederea limitării impactului expunerii la virusul COVID 19, a personalului angajat al MEAT, se solicită servicii de dezinfecție (A), pentru:…”, serviciile de dezinfecție privesc aproape, exclusiv, inactivarea sau distrugerea coronavirusului Covid 19. Or, contestatorul nu poate să nege faptul că însușirea esențială a produsului de dezinfecție va trebui să fie eficacitatea împotriva coronavirusului Covid 19. Caracteristicile virucide ale produsului KLINTENSIV 3-AMINO sunt atestate în avizul 524BIO/02/12.24, emis de Ministerul Sănătății, Institutul Național de Sănătate Publică, mai precis în avizul de extindere din data de 10.02.2021. Singura acțiune pe care produsul petentei o are asupra oricărei categorii de virus este inactivarea speciei/ tulpinii virale ”murine norovirus” (MNV). În atare situație, raportat la cerințele stabilite în documentația de atribuire și oferta prezentată de contestator, autoritatea contractantă susține că nu reiese din niciun document depus că substanța propusă este eficace pentru virusul Covid 19. Mai mult, INSP precizează, în mod clar, că “produsul biocid KLINTENSIV 3-AMINO, ce deține avizul 5240BIO/02/12.24, pentru care s-au depus teste la dosar, este avizat pentru eficacitate bactericidă, levuricidă, fungicidă, microbactericidă și inactivare virus pentru MNV (cu precizarea că laboratorul nu este acreditat) și Poliovirus (cu precizarea că laboratorul este acreditat). Extinderea pe o altă tulpină de virus, (spre exemplu eficacitate pe Coronavirus) este atribuția laboratorului care a efectuat testarea pe MNV sau Poliovirus”. Având în vedere faptul că această specie/ tulpină nu are legătură cu coronavirusul Covid-19, care să fie menționată în avizul Pagina 4 din 11

524BIO/02/12.24, nu se putea concluziona că produsul de dezinfecție al petentei este eficace împotriva coronavirusului Covid-19. Astfel, cerința principală a achiziției nu a fost îndeplinită, iar soluția comisiei de evaluare, de a declara neconformă propunerea tehnică este corectă și legală. Concluzionând, autoritatea contractantă consideră contestaţia depusă de ......... SRL ca neîntemeiată, motiv pentru care solicită respingerea ei, cu consecința menținerii, ca temeinică și legală, a deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 39664/30.07.2021, contestatorul formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului cauzei, solicitând respingerea argumentelor autorității contractante prezentate de aceasta în cuprinsul punctului de vedere și admiterea contestației. Invocând dispozițiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, contestatorul arată că autoritatea contractantă este decăzută din dreptul de a mai propune probe și invoca excepții, dat fiind că punctul său de vedere a fost formulat cu depășirea termenului de 5 zile de la primirea contestației, pe de o parte, iar, pe de altă parte, el nu a fost comunicat și societății sale, așa cum dispun aceleași prevederi legale. Pe fond, reiterând aprecierea că oferta sa a îndeplinit condiția prevăzută la punctul 4 din caietul de sarcini, contestatorul susține că solicitarea de clarificare adresată de autoritate INSP a condus la introducerea unei cerințe suplimentare caietului de sarcini. Mai mult, răspunsul dat de INSP a fost, în opinia contestatorului, greșit interpretat de către autoritatea contractantă, care nu a înțeles că Avizul nr. 524BIO/02/12.24 a fost dat in urma testării virusului încapsulat in care intra categoria coronavirusului (fiind neutralizat în timp de acțiune de 5 minute). În aceleași sens, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a cerut societății sale dovezi suplimentare și explicații, pentru a lămuri eventualele neînțelegeri. În susținerile sale, contestatorul face trimitere la răspunsul dat de către producătorul KLINTENSIV SRL din data de 09.07.2021, în care se specifica în mod clar că testarea s-a făcut pentru virusuri încapsulate: Murine Norovirus (HIV, Herpes simplex, Coronavirus, HCV etc.), fiind exemplificat, așadar, și coronavirusul în enumerare. Concluzionând, contestatorul arată că autoritatea contractantă introduce cerințe suplimentare caietului de sarcini, care nu erau prevăzute, cerința de la punctul 4, fiind doar în sensul emiterii unei recomandări, iar răspunsul INSP comunicat sub forma de negație, face exact acest lucru, potrivit contestatorului, respectiv răspunde că nu pot fi emise astfel de recomandări pentru folosirea sau utilizarea unui anume tip de biocid, dar dacă produsele sunt avizate și autorizate pot fi folosite pe piață. Pagina 5 din 11

