Decizie CNSC 524/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 524/C10/342,349 Data:15.03.2021 Prin contestația FN înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 8167/18.02.2021, depusă de către ALFA & QUANTUM CONSULTING SPRL, cu sediul în Timișoara, str. Albinelor nr. 70 A-B, județul Timiș, având Cod Unic de Înregistrare RO 21284487 și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale 0235/31.12.2006, reprezentată legal prin asociați coordonatori Cârceie Marius Radu și Alic Bogdan, împotriva documentației de atribuire privind procedura simplificată, online, organizată de COMPANIA LOCALĂ DE TERMOFICARE COLTERM SA, cu sediul în Timișoara, str. Lonovici Joseph, Episcop, nr. 4, județul Timiș, în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico-finaciară”, cod CPV 66171000- 9, s-a solicitat: I. ÎN PRINCIPAL: anularea procedurii de atribuire pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016 şi raportat la prevederile Legii nr. 85/2014; II. ÎN SUBSIDIAR 1: obligarea autorităţii contractante la remedierea întregii proceduri de atribuire, în sensul eliminării etapei II de la pct. 2 Obiectul achiziţiei din Caietul de sarcini şi din toate documentele subsecvente pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016, la prevederile Legii nr. 85/2014 şi ale OUG nr. 86/2006; III. ÎN SUBSIDIAR 2 : obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de înscriere la procedura de achiziţie publică, astfel încât să 1/3

permită derularea procedurii de selecţie/ achiziţie publică în condiţii de concurenţă reală, prin asigurarea posibilităţii participării la procedura de selecţie/ achiziţie publică a tuturor agenţilor economici interesaţi. Prin contestația nr. 433/18.02.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 8291/18.02.2021, depusă de către PRIME INSOLV PRACTICE SPRL, cu sediul în București, Bd. Aviatorilor nr. 52, parter, ap. 1-2, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare RO 27362568 și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale RFOII-0488, reprezentată legal prin practician coordonator av. Tatiana Manolache Onofrei, împotriva documentației de atribuire, în cadrul aceleiași proceduri, organizată de COMPANIA LOCALĂ DE TERMOFICARE COLTERM SA, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: -admiterea contestației; -anularea procedurii ca urmare a nerespectării de către entitatea contractantă a prevederilor imperative ale Legii nr. 98/2016; -obligarea entității contractante la reluarea licitației cu întocmirea unor documente care să respecte prevederile legale. Prin adresa nr. 625/22.02.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 9023/23.02.2021, MAESTRO SPRL, în calitate de asociat al ALFA & QUANTUM CONSULTING SPRL, cu sediul în Constanța, str. Aristide Caratzalli nr. 24, județul Constanța, având Cod Unic de Înregistrare RO 20553269 și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale RFOII 0270, reprezentată legal prin asociat coordonator Sîrbu Anca Cristina, înaintează Cerere de intervenție accesorie la cererea de suspendare formulată de ALFA & QUANTUM CONSULTING SPRL, solicitând admiterea acesteia, cu consecința suspendării procedurii de atribuire până la soluționarea contestației. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 10279/02.03.2021, MAESTRO SPRL, în calitate de asociat al ALFA & QUANTUM CONSULTING SPRL, cu sediul în Constanța, str. Aristide Caratzalli nr. 24, județul Constanța, având Cod Unic de Înregistrare RO 20553269 și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale RFOII 0270, reprezentată legal prin asociat coordonator Sîrbu Anca Cristina, înaintează Cerere de intervenție accesorie la contestația formulată de ALFA & QUANTUM CONSULTING SPRL, în care susține că achiesează la contestație și solicită: I. ÎN PRINCIPAL: anularea procedurii de atribuire pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016 şi raportat la prevederile Legii nr. 85/2014. II. ÎN SUBSIDIAR 1: obligarea autorităţii contractante la remedierea întregii proceduri de atribuire, în sensul eliminării etapei II de la pct. 2 Obiectul achiziţiei din Caietul de sarcini şi din toate documentele subsecvente pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016, la prevederile Legii nr. 85/2014 şi ale OUG nr. 86/2006. III. ÎN SUBSIDIAR 2: obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de înscriere la procedura de achiziţie publică, astfel încât să permită derularea procedurii de selecţie/ achiziţie publică în condiţii de 2

concurenţă reală, prin asigurarea posibilităţii participării la procedura de selecţie/ achiziţie publică a tuturor agenţilor economici interesaţi. Prin încheierea nr. 453/C10/342,349/23.02.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii formulată de ALFA & QUANTUM CONSULTING SPRL, pe care a respins-o. Pe rol, în prezent, se află capetele de cerere din contestații. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestațiile formulate de ALFA & QUANTUM CONSULTING SPRL si de PRIME INSOLV PRACTICE SPRL în contradictoriu cu COMPANIA LOCALĂ DE TERMOFICARE COLTERM SA si dispune anularea procedurii de atribuire. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge ca inadmisibile cerererile de intervenție formulate de MAESTRO SPRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 3/3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data:...... Prin contestația FN înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de către ........., cu sediul în ........., ......... județul ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ......... și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale ..., reprezentată legal prin asociați coordonatori ......... și ...., împotriva documentației de atribuire privind procedura simplificată, online, organizată de ......... SA, cu sediul în ........., str. ...., județul ........., în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico-finaciară”, cod CPV 66171000-9, s-a solicitat: I. ÎN PRINCIPAL: ......... de atribuire pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016 şi raportat la prevederile Legii nr. 85/2014; II. ÎN SUBSIDIAR 1: obligarea autorităţii contractante la remedierea întregii proceduri de atribuire, în sensul eliminării etapei II de la pct. 2 Obiectul achiziţiei din Caietul de sarcini şi din toate documentele subsecvente pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016, la prevederile Legii nr. 85/2014 şi ale OUG nr. 86/2006; III. ÎN SUBSIDIAR 2 : obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de înscriere la procedura de achiziţie publică, astfel încât să permită derularea procedurii de selecţie/ achiziţie publică în condiţii de concurenţă reală, prin asigurarea posibilităţii participării la procedura de selecţie/ achiziţie publică a tuturor agenţilor economici interesaţi. 1/34

Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de către ........., cu sediul în ........., ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ......... și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale ........., reprezentată legal prin practician coordonator av. ........., împotriva documentației de atribuire, în cadrul aceleiași proceduri, organizată de ......... SA, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: -admiterea contestației; -......... ca urmare a nerespectării de către entitatea contractantă a prevederilor imperative ale Legii nr. 98/2016; -obligarea entității contractante la reluarea licitației cu întocmirea unor documente care să respecte prevederile legale. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ......, în calitate de asociat al ........., cu sediul în ....., având Cod Unic de Înregistrare .... și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale ..., reprezentată legal prin asociat coordonator ...., înaintează Cerere de intervenție accesorie la cererea de suspendare formulată de ........., solicitând admiterea acesteia, cu consecința suspendării procedurii de atribuire până la soluționarea contestației. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ......, în calitate de asociat al ........., cu sediul în ...., având Cod Unic de Înregistrare ... și număr de înregistrare în registrul societăților profesionale ..., reprezentată legal prin asociat coordonator ...., înaintează Cerere de intervenție accesorie la contestația formulată de ........., în care susține că achiesează la contestație și solicită: I. ÎN PRINCIPAL: ......... de atribuire pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016 şi raportat la prevederile Legii nr. 85/2014. II. ÎN SUBSIDIAR 1: obligarea autorităţii contractante la remedierea întregii proceduri de atribuire, în sensul eliminării etapei II de la pct. 2 Obiectul achiziţiei din Caietul de sarcini şi din toate documentele subsecvente pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016, la prevederile Legii nr. 85/2014 şi ale OUG nr. 86/2006. III. ÎN SUBSIDIAR 2: obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de înscriere la procedura de achiziţie publică, astfel încât să permită derularea procedurii de selecţie/ achiziţie publică în condiţii de concurenţă reală, prin asigurarea posibilităţii participării la procedura de selecţie/ achiziţie publică a tuturor agenţilor economici interesaţi. Prin încheierea nr. ...., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii formulată de ........., pe care a respins-o. Pe rol, în prezent, se află capetele de cerere din contestații. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de 2

față, prin care ......... și ......... reclamă conținutul documentației de atribuire, solicitând cele de mai sus. În ceea ce privește contestația formulată de ........., contestatorul menționează următoarele: În data de 11.02.2021, ......, în calitate de entitate contractantă, a publicat pe site-ul SICAP anunțul de participare simplificat nr. ....privind organizarea procedurii de selecție/achiziție publică pentru „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico finaciară”. Din documentatia de atribuire anexată anunțului (caiet de sarcini, contract sectorial de servicii, convenție de securitate și sănătate în muncă, prevenirea situațiilor de urgență, protecția mediului), precum și din restul informațiilor detaliate în cadrul anunțului, contestatorul a observat că entitatea contractantă dorește contractarea de servicii de specialitate în vederea: -întocmirii ofertei de concordat preventiv și -asistarea în cadrul procedurii de concordat preventiv; -acordarea mandatului de administrator concordatar conform Legii nr. 85/2014 (ulterior deschiderii procedurii de concordat preventiv). Se reține că, potrivit caietului de sarcini, obiectul achiziţiei prevede 2 etape: „1. Etapa 1: analiza preliminară a situaţiei economico-financiară a societăţii şi asistarea la stabilirea strategiei pentru restructurarea activităţii companiei prin recurgere la procedura concordatului preventiv. Această analiză va stabili şi dacă sunt întrunite condiţiile de eligibilitate prevăzute de Legea nr. 85/2014 pentru deschiderea procedurii de concordat preventiv, respectiv dacă achizitorul este „debitor aflat în dificultate financiară”. 2. Etapa 2: 1) Elaborarea cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv, conform art. 23 din Legea 85/2014; 2) Stabilirea strategiei pentru restructurarea activităţii Companiei, prin recurgerea la procedura concordatului preventiv, precum şi ajustarea strategiei dependent de evoluţia negocierilor; 3) Elaborarea ofertei de concordat preventiv în versiune iniţială, supusă negocierilor, precum şi în cea finală supusă votului, care, în conformitate cu art. 23, 24 şi 27 din Legea 85/2014, va cuprinde proiectul de concordat preventiv şi, implicit planul de redresare şi modalitatea de plată a creanţelor. (....) 4) Mandatul de administrator concordatar conform Legii 85/2014 (ulterior deschiderii procedurii de concordat preventiv) (...)" În referire la calitatea de persoană care se consideră vătămată a ........., contestatorul notifică următoarele: Potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. 1 din Legea 101/2016 „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul in vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, 3/34

precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim (...)". Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. 1, lit. f din Legea 101/2016 persoană care se consideră vătămată este definită ca fiind „orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesolufionării in termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” Petentul consideră că poate justifica calitatea de persoană vătămată de demararea procedurii de atribuire în forma şi condiţiile prevăzute în anunţul nr. .....publicat la data de .... pe site-ul SEAP de către Societatea ...... şi în documentele care stau la baza acesteia întrucât: -Are un interes real, legal şi legitim în legătură cu procedura de atribuire a contractului pentru „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico financiară"; -Are calitatea cerută de lege (practician în insolvenţă) şi calificarea necesară pentru a presta activităţile avute în vedere în procedura de atribuire; -Are intenţia de a depune, în termenul stabilit în anunţ, documentaţia de participare la procedura de atribuire. În acest context, ofertantul afirmă că suferă şi riscă să sufere prejudicii ca o consecinţă a demarării de către entitatea contractantă a unei proceduri de atribuire nelegală, cu încălcarea unor norme imperative şi a unor principii statuate prin dispoziţii legale imperative, care impune condiţii excesiv de restrictive cu scopul de a restrângere libera concurenţă şi posibilitatea agenţilor economici interesaţi de a participa cu şanse reale la procedura de selecţie. Referitor la capătul principal de cerere privind ......... de atribuire pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1, lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. 3, lit. d) din Legea 99/2016 și raportat la prevederile Legii nr. 85/2014, contestatorul învederează următoarele: Procedura de achiziţie este demarată cu încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. 3 lit. d) din Legea 99/2016 care stipulează în mod expres că NU se efectuează procedură de achiziţie publică pentru astfel de servicii, fiind şi incompatibilă achiziţia publică de astfel de servicii, cu prevederile Legii nr. 85/2014 care stabilesc competenţa desemnării administratorului concordatar în sarcina exclusivă a instanţelor judecătoreşti, respectiv a judecătorului sindic. Conform documentului intitulat Fişă de date, încărcat în SEAP, întreaga procedură de achiziţie este întemeiată pe dispoziţiile Legii 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Contestatorul afirmă că procedura prevăzută de Legea 99/2016 privind achiziţiile sectoriale nu este aplicabilă obiectului achiziţiei; Legea 99/2016 pe dispoziţiile căreia se întemeiază întreaga procedură de achiziţie publică, prevede la art. 37:  4

„(1) Prezenta lege NU este aplicabilă pentru atribuirea contractelor sectoriale de servicii care au ca obiect: (...) d) oricare dintre serviciile juridice prevăzute la alin. (3); (...) (3)Serviciile juridice care fac obiectul alin. (1) lit. d) sunt următoarele: d) servicii juridice furnizate de fiduciari sau administratori-sechestru ori alte servicii juridice furnizate de entităţi desemnate de o instanţă judecătorească naţională sau care sunt desemnaţi potrivit legislaţiei în vigoare să îndeplinească sarcini specifice sub supra vegherea si controlul instanţelor judecătoreşti;" Se arată că textul legal anterior menţionat este o transpunere în legislaţia naţională a articolului 10 Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice - Excluderi specifice pentru contractele de servicii: „Prezenta directivă nu se aplică contractelor de achiziţii publice de servicii care au ca obiect: (...) (d) oricare dintre următoarele servicii juridice: (...) (iv) serviciile juridice prestate de mandatari sau tutori desemnaţi ori alte servicii juridice ai căror furnizori sunt numiţi de o instanţă judecătorească din statul membru în cauză sau sunt desemnaţi prin lege să execute sarcini specifice sub supravegherea acestor instanţe judecătoreşti sau tribunale." După cum se poate observa din dispoziţiile Legii nr. 85/2014, administratorul concordatar este o „entitate" desemnată de către o instanţă judecătorească naţională (judecătorul sindic din cadrul Tribunalului) să îndeplinească sarcini specifice sub supravegherea şi controlul instanţelor judecătoreşti (Tribunalul), iar demararea unei proceduri de achiziţie publică pentru desemnarea administratorului concordatar încalcă, în opinia petentului, atât prevederile Legii 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cât şi dispoziţiile Directivei 2014/24/UE privind achiziţiile publice. Astfel cum rezultă din descrierea obiectului achiziţiei pe cele 2 etape anterior prezentate, Etapa a II a este reprezentată de desemnarea practicianului în insolvenţă care va îndeplini funcţia de administrator concordatar, în administrarea procedurii concordatului preventiv, prevăzută de dispoziţiile Legii 85/2014. Conform dispoziţiilor Legii 85/2014 „concordatul preventiv este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, şi creditorii care dețin cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract prin care debitorul propune un plan de redresare şi de realizare a creanţelor acestor creditori, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află." 5/34

În conformitate cu dispoziţiile art. 17 din Legea 85/2014: „Judecătorul-sindic are următoarele atribuţii în procedura concordatului preventivi: a) să numească administratorul concordatar provizoriu” Cu privire la desemnarea administratorului concordatar Legea 85/2014 statuează că: Art. 23 (1) Orice debitor aflat în dificultate financiară, mai puţin cei excluşi conform prevederilor art. 16, poate introduce la tribunalul competent o cerere de deschidere a procedurii de concordat preventiv. Prin cererea sa, debitorul propune un administrator concordatar provizoriu dintre practicienii în insolvenţă autorizaţi potrivit legii. (2) Judecătorul-sindic numeşte administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie. Art. 26 (6) Prin proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor,

debitorul

propune,

de

asemenea,

confirmarea administratorului concordatar provizoriu, precum şi onorariul acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului. Astfel, după cum reiese din dispoziţiile legale anterior citate, desemnarea administratorului concordatar: • NU este un act unilateral al debitorului, • NU poate fi realizată prin simpla manifestare de voinţă a umanelor de conducere ale debitorului aflat în dificultate financiar. • Atât desemnarea administratorului concordatar, cât şi stabilirea remuneraţiei acestuia este supusă aprobării creditorilor, iar numirea administratorului concordatar este atributul exclusiv al judecătorului sindic. Potrivit dispoziţiilor din Legea 85/2014 judecătorul-sindic în procedura concordatului preventiv, NU are doar atribuţia de a numi administratorul concordatar provizoriu (prin încheiere executorie), ci are, de asemenea şi următoarele atribuţii: • să omologheze, la cererea administratorului concordatar, concordatul preventiv - art. 17 (prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după citarea şi ascultarea administratorului concordatar); • să constate, la cererea oricărui creditor nesemnatar al concordatului preventiv, îndeplinirea condiţiilor cerute pentru a fi înscris pe lista creditorilor ce au aderat la concordatul preventiv - art. 17; • să dispună prin încheiere, potrivit prevederilor art. 18, suspendarea provizorie a executărilor silite contra debitorului, în baza ofertei de concordat preventiv formulate de debitor şi transmise creditorilor - art. 17; • să judece acţiunile în nulitate şi în rezoluţiune a concordatului preventiv - art. 17; • să stabilească, în sarcina administratorului concoradatar îndeplinirea oricăror atribuţii considerate necesare pentru bunul mers al procedurii concordatului preventiv - art. 19 lit. j; • dispunând omologarea, judecătorul-sindic suspendă toate procedurile de executare silită - art. 30 al. 1; • la cererea administratorului concordatar, sub condiţia acordării de garanţii creditorilor de către debitor, judecătorul-sindic poate impune 6

