Decizie CNSC 1114/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1114/C5/1282 Data: 28.05.2021 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent nedatată, transmisă, prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 26941/25.05.2021, ASY EXIM SRL, cu sediul în comuna Vad, str. Principală nr. 125A, județul Cluj, cu sediul procedural ales în Dej, str. Piața Lupeni nr. 1, județul Cluj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J12/579/1997, având CIF RO 9304070, reprezentată legal prin director Chender Ramona, a contestat conduita autorității contractante la perfectarea contractului de lucrări nr. 19016/05.05.2021 care urmează a se încheia între părți ca urmare a „achiziției directe”, având ca obiect „Lucrări de reparații a centralelor termice și instalațiilor aflate în centrele din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Cluj”, cod CPV 45259300-0 (Rev.2), inițiată de DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI CLUJ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Cluj- Napoca, str. G-ral E. Grigorescu nr. 37-39, județul Cluj și a solicitat următoarele: - anularea parțială a contractului de lucrări nr. 19016/05.05.2021, în ceea ce privește clauzele contractuale care exced caietului de sarcini însușit de către contestatoare, respectiv art. 5 pct. 5.5 din contractul mai sus menționat aferent procedurii de achiziție directă având ca obiect „Lucrări de reparații a centralelor termice și instalațiilor aflate în centrele din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Cluj”; - obligarea autorității contractante la încheierea contractului fără clauze contractuale ce exced caietul de sarcini; - anularea răspunsului nr. 20720/17.05.2021. CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de ASY EXIM SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI CLUJ, în favoarea Tribunalului Cluj - Secția Civilă. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Cluj - Secția Civilă. Fără cale de atac. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1114/C5/1282 Data: 28.05.2021 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent nedatată, transmisă, prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 26941/25.05.2021, ... SRL, cu sediul în ..., cu sediul procedural ales în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin director ..., a contestat conduita autorității contractante la perfectarea contractului de lucrări nr. 19016/05.05.2021 care urmează a se încheia între părți ca urmare a „achiziției directe”, având ca obiect „Lucrări de reparații a centralelor termice și instalațiilor aflate în centrele din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Cluj”, cod CPV 45259300-0 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... și a solicitat următoarele: - anularea parțială a contractului de lucrări nr. 19016/05.05.2021, în ceea ce privește clauzele contractuale care exced caietului de sarcini însușit de către contestatoare, respectiv art. 5 pct. 5.5 din contractul mai sus menționat aferent procedurii de achiziție directă având ca obiect „Lucrări de reparații a centralelor termice și instalațiilor aflate în centrele din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Cluj”; - obligarea autorității contractante la încheierea contractului fără clauze contractuale ce exced caietul de sarcini; - anularea răspunsului nr. 20720/17.05.2021. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ... SRL arată că autoritatea contractantă a modificat contractul de lucrări, ulterior emiterii rezultatului „achiziției directe”. Pagina 1 din 6

În vederea soluționării contestației, Consiliul, prin adresele nr. 27409/1282/C5/26.05.2021 și nr. 27411/1282/C5/26.05.2021, a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 [art. 10 alin. (3)], respectiv Tribunalul Cluj – Secția Civilă, având în vedere dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, precum și faptul că „achiziția directă” nu este menționată ca procedură de atribuire prin dispozițiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar în conformitate cu dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 27556/27.05.2021, ... a confirmat primirea adresei nr. 27409/1282/C5/26.05.2021. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 27706/27.05.2021, ... SRL învederează următoarele: „Nu ne opunem trimiterii către instanța de judecată a acțiunii subscrise”. ... a răspuns prin adresa nr. 22654/27.05.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 27719/27.05.2021, solicitând admiterea excepției invocată din oficiu, privind lipsa competenței materială a CNSC în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că achiziția directă nu reprezintă o procedură de atribuire în sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, neregăsindu-se printre procedurile de atribuire enumerate, în mod expres, de art. 68 din Legea nr. 98/2016, astfel că soluționarea contestațiilor cu privire la actele emise de către autoritatea contractantă în legătură cu o achiziție directă nu intră în competența Consiliului, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Din documentele aflate la dosarul cauzei și din susținerile autorității contractante, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a publicat pe site-ul propriu invitația de participare nr. 4396/29.01.2021, având ca obiect „Lucrări de reparații a centralelor termice și instalațiilor aflate în centrele din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Cluj”, cod CPV 45259300-0 (Rev.2), stabilind data limită de depunere a ofertelor la 09.02.2021 ora 12:00 și o valoare estimată, fără TVA, de 65.000 RON. Din invitația de participare nr. 4396/29.01.2021, rezultă că autoritatea contractantă derulează o achiziție directă, conform dispozițiilor art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. 2

În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „act al autorități contractante - orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2).”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată.” - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, Pagina 3 din 6

fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei. ”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, contractul de achiziție publică ce urmează a se încheia, „Lucrări de reparații a centralelor termice și instalațiilor aflate în centrele din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Cluj”, este atribuit prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă” prin publicarea invitației de participare nr. 4396/29.01.2021 pe site-ul propriu și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 71 – licitație deschisă, art. 76 – licitația restrânsă, art. 80 – negocierea competitivă, art. 86 – dialog competitiv, art. 95 – parteneriatul pentru inovare, art. 104 – negocierea fără publicare prealabilă, art. 105 - concursul de soluții, art. 111 - servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 - procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Întrucât, în speță, contestația vizează o „achiziție directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, ... SRL nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 68 din Legea nr. 101/2016, care stipulează că „Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare.”; 4

- art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „(1) Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „(3) Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competența de soluționare a instanțelor civile de drept comun.”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel.”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, ci ale Legii nr. 554/2004, competența materială aparține Tribunalului Cluj - Secția civilă de la sediul reclamantului [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004], contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Pagina 5 din 6

Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul Cluj – Secția Civilă are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului Cluj - Secția Civilă. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Cluj - Secția Civilă. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Ana-Magdalena RADU Tache ZORILĂ Daniela UIFĂLEAN Redactat practicaua deciziei, Viorel TOMA Redactat în 4 exemplare originale, conține 6 pagini. 6