Decizie CNSC 1040/2021

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1040/C7/919 Data: 19.05.2021 Prin contestația nr. 665/19.04.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 20190/19.04.2021, formulată de către NEOMED S.R.L., cu sediul în Oradea, str. Horea nr. 1, județul Bihor, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J05/1081/1996, având CUI RO 8728108, împotriva documentației de atribuire, emisă de către ORAŞUL ALEŞD (PRIMĂRIA ORAŞULUI ALEŞD), cu sediul în Aleșd, str. Bobâlna nr. 3, județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare echipamente medicale în cadrul proiectului «Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc Aleșd»”, se solicită admiterea contestației, obligarea autorității contractante la divizarea obiectului procedurii în 15 (cincisprezece) loturi distincte și reconfigurarea documentelor procedurii, în concordanță cu această măsură a divizării în loturi distincte, obligarea autorității contractante la publicarea unui anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările respective și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor, iar în subsidiar, în situația în care nu este posibilă divizarea procedurii în loturi distincte prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii de atribuire și republicarea acesteia după divizarea în 15 loturi distincte, precum și suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de către NEOMED S.R.L., cu sediul în Oradea, str. Horea nr. 1, județul Bihor, în contradictoriu cu ORAŞUL ALEŞD (PRIMĂRIA ORAŞULUI ALEŞD), cu sediul în Aleșd, str. Bobâlna nr. 3, județul Bihor, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 17(șaptesprezece) pagini Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 665/19.04.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 20190/19.04.2021, formulată de către ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI RO ..., împotriva documentației de atribuire, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare echipamente medicale în cadrul proiectului «Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc ...»”, se solicită admiterea contestației, obligarea autorității contractante la divizarea obiectului procedurii în 15 (cincisprezece) loturi distincte și reconfigurarea documentelor procedurii, în concordanță cu această măsură a divizării în loturi distincte, obligarea autorității contractante la publicarea unui anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările respective și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor, iar în subsidiar, în situația în care nu este posibilă divizarea procedurii în loturi distincte prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii de atribuire și republicarea acesteia după divizarea în 15 loturi distincte, precum și suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin Pagina 1 din 17

care ... critică modalitatea de organizare într-un singur lot (nedivizării pe loturi) a procedurii având ca obiect „Furnizare echipamente medicale în cadrul proiectului «Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc ...»” Contestatorul arată că, în fapt, autoritatea contractantă a publicat în SEAP la data de 08.04.2021, anunțul de participare nr. CN1029939 și a constatat faptul că autoritatea contractantă dorește achiziționarea de teste (kituri) diagnostic SARS-Cov-2, precum și dispozitive medicale, dar și echipamente de protecție a personalului medical și, nu în ultimul rând, produse biocide - dezinfectanți fără a proceda la împărțirea obiectului achiziției în loturi distincte. În acest caz, autoritatea contractantă, prin modul de a întocmi documentația și nerecurgând la divizarea acestuia pe loturi distincte pentru fiecare produs și încalcă grav principiile care guvernează achizițiile publice, statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și alte prevederi ale acestei legi, respectiv art. 3 lit. dd), art. 18, art. 50 alin. (1) și (2), art. 141 alin. (1), (2) și (3), art. 180 alin. (1), precum și dispozițiile art. 9 alin. (3) lit. f) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare. Această grupare de produse distincte (ex. saboți chirurgicali, dezinfectant pentru mâini, kit recoltare nazal și oral) determină anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor consacrate de art. 2 din Legea nr. 98/2016. În privința organizării procedurii în vederea achiziționării echipamentelor/produselor de la un unic furnizor, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă aduce atingere atât scopului legislației achizițiilor publice, acela de promovare a concurenței între operatorii economici, cât și principiilor legale al nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității. Prin interdicția ofertării pe loturi, se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți doar la aceia al căror obiect de activitate privește comerțul cu toate categoriile de produse: teste (kituri) diagnostic SARS-Cov -2, dispozitive medicale, echipamente de protecție, precum și produse biocide. În continuare, contestatorul arată faptul că, pentru a putea comercializa produse biocide, un operator economic are nevoie de o autorizație specială, la fel și pentru dispozitivele medicale, este nevoie de aviz de funcționare. Autoritatea contractantă, prin modul de a elabora documentația, obligă operatorii economici să se specializeze pe toate categoriile de produse/echipamente. După parcurgerea documentației - a caietului de sarcini POIM pus la dispoziție de autoritatea contractantă, se observă că furnizarea fiecărui produs este independentă de furnizarea celorlalte. Se poate acoperi necesitatea autorității contractante chiar dacă produsele o să provină de la ofertanți diferiți. Faptul că vor exista furnizori distincți ai echipamentelor, fiecare pe segmentul său de produse, nu prejudiciază cu nimic autoritatea contractantă, ci, prin divizarea în loturi distincte, se asigură o concurență cât mai mare, Pagina 2 din 17