creditorilor nesemnatari ai concordatului preventiv un termen de maximum 18 luni de amânare a scadenţei creanţei lor. perioadă în care nu vor curge dobânzi, penalităţi, precum şi orice alte cheltuieli aferente creanţelor - art. 30 al. 2; • la cererea reclamantului, poate dispune, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea concordatului preventiv - art. 34 al. 3;. • dacă procedura concordatului preventiv se finalizează cu succes, la termenul prevăzut în contract sau anterior acestuia, după caz, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere prin care va constata realizarea obiectului concordatului preventiv. În acest caz, modificările creanţelor prevăzute în concordatul preventiv rămân definitive - art. 36, al. 1; • în cazul în care în cursul derulării procedurii, înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 24 alin. (4), administratorul concordatar apreciază că este imposibilă realizarea obiectivelor concordatului din motive neimputabile debitorului, poate cere judecătorului-sindic constatarea nereuşitei concordatului preventiv şi închiderea procedurii - art. 36, al. 2. Din toate dispoziţiile legale mai sus citate, rezultă în mod expres faptul că : -administratorul concordatar este o entitate desemnată de o instanţă judecătorească; -administratorul concordatar este o entitate desemnată potrivit legislaţiei naţionale speciale, respectiv potrivit Legii nr. 85/2014; -administratorul concordator este o entitate care îndeplineşte sarcini specifice sub supravegherea şi controlul instanţelor judecătoreşti astfel că procedura de achiziţie este demarată cu încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit, d), raportat la prevederile art. 37 alin. 3 lit. d) din Legea 99/2016 care stipulează în mod expres că NU se efectuează procedură de achiziţie publică pentru astfel de servicii, fiind şi incompatibilă achiziţia publică de astfel de servicii, cu prevederile Legii nr. 85/2014 care stabilesc competenţa desemnării administratorului concordatar în sarcina exclusivă a instanţelor judecătoreşti, respectiv a judecătorului sindic.  Contestatorul face precizarea că raportul între administratorul concordatar şi debitoare nu este un raport contractual, motivând următoarele. În conformitate cu dispoziţiile art. 23 alin. 1 din Legea 85/2014 prin cererea sa, debitorul propune un administrator concordatar provizoriu dintre practicienii în insolvenţă autorizaţi potrivit legii, iar potrivit alineatului 2 al aceluiaşi articol judecătorul-sindic numeşte administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie. Astfel, mandatul administratorului concordatar este acordat, conform legii şi în baza unui act emis de o instanţă judecătorească, NU în baza unui contract încheiat între debitor şi administratorul concordatar propus/numit, respectiv în baza încheierii executorii pronunţate de către judecătorul sindic. Încheierea unui contract între administratorul concordatar propus/numit şi debitoare ar fi profund nelegală, în opinia petentului întrucât, raportul între administratorul concordatar (practician în 7/34

insolvenţă) şi debitoare nu este unul contractual, mandatul acestuia avându-şi izvorul în încheierea executorie pronunţată de judecătorul sindic, atribuţiile "prestatorului" solicitat prin achiziţie publică de către ......, fiind de fapt prevăzute în lege şi în încheierile emise de judecătorul sindic. Contestatorul se întreabă retoric, dacă judecătorul sindic ar dispune administratorului concordatar să efectueze anumite acte de procedură care ar contraveni contractului încheiat între administratorul concordatar şi debitoare (entitatea contractantă), dacă nu s-ar ajunge în situaţia în care beneficiarul ar putea invoca nerespectarea prevederilor contractuale de către prestator, deşi acesta ar îndeplini întocmai dispoziţiile judecătoru lui sindic. Se menționează că drepturile şi obligaţiile administratorului concordatar nu sunt şi nu pot fi prevăzute într-un contract încheiat între părţi, acestea avându-şi izvorul şi temeiul în dispoziţiile legale aplicabile (Legea 85/2014). Activitatea practicianului în insolvenţă, în exercitarea atribuţiilor ce îi revin în temeiul Legii 85/2014, nu este şi nu poate fi reglementată de un contract încheiat cu un debitor, ci este reglementată de prevederile OUG 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă. Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă şi Codul privind conduita etică. Practicianul în insolvenţă este supus exclusiv controlului judecătorului sindic şi are atribuţii stabilite în sarcina sa exclusiv prin reglementările legale (Legea 85/2014) şi de judecătorul sindic, nu impuse de debitor prin caietul de sarcini sau prin contractul încheiat între părţi. În acest context, întreaga procedură de atribuire a contractului este, în opinia contestatorului, profund nelegală, în condiţiile în care, dacă s-ar încheia un contract între debitor (entitatea contractantă) şi administratorul concordatar, s-ar ajunge la situaţia în care administratorul concordatar (practicianul în insolvenţă desemnat în urma achiziţiei publice) ar fi în raporturi de subordonare cu clientul său (entitatea contractantă), fiind un prestator al acesteia, caz în care s-ar încălca independenţa şi imparţialitatea administratorului concordator faţă de toţi participanţii la procedură. Contestatorul apreciază că entitatea contractantă nu îşi poate asuma faptul că va duce la îndeplinire contractul şi graficul de prestare servicii şi plăţi anexate caietului de sarcini, argumentând următoarele: Conform dispoziţiilor art. 23 alin. 1 din Legea 85/2014 în termen de 30 de zile de la numirea sa, administratorul concordatar elaborează, împreună cu debitorul lista creditorilor şi oferta de concordat preventiv. Conform dispoziţiilor art. 24 alin. 6 din Legea 85/2014 prin proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor, debitorul propune, de asemenea, confirmarea administratorului concordatar provizoriu, precum şi onorariul acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului. Conform dispoziţiilor art. 27 alin. 1 din Legea 85/2014 asupra ofertei de concordat preventiv, cu eventualele amendamente rezultate în urma negocierilor, creditorii votează, în principiu, prin corespondentă. Votul 8

creditorilor se trimite prin mijloace de comunicare rapidă pe adresa debitorului, în termen de maximum 60 de zile calendaristice calculate de la data primirii ofertei de concordat preventiv. Votul favorabil necondiţionat asupra concordatului preventiv are valoare de acceptare a concordatului. Orice condiţionare a votului este considerată vot negativ. Astfel, ulterior desemnării de către judecătorul sindic în calitate de administrator concordatar provizoriu şi întocmirea ofertei de concordat preventiv, urmează o nouă etapă, cea a negocierilor cu creditorii, care au dreptul dc a formula amendamente cu privire la aceasta.  Ducând acest raţionament până la capăt, petentul opinează că entitatea contractantă ...... s-ar putea afla în situaţia de a fi nevoită, urmare a voturilor exprimate de creditori, de a fi obligată atât la achitarea preţului contractului încheiat cu adjudecatarul procedurii de achiziţie publică, cât şi onorariul practicianului în insolvenţă desemnat în calitate de administrator concordatar. Această situaţie ar fi extrem de păguboasă atât pentru debitor (entitatea contractantă ......) cât şi pentru creditori, întrucât onorariul se suportă din fondurile debitorului. În plus, astfel s-ar eluda dreptul creditorilor de a stabili remuneraţia administratorului concordatar. Având în vedere faptul că proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor, cuprinde şi propunerea debitorului de confirmare a administratorului concordatar provizoriu şi a onorariului acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului, este evident pentru contestator că se pot formula amendamente de către creditori şi cu privire la aceste aspecte. Ulterior negocierilor, creditorii sunt chemaţi, potrivit prevederilor legale, ca într-un termen de 60 de zile calendaristice calculate de la data primirii ofertei de concordat preventiv, să voteze prin corespondenţă asupra ofertei de concordat preventiv, cu eventualele amendamente rezultate în urma negocierilor. Potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. 1 din Legea 85/2014 după aprobarea concordatului de către creditori, administratorul concordatar solicită judecătorului-sindic să omologheze concordatul preventiv. Judecătorul- sindic omologhează concordatul preventiv prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după citarea şi ascultarea administratorului concordatar. Conform celor de mai sus, rezultă că procedura legală de desemnare a administratorului concordatar și de stabilire a remuneraţiei acestuia trebuie să se desfăşoare în următoarele etape: • debitorul propune un administrator concordatar provizoriu dintre practicienii în insolvenţă autorizaţi potrivit legii; • judecătorul-sindic numeşte administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie; • prin proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor,

debitorul

propune,

de

asemenea,

confirmarea administratorului concordatar provizoriu, precum şi onorariul acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului; 9/34

• creditorii votează asupra ofertei de concordat preventiv (inclusiv asupra confirmării administratorului concordatar şi asupra remuneraţiei acestuia); • judecătorul-sindic omologhează concordatul preventiv prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere. Având în vedere aceste etape, care trebuie parcurse în mod obligatoriu pentru omologarea valabilă a concordatului preventiv, contestatorul afirmă că entitatea contractantă (......) NU îşi poate asuma încheierea în mod valabil a unui contract, prin intermediul căruia să îşi asume obligaţii pentru întreaga perioadă de desfasurare a procedurii de concordat preventiv, având în vedere că : a) pe de-o parte, creditorii pot vota alt administrator concordatar, caz în care am fi în situaţia încetării contractului, iar Contractul sectorial de servicii propus în cadrul documentaţiei de atribuire NU prevede o astfel de situaţie de încetare a contractului, b) pe de altă parte, creditorii pot vota un alt onorariu pentru administratorul concordatar, situaţie în care oferta financiară a adjudecatarului licitaţiei ar fi lipsită de efecte dacă un astfel de vot ar conduce la o majorare sau diminuare a onorariului. Entitatea contractantă nu îşi poate asuma să achite o eventuală diferenţă către administratorul concordatar dacă creditorii ar vota o diminuare a onorariului propus, pentru că s-ar încălca planul de restructurare şi de plăţi aprobat de către creditori, fiind în fapt o încălcare a concordatului omologat de judecătorul sindic. Drept urmare, în baza tuturor argumentelor expuse anterior, petentul apreciază că asumarea de către entitatea contractantă ...... a plăţii unei sume cu titlu de onorariu (deşi aceasta este în incapacitate de plată), sau confirmarea administratorului concordatar, este în total dezacord cu prevederile legale care reglementează procedura concordatului preventiv. Cu privire la graficul de prestare serviciu și plăţi (euro, fără TVA) - anexă la caietul de sarcini, la formularul de ofertă şi la contract, cât şi la punctul 8 din caietul de sarcini, contestatorul menţionează următoarele : La punctul 8 al caietului de sarcini, intitulat Modalitate de plată, reprezentanţii entităţii contractante precizează că: „Pentru activitatea prestată, plata serviciului prestat se va face în lei, la cursul BNR din data emiterii facturii. Plata avansului este condiţionată de prezentarea de către prestator a unei garanţii de restituire a avansului care să acopere valoarea sumei plătite în avans." Contestatorul precizează faptul că în conformitate cu prevederile Legii 85/2014, art. 20, onorariul administratorului concordatar se propune prin proiectul de concordat şi se stabileşte prin concordatul preventiv, iar suma va fi suportată din fondul debitoarei (entităţii contractante ......). Aşadar, onorariul care urmează a fi încasat de administrator este indicat în proiectul pentru concordat şi este aprobat de creditorii semnatari ai concordatului, urmând doar a fi achitat din fondul debitorului (în prezenta cauză, entitatea contractantă ......). Nici unde în cuprinsul Legii 85/2014 nu este stipulat faptul că debitorul ar putea decide asupra cuantumului onorariului sau a metodei de plată.