Totodată, contestatorul subliniază faptul că, prin punctul de vedere, autoritatea contractantă se îndepărtează de motivele pentru care oferta sa a fost respinsă, respectiv aceasta afirmă că nu ar rezulta, din documentele ofertei, că substanța propusă este eficace pentru combaterea coronavirusului, ceea ce nu are nicio legătură cu neîndeplinirea cerinței prevăzută la punctul 4 din caietul de sarcini. În completarea materialului probator, contestatorul depune și prezentarea efectului virucid extins pe alte tulpini SR EN 14476+A2:2019, primit de la producător. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție de servicii de dezinfecție și dezinsecție”, cod CPV principal – 90921000-9 – Servicii de dezinfecție și de dezinsecție (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. SCN1085962/17.05.2021, la care a anexat documentația de atribuire. Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită la 31.05.2021, iar, criteriul de atribuire, „prețul cel mai scăzut”. Potrivit declarației de participare publicată în SEAP, în cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă, din partea ......... SRL, iar, ulterior evaluării ei, a fost întocmit raportul procedurii nr. 183452/01.07.2021, în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea ofertei primite, motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și anularea procedurii. Nemulțumit de acest rezultat, ......... SRL, consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Față de situația nerespectării de către autoritatea contractantă, a dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 101/2016, reclamată de contestator, Consiliul observă că transmiterea, cu întârziere, a punctului de vedere la contestație nu este în măsură să conducă la incidența prevederilor alin. (3) al acestui temei legal, dat fiind că, în cuprinsul lui, nu au fost invocate excepții în afara celor de ordine publică. De asemenea, demersul de studiere a dosarului cauzei, la sediul CNSC, efectuat de contestator la data de 28.07.2021, a permis acestuia să ia cunoștință de conținutul punctului de vedere, drept care se constată respectarea inclusiv a principiilor contradictorialității și dreptului la apărare sub care se desfășoară procedura de remedii. De altfel, prin concluziile scrise depuse de contestator la dosarul cauzei, acesta răspunde argumentelor expuse de autoritate în punctul de vedere, astfel că orice altă soluție sub acest aspect ar fi una extrem de formalistă, fără niciun beneficiu real adus părților în litigiu. Pagina 6 din 11

Procedând la cercetarea fondului, examinând susținerile părților, documentele probatorii regăsite la dosarul cauzei, precum și prevederile legale aplicabile, Consiliul reține că oferta contestatorului a fost respinsă, ca neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, deoarece: „Prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a formulat o cerință minimală, ca substanța propusă a fi folosită în cadrul procesului de dezinfecție prin nebulizare să fie recomandată de DSP sau Ministerul Sănătății pentru utilizarea în vederea combaterii Covid 19, întrucât obiectivul principal este acela de a limita expunerea personalului MEAT la virusul Covid 19. Din cuprinsul propunerii tehnice și a documentelor anexate acesteia, prezentate de ofertant, nu reiese modul de îndeplinire al cerinței” (raportul procedurii nr. 183452/01.07.2021, pct. 3.2.2 Evaluarea propunerilor tehnice). Față de acest motiv de respingere, contestatorul susține că a îndeplinit cerința în discuție prin răspunsul Ministerului Sănătății nr. 7980/17.05.2021, prin care acesta confirmă faptul că „nu emite sau eliberează recomandări pentru utilizarea unui anumit timp de produs biocid, altele decât cele prevăzute în legislație”. În soluționare, Consiliul reține că, prin caietul de sarcini, pct. II Obligațiile prestatorului, a fost impusă următoarea cerință „Operatorul economic trebuie să prezinte:…. 4. Recomandare DSP sau a Ministerului Sănătății pentru utilizarea în vederea combaterii Covid_19”. De altfel, nici contestatorul nu reclamă faptul că respectiva cerință nu ar fi fost inserată în documentația de atribuire, ci doar susține că răspunsul sub formă de negație, primit din partea Ministerului Sănătății, înregistrat sub nr. 7980/17.05.2021, confirmă îndeplinirea cerinței în discuție, prin precizarea faptului că INSP nu emite astfel de recomandări și, deci, nu s-ar fi putut obține un asemenea înscris. Față de situația de fapt expusă, reține Consiliul că legislația pe linie de achiziții publice impune ca evaluarea fiecărei oferte să se raporteze numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele (sau la aceleași, însă diminuate ori majorate). În lumina dispozițiilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, precum și art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, operatorii economici participanți la procedură trebuie să respecte cerințele documentației de atribuire și să depună o ofertă care să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, iar autoritatea contractantă, în procesul de evaluare, este ținută să analizeze ofertele primite în raport de cerințele de participare necontestate, așa cum reglementează art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Potrivit art. 65 alin. (2) și art. 133 alin. (1) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Pagina 7 din 11

Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, în baza art. 127 alin. (1) lit. f), comisia de evaluare are atribuția verificării conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini. Importat de subliniat este și faptul că respectiva cerință a caietului de sarcini nu a fost afectată de vreo clarificare anterioară depunerii ofertelor, drept care, alături de întreaga documentație de atribuire, și-a consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru ofertantul contestator. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. Astfel, prezentarea unei Recomandări DSP sau a Ministerului Sănătății pentru utilizarea în vederea combaterii Covid_19 a fost impusă drept cerință în mod clar, precis și neechivoc prin caietul de sarcini, îndeplinind exigența pentru respectarea principului transparenței procedurii, dispozițiile coroborate ale Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016 stabilind în sarcina autorităților contractante obligația ca, în evaluarea ofertelor, să aplice mai întâi propria documentație de atribuire care guvernează licitația, documentație rămasă definitivă prin neatacare. O astfel de interpretare a fost în mod constat subliniată de jurisprudența CJUE, aceasta statuând că „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Dacă aprecia că cerința respectivă este excesivă sau nejustificată, contestatorul putea ataca, în termenul legal, documentația de atribuire, pentru a obține invalidarea acestei obligații. Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, a statuat că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societății care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai, de către ofertanţi, a prescripţiilor documentaţiei. Față de situația de fapt expus anterior, a accepta, la acest moment, o altă interpretare a cerinței caietului de sarcini, așa cum încearcă să Pagina 8 din 11

impună contestatorul, respectiv să se constate conformitatea ofertei în lipsa unui document solicitat expres prin documentație, este contrară principiilor transparenței și tratamentului egal care stau la baza atribuirii oricărui contract de achiziție publică, potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Și cu privire la această situație, practica instanțelor europene a statuat că, în cazul în care în cadrul unei proceduri autoritatea contractantă definește condițiile pe care intenționează să le impună ofertanților, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere și nu poate de altfel să se abată, față de vreun ofertant, de la condițiile pe care le-a definit astfel, fără să încalce principiul egalității de tratament între ofertanți (Ordonanța președintelui Tribunalului Uniunii Europene din 4 decembrie 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisia, T-199/14 R, EU:T:2014:1024, punctul 96, și Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, punctul 80). Pe cale de consecință, cum în oferta ......... SRL nu s-a regăsit un înscris sub forma unei Recomandări DSP sau a Ministerului Sănătății pentru utilizarea în vederea combaterii Covid_19, potrivit obligației inserată de autoritatea contractantă în cuprinsul caietului de sarcini, oferta în discuție nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, fiind considerată neconformă, așa cum dispun prevederile art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Sintetizând cele redate anterior, arată Consiliul că regulile sub care se desfășoară o procedură de achiziție publică obligă la respectarea întocmai a cerințelor documentației de atribuire, de la care nici ofertanții, nici autoritatea achizitoare și nici organul de control administrativ- jurisdicțional nu se pot abate. Cu privire la faptul că, în procesul de evaluare, comisia abilitată nu a înțeles să solicite clarificări referitoare la lipsa respectivei recomandări din ofertă, Consiliul consideră că, deși membrii comisiei de evaluare au obligația de a elabora solicitările de clarificări și/sau completări necesare evaluării fiecărei oferte, așa cum dispun prevederile art. 127 alin. (1) lit. i) din HG nr. 395/2016, parcurgerea unei asemenea etape ar fi de prisos în acest moment al procedurii, câtă vreme ofertantul contestator nu a reușit să probeze, prin intermediul argumentelor formulate, și nici măcar nu a afirmat că ar fi în posesia unui asemenea înscris din partea DSP sau a Ministerului Sănătății. În acest context, Consiliul subliniază încă o dată faptul că singura modalitate de îndeplinire a cerinței era prin prezentarea unei Recomandări DSP sau a Ministerului Sănătății pentru utilizarea în Pagina 9 din 11

vederea combaterii Covid_19, fiind fără relevanță, în considerarea regulilor legislației achizițiilor publice sub care se desfășoară procesul de evaluare a ofertelor, argumentele contrare aduse de contestator. Nu în ultimul rând, evidențiază Consiliul că, și în cazul în care verificarea legalității cerinței în discuție nu ar fi fost afectată de tardivitate, și, în urma analizării, s-ar fi ajuns la concluzia contestatorului că INSP sau Ministerul Sănătății nu emit recomandări de genul celei solicitate la pct. 4 din caietul de sarcini, și, astfel, ar fi imposibilă îndeplinirea ei, în lumina celor prezentate anterior, singura soluție care putea fi adoptată pentru restabilirea legalității procedurii ar fi fost tot anularea acesteia și nicidecum finalizarea procedurii prin desemnarea unui câștigător a cărui ofertă nu respectă prescripțiile documentației de atribuire. Față de soluția prefigurată mai sus și considerentele de fapt și de drept care au condus la conturarea ei, Consiliul apreciază de prisos analizarea criticilor contestatorului privind demersurile de clarificare efectuate de autoritatea contractantă cu INSP și pretinsele consecințe pe care acestea le-ar fi putut avea asupra rezultatului procedurii, caracterul neconform al ofertei, prin raportare exclusivă la conținutul documentației de atribuire, neputând fi înlăturat. Pe cale de consecință, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu ........., în calitate de autoritate contractantă. În temeiul art. 26 alin. (9) din același act normativ, cererea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor cu onorariul avocațial, va fi respinsă. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în calitate de autoritate contractantă. Respinge cererea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor cu onorariul avocațial. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 10 din 11

PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... .. Pagina 11 din 11