respectiv obținerea cât mai multor oferte, astfel încât să existe o bază numeroasa de selecție a ofertanților, la prețuri cât mai avantajoase pentru beneficiar. Necesitatea deschiderii pieței, prin divizarea achiziției în loturi distincte, este cu atât mai justificată cu cât, din perspectiva autorității contractante, nu prezintă nicio relevanță numărul de contracte pe care le încheie (pentru un lot global sau pentru mai multe loturi), atâta vreme cât obiectivul final al procedurii îl constituie achiziționarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur agent economic. Contestatorul susține faptul că, dacă nu este afectată cu nimic de divizarea pe loturi a achiziției, autoritatea contractantă nu are niciun motiv să refuze lotizarea ei. Lotizarea se impune tocmai pentru a nu fi îngrădit dreptul de a depune ofertă, ofertanților care nu sunt specializați în comercializarea tuturor tipurilor de produse, ci doar o categorie. În ideea în care autoritatea contractantă, prin punctul său de vedere, ar aduce la cunoștință posibilitatea de asociere sau subcontractare, contestatorul subliniază faptul că în această direcție s-a pronunțat în Decizia civilă nr. 5480/05.12.2013, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: „În privința apărării petenții referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a se prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți.” Totodată, contestatorul arată că, asocierea este un drept (constituțional) al operatorilor economic, nicidecum o obligativitate, iar titularul poate alege să nu uzeze de acest drept, mai ales în împrejurarea în care este foarte greu de realizat o asociere a operatorilor economici care sunt în competiție și nu în asociere unii cu ceilalți. ... arată și faptul că este singurul operator economic înscris în procedură până la data de 19.04.2021, deși aceasta a fost publicată în data de 08.04.2021 și atașează print-screen doveditor. Concluzionând, ... solicită C.N.S.C. admiterea contestației, obligarea autorității contractante la divizarea obiectului procedurii în 15 (cincisprezece) loturi distincte și reconfigurarea documentelor procedurii, în concordanță cu această măsură a divizării în loturi distincte, obligarea autorității contractante la publicarea unui anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările respective și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor, iar în subsidiar, în situația în care nu este posibilă divizarea procedurii în loturi distincte prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii de atribuire și republicarea acesteia după divizarea în 15 loturi distincte, precum și suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 3 din 17

Prin punctul de vedere nr. 6823/22.04.2021, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 21029/22.04.2021, ... solicită respingerea contestației ... ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: În fapt, autoritatea contractantă a publicat la data de 08.04.2021 în SICAP, anunțul privind organizarea licitației deschise având ca obiect „Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc ... - cod SMIS 140363”. Proiectul este finanțat în cadrul Programului Operațional Infrastructura Mare, Axa Prioritară de investiții 9a Investiții în infrastructurile sanitare și sociale care contribuie la dezvoltarea la nivel național, regional și local, reducând inegalitățile în ceea ce privește starea de sănătate, promovând incluziunea sociala prin îmbunătățirea accesului la serviciile sociale, culturale și de recreere, precum și trecerea de la serviciile instituționale la serviciile prestate de comunități și Obiectivul specific 9.1 Creșterea capacității de gestionare a crizei sanitare COVID-19 care vizează promovarea investițiilor necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza de sănătate publica cauzată de răspândirea virusului COVID-19. Referitor la afirmația contestatorului privind încălcarea principiilor care guvernează achizițiile publice, statuate la art.2 alin (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece nu au fost divizate în loturi distincte produsele care fac obiectul procedurii de licitație, autoritatea contractantă învederează următoarele: - se citează prevederile art. 141 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2016 și art. 9 alin. (3) lit. f) și art. 17 din H.G. nr. 395/2016; - pentru respectarea prevederilor legale menționate, în Strategia de contractare se justifică decizia de a nu împărți contractul de achiziție publică pe loturi, raportat la prevederile art. 141 din Legea nr. 98/2016, care se citează; - având în vedere că produsele sunt necesare protecției împotriva COVID 19, folosite în același scop, se consideră că sunt incidente în cauză prevederile art. 18 alin. (3) conform căruia prin produse similare se înțelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. - articolul menționat demonstrează că lotizarea nu era necesară, întrucât este vorba de produse similare cu destinație identică și fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. În susținerea prevederilor invocate, respectiv art. 141 din Legea nr. 98/2016 sunt și prevederile Directivei 2014/24/CE unde, la pct. 78 din preambul se precizează: „În cazul în care autoritatea contractantă hotărăște că nu ar fi oportun să împartă contractul în loturi, raportul individual sau documentele achiziției ar trebui să conțină o prezentare a principalelor motive care să susțină alegerea autorității contractante. În cadrul divizării pe loturi, pentru achizițiile de produse/servicii/lucrări similare, categoriile Pagina 4 din 17

lotizate trebuie să fie de aceeași natură/același tip, iar specificațiile tehnice să fie analoage întrucât scopul urmărit de legiuitor este asigurarea accesului unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura de atribuire”. Autoritatea contractantă învederează faptul că, în cadrul Proiectului „Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc ...”, prin anunțul de participare nr. CN1024978 din data de 06.10.2020, s-a procedat la lotizarea achizițiilor, respectiv Lot 1: Furnizare - Echipamente, dotări și dispozitive medicale necesare realizării decontaminării; Lot 2: Furnizare - Sistem de telemedicină și Lot 3: Furnizare - Achiziționare de teste (kituri) diagnostic SARS-Cov-2, precum și dispozitive medicale aferente, dar și echipamente de protecție a personalului. Astfel, în urma desfășurării procedurii de licitație și evaluare a ofertelor, s-au încheiat contracte de furnizare pentru lotul 1 Furnizare - Echipamente, dotări și dispozitive medicale necesare realizării decontaminării, cât și pentru lotul 2 - Sistem de telemedicină. În ceea ce privește lotul 3 Furnizare - Achiziționare de teste (kituri) diagnostic SARS-Cov-2, precum și dispozitive medicale aferente, dar și echipamente de protecție a personalului, acesta a fost anulat, deoarece s-a depus o singură ofertă neconformă. Prin Referatul de necesitate nr. 11286/04.09.2020, autoritatea contractantă a introdus în Programul Anual al Achizițiilor Publice a Orașului ... toate investițiile cuprinse în cele 3 loturi menționate anterior. Au fost luate în considerare valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinații de utilizare identică sau similară, informații în raport de care se stabilește și se include în programul anual al achizițiilor publice procedura stabilită pentru derularea procesului de achiziție. Alcătuirea loturilor s-a realizat prin includerea în componența acestora doar a produselor similare, astfel cum sunt definite prin art. 18 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. În ceea ce privește susținerea contestatorului privind îngrădirea pentru operatori economici de a participa la licitație ca urmare a „grupării de produse distincte”, care se consideră de către acesta „abuzivă și contrară principiilor și scopurilor consacrate de art. 2 din Legea nr. 98/2016”, se învederează Consiliului că astfel cum s-a arătat și cum a fost menționat și în Strategia de contractare, nu se justifică lotizarea întrucât produsele fac parte din aceeași categorie de produse, fiind similare astfel cum sunt definite de art. 18, îndeplinind cele 2 condiții, iar dincolo de aceste aspecte dovedite și dovedibile, conform art. 53 din Legea nr. 98/2016: „Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, în condițiile prevăzute de prezenta lege”. Referitor la susținerea contestatorului privind faptul că până la data de 19.04.2021, este singurul ofertant în cadrul prezentei proceduri, autoritatea contractantă arată că anunțul privind licitația a fost publicat în data de 08.04.2021, având termen de depunere a ofertelor până la data de 11.05.2021, aspectul menționat nefiind relevant. Pagina 5 din 17

