Decizie CNSC 924/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 924/C9/982 Data: 06.05.2021 Prin contestația nr. 138/23.04.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 21235/23.04.2021, depusă de SC Nedav Constar 2012 SRL, cu sediul în Arad, str. Poetului nr. 1C, bl. R8, ap. 41, județul Arad, având CUI RO30151218, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J02/500/2012, privind procedura simplificată organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect Reabilitarea sistemului de canalizare pluvială Micălaca zona 300 SP5, cod CPV 45232130-2-Lucrări de construcții de canalizări de ape pluviale (Rev. 2), de Municipiul Arad, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Arad, str. Revoluției nr. 75, județul Arad, contestatoarea a solicitat admiterea contestației și anularea raportului procedurii nr. 30876/ 16.04.2021, precum și a comunicării subsecvente acestuia, nr. 30878/ 16.04.2021, în ceea ce priveşte concluziile referitoare la analiza ofertei tehnice depuse de SC Univro SRL cu subcontractant declarat SC Aquaeduct SRL și a tuturor documentelor subsecvente; obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice a ofertantului SC Univro SRL, prin aplicarea strictă a cerinţelor și modului de prezentare a propunerii tehnice, astfel cum a fost definită în fișa de date a achiziţiei și caietul de sarcini, precum și a legislaţiei în vigoare, și emiterea unui nou rezultat. SC Univro SRL, cu sediul în Arad, str. Gheorghe Lazăr nr. 10, județul Arad, având CUI RO14954819, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J02/852/2002, a formulat cerere de intervenție, înregistrată la Consiliu cu nr. 22555/04.05.2021, prin care a solicitat încuviințarea în principiu și admiterea acesteia; respingerea contestației formulate de către SC Nedav Constar 2012 SRL, în principal, ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes, respectiv ca nefondată, și în consecință, respingerea solicitării contestatoarei privind anularea raportului procedurii nr. 30876/16.04.2021 și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 30878/16.04.2021; respingerea solicitării contestatoarei privind reevaluarea ofertei sale; menținerea măsurilor, deciziilor, precum Pagina 1 din 2

și a tuturor actelor întocmite de autoritatea contractantă în legătură cu această procedură. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca lipsită de interes, contestația formulată de SC Nedav Constar 2012 SRL, în contradictoriu cu Municipiul Arad. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 5 exemplare, conține 9 pagini Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 924/C9/982 Data: 06.05.2021 Prin contestația nr. 138/23.04.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 21235/23.04.2021, depusă de SC …privind procedura simplificată organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect Reabilitarea sistemului de canalizare pluvială Micălaca zona 300 SP5, cod CPV 45232130-2-Lucrări de construcții de canalizări de ape pluviale (Rev. 2), de …, contestatoarea a solicitat admiterea contestației și anularea raportului procedurii nr. 30876/ 16.04.2021, precum și a comunicării subsecvente acestuia, nr. 30878/ 16.04.2021, în ceea ce priveşte concluziile referitoare la analiza ofertei tehnice depuse de .. cu subcontractant declarat .. și a tuturor documentelor subsecvente; obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice a ofertantului … prin aplicarea strictă a cerinţelor și modului de prezentare a propunerii tehnice, astfel cum a fost definită în fișa de date a achiziţiei și caietul de sarcini, precum și a legislaţiei în vigoare, și emiterea unui nou rezultat. SC …. a formulat cerere de intervenție, înregistrată la Consiliu cu nr. 22555/04.05.2021, prin care a solicitat încuviințarea în principiu și admiterea acesteia; respingerea contestației formulate de către .L, în principal, ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes, respectiv ca nefondată, și în consecință, respingerea solicitării contestatoarei privind anularea raportului procedurii nr. 30876/16.04.2021 și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 30878/16.04.2021; respingerea solicitării contestatoarei privind reevaluarea ofertei sale; menținerea măsurilor, deciziilor, precum și a tuturor actelor întocmite de autoritatea contractantă în legătură cu această procedură. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 10