10

Se arată că graficul de plăţi NU poate fi asumat de către debitoare decât în ceea ce priveşte Etapa 1 - analiza preliminară a situaţiei economico-financiară a societăţii şi asistenţa la stabilirea strategiei pentru restructurarea activităţii companiei prin recurgerea la procedura concordatului preventiv. Această analiză va stabili şi dacă sunt îndeplinite condiţiile de eligibilitate prevăzute de Legea 85/2014 pentru deschiderea procedurii de concordat preventiv, respectiv dacă achizitorul este debitor aliat în dificultate financiară. Contestatorul subliniază că pentru Etapa II acesta NU poate fi asumat de către ......, având în vedere următoarele considerente: Potrivit „Notei" prevăzute la punctul 2 - Obiectul achiziţiei - Etapa 1 din caietul de sarcini: „Urmare a concluziilor rezultate din analiza efectuată de prestator în etapa I, prin Hotărâre a Adunării Generale a Acţionarilor se va decide cu privire la intrarea achizitorului în procedura de concordat preventiv şi se va desemna prestatorul ca administrator concordatar provizoriu." Astfel, în situaţia în care prin Hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor nu se va decide cu privire la intrarea achizitorului în procedura de concordat preventiv următoarele puncte ale contractului/graficului sunt lipsite de obiect, întrucât nu se va mai pune problema elaborării cererii de deschidere a procedurii şi a etapelor subsecvente, ori contractul din cadrul documentaţiei de atribuire, nu prevede încetarea contractului într-o astfel de situaţie. Chiar şi în situaţia în care, urmare a concluziilor rezultate din analiza efectuată de prestator în etapa I, prin Hotărâre a Adunării Generale a Acţionarilor se va decide cu privire la intrarea achizitorului în procedura de concordat preventiv, debitoarea îşi poate asuma cel mult achitarea onorariului pentru elaborarea cererii de deschidere a procedurii concordatului preventiv, această etapă fiind anterioară deschiderii procedurii de către judecătorul sindic. Subsecvent acestei etape, stabilirea remuneraţiei administratorului concordatar nu este atributul debitoarei. Având în vedere faptul că prin însuşi caietul de sarcini se face vorbire de necesitatea unei hotărâri AGA, prin intermediul căreia să se hotărască deschiderea procedurii de concordat preventiv, contestatorul învederează faptul că acţionarilor le-ar fi luat dreptul de a propune un administrator concordatar, altul decât cel ales prin caietul de sarcini, care nu a fost supus aprobării acţionarilor. Subsecvent pronunţării de către judecătorul sindic a încheierii de numire a administratorului concordatar provizoriu, atât confirmarea acestuia, cât şi stabilirea remuneraţiei acestuia NU mai sunt în competenţa debitoarei, decât la nivel de propunere, fiind supuse aprobării creditorilor şi omologării de către judecătorul sindic. Mai mult, formularea „prin Hotărâre a Adunării Generale a Acţionarilor (...) se va desemna prestatorul ca administrator concordatar provizoriu”, este în viziunea petentului profund nelegală, fiind în vădită contradicţie cu prevederile art. 23 alin. 2 din Legea 85/2014, potrivit cărora „judecătorul-sindic numeşte administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie". Astfel, contestatorul susține că Legea dă 11/34

dreptul debitoarei doar să propună un administrator concordatar, numirea unui administrator concordatar provizoriu, fiind atributul exclusiv al judecătorului sindic, prin încheiere executorie, entitatea contractantă arogăndu-și din atribuţiile instanţei judecătoreşti. Având în vedere considerentele expuse anterior, contestatorul solicită Consiliului să constate că entitatea contractantă (......) NU îşi poate asuma încheierea în mod valabil a unui contract, prin intermediul căruia să îşi asume obligaţii pentru întreaga perioadă de desfaşurare a procedurii de concordat preventiv, la fel cum NU îşi poate asuma nici efectuarea plăţilor conform graficului de prestare de serviciu şi plăţi, deoarece practicianul în insolvenţă poate să nu fie confirmat, ori onorariul acestuia poate fi majorat sau micşorat de către creditori. În concluzie, având în vedere că întreaga procedură de achiziţie este demarată cu încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. 3 lit. d) din Legea 99/2016 care stipulează în mod expres că nu se efectuează procedură de achiziţie publică pentru astfel de servicii, achiziţia publică de astfel de servicii fiind şi incompatibilă cu prevederile Legii nr. 85/2014, care stabilesc competenţa desemnării administratorului concordatar în sarcina exclusivă a instanţelor judecătoreşti, respectiv a judecătorului sindic, contestatorul solicită ......... de atribuire pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. 3 lit. d) din Legea 99/2016 si raportat la prevederile Legii nr. 85/2014. În ceea ce priveşte capătul de cerere subsidiar I privind obligarea entităţii contractante la remedierea întregii proceduri de atribuire, în sensul eliminării etapei II de la pct. 2 obiectul achiziţiei din caietul de sarcini şi din toate documentele subsecvente pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. 3 lit. d) din Legea 99/2016, contestatorul afirmă următoarele: În măsura în care Consiliul va considera că NU se impune anularea în tot a procedurii de achiziţie pentru argumentele de la capătul principal de cerere şi că s-ar putea remedia procedura de atribuire doar în sensul eliminării etapei 2 din obiectul achiziţiei, contestatorul solicită a fi avute în vedere toate argumentele expuse la capătul principal de cerere la soluţionarea acestui capăt de cerere subsidiar, deoarece acestea se referă majoritar la etapa II din cadrul obiectului achiziţiei. Suplimentar, petentul consideră că se impune eliminarea etapei II din obiectul achiziziţie şi din cauza creării unei stări de incompatibilitate între adjudecatar, care va asigura serviciile de la etapa 1, şi practicianul în insolvenţă desemnat pentru efectuarea etapei 2, dacă acesta va fi una şi aceaşi persoană conform procedurii de achiziţie publică demarată de entitatea contractantă. Practic, ofertantul susține că etapa I şi pct. 1) al etapei II - Elaborarea cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv, conform art. 23 din Legea 85/2014 reprezintă activităţi de consultanţă, care pot fi realizate pe temei contractual, în baza încheierii unui contract de prestări servicii între părţi. Subsecvent numirii administratorului concordatar provizoriu de către judecătorul sindic, prin încheiere executorie, mandatul administratorului 12

concordatar îşi are izvorul exclusiv în această încheiere, fiind părăsit tărâmul contractual. Pentru activităţile avute în vedere etapa I şi pct. 1) al etapei II nu există nicio prevedere legală care să impună obligativitatea prestării serviciului de către un practician în insolvenţă, în schimb, în ceea ce priveşte calitatea de administrator concordatar prevederile legale sunt clare, acesta putând fi propus doar dintre practicienii în insolvenţă autorizaţi potrivit legii. Mandatul, precum şi atribuţiile administratorului concordatar încep la momentul numirii sale de către judecătorul sindic. Potrivit dispoziţiilor art. 28 din OUG 86/2006 „Nu poate fi desemnat ca administrator judiciar sau lichidator ori delegat permanent al unei forme de exercitare a profesiei practicianul în insolvenţă persoană fizică care a avut, într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii, calitatea de: avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al persoanei juridice sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic într-o cauză privind acea persoană juridică." Conform acestor prevederi legale, contestatorul apreciază că persoana/persoanele fizice/juridice care au acordat consultanţă şi au adus la îndeplinire etapa I şi pct. 1) al etapei II - Elaborarea cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv din obiectul achiziţiei NU ar putea fi desemnată/e în calitate de administrator concordatar al Societăţii ....... Scopul dispoziţiilor art. 28 din OUG 86/2006 este tocmai acela de a asigura obiectivitatea și imparţialitatea practicianului în insolvenţă în exercitarea atribuţiilor stabilite în sarcina sa de Legea 85/2014. Ori, o colaborare a acestuia cu debitoarea, anterior deschiderii procedurii de către Tribunal, implicarea în realizarea studiilor de piaţă, în realizarea unei analize preliminare a situaţiei economico-financiare a societăţii, acordarea de asistenţă la stabilirea strategiei pentru restructurarea activităţii companiei ar fi de natură să afecteze tocmai această imparţialitate, atât de importantă în realizarea atribuţiilor stabilite în sarcina sa de dispoziţiile art. 19 din Legea 85/2014. În acest context, petentul apreciază că organizarea unei proceduri de achiziţiei publică, având ca obiect desemnarea unui singur „prestator", care să aducă la îndeplinire, atât sarcinile prevăzute pentru etapa 1, cât si cele avute în vedere pentru etapa 2 este profund nelegală, creând o stare de incompatibilitate şi afectând imparţialitatea administratorului concordatar (practicianului în insolvenţă). Pe de altă parte, consideră petentul nelegală prestabilirea etapei 2 ca fiind o asistenţă într-o procedură de concordat preventiv, în condiţiile în care din analiza financiară de la etapa 1 ar putea rezulta o stare de insolvenţă a autorităţii contractante, şi nu doar una de dificultate financiară. Conform pct. 3 din Caietul de sarcini nr. 2852/08.02.2021 privind scopul achiziţiei publice demarată de către entitatea contractantă, prin procedura de atribuire contestată, aceasta urmăreşte restructurarea 13/34