În continuare, autoritatea contractantă învederează faptul că Proiectul din care face parte și prezentul lot de achiziții, este un proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile. Din cele 3 loturi pentru care s-au demarat procedurile de licitație, acesta este singurul lot contestat, or o suspendare a prezentei proceduri, respectiv anularea acesteia ar duce la prelungirea termenului de finalizare, care este decembrie 2021 și prin care există posibilitatea pierderii finanțării întregului proiect, însemnând astfel o pierdere de 4.830.753 lei. Concluzionând, ... solicită C.N.S.C. respingerea contestației ... ca neîntemeiată. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent din 05.05.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 23203/06.05.2021, ... transmite Concluzii Scrise, prin care solicită respingerea argumentelor autorității contractante și admiterea cererilor formulate în cuprinsul contestației și prezentele concluzii scrise. Ab initio, contestatorul menționează faptul că autoritatea contractantă introduce, în punctul său de vedere, elemente care au menirea de a induce în eroare și a distrage atenția de la ceea ce îi incumbă și anume să respecte prevederile legale și să nu grupeze în mod intenționat și abuziv produse care au ca unic scop avantajarea unui singur operator economic care are toate produsele in portofoliu. Inter alia, autoritatea contractantă afirmă: „Având în vedere că produsele sunt necesare protecției împotriva Covid 19, folosite în același scop, considerăm că sunt incidente în cauză prevederile art. 18 alin. (3) conform căruia prin produse similare se înțelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare, b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. Considerăm că articolul menționat demonstrează că lotizarea nu era necesară, întrucât este vorba de produse similare cu destinație identică și fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.” Contestatorul susține că aceste produse nu fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. Însăși autoritatea contractantă afirmă că anul trecut a organizat procedura cu obiectul „Furnizare echipamente medicale în cadrul proiectului «Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc ...»”, anunț de participare CN1024978 din 06.10.2020, aceasta fiind organizată în trei loturi, iar pentru lotul 3 Furnizare-Achiziționare de teste (kituri) diagnostic SARS- Cov-2, precum și dispozitive medicale aferente, dar și echipamente de protecție a personalului, a fost depusă o singură ofertă neconformă, iar ca urmare a acestui fapt, lotul a fost anulat. Astfel, contestatorul apreciază că este împotriva logicii și rațiunii că, în calitate de autoritate contractantă, următoarea procedură (procedura ce face Pagina 6 din 17

obiectul contestației depuse de ...) să fie organizată prin cumularea a 15 produse diferite, printre care și Kit recoltare nazal și oral - 1 tampon recoltare exsudat nazal + 1 tampon recoltare exsudat faringian + 1 flacon de 12 ml ce conține 3 ml mediu de transport pentru virusuri (VTM); prezentare 1 kit, în condițiile în care anul trecut nu s-a primit nicio ofertă conformă pentru achiziționarea de teste (kituri). Produsele aflate la poziția 14, respectiv 15 (dezinfectant pentru mâini și dezinfectant pentru suprafețe) sunt produse biocide care necesită autorizare/avizare distinctă de avizare pentru comercializare de echipamente de protecție, cum sunt combinezoanele, halatele, măștile, mănușile. Totodată, autoritatea contractantă afirmă: „Referitor la susținerea contestatorul privind faptul că până la data de 19.04.2021 este singurul ofertant în cadrul prezentei proceduri, arătăm faptul că anunțul privind licitația subscrisei a fost publicat în data de 08,04.2021 având termen de depunere oferte până la data de 11.05.2021, aspectul menționat de contestator nefiind relevant.” În continuare, contestatorul face precizarea că și până la data înaintării prezentelor concluzii scrise, tot 2 (doi) operatori economici sunt înscriși în procedură și se atașează print-screen realizat la data de 05.05.2021. ... arată că nu are capacitatea de a oferta toate produsele, prin urmare rămâne un singur ofertant care ar putea depune ofertă. Cu privire la susținerile autorității contractante: „Învederăm totodată Onoratului Consiliu faptul că Proiectul din care face parte și prezentul Lot de achiziții este un proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile. Din cele 3 loturi pentru care s-au demarat procedurile de licitație, acesta este singurul lot contestat, or o suspendare a prezentei proceduri, respectiv anularea acesteia, ar duce la prelungirea termenului de finalizare, care este decembrie 2021 și prin care există posibilitatea pierderii finanțării întregului proiect, însemnând astfel o pierdere de 4.830.753 lei”, contestatorul face precizarea că, în cazul în care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor va dispune anularea prezentei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă va putea publica un nou anunț de participare ulterior, în vederea achiziționării acestor echipamente prin intermediul a 15 loturi distincte, reușind astfel să achiziționeze cele necesare până în decembrie 2021. Totodată, nu poate fi invocată pierderea fondurilor și continuarea prezentei proceduri de atribuire, în condițiile în care aceasta încalcă principiile prevăzute în legea achizițiilor publice și celelalte prevederi legale subliniate în cuprinsul contestației. În considerarea tuturor argumentelor, ... solicită C.N.S.C. respingerea punctului de vedere al autorității contractante, admiterea contestației sale, constatarea veridicității aspectelor criticate și, pe cale de consecință, deciderea în sensul celor solicitate în cuprinsul contestației. Prin adresa nr. 6898/10.05.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 23848/10.05.2021, ... transmite Concluzii, cu privire la criticile aduse prin Concluziile scrise depuse de contestator și, prin care învederează următoarele aspecte: Pagina 7 din 17