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC … SRL atacă rezultatul procedurii, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea prezintă pe scurt modul de derulare al procedurii în cauză și afirmă că propunerea tehnică depusă de …. este neconformă, întrucât nu a respectat în totalitate cerințele din fișa de date, documentaţia tehnică de atribuire și legislaţia și normativele în vigoare. Nu a dovedit, cu asociaţii declaraţi, capacitatea tehnică și profesională de a executa lucrările la un nivel minim de calitate și și-a completat propunerea tehnică cu informaţii noi, după termenul limită de depunere a ofertelor. În susținerea afirmațiilor sale, invocă practica Consiliului și a Curților de Apel, în spețe similare. Prin adresa nr. 33672/27.04.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 21686/27.04.2021, … a transmis punctul său de vedere referitor la contestația formulată de …, solicitând respingerea acesteia ca lipsită de interes și nefondată. Față de susținerile contestatoarei, autoritatea contractantă consideră că aceasta își bazează contestația exclusiv pe raportul procedurii și fișa de date a achiziției, fără a face trimitere la conținutul propunerii tehnice depuse de către ofertanta declarată admisă. Invocând art. 255 din Codul de Procedură Civilă, art. 10 din Legea nr. 101/2016, precum și practica Consiliului, se arată că societatea contestatoare nu justifică un interes legitim, născut și actual în contestarea deciziei de stabilire ca admisibilă a ofertei depuse de SC Univro SRL, având în vedere că nu mai poate deveni câștigător la procedura în cauză. Astfel, autoritatea contractantă consideră contestația ca fiind lipsită de interes și nefondată, contestatoarea neputând dovedi un interes legitim, întrucât a epuizat toate căile legale de contestare a deciziei Consiliului nr. 618/C9/472/26.03.2021.

Prin adresa nr. 21783/982/C9/27.04.2021, Consiliul a pus în discuția SC … excepția lipsei de interes în formularea contestaţiei, raportat la art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016, având în vedere că oferta acesteia a fost respinsă ca neconformă și nu a formulat critici împotriva deciziei de respingere, ci doar împotriva deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare, precum și indicarea prejudiciului suferit. Prin adresa nr. 166/29.04.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 22550/04.05.2021, … a transmis punctul său de vedere referitor la excepția lipsei de interes în formularea contestației, prin care invocă prevederile art. 15 din Legea nr. 101/2016 și precizează că a avut un interes în legătură cu această procedură de atribuire, având calitatea de ofertant; interesul său legitim de a contest rezultatul procedurii este Pagina 2 din 10

concret definit de legiuitor, iar aceasta se încadrează în această categorie, aspect care nu mai poate fi pus la îndoială. În ceea ce privește prejudiciul suferit, acesta este generat de cheltuielile suportate de participarea la procedura în cauză, de a depune cauțiuni pentru dreptul legal de a se analiza contestația depusă. În concluzie, contestatoarea susține că, deși autoritatea contractantă consideră că nu are un interes legal de a depune contestația, are însă obligația de a respecta prevederile legale în etapa de evaluare a ofertelor și de a nu atribui contractul unui operator economic care nu are capacitate profesională de a executa întregul contact. Prin cererea de intervenție, înregistrată la Consiliu cu nr. 22555/ 04.05.2021, … solicită încuviințarea în principiu și admiterea cererii; respingerea contestației formulate de către SC ., în principal, ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes, respectiv ca nefondată, și în consecință, respingerea solicitării contestatoarei privind anularea raportului procedurii nr. 30876/ 16.04.2021 și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 30878/ 16.04.2021; respingerea solicitării contestatoarei privind reevaluarea ofertei sale; menținerea măsurilor, deciziilor, precum și a tuturor actelor întocmite de autoritatea contractantă în legtură cu această procedură. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: …. în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, organizată pentru atribuirea contractului Reabilitarea sistemului de canalizare pluvială Micălaca zona 300 SP5, având ca obiect cod CPV 45232130-2-Lucrări de construcții de canalizări de ape pluviale (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1079684/03.12.2020. Din informațiile anunțului de participare simplificat, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului ce urmează a se atribui este 3.453.427,02 lei, fără TVA, iar termenul limită de primire a ofertelor a fost 21.12.2020, ora 15:00. Nemulţumită de rezultatul procedurii, SC … a înaintat contestaţia de faţă. Contestatoare a constituit cauțiunea în sumă de 69.068,54 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 207166783/1 eliberată de CEC BANK SA, Sucursala Arad, din data de 28.04.2021. Vizavi de cererea de intervenție formulată de .. că aceasta are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind declarată câștigătoare prin raportul procedurii de atribuire nr. 30876/16.04.2021, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, Consiliul o încuviințează, în principiu, ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorității contractante. Intervenția formulată în cauză este în interesul autorității contractante, respectiv Pagina 3 din 10