financiară prin procedura iniţierii unui concordat preventiv, în conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2014, precum şi negocierea cu creditorii societăţii. Contestatorul solicită Consiliului să observe că scopul enunţat în cuprinsul caietului de sarcini nr. 2852/08.02.2021 contravine scopului pentru care a fost instituită Legea nr. 99/2016 (respectiv necesitatea de a se asigura cadrului legal necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială) şi nu poate justifica demararea procedurii de achiziţie publică în această formă, în condiţiile în care din analiza efectuată în etapa 1 ar rezulta că entitatea contractantă are obligaţia de a se supune procedurii insolvenţei, raportat la starea de insolvenţă iminentă în care se găseşte aceasta în prezent, situaţie în care prestabilirea etapei II ca fiind concordat preventiv, lipseşte de sens etapa I, rezultatul analizei de la etapa I fiind prestabilit în sarcina prestatorului. Deşi în cuprinsul Caietului de sarcini la pct. 3 privind scopul achiziţiei publice se arată faptul că în prezent societatea se află în dificultate financiară, iar scopul demarării procedurii de achiziţie publică îl reprezintă acela de a-şi restructura activitatea financiară prin procedura concordatului preventiv, raportat la prevederile Legii nr. 85/2014, contestatorul susține că analiza financiară ar putea concluziona faptul că entitatea contractantă se află mai degrabă în stare de insolvenţă iminentă, iar nu de dificultate financiară, caz în care calea legală de urmat este deschiderea procedurii insolvenţei, şi nu a procedurii concordatului preventiv.  Potrivit art. 5 pct. 27 din Legea nr. 85/2014: „debitor în dificultate financiară este debitorul care, deşi execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus şi/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligaţiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operaţională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară.” În schimb, art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 defineşte insolvenţa drept „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienta fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel: a) insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadentă, nu a plătit datoria sa fată de creditor: prezumţia este relativă: b) insolvența este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei". Aşadar, se observă faptul că Legea nr. 85/2014 face o distincţie clară între noţiune de dificultate financiară şi cea de insolvenţă iminentă, iar din analiza financiară efectuată în etapa 1, ar putea rezulta că entitatea contractantă are obligaţia de a se supune procedurii de insolvenţă, respectiv obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supusă dispoziţiilor Legii nr. 85/2014, astfel cum rezultă din prevederile art. 66 alin. (1) din Legea nr. 85/2014. 14

Cu privire la importanţa şi necesitatea supunerii entităţii contractante procedurii insolvenţei în cazul în care aceasta ar fi concluzia analizei financiare efectuate în etapa 1, în locul procedurii concordatului preventiv, petentul învederează şi consecinţele deosebit de grave pe care le-ar avea asupra posibilităţii acesteia de a propune un plan de reorganizare, în situaţia în care ar eşua procedura de concordat preventiv. În acest sens, dispoziţiile art. 36 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 prevăd următoarele: „în cazul în care în cursul derulării procedurii, înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 24 alin. (4), administratorul concordatar apreciază că este imposibilă realizarea obiectivelor concordatului din motive neimputabile debitorului, poate cere judecătorului -sindic constatarea nereuşitei concordatului preventiv şi închiderea procedurii". În continuare, art. 132 pct. 4 din Legea nr. 85/2014 stabileşte: „Nu poate propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de 5 ani anterior formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi şi nici debitorul care, el însuşi, administratorii, directorii şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari ai acestuia care deţin controlul asupra sa, au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.  Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 5 71/2003, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu modificările şi completările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege, în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii". Prin urmare, un eventual eşec al procedurii concordatului preventiv va conduce la imposibilitatea entităţii contractante de a propune un plan de reorganizare şi în cazul intrării în faliment, la valorificarea bunurilor mobile şi imobile aflate în patrimoniul acesteia, fără ca astfel să îşi atingă scopul enunţat în cuprinsul caietului de sarcini, respectiv acela al restructurării financiare. Astfel, practicianul în insolvenţă contractat prin procedura de achiziţie publică, nu va avea un rol real de consultant pentru alegerea căii legale de urmat pe baza concluziilor analizei financiare, fiind prestabilită concluzia pe care acesta trebuie să o aibă în urma acesteia, afectând astfel independenţa practicianului în exercitarea profesiei şi furnizării concluziilor sale profesionale proprii, putând conduce la emiterea unei opinii netemeinice şi nelegale. În concluzie, în cazul în care nu se dispune anularea în tot a procedurii, contestatorul solicită obligarea entităţii contractante la remedierea întregii proceduri de atribuire, în sensul eliminării etapei II de la pct. 2 obiectul achiziţiei din caietul de sarcini și din toate documentele 15/34

subsecvente pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. 3 lit. d) din Legea 99/2016, raportat şi la prevederile Legii nr. 85/2014 şi ale OUG nr. 86/2006, pentru a aduce în acord cu prevederile legale procedura de achiziţie, limitând achiziţia strict la serviciile care fac obiectul etapei 1 din obiectul contractului și eventual cel mult la pct. 1) al etapei II. În ceea ce priveşte capătul de cerere subsidiar II privind obligarea obligarea entităţii contractante la remedierea documentaţiei de înscriere la procedura de achiziţie publică, astfel încât să permită derularea procedurii de selecţie/ achiziţie publică în condiţii de concurentă reală, prin asigurarea posibilităţii participării la procedura de selecţie/ achiziţie publică a tuturor agenţilor economici interesaţi și în sensul înlăturării aspectelor nelegale din aceasta, contestatorul apreciază că caietul de sarcini a fost creat astfel încât să fie dedicat unui singur practician în insolvenţă din românia (KPMG). Conform art. 2 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 : Principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea: b) tratamentul egal: c) recunoaşterea reciprocă: d) transparenţa; e) proporţional itatea: f) asumarea răspunderii. Contestatorul susține că entitatea contractantă încalcă dreptul practicienilor în insolvenţă cu experienţă similară de a participa la licitaţie, realizând caietul de sarcini astfel încât, prin coroborarea tuturor cerinţelor, doar un singur practician în insolvenţă (respectiv KPMG) ar putea îndeplini toate cerinţele, astfel cum rezultă din cele expuse mai jos:  a. Necesitatea demonstrării „experienţei similare" din care cel puţin un concordat omologat pentru firme înregistrate în România, fiind în fapt o solicitare de experienţă identică, fără posibilitate prin echivalent Un criteriu de calificare se referă la dovedirea experienţei similare în minim 2 proiecte mari de restructurare (cel puţin un concordat omologat pentru firme înregistrate în România şi care au sediul în România) în ultimii 3 ani, pentru o valoarea minimă a pasivului de 250 milioane de lei fiecare. Contestatorul arată faptul că noţiunea de „experienţă similară” nu este interpretabilă ca „experienţă identică” iar solicitarea unei experienţe identice reprezintă o restricţionare a participării la procedura de achiziţie publică, cu încălcarea principiului nediscriminării, tratamentului egal şi al recunoaşterii reciproce prevăzute de lege. Se menționează de către petent faptul că scopul legislaţiei în materia achiziţiilor publice este de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu, în conformitate cu prevederile art. 2 din din Legea nr. 99/2016. 16

Art. 166 alin. 1 lit. b), raportat la prevederile alin. 3 şi 4 din Legea nr. 99/2016, prevede că ori de câte ori se stabilec specificaţii tehnice, trebuie să existe în mod obligatoriu menţiunea "sau echivalent". Prin stabilirea obligativităţii existenţei în portofoliu a minim unei proceduri omologate de concordat preventiv, se realizează în fapt o precizare a anumitor prestatori şi a unui anumit procedeu care caracterizează serviciile furnizate, având ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici, cât timp experienţă similară (ori în sensul legii, sau echivalentă) o reprezintă și restructarea prin procedura reorganizării judiciare. Potrivit art. 1 din Ordinul Preşedintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie: - nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la acele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului; - nu se vor impune condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona. În anexa nr. 1 la Ordinul Preşedintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, se precizează că este restrictivă solicitarea de demonstrare a experienţei similare prin fixarea unui nr. MINIM de contracte/recomandări sau nr. FIX. În acelaşi ordin se dau ca exemplu a cerinţelor nerestrictive privind documentaţia de atribuire/ anunţul de participare/ invitaţie de participare următoarele: „a) O listă a principalelor servicii prestate in ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi - prezentarea cel puţin a unui document/contract/proces-verbal de recepţie sau a unui număr maxim de documente/contracte/procese- verbale de recepţie care să confirme prestarea de servicii în valoare de ........... NOTE: 1. Valoarea solicitată de autoritatea contractantă trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată. 2. Nu se poate solicita îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât şi a unui nivel cantitativ.” De asemenea, conform Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene, art. 49 şi 56, condiţiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, în general, măsurile naţionale ce pot limita sau ce pot face mai puţim atractiv exerciţiul libertăţilor fundamentale garantate prin Tratat, respectiv condiţiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească, ca orice măsură naţională, un factor de evaluare impus de entitatea contractantă sunt următoarele: a) măsura naţională trebuie să se aplice în mod nediscriminatoriu; b) măsura naţională trebuie să fie justificată de motive imperative de interes general; 17/34