Împărțirea pe loturi reprezintă un drept al autorității contractante și nu o obligație, aspect care rezultă din art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, potrivit dispozițiilor alin. (3) al aceluiași articol, obligația autorității contractante, în situația în care nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, constă în justificarea deciziei de a nu atribui contractul pe loturi. Chiar dacă legislația încurajează lotizarea prin introducerea obligației autorității contractante de a justifica alegerea de a nu lotiza, se face mențiunea că oportunitatea de a lotiza depinde în mod direct de posibilitatea împărțirii contractului pe segmente ce pot fi realizate independent, de operatori economici diferiți. Așadar, având în vedere cele prezentate mai sus, se poate concluziona că decizia împărțirii pe loturi a unei achiziții revine autorității contractante, fiind reglementată ca un drept al acesteia, și nu ca o obligație, iar neutilizarea acestui drept fiind obligatorie de justificat de către aceasta. Dacă s-ar lua în considerare afirmațiile contestatorului privind formarea a 15 loturi pentru prezenta procedură, raportat la afirmațiile potrivit cărora „produsele aflate la poziția 14 respectiv 15 sunt produse biocide care necesită autorizare/avizare distincte față de restul produselor”, care ar fi justificarea formării a 15 loturi și nu 13, de exemplu? Până la data suspendării prezentei proceduri, ca urmare a pronunțării prin încheiere de către CNSC asupra capătului de cerere privind suspendarea solicitat prin contestație, erau 2 ofertanți, aspect care nu este relevant, așa cum s-a precizat și în punctul de vedere comunicat. În continuare, autoritatea contractantă redă și punctul de vedere publicat pe site-ul ANAP în aceeași speță: „În ceea ce privește faptul că autoritatea contractantă nu a împărțit pe loturi achiziția, precizăm că împărțirea pe loturi reprezintă un drept al autorității contractante, și nu o obligație, așa cum reiese din conținutul art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, potrivit dispozițiilor alin. (3) al aceluiași articol, obligația autorității contractante, în situația în care nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, constă în justificarea deciziei de a nu atribui contractul pe loturi. Chiar dacă legislația încurajează lotizarea prin introducerea obligației autorității contractante de a justifica alegerea de a nu lotiza, menționăm că oportunitatea de a lotiza depinde în mod direct de posibilitatea împărțirii contractului pe segmente ce pot fi realizate independent, de operatori economici diferiți. Astfel, în cazul în care autoritatea contractantă hotărăște că nu ar fi oportun să împartă contractul în loturi, în motivarea acestui fapt se vor avea în vedere inclusiv prevederile recitalului 78, paragraful al doilea, teza finală din Directiva 2014/24/UE, potrivit cărora «raportul individual sau documentele achiziției ar trebui să conțină o prezentare a principalelor motive care să susțină alegerea autorității contractante. Astfel de motive ar putea fi, de exemplu, că autoritatea contractantă constată că o astfel de împărțire ar putea restrânge concurența sau ar risca să facă executarea contractului excesiv de dificilă din punct de vedere tehnic sau costisitoare, Pagina 8 din 17

sau că necesitatea de a coordona diferiții contractanți pentru loturi ar risca să submineze grav buna executare a contractului». Așadar, având în vedere cele prezentate mai sus, se poate concluziona că decizia împărțirii pe loturi a unei achiziții revine autorității contractante, fiind reglementată ca un drept al acesteia, și nu ca o obligație, iar neutilizarea acestui drept fiind obligatorie de justificat de către autoritatea contractantă.” În concluzie, față de cele menționate, coroborat cu prevederile legale incidente și evocate în punctul de vedere, ... solicită C.N.S.C. respingerea contestației ... ca neîntemeiată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Furnizare echipamente medicale în cadrul proiectului «Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc ...»”, cod CPV 33100000-1 – Echipamente medicale (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. ... Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de furnizare este de 1.049.458,85 lei, fără TVA. Prin Încheierea nr. 1125/C7/919/23.04.2021, C.N.S.C. a admis cererea ... de suspendare a procedurii de atribuire, până la soluționarea fondului contestației. Procedând la soluționarea contestației, analizând criticile formulate de către ..., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de neîmpărțirea obiectului prezentei achiziții publice, în mai multe loturi. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de ..., Consiliul găsește util a reține câteva aspecte din cadrul dosarului achiziției publice. Obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie furnizarea de echipamente medicale în cadrul proiectului «Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID- 19 a Spitalului Orășenesc ...»”, ... optând pentru organizarea procedurii de atribuire fără împărțirea pe loturi a celor 15 categorii de produse ce se doresc a fi achiziționate (produse menționate în caietul de sarcini, fila 61 din dosarul achiziției publice), prezenta cauză vizând aspectul legat de neîmpărțirea obiectului prezentei achiziții publice pe loturi, pentru fiecare produs în parte, detaliile aferente procedurii regăsindu-se atât în Strategia de contractare nr. 4245/17.03.2021 cât și în documentele aferente achiziției. Procedând la verificarea aspectelor criticate de către ..., Consiliul constată că aspectul reclamat de acesta vizează faptul că autoritatea contractantă, în mod nelegal nu a divizat obiectul aferent achiziției în 15 loturi distincte, pentru fiecare produs în parte, iar solicitarea acestuia adresată Consiliului, este aceea a obligării autorității contractante la Pagina 9 din 17