acela de respingere a contestației și menținere ca fiind legale a actelor întocmite de achizitoare. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul va analiza prioritar, conform art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepția lipsei de interes în formularea contestației, ridicată din oficiu de Consiliu, de autoritatea contractantă, prin punctul său de vedere asupra contestației, și de intervenientă, prin cererea de intervenție. Se reține că, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. La art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ este definită persoana care se consideră vătămată, ca fiind orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Art. 3 alin. (3) din lege, stabilește că, în sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. În hotărârea Curții Europene de Justiție din 19 iunie 2003, cauza C- 249/01, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) și Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obțină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precitat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziții publice: pe de o parte, prin necesitatea existenței unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziții publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În speța de față, contestația …. evaluării ofertei concurente este lipsită de interes, întrucât din perspectiva textului art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, mai sus evocat, o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă Pagina 4 din 10

în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Astfel, cum rezultă din documentele cauzei oferta S… a fost respinsă ca neconformă și nu a formulat critici împotriva deciziei de respingere, ci doar împotriva deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare. La momentul soluționării contestației în fața Consiliului, calitatea acestuia de terț față de prezenta procedură este una evidentă, de vreme ce, în termenul legal, contestatoarea nu a înțeles să formuleze o cale de atac împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, respingerea devenind definitivă, aspect recunoscut de contestatoare prin punctul său de vedere asupra excepției lipsei de interes. Este lipsit de relevanță că aceasta a avut anterior un interes în cadrul procedurii, în calitatea sa de ofertant. În Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988) s-a statuat că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. În același sens este practica judiciară care a reținut constant că este lipsită de interes contestația prin care ofertantul nu critică respingerea ofertei sale, ci atribuirea contractului unei oferte concurente, respectiv: - decizia civilă nr. 5754/03.07.2014, pronunțată de Curtea de Apel București, în care s-a reținut: (…) Cât timp oferta reclamantei este în mod definitiv inacceptabilă (ea necontestând acest aspect), aceasta nu a suferit, nu a suferă și nu riscă să sufere un prejudiciu ca urmare a declarării drept conformă a ofertei câștigătoare. În acest sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis, în Hotărârea din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, Werner Hackermuller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (Big) și Wiwner Entwicklungsgesellschaft mbH fur den Donauraum AG (WED), că art.1 alin. 3 din Directiva 89/665 nu obligă statele membre să instituie căi de atac disponibile pentru orice persoană care dorește să obțină un contract de achiziție publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să riște să fi fost lezată de încălcarea pe care o invocă. Or, tocmai această soluție legislativă, identică celei consacrată în directivă, a fost opțiunea legiuitorului român. Potrivit unei jurisprudențe constante a Tribunalului Uniunii Europene, respectiv Curții de Justiție a Uniunii Europene, o acțiune în anulare introdusă de o persoană fizică sau juridică nu este admisibilă decât în măsura în care această persoană are un interes să obțină Pagina 5 din 10