c) măsura naţională trebuie să fie adecvată pentru atingerea scopului urmărit: d) măsura naţională nu trebuie să meargă dincolo de ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit. În consecinţă, este evident pentru petent faptul că prin indicarea acestor cerinţe, entitatea contractantă restrânge în mod abuziv accesul persoanelor interesate la procedura de achiziţie publică, ceea ce inevitabil conduce la restrângerea concurenței. Totodată, sunt încălcate prevederile art. 166 alin. (1) lit. a) şi b) care stabilesc faptul că „în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se pot stabili prin trimitere la specificaţii tehnice sau acestea vor fi însoţite de menţiunea "sau echivalent"". Astfel, în înţelesul prezentului articol, echivalent al experienţei similare într-o procedură de concordat preventiv este experienţa într-o procedură de reorganizare judiciară.  Astfel, contestatorul apreciază că, prin solicitarea demonstrării experienţei similare, care, în realitate este demonstrarea experienţei identice, entitatea contractantă ......, nu respectă normele legale aplicabile, restrângând în această manieră accesul majorităţii operatorilor economici din piaţa practicienilor în insolvenţă la procedura de achiziţie publică organizată, deoarece în România, au fost supuse procedurii de concordat preventiv doar 3 societăţi care s-ar încadra în criteriu valoric solicitat de ...... (o valoarea minimă a pasivului de 250 milioane de lei) şi anume: • Blue Air Aviation SA - concordat gestionat de societatea KPMG România. • ADM Farm - concordat gestionat de societatea ZRP Insolvency şi • CFR Marfă SA - concordat gestionat de societatea CITR. Drept urmare, la o simpla verificare a acestei condiţii se poate observa că NU există mai mult de 3 profesionişti în domeniul insolvenţei/ practicieni în insolvenţă care să îndeplinească această cerinţă, în condiţiile în care experienţa similară poate fi justificată şi prin reorganizarea în cadrul procedurii insolvenţei (cele 2 proceduri, concordat preventiv şi reorganizare judiciară fiind reglementate în aceaşi lege). b. Accesul la bune practici europene şi apartenenţa la un grup internaţional - condiţie discriminatorie pentru operatorii economici români În ceea ce priveşte persoanele cheie, caietul de sarcini prevede obligativitatea în sarcina ofertantului de a face dovada că are „experienţă şi acces la bune practici europene în gestionarea companiilor deţinute de autorităţi publice locale, dovedită fie prin apartenenţa la un grup internaţional care are proiecte similare în portofoliu, fie prin experienţa membrilor echipei în proiecte similare." Contestatorul apreciază că această cerinţă încalcă principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale şi a organizării concursurilor de soluţii prevăzute la art. 2 din legea 99/2016, respectiv nediscriminarea şi tratamentul egal, creând un tratament preferenţial pentru societăţile care pot face dovada apartenenţei la un „grup internaţional" sau care pot face dovada că membrii lor au tăcut parte dintr-un „grup internaţional". 18

În contextul în care se are în vedere atribuirea unor servicii prestate exclusiv pe teritoriul României, guvernate exclusiv de legea română, sub jurisdicţia exclusivă a instanţelor judecătoreşti din România, petentul consideră că nu există nicio justificare pentru care apartenenţa ofertantului sau a membrilor echipei sale la un „grup internaţional" ar trebui să constituie un avantaj sau mai mult, o condiţie eliminatorie. Potrivit dispoziţiilor art. 62 din Legea 99/2016 entităţile contractante au obligaţia să respecte toate principiile conform art. 2 alin. (2), în mod special un tratament egal şi nediscriminatoriu, şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională, iar o astfel de solicitare încalcă principiul proportionalității și de fapt reduce numărul posibil al ofertanţilor la unul singur, respectiv la KPMG, raportându-ne și la cerinţa existenţei unui concordat preventiv omologat tratată anterior, în condiţiile în care ceilalţi 2 (CITR şi ZRP INSOLVECY) nu au nici aceştia apartenenţă la un grup internaţional. Cu privire la factorul de evaluare, a. Imposibilitatea obţinerii punctajului maxim pentru experienţă, contestatorul afirmă că Caietul de sarcini prevede: Experienţa personalului cheie „se compune din suma experienţei dovedite pentru fiecare specialitate care ia în considerare: experienţa în domeniul juridic (consilier juridic), în domeniul financiar (analist financiar) în domeniul bussiness (analist bussiness) Pondere=60% Punctaj =60 este punctajul maxim posibil." De asemenea se indică faptul că punctajul maxim alocat este de 20 de puncte pentru fiecare persoană cheie. „Punctajul aferent experienţei experţilor cheie se va acorda pentru fiecare în parte, astfel: 1. Pentru experienţa constând în implicarea în 1 sau 2 proiecte/studii se acordă 1/4 din punctajul maxim alocat; 2. Pentru experienţa constând în implicarea în 3 sau 4 proiecte/studii se acordă 1/2 din punctajul maxim alocat; 3. Pentru experienţa constând în implicarea în 5 sau 6 proiecte/studii se acordă 3/4 din punctajul maxim alocat;."  Contestatorul observă că nu este prevăzut în cuprinsul caietului de sarcini dacă și în ce condiţii se poate obţine punctajul maxim alocat pentru personalul cheie, fiind o limitare la 3/4 din punctajul maxim alocat în criteriile stabilite. b. Contestatorul afirmă că specializarea solicitată personalului cheie nu corespunde clasificării ocupaţiilor din România (COR) arătând următoarele: Pentru dovedirea experienţei în domeniul juridic se are în vedere ocupaţia de consilier jurdic; această ocupaţie se regăseşte în Clasificarea ocupaţiilor din România având codul 261103; Pentru dovedirea experienţei în domeniul financiar se are în vedere ocupaţia de analist financiar; această ocupaţie se regăseşte în Clasificarea ocupaţiilor din România având codul 241305; 19/34

Pentru dovedirea experienţei în domeniul bussiness se are în vedere ocupaţia de analist bussiness; această ocupaţie nu se regăseşte în Clasificarea ocupaţiilor din România. Hotărârea nr. 1352 din 23 decembrie 2010 privind aprobarea structurii Clasificării ocupaţiilor din România - nivel grupă de bază, conform Clasificării internaţionale standard a ocupaţiilor - ISCO 08*) prevede la art. 2: „Clasificarea ocupaţiilor din România, denumită în continuare COR, este clasificarea de interes general ce asigură identificarea, ierarhizarea şi codificarea ocupaţiilor din economia României”. Potrivit art. 8 din aceeaşi hotărâre: „Clasificarea ocupaţiilor din România se aplică în toate domeniile de activitate economică și socială și este obligatorie pentru toate organele administraţiei publice centrale şi locale, unităţi bugetare, operatori economici, indiferent de forma de proprietate, organizaţii patronale, sindicale, profesionale si politice, fundaţii, asociaţii si alte persoane fizice şi juridice care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul României, la completarea documentelor oficiale ori de câte ori se cere precizarea ocupației”. Având în vedere caracterul obligatoriu al clasificării ocupaţiilor din România, solicitarea de a se face dovada de către prestator că are personal calificat în ocupaţia „ANALIST BUSSINESS", ocupaţie care nu este prevăzută de legislaţia în vigoare, apare în opinia petentului ca o condiţie imposibil de realizat.  c. Un alt aspect discutabil, cu privire la dovedirea experienţei persoanelor cheie, este că se solicită a se dovedi implicarea acestora prin scrisori de recomandare a foşti/actuali clienţi. Ori,contestatorul apreciază că acest mod de a se dovedi experienţa nu este compatibil cu natura activităţii practicianului în insolvenţă. Activitatea practicianului în insolvenţă nu este supusă controlului sau evaluării debitorilor a căror procedură prevăzută de Legea 85/2014 o administrează, ci este supusă exclusiv controlului judecătorului sindic din cadrul Tribunalului de la sediul debitoarei şi Curţii de Apel (ca instanţă de apel). De altfel, societăţile la care practicianul în insolvenţă a fost desemnat într-una din calităţile prevăzute de Legea 85/82014 nu au calitatea de clienţi ai practicianului în insolvenţă, ci îşi desfăşoară activitatea sub supravegherea sau conducerea acestuia, în funcţie de etapa procesuală în care se află. Experienţa şi implicarea practicianului în insolvenţă în diferite proceduri prevăzute de Legea 85/2014 poate fi dovedită cu sentinţele/încheierile prin care a fost desemnat, cu încheierile de omologare a concordatului preventiv, cu sentinţele de confirmare a planului de reorganizare, cu sentinţele de închidere a procedurii de reorganizare şi reinserţie a debitorului în circuitul comercial, precum şi cu orice alte acte considerate ca fiind relevante şi emanând de la o instanţă de judecată. d. Cu privire la prevederea caietului de sarcini potrivit căreia experienţa profesională trebuie demonstrată în ultimii 3 ani împliniţi la data termenului limită de depunere a ofertelor, caietul de sarcini arată că: 20

„Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani împliniţi la data termenului limită de depunere a ofertelor a prestat, în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi a dus la bun sfârşit servicii similare celor care fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim ... lei, la nivelul a maxim 3 contracte." Contestatorul apreciază această cerinţă neclară, întrucât nu se precizează valoarea cumulată avută în vedere la nivelul a maxim 3 contracte, cât și contrară dispoziţiilor art. 8 şi 9 Instrucţiunea nr. 1 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, potrivit cărora:  „Art. 8 (1) Ca expresie a deținerii unor competenţe ce reflectă existenţa unor calificări profesionale, autoritatea/ entitatea contractantă poate solicita pentru personalul menţionat la art. 2 alin. (1) demonstrarea unei experienţe generale şi/sau a uneia specifice, acolo unde autoritatea responsabilă in domeniul specific nu a stabilit descriptori de definire aferenţi nivelurilor Cadrului naţional al calificărilor, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 918/2013 privind aprobarea Cadrului naţional al calificărilor, cu modificările ulterioare. (2) Experienţa generală solicitată de autoritatea/entitatea contractantă în ceea ce priveşte domeniul studiilor absolvite sau, după caz, in specializarea necesară poate fi de până la 5 ani, ca regulă generală. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), autoritatea/entitatea contractantă poate solicita mai mult de 5 ani vechime in specialitatea studiilor absolvite sau, după caz, în specializarea necesară, atunci când există reglementări specifice şi/sau atunci când autoritatea/entitatea contractantă justifică temeinic, la nivelul strategiei de contractare, complexitatea deosebită a activităţilor ce urmează a fi derulate in cadrul contractului prin prisma poziţiei/atribuţiilor respectivei persoane şi anvergura obiectului contractului. (4) Nu se va impune îndeplinirea unei experienţe generale în ultimii "n " ani. NOTĂ EXEMPLIFICATIVĂ: Nu se poate impune ca o persoană să aibă o experienţă generală în domeniul studiilor absolvite sau, după caz, în specializarea solicitată, realizată în ultimii 5 ani. Se poate solicita ca persoana să aibă o experienţă generală in domeniul studiilor absolvite sau, după caz, în specializarea solicitată, de cel puţin 5 ani. indiferent de perioada în care a fost realizată această experienţă. (5) Anii solicitaţi în vederea dovedirii experienţei generale vor fi calculaţi prin luarea în considerare a perioadei/perioadelor în care persoana respectivă a ocupat posturi/poziţii de tipul celor menţionate la art. 2, prin prisma cărora a acumulat experienţa solicitată. NOTĂ EXEMPLIFICATIVĂ: 21/34

În evaluarea candidaturilor/ofertelor, în vederea îndeplinirii criteriului de calificare solicitat, documentele-suport relevante care atestă experienţa generală şi care trebuie să fie acceptate de comisia de evaluare, la momentul în care se solicită demonstrarea celor asumate de candidat/ofertant prin DUAE, pot fi fişa de post, contractul de muncă, recomandarea sau orice alte documente similare din care rezultă informaţiile solicitate de autoritatea contractantă. Din respectivele documente trebuie să rezulte o experienţă de 5 ani în ocuparea unei poziţii prin prisma căreia a avut responsabilităţi şi sarcini de manager de contract [a se vedea în acest sens exemplul de la art. 2 alin. (2) pentru o asemenea funcţie] în raport cu activităţile de realizare a construcţiilor civile, în cadrul unei/unor organizaţii ce activează constant pe o piaţă de profil din cadrul acestui sector. Art. 9 (1) În situaţia în care, prin raportare la obiectul contractului, sunt relevante competenţele personalului menţionat la art. 2 alin. (1), autoritatea/entitatea contractantă se poate axa, în principal, pe solicitarea demonstrării unei experienţe specifice în realizarea unor activităţi similare celor ce caracterizează obiectul principal al contractului ce urmează a fi atribuit, in corelaţie cu domeniul în care se încadrează acesta (in situaţia în care specificul domeniului in cauză presupune o particularizare a modului de coordonare a implementării contractului in cauză). (2) Experienţa specifică, solicitată de autoritatea contractantă în conformitate cu alin. (1), poate fi de până la 3 ani, ca regulă generală. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), autoritatea contractantă poate solicita mai mult de 3 ani experienţă specifică atunci când se află in situaţia descrisă la art. H alin. (3). (4) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune ca experienţa specifică cuantificată în ani să fie realizată în raport cu un singur contract/proiect a cărui implementare a coordonat-o sau ca aceasta să fie dobândită prin trimitere la un proiect/ proiecte derulat/derulate în ultimii "n" ani. NOTA EXEMPLIFICATIVĂ: Nu se poate impune ca o persoană să fi realizat activităţile ce fac obiectul experienţei specifice în procesul de implementare/coordonare a unui proiect/contract similar ce s-a derulat în ultimii 3 ani. (5) Nu se va impune îndeplinirea unei experienţe specifice în ultimii "n " ani sau ca aceasta să fie realizată într-o perioadă de timp indusă în cea pentru care a fost demonstrată îndeplinirea cerinţelor referitoare ta experienţa generală. a) NOTĂ EXEMPLIFICATIVĂ 1: Nu se poate impune ca o persoană să aibă o experienţă specifică realizată in ultimii 3 ani. Se poate solicita ca persoana să aibă o experienţă specifică de ce! puţin 3 ani, indiferent de perioada în care a fost realizată această experienţă. b) NOTĂ EXEMPLIFICATIVĂ 2: 22

Nu se poate solicita ca din cei 5 ani de experienţă în domeniul studiilor absolvite sau. după caz, în specializarea solicitată 3 ani să fie în domeniul specific activităţilor din cadrul contractului.” e. Condiţionări care exced prevederilor legale Tot în cadrul criteriilor de calificare petentu a constatat faptul că entitatea contractantă ...... solicită competenţă în domeniul juridic, financiar, analiză de business şi evaluare dovedite prin proiecte de portofoliu, deşi, asemenea celor indicate anterior, în procedura concordatului preventiv, calitatea de administrator concordatar o poate dobândi, prin numirea instanţei de judecată, doar un practician in insolvenţă. În conformitate cu prevederile OUG 86/2006, republicată, privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, art. 23 „Poate dobândi calitatea de practician în insolvenţă persoana care îndeplineşte următoarele condiţii: a) deţine diplomă de studii de învăţământ superior de lungă durată în drept ori ştiinţe economice şi are o experienţă în domeniul juridic sau economic de cel puţin 3 ani de la data obţinerii diplomei de studii superioare." Drept urmare, pentru a dobândi calitatea de practician în insolvenţă, conform cerinţelor OUG 86/2006 republicată, este necesară dovedirea cunoştinţelor în domeniul juridic sau în domeniul economic şi nicidecum în domeniul analizei de business sau evaluare. Mai mult decât atât, Legea 85/2014, lege care reglementează procedura concordatului preventiv şi a insolvenţei statuează că „în vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate precum avocaţi, experţi contabili, evaluatori sau alţi specialişti. Numirea şi nivelul remuneraţiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor in cazul in care acestea vor fi plătite din averea debitoarei sau se vor supune standardelor de cost stabilite de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul în care se vor remunera din fondul de lichidare constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. (4)." Astfel, motivat de faptul că evaluatorul este o persoană de specialitate, iar practicienii în insolvenţă sunt cei care au studii juridice sau economice, contestatorul este de părere că, prin condiţionarea indicării persoanelor de specialitate ca şi criteriu de calificare, entitatea contractantă ...... nu face altceva decât să adauge la lege, respectiv la condiţiile impuse pentru dobândirea calităţii de practician în insolvenţă. Mai mult, entitatea contractantă nu poate impune, prin intermediul caietului de sarcini condiţii de excludere pe care judecătorul sindic nu este obligat să le aibă în vedere la desemnarea practicianului în insolvenţă, conform dispoziţiilor Legii 85/2014.  În concluzie,ofertantul arată că, pe de-o parte nu se poate obţine punctaj maxim, pe de altă parte, nu se pot îndeplini condiţii nereglementate legal, ceea ce conduce la incorectitudinea documentaţiei de atribuire, impunându-se remedierea acesteia. 23/34

C) Neadaptarea documentelor solicitate şi cerinţelor, raportat la statutul special de practician în insolvenţă pe care trebuie sa îl aibă ofertanţii Contestatorul atrage atenţia asupra faptului că la punctul 5 al caietului de sarcini, intitulat „Criterii de calificare”, entitatea contractantă a indicat faptul că în vederea înscrierii, ofertaţii trebuie să îndeplinească cerinţele solicitate prin caietul de sarcini, depunând următoarele documente: a) Certificat de înmatriculare/ înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului; b) Certificat constatator în formă extinsă, nu mai vechi de 30 de zile; (...) Cu privire la documentaţia necesară pentru înscriere, contestatorul precizează următoarele: Primele 2 documente solicitate, respectiv certificat de înmatriculare/ înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului şi Certificat constatator în formă extinsă, nu mai vechi de 30 de zile sunt documente specifice pentru comercianţii persoane fizice/ juridice înregistrate în cadrul ORC ca PFA, SRL sau SA. Astfel, aceste documente sunt emise de Registrul Comerţului comercianţilor fizice/ juridice care cer înmatricularea în acest registru ca PFA, SRL sau SA. Drept urmare, deşi reprezentanţii entităţii contractante ...... arătă în cadrul anunţului şi a restului documentaţiei că se doreşte angajarea unui specialist pentru elaborarea, negocierea, implementarea şi respectarea concordatului preventiv conform prevederilor Legii 85/2014, specialist care nu poate fi decât un practician în insolvenţă, aceştia solicită în mod imperativ depunerea unui certificat constatator emis de ORC, deşi practicianul în insolvenţă NU este supus înregistrăii la ORC. Conform prevederilor Legii 85/2014, lege care reglementează procedura concordatului preventiv, calitatea de administrator concordatar o poate avea DOAR un profesionist din domeniul insolvenţei, profesionist care se poate organiza DOAR sub formă de CIl (cabinet individual de insolvenţă), SPRL (societate profesionala cu răspundere limitată) sau IPURL (întreprindere unipersonală cu răspundere limitată). Indiferent de forma de organizare, practicianul în insolvenţă este supus înregistrării exclusiv în cadrul Registrul Formelor de Organizare (RFO) al UNPIR (Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România), primind la înregistrare un număr RFO şi ulterior la organul fiscal, dar niciodată la ORC. Întrucât concordatul preventiv este o procedură specială, reglementată strict de Legea 85/2014, administratorul concordatar, numit de instanţa de judecată, nu poate fi decât un profesionist în domeniul insolvenţei, respectiv un practician în insolvenţă organizat în una dintre cele 3 forme acceptate de UNPIR, respectiv CIl, SPRL sau IPURL. Asemenea cum a fost indicat anterior, practicienii în insolvenţă sunt înregistraţi numai în Registrul Formelor de Organizare (RFO) al UNPIR, fiindu-le atribuit un nr. RFO, astfel încât înregistrarea nefiind operată la 24