modificarea structurii achiziției, prin constituirea de loturi corespunzătoare fiecărui produs aferent achiziției. Astfel sunt avute în vedere aspecte legate de faptul că lotizarea reprezintă soluția corectă din punct de vedere juridic pentru a permite accesul neîngrădit al operatorilor economici, obținerea unor prețuri de achiziție mai reduse și asigurarea unei concurențe reale. Argumentele aduse de contestator sunt, în mod succint, legate de faptul că, în opinia ..., autoritatea contractantă dorește achiziționarea de teste (kituri) diagnostic SARS-Cov-2, precum și dispozitive medicale, dar și echipamente de protecție a personalului medical și, nu în ultimul rând, produse biocide - dezinfectanți fără a proceda la împărțirea obiectului achiziției în loturi distincte. În acest caz, autoritatea contractantă, prin modul de a întocmi documentația și nerecurgând la divizarea acestuia pe loturi distincte pentru fiecare produs și încalcă grav principiile care guvernează achizițiile publice, statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și alte prevederi ale acestei legi, respectiv art. 3 lit. dd), art. 18, art. 50 alin. (1) și (2), art. 141 alin. (1), (2) și (3), art. 180 alin. (1), precum și dispozițiile art. 9 alin. (3) lit. f) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare. Contestatorul susține că, această grupare de produse distincte (ex. saboți chirurgicali, dezinfectant pentru mâini, kit recoltare nazal și oral) determină anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor consacrate de art. 2 din Legea nr. 98/2016, prin achiziționarea echipamentelor/produselor de la un unic furnizor, achizitoarea aducând atingere atât scopului legislației achizițiilor publice, acela de promovare a concurenței între operatorii economici, cât și principiilor legale al nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității. ... subliniază și faptul că, prin interdicția ofertării pe loturi, se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți doar la aceia al căror obiect de activitate privește comerțul cu toate categoriile de produse: teste (kituri) diagnostic SARS-Cov -2, dispozitive medicale, echipamente de protecție, precum și produse biocide, în condițiile în care, pentru a putea comercializa produse biocide, un operator economic are nevoie de o autorizație specială iar pentru dispozitivele medicale, are nevoie de aviz de funcționare, autoritatea contractantă, obligând astfel prin derularea procedurii pe baza documentației de atribuire, ca operatorii economici să se specializeze pe toate categoriile de produse/echipamente. În replică la cele reclamate de contestator, argumentul decisiv adus de autoritatea contractantă în favoarea faptului că, în mod justificat, a grupat echipamentele aferente achiziției publice de față este acela că, în cadrul Proiectului „Investiții necesare pentru consolidarea capacității de reacție la criza cauzată de răspândirea virusului COVID-19 a Spitalului Orășenesc ...”, prin anunțul de participare nr. ... din data de 06.10.2020, s-a procedat la lotizarea achizițiilor, respectiv Lot 1: Furnizare - Echipamente, dotări și dispozitive medicale necesare realizării decontaminării; Lot 2: Furnizare - Sistem de telemedicină și Lot 3: Furnizare - Achiziționare de teste (kituri) Pagina 10 din 17

diagnostic SARS-Cov-2, precum și dispozitive medicale aferente, dar și echipamente de protecție a personalului. Astfel, în urma desfășurării procedurii de licitație și evaluare a ofertelor, s-au încheiat contracte de furnizare pentru lotul 1 Furnizare - Echipamente, dotări și dispozitive medicale necesare realizării decontaminării, cât și pentru lotul 2 - Sistem de telemedicină, iar în ceea ce privește lotul 3 Furnizare - Achiziționare de teste (kituri) diagnostic SARS-Cov-2, precum și dispozitive medicale aferente, dar și echipamente de protecție a personalului, acesta a fost anulat, deoarece s-a depus o singură ofertă neconformă. De asemenea, în referire la prezenta procedură și la cele 15 produse aferente acesteia, care nu au fost împărțite pe loturi distincte, ... precizează nu s-a justificat lotizarea întrucât produsele fac parte din aceeași categorie de produse, fiind similare astfel cum sunt definite de art. 18 din legea achizițiilor publice, îndeplinind cele 2 condiții, iar conform art. 53 din Legea nr. 98/2016: „Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, în condițiile prevăzute de prezenta lege”. Așadar, problema care se impune a fi dezlegată de Consiliu este aceea a corectitudinii/incorectitudinii nedivizării obiectului aferent achiziției, în mai multe loturi. În vederea atribuirii contractului de furnizare supus procedurii în cauză, al cărui specific, în contextul pandemiei create de COVID-19 nu poate fi tăgăduit, autoritatea contractantă a elaborat caietul de sarcini în cadrul căruia a menționat condițiile tehnice și de calitate pe care trebuie să le îndeplinească cele 15 produse ce se doresc a fi achiziționate. Autoritatea contractantă a menționat în cadrul fișei de date a achiziției, la pct. II.1.6) ”„Împărțire în loturi” faptul că nu a divizat contractul de furnizare pe loturi. În soluționare, Consiliul se va raporta la următoarele prevederi legale incidente în cauză: Legea nr. 98/2016: Art. 141. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Pagina 11 din 17