anularea actului atacat (Hotărârea Tribunalului din 28 septembrie 2004, MCI/Comisia, T-310/00). Un astfel de interes presupune ca anularea actului atacat să poată avea, în sine, consecințe juridice (Hotărârea Tribunalului din 14 septembrie 1995, Antillean Rice Mills și alții/Comisia, T-408/93 și T-483/93) și ca acțiunea să poată astfel aduce, prin rezultatul său, un beneficiu părții care a introdus-o (Hotărârea Curții din 25 iulie 2002, Union de Pequenos Agricultores/Consiliul, C-50/00 P). Prin urmare, este necesar să se verifice dacă, în speță, o eventuală anulare a deciziei atacate poate crea un avantaj petentei, mai exact dacă eventuala respingere a ofertei declarată câștigătoare pentru lipsa de conformitate ar avea drept consecință atribuirea contractului de achiziții publice în cauză petentei-contestatoare, după cum se desprinde din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisia, T-195/08. În raport de cele arătate, instanța reține că analizarea conformității ofertei câștigătoare nu se fundamentează pe un interes al petentei în sensul celor mai sus arătate, astfel că aceasta din urmă nu poate fi considerată persoană vătămată” de decizia autorității contractante de a declara conformă oferta concurentă (…); - decizia nr. 5993/03.07.2015, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, în cadrul căreia instanța a reținut: Atâta timp cât petenta nu a atacat raportul procedurii sub aspectul respingerii propriei oferte, această respingere a căpătat caracter definitiv, astfel încât în nicio circumstanță nu poate deveni câștigătoare a procedurii de achiziție publică. Interesul nu este nici născut și nici actual, întrucât se raportează la un eveniment viitor și incert, reprezentat de eventualitatea inițierii unei noi proceduri având ca obiect atribuirea contractului de achiziție. Este cu atât mai mult un eveniment incert, întrucât este atributul autorității publice de inițiere a unei noi proceduri de atribuire. Cu privire la prejudiciu nici această condiție nu este îndeplinită, dat fiind că suntem în prezența contenciosului administrativ special, în care criticile care se aduc cu privire la încălcarea unor prevederi legale pot fi reținute doar dacă au adus o vătămare. Pentru petentă, vătămarea constă în pierderea șansei de atribuire a contractului. Or, pierderea șansei s-a produs la momentul respingerii ofertei ei. Nefiind contestată, respingerea a devenit definitivă, iar sub acest aspect Consiliul a pronunțat o soluție justă în momentul în care a admis excepția lipsei de interes. Nu pot fi primite în soluționare argumente în sensul că interesul constă în a avea calitatea de ofertant, întrucât ….. SRL, acceptând decizia de respingere a ofertei sale, nu mai este operator economic implicat în procedura de atribuire, excluderea sa fiind una definitivă, după cum reglementează textul de lege susenunțat, deoarece nu mai poate face obiectul vreunei căi de atac. Pagina 6 din 10

De asemenea, interesul trebuie să fie, potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, în legătură cu o procedură de achiziție la care petentul a participat, ori dezideratul de a obține o eventuală anulare a procedurii nu poate fi apreciat ca fiind un interes în legătură cu procedura. Faptul că anularea procedurii ar crea premisele declanșării unei alte proceduri nu demonstrează producerea unui prejudiciu concret contestatoarei (condiție esențială pentru a fi considerată persoană vătămată) prin desemnarea, în această procedură, a unei alte oferte câștigătoare, căci prejudiciul nu poate fi raportat la un eveniment viitor (și eventual). S-au avut în vedere și considerentele hotărârii CJUE în cauza C- 131/16, Archus și Gama, potrivit cărora: 50 Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printro presupusă încălcare. 51 Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de Pagina 7 din 10

atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). (...) 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. 55 Întro asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56 Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. Prin decizia nr. 618/C9/472 din 26.03.2021, Consiliul a reținut, între altele: Față de susținerilor părților, în speță trebuie stabilit dacă modificarea operată de ………. reprezintă o abatere tehnică minoră sau un viciu de formă care poate fi acceptată/acceptat sau o neconformitate care trebuia să atragă respingerea ofertei ca neconformă. Din analiza caietului de sarcini, se poate constata că operatorii economici erau obligați să depună fișe tehnice pentru fiecare echipament/utilaj, fișa tehnică nr. 1 fiind pentru stație pompare ape uzate – SPAU. În fișa tehnică nr. 1 depusă inițial în cadrul propunerii tehnice, s-a indicat: Statie de pompare ape uzate monobloc, etansa, integral fabricata din beton armat, cu separare de solide, complet echipata, avand următoarele componente caracteristice: -2+1 electropompe imersate pentru apa uzata, având fiecare caracteristicile: Qp=469,3l/s, H=131mCA, Pspau=90kW; 50Hz;-capac fonta Dn900-rotor din fonta si carcasa de fonta, grad de protecţie IP68. Pagina 8 din 10