(5) Autoritatea contractantă are dreptul, chiar și în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, să limiteze numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant. (6) În situația prevăzută la alin. (5), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare numărul maxim de loturi care pot fi atribuite unui ofertant. (7) Autoritatea contractantă are obligația de a indica în documentele achiziției criteriile și regulile obiective și nediscriminatorii care se vor aplica pentru stabilirea loturilor care vor fi atribuite aceluiași ofertant, în cazul în care în urma aplicării criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare ar rezulta atribuirea către un ofertant a unui număr de loturi mai mare decât numărul maxim admis. (8) În cazul în care aceluiași ofertant îi pot fi atribuite mai multe loturi, autoritatea contractantă are dreptul de a decide atribuirea contractului/contractelor prin reunirea mai multor loturi sau a tuturor loturilor și atribuirea acestora aceluiași ofertant, dacă a precizat în anunțul de participare faptul că își rezervă dreptul de a face acest lucru și a indicat loturile sau grupurile de loturi care pot fi reunite. (9) În cazul în care aceluiași ofertant îi pot fi atribuite mai multe loturi, autoritatea contractantă efectuează o evaluare comparativă a ofertelor, pentru a stabili dacă ofertele depuse de către un ofertant pentru o anumită combinație de loturi luate în ansamblu ar primi un punctaj superior prin aplicarea criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare stabiliți în documentația de atribuire prin raportare la loturile respective față de punctajul total obținut de ofertele pentru loturile individuale în cauză luate separat. (10) Autoritatea contractantă efectuează evaluarea comparativă prevăzută la alin. (9) prin stabilirea în primul rând a punctajelor ofertelor pentru fiecare lot în parte prin aplicarea criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare stabiliți în documentația de atribuire și, apoi, prin compararea punctajului total astfel obținut cu punctajul atribuit ofertelor depuse de către un ofertant pentru combinația de loturi respectivă, în ansamblu;” Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 -art. 18 – „(1) În condițiile art. 139 din Lege, autoritatea contractantă poate derula un proces de consultare a pieței, ca parte a procesului de achiziție publică, în cadrul etapei de planificare/pregătire, care se inițiază prin publicarea în SEAP, precum și prin orice alte mijloace, a unui anunț privind consultarea, în cazul în care dorește achiziționarea unor produse/servicii/lucrări cu grad ridicat de complexitate tehnică, financiară sau contractuală, ori din domenii cu un rapid progres tehnologic. (2) Anunțul prevăzut la alin. (1) trebuie să conțină cel puțin următoarele elemente: a) denumirea autorității contractante și datele de contact; b) adresa de internet unde sunt publicate informațiile cu privire la procesul de consultare a pieței; c) descrierea necesităților obiective și constrângerilor de natură tehnică, financiară și/sau contractuală ce caracterizează nevoia autorității contractante în raport cu care se organizează respectiva consultare; d) aspectele supuse consultării; e) termenul până la care se transmit propunerile persoanelor interesate în cadrul procesului de consultare; f) termenul până la care se desfășoară procesul de consultare; g) descrierea modalității de desfășurare a consultării, respectiv modul în care se va realiza interacțiunea cu operatorii economici ce răspund la invitația autorității contractante. Pagina 12 din 17

(3) Aspectele supuse consultării vizează, fără a se limita la acestea, potențiale soluții tehnice, financiare sau contractuale pentru satisfacerea nevoii autorității contractante, precum și aspecte legate de strategia de contractare, inclusiv divizare pe loturi sau posibilitatea solicitării de oferte alternative.” Din dispozițiile legale mai sus citate, se constată că împărțirea pe loturi a contractelor de achiziție publică reprezintă un drept al autorității contractante de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică. Așadar, pentru procedura de față, autoritatea contractantă a decis că nu se impune atribuirea pe mai multe loturi, pentru produsele ce se doresc a fi achiziționate, ci gruparea acestora și achiziționarea tuturor, motivat pe de o parte de faptul că produsele solicitate prin documentația de atribuire sunt categorii de produse furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv, respectiv comercializarea produselor/echipamentelor medicale, iar pe de altă parte prin prisma economicității achiziției. Astfel, autoritatea contractantă consideră că nu ar fi fost respectate principiile elementare de eficiență și economicitate prin încheierea și derularea de contracte de achiziție publică, având ca obiect un singur produs, în condițiile în care necesitatea ORAŞULUI ... (PRIMĂRIA ORAŞULUI ...) pentru acel produs nu este la un nivel astfel încât să justifice eforturile, atât din partea ofertanților/furnizorilor (pentru participarea la procedură și derularea contractelor, cât și din partea autorității contractante (încheierea de contracte și derularea acestora pentru loturi conținând un produs). Examinând fondul criticilor aduse de contestator și documentele aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a prospectat piața de profil în vederea determinării valorii estimate a contractului de furnizare în cauză. În cuprinsul Strategiei de contractare nr. 4245/17.03.2021, ... a precizat documentele care au stat la baza elaborării documentației de atribuire respectiv: pe baza documentelor inițiatoare elaborate de către compartimente/structuri specializate, respectiv Referat de necesitate nr. 11286/04.09.2020, documentul nr. 4243/17.03.2021, privind „Specificațiile tehnice pentru produsele achiziționate (Caietul de sarcini-cerințe, prescripții, caracteristici/specificații tehnice)”. Mai mult, în soluționare, Consiliul reține susținerea achizitoarei, exprimată în cadrul punctului de vedere nr. 6823/22.04.2021, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 21029/22.04.2021, conform căreia „Alcătuirea loturilor s-a realizat prin includerea în componența acestora doar a produselor similare, astfel cum sunt definite prin art. 18 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. În ceea ce privește susținerea contestatorului privind îngrădirea pentru operatori economici de a participa la licitație ca urmare a „grupării de produse distincte”, care se consideră de către acesta „abuzivă și contrară principiilor și scopurilor consacrate de art. 2 din Legea nr. 98/2016”, (...) nu se justifică lotizarea întrucât produsele fac parte din aceeași categorie de produse, fiind similare astfel cum sunt definite de art. 18, îndeplinind cele 2 condiții, iar dincolo de aceste aspecte dovedite și dovedibile, conform art. 53 din Legea nr. 98/2016: „Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alți operatori economici, inclusiv în Pagina 13 din 17

forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, în condițiile prevăzute de prezenta lege”. Așa cum a fost mai sus reținut, legiuitorul a reglementat un drept al autorității contractante de care poate uza și nu a instituit o obligație în sarcina acesteia cu privire la împărțirea pe loturi, împărțirea pe loturi a contractului de achiziție publică de furnizare în cauză este un drept/opțiune a/al autorității contractante. Așadar autoritatea contractantă a avut la baza considerente economice, tehnice și sociale, astfel Consiliul constată că, prin opțiunea aleasă de a nu diviza achiziția publică de față pe loturi, aferente fiecărui produs în parte, cum susține contestatorul, autoritatea contractantă și-a fundamentat cerințele din caietul de sarcini pentru a răspunde necesităților apărute în asigurarea produselor solicitate în cadrul documentației de atribuire care sunt produse/echipamente medicale, scopul achiziției fiind satisfacerea necesității de prevenire a infectării cu COVID 19. Se are în vedere și faptul că o parte din produsele care fac parte din obiectul achiziției , respectiv „combinezon complet, inclusiv cu glugă și protecție încălțăminte”(1000 buc-conform informațiilor din caierul de sarcini, fila 61 din D.A.P.), cu „saboți chirurgicali autoclavabili” (50 buc-informații ce se regăsesc în același document menționat anterior), se doresc a fi achiziționate de autoritatea contractantă în cantități mici, valorile estimative ale acestora fiind, de asemenea, reduse, astfel că sub acest aspect este relevant argumentul în favoarea faptului că nu se impunea divizarea obiectului pe loturi, fiind posibilă, în cazul divizării produselor pe mai multe loturi distincte să nu se poată realiza atribuirea acestor loturi, prin prisma justificării eforturilor pe care le implică participarea la procedură din partea operatorilor economici. Argumentul adus de contestator conform căruia, prin interdicția ofertării pe loturi, se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți doar la aceia al căror obiect de activitate privește comerțul cu toate categoriile de produse: teste (kituri) diagnostic SARS-Cov-2, dispozitive medicale, echipamente de protecție, precum și produse biocide, nu poate fi primit de către Consiliu în condițiile în care se constată că produsele aferente achiziției sunt din aceeași categorie din punct de vedere al actului medical, fiind eficientă abordarea achizitoarei de a le grupa și de a nu le lotiza. Mai mult, sunt judicioase și pertinente argumentele aduse de achizitoare atunci când aceasta a susținut că, astfel cum s-a arătat și cum a fost menționat și în Strategia de contractare, nu s-a justificat lotizarea întrucât produsele aferente achiziții în cauză fac parte din aceeași categorie de produse, fiind similare astfel cum sunt definite de art. 18, îndeplinind cele 2 condiții, fiind incidente și prevederile conform art. 53 din Legea nr. 98/2016, referitoare la posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă comună. Așadar, Consiliul apreciază că argumentele achizitoarei în ceea ce privește gruparea produselor aferente achiziției sunt justificate atât din punct de vedere al legislației incidente precum și cu încadrarea în prevederile legale în materie de achiziții publice, cât și din punct de vedere al obținerii celor mai avantajoase condiții din punct de vedere economic pentru Pagina 14 din 17

echipamentele/produsele/dezinfectanții ce se doresc a fi achiziționate, respectiv a celui mai mic preț obținut prin licitație, ci cea mai bună soluție pentru nevoile reale medicale. Mai mult, Consiliul apreciază și faptul că aspectul identificat de contestator, legat de lotizarea achiziției în 15 loturi, pentru fiecare produs în parte, poate fi privit și din perspectiva opusă celei abordate de acesta, respectiv al posibilității neatribuirii loturilor care presupun achiziționarea unor produse în cantități mici sau cu valoare de achiziție redusă. Per a contrario, este posibil ca prin divizarea loturilor, pentru fiecare dintre aceste produse, să nu se prezinte niciun ofertant și, astfel, autoritatea să fie în situația de a nu putea să își satisfacă necesitatea în totalitate, respectiv satisfacerea necesității de prevenire a infectării cu COVID 19, acesta fiind scopul achiziției în discuție. Faptul că este vorba despre unele produse a căror valoare este redusă comparativ cu a altora din aceeași categorie/grupă de utilizare duce la concluzia justificată că este perfect posibil ca niciun ofertant să nu fie interesat de o achiziție mică a unui singur produs. În aceeași direcție a raționat și Curtea de Apel București, Secția VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal care a reținut în considerentele Deciziei civile nr. 5724 din 23 noiembrie 2015 următoarele: „Corect a reținut Consiliul că nici ordonanța și nici Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 nu impun autorității contractante divizarea unei achiziții pe loturi, aceasta fiind un drept al autorității, nu o obligație. Este adevărat că decizia autorității trebuie să respecte principiile de la art. 2 din ordonanță, însă petenta nu a dovedit că autoritatea ar fi încălcat aceste principii când a hotărât pentru mai multe produse, având același cod CPV, să nu împartă achiziția pe loturi, cum dorește reclamanta, întrucât ea nu este producător și furnizor de protoxid de azot medicinal și nici nu dorește să se asocieze cu producători ori furnizori. Pentru a se putea reține restrângerea concurenței, nu este suficient ca petenta să afirme, chiar dacă este real, că nu este producător ori furnizor și de protoxid de azot medicinal, ci trebuia să demonstreze cu probe că, în mod obișnuit, produsele ce făceau obiectul contractului de achiziție sunt produse și furnizate separat, neexistând decât un număr limitat de producători și furnizori ai ambelor produse. în caz contrar, nu se pot reține nici restrângerea concurenței, nici discriminarea, nici încălcarea tratamentului egal. (...) În cazul achiziționării produselor din mai multe surse, autoritatea poate să fie pusă în situația în care unul dintre furnizori nu își respectă obligațiile contractuale, respectiv să nu poată folosi unul dintre produse, pentru că nu poate realiza amestecul necesar pacienților. Pentru a se putea stabili o eventuală responsabilitate pentru calitatea produselor furnizate, este necesar ca ambele produse să provină din aceeași sursă. Aici nu este vorba despre calitatea instalațiilor ori responsabilitatea amestecului de gaze, cum încearcă petenta să combată susținerile și punctul de vedere al autorității contractante, ci de eventuala răspundere pentru livrarea unor produse neconforme ori cu vicii. în condițiile în care sunt livrate două produse în baza aceluiași contract, autoritatea contractantă poate beneficia de un preț mai redus la ambele produse. Achiziția produselor în mod separat nu garantează în niciun fel faptul că prețul produselor va fi mai mic. De asemenea, este posibil ca prin divizarea loturilor, pentru un produs, respectiv protoxidul de azot medical, să nu se prezinte niciun ofertant și, astfel, autoritatea să fie în situația de a nu putea furniza serviciile medicale necesare Pagina 15 din 17

pacienților și să nu poată folosi nici celălalt produs achiziționat, mai ales în contextul în care, cel puțin din necesarul prezentat de petentă, reiese că urma să se achiziționeze o cantitate mult mai mică de protoxid de azot medicinal. Faptul că este vorba despre o cantitate mai mică duce la concluzia justificată că este perfect posibil ca niciun ofertant să nu fie interesat de o achiziție mică a unui singur produs.” În soluționare se are în vedere și faptul că susținerile contestatorului ... nu sunt dovedite, pentru a se putea reține restrângerea concurenței, nu este suficient ca petenta să afirme, chiar dacă este real, că există anumite impedimente în furnizarea de către operatorii economici a tuturor produselor, ci trebuia să demonstreze cu probe că nu există decât un număr limitat de furnizori ai produselor solicitate de achizitoare, în caz contrar, nu se poate reține restrângerea concurenței. Având în vedere statutul Consiliului, care potrivit structurii sale organizatorice, este un organism de remediere a neregulilor sesizate de operatorii economici, care garantează respectarea dispozițiilor legale privind atribuirea contractelor de achiziții, iar contextul creat de pandemia de COVID impunând celeritate vizavi de aspectele de natura achiziționării produselor de prevenire a infectării cu COVID 19, abordarea Consiliului vizavi de validarea ca fiind temeinică a deciziei achizitoarei de a nu diviza produsele aferente procedurii în mai multe loturi, este justificată prin prisma, atât a dispozițiilor legale mai sus redate și scopului principal al derulării procedurilor inițiate de autoritățile achizitoare (respectiv finalizarea procedurii de atribuire prin încheierea contractului în speța de față) cât și prin prisma contextului pandemic incident. Așa cum au statuat instanțele de judecată este de subliniat faptul că agenții economici sunt cei care trebuie să se adapteze solicitărilor autorităților, și nu invers. Totodată, Consiliul reiterează argumentul conform căruia tipul contractului aferent procedurii este contract de furnizare, așadar un contract de complexitate redusă, produsele aferente achiziției provenind, în mare măsură (sau chiar în totalitate) din import, autoritatea contractantă neputând îngrădii astfel niciun ofertant în a importa produsele respective și a le comercializa. În raport de toate aspectele mai sus reținute, Consiliul nu poate primi susținerile contestatorului conform cărora „Lotizarea se impune tocmai pentru a nu fi îngrădit dreptul de a depune ofertă, ofertanților care nu sunt specializați în comercializarea tuturor tipurilor de produse, ci doar o categorie”, motiv pentru care criticile formulate de ... în referire la recurgerea la mai multe loturi pentru produsele aferente achiziției, sunt neîntemeiate, Consiliul urmând să le respingă, ca nefondate. Concluzionând asupra aspectelor ce au constituit obiectul prezentei cauze, Consiliul constată că nu sunt motive de remediere a documentației de atribuire, nici sub aspectul lotizării și nici sub aspectul modificării anumitor specificații tehnice, motiv pentru care, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu .... Pagina 16 din 17

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ..., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 17(șaptesprezece) pagini Pagina 17 din 17