Se observă, așadar, că ofertanta a prezentat un produs cu alte caracteristici decât cele solicitate prin clarificările la documentația de atribuire aduse de autoritatea contractantă, fiind păstrat debitul de 469,3 l/s prevăzut inițial în documentație. O modificare a debitului pompei submersibile înseamnă, în fapt, o înlocuire a pompei ofertate inițial cu o altă pompă care să corespundă cerințelor modificate prin clarificări, respectiv 235 l/s, neputându-se considera că suntem în prezența unei abateri tehnice minore. Contrar susținerilor …. răspunsul la clarificări și ale autorității contractante din punctul său de vedere, modificarea produsului, în sensul ofertării unei pompe cu un debit mult mai mic decât cel avut de pompa ofertată inițial nu poate fi încadrată în categoria abaterilor tehnice minore. Este lipsită de relevanță cuantificarea valorii determinată de înlocuirea produsului, câtă vreme în speță a existat o modificare a propunerii tehnice care nu putea fi acceptată. Înlocuirea produsului, respectiv ofertarea unuia cu caracteristici tehnice corespunzătoare, nu reprezintă o omisiune/abatere din propunerea tehnică care poate fi completată/corectată într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. De asemenea, cum a arătat și contestatoarea, nu suntem nici în prezența unui viciu de formă, neexistând alte documente/informații care să confirme că s-a ofertat ceea ce s-a solicitat. Așadar, oferta trebuia respinsă pentru modificarea propunerii tehnice. În privința asigurării accesului la specialiștii necesari, Consiliul constată că, prin adresa nr. 1521/08.01.2021, s-a solicitat ofertantei să precizeze modalitatea prin care sunt asigurate persoanele desemnate RTE prin propunerea tehnică, respectiv relațiile contractuale avute cu acestea. În cadrul răspunsului nr. 2/12.01.2021, societatea a explicat că, în cadrul procedurii, au fost depuse declarațiile de disponibilitate, ulterior stabilirii ofertei câștigătoare urmând a se finaliza forma juridică de colaborare cu aceștia. Depunerea declarațiilor de disponibilitate ale personalului este considerată suficientă, nefiind necesară depunerea contractelor încheiate anterior depunerii ofertei. Obligarea ofertanților de a încheia contractele de colaborare/de muncă cu personalul, anterior stabilirii ofertei câștigătoare, ar fi o măsură disproporționată raportat la rolul includerii cerinței în documentație. Față de cele de mai sus, se poate constata modul superficial de întocmire a ofertei de către … și modul nelegal de evaluare a acesteia de către autoritatea contractantă care a acceptat lipsurile și neconformitățile ofertei, declarând-o admisibilă. Pentru întocmirea necorespunzătoare a metodologiei de execuție, a neindicării în concret a resurselor umane implicate în executarea contractului și modificarea propunerii tehnice, achizitoarea trebuia să respingă oferta . neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, și, ca inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (6) din același act normativ. Prin raportul procedurii de atribuire nr. 30876/16.04.2021, în aplicarea deciziei Consiliului, oferta … respinsă ca neconformă. Prin același raport al procedurii, a fost declarată câștigătoare oferta .. Rezultatul procedurii a fost comunicat contestatoarei cu adresa nr. 30878/16.04.2021. Fiind adoptate și comunicate simultan cele două decizii, de respingere a ofertei contestatoarei și declarare a ofertei câștigătoare, Pagina 9 din 10

ofertanta trebuia să atace ambele decizii pentru a se considera că are interes în a formula contestație, în caz contrar interesul său neexistând. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că este lipsită de interes contestația SC … în care Consiliul va respinge în consecință contestația. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca lipsită de interes, contestația formulată de …. în contradictoriu cu … Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 5 exemplare, conține 9 pagini Pagina 10 din 10