ORC, practicienii în insolvenţă nu deţin un certificat înmatriculare la ORC sau un certificat constatator. Totodată, contestatorul menţionează faptul că în cuprinsul anunţului, la secţiunea III.1) Condiţii de participare, subsecţiunile III.1.1) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale şi III.1.3) Capacitatea tehnică și profesională, este indicată obligativitate completării formularului DUAE. Potrivit art. 58 alin. (2) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului „În ceea ce priveşte capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, autorităţile contractante pot impune operatorilor economici obligaţia de a fi înscrişi in unul dintre registrele profesionale sau comerciale din statul membru de stabilitate, care figurează în anexa XI sau de a se conforma oricăror cerinţe stabilite in respectiv anexă". Practic, informaţiile din Registrul Comerţului privesc, în mod exclusiv, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, la fel cum, informaţiile cuprinse în Registrul Formelor de Organizare (RFO) al UNPIR privesc capacitatea de exercitare a activităţii profesionale specifice domeniului insolvenţei. Astfel, petentul consideră că, condiţia impusă de entitatea contractantă cu privire la depunerea acestor două documente emise de ORC, a fost dispusă cu încălcarea principiului proporţionalităţii reglementat de Legea 99/2016, care guvernează întreaga procedură de atribuire şi care impune ca actele solicitate de entitatea contractantă să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar, în scopul realizării obiectivelor urmărite. În prezentul anunţ de atribuire a proiectului, entitatea contractantă ...... a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat. De asemenea, prin completarea formularului DUAE, ofertantul trebuie să precizeze dacă este înscris într-unul dintre Registrele Profesionale sau Comerciale relevante din statul membru în care este stabilit. Contestatorul susține că această solicitarea DUAE corespunde cerinţei din FDA de la Secţiunea III 2.1.b - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale.

Mai mult decât atât, art. 202 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, prevede că: (1) Entitatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, care constă într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: (...) Totodată, conform art. 205 din Legea nr. 99/2016: (1) Entitatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. 25/34

(2) Înainte de atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, entitatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Prin urmare, îndeplinirea criteriilor de calificare este stabilită exclusiv pe baza informaţiilor prezentate în DUAE, documente suplimentare în dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare fiind solicitate de entitatea contractantă doar ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire sau atunci când acesta consideră necesar în etapa de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare. În consecinţă, pentru simplu fapt că Legea 85/2014 care reglementează concordatul preventiv, prevede faptul că administrator concordatar poate fi doar un practician în insolvenţă, specialist care, aşa cum a fost indicat supra, nu este înscris la ORC ci doar în RFO în cadrul UNPIR şi având în vedere şi normele legale în ceea ce priveşte completarea formularului DUAE, contestatorul apreciază că documentele cerute de entitatea contractată nu pot fi prezentate de specialişti în domeniul insolvenţei, cum de altfel impune chiar Legea 85/2014, lege sub imperiul căreia se va desfăşură procedura concordatului preventiv.  D) Contestatorul învederează că garanţia de bună execuţie nu este aplicabilă obiectului contractului. Potrivit punctului 9 din caietul de sarcini „prestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună execuţie a contractului, pe durata contractului şi, oricum înainte de începerea prestării serviciului, în scopul asigurării achizitorului de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului." Potrivit dispoziţiilor art. 42 alin. 2 din OUG 86/2006 „Fiecare membru al UNPIR este obligat ca, în termen de 30 de zile de la admiterea în UNPIR, să se asigure profesional, prin subscrierea unei poliţie de asigurare valabile, care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuţiilor sale. Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecinţa activităţii practicianului în insolvenţă pe perioada exercitării calităţii sale". Iar potrivit dispoziţiilor alin. 8 ale aceluiaşi articol „nerespectarea obligaţiei de asigurare de răspundere profesională în termenul prevăzut la alin. (2) sau (7) duce la suspendarea calităţii de membru al UNPIR pe o perioadă de maximum 6 luni. Aceeaşi măsură se va lua şi în cazul în care poliţele de asigurare de răspundere profesională nu sunt reînnoite la data expirării lor.” Astfel, orice eventuale prejudicii cauzate de practicianul în insolvenţă, în desfăşurarea atribuţiilor sale, sunt acoperite de asigurarea încheiată de acesta în conformitate cu prevederile art. 42 al. 2 din OUG 86/2006. Având în vedere că raportul dintre administratorul concordatar şi debitoare nu sunt şi nu pot fi întemeiate pe un contract, contestatorul opinează că nici clauzele referitoare la garanţia de bună execuţie nu îşi găsesc temei. 26

Se arată că remuneraţia administratorului concordatar este aprobată de către creditori, prin proiectul de concordat aprobat de aceştia şi omologat de judecătorul sindic, iar efectuarea de reţineri de către debitoare, de orice natură, chiar şi cu titlu de garanţie de bună execuţie, este total nelegală. Mai mult decât atât, petentul susține că activitatea administratorului concordatar desemnat de judecătorul sindic este cenzurată de către Instanţă şi nu de către debitoarea suspusă procedurii de concordat preventiv. ...... nu are în niciun caz calitatea de a face aprecieri cu privire la modul în care administratorul concordatar îşi aduce la îndeplinire mandatul acordat, acesta fiind atributul exclusiv al judecătorului sindic. În acest context, contestatorul apreciază că întregul punct referitor la garanţia de bună execuţie - constituire, modalitate de prezentare, reţineri este nelegal şi se impune a fi exclus din caietul de sarcini. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., ...... formulează Punct de vedere la contestația depusă de ........., precizând următoarele: Astfel cum rezultă din documentaţia de atribuire, obiectul contractului care urmează să fie atribuit este unul foarte complex care presupune două etape, respectiv: Etapa I: - analiza preliminară a situaţiei economico-financiară a societăţii şi asistența la stabilirea strategiei pentru restructurarea activităţii companiei prin recurgerea la procedura concordatului preventiv. Această analiză va stabili şi dacă sunt îndeplinite condiţiile de eligibilitate prevăzute de Legea nr. 85/2014 pentru deschiderea procedurii de concordat preventiv, respectiv dacă achizitorul este "debitor aflat în dificultate financiară". Etapa II: 1) elaborarea cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv, conform art. 23 din Legea nr. 85/2014; 2) stabilirea strategiei pentru restructurarea activităţii Companiei prin recurgerea la procedura concordatului preventiv, precum şi la ajustarea strategiei dependent de evoluţia negocierilor; 3) elaborarea ofertei de concordat în versiunea iniţială, supusă negocierilor, precum și în cea finală, supusă votului, care, în conformitate cu art. 23, 24 şi 27 din Legea nr. 85/2014, va cuprinde şi proiectul de concordat preventiv şi, implicit, planul de redresare şi modalitatea de plată a creanţelor. Entitatea contractantă susține că contestatoarea se află în eroare cu privire la motivul pentru care solicită ........., respectiv încălcarea prevederilor art. 37 din Legea nr. 99/2016 și a prevederilor Legii nr. 85/2014. Articolele 37, alin (1) lit. d) și 37, alin. (3) d) din Legea nr. 99/2016 invocate de contestatoare nu sunt relevante în speţă întrucât se referă la serviciile juridice pentru care nu se aplică Legea nr. 99/2016, iar obiectul contractului care urmează să fie atribuit îl constituie "Servicii de consultanţă pentru restructurarea / reorganizarea tehnico - financiară", ca 27/34

etapă premergătoare a procedurii de concordat preventiv prevăzută de Legea nr. 85/2014, pentru care legea prevede aplicarea unei proceduri. Potrivit art. 23 din Legea 85/2014 „prin cererea sa debitorul propune un administrator concordatar provizoriu dintre practicienii în insolvență autorizați potrivit legii". Potrivit doctrinei juridice (Stanciu D. Carpenaru): „Din exprimarea legii este exclusă procedura insolvenței, unde judecătorul sindic poate numi un practician în insolvență când acesta nu a fost propus de creditor sau debitor prin cererea introductivă. Aşadar, dacă debitorul omite desemnarea unui administrator, judecătorul îi va pune în vedere acest aspect, iar dacă debitorul nu se conformează judecătorul sindic va respinge cererea, neavând posibilitatea desemnării din oficiu a unui administrator concordator." Aceasta soluţie se fundamentează și pe natura raporturilor dintre administrator și debitor, specifice mandatului, deci supuse caracterului intuitu personae. De asemenea, Entitatea susține că procedura nu se referă nici la omologarea

administratorului

concordatar,

așa

cum

susţine contestatoarea, care este atributul exclusiv al judecătorului-sindic, ci doar la propunerea acestuia, conform prevederilor Legii nr. 85/2014. Nu poate fi vorba despre un contract încheiat între debitor și administratorul concordatar, asa cum susţine contestatoarea, întrucât nu s-a organizat o procedură pentru desemnarea administratorului concordatar, acesta fiind propus de debitoare, conform art. 23 din Legea nr. 85/2014 și ulterior omologat de către judecătorul-sindic. Mandatul administratorului concordatar se va realiza, de asemenea, în conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2014. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei cu privire la eliminarea etapei a ll-a: Așa cum rezultă din documentele achiziţiei, etapa a ll-a prevede: 1) elaborarea cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv, conform art. 23 din Legea nr. 85/2014; 2) stabilirea strategiei pentru restructurarea activităţii Companiei prin recurgerea la procedura concordatului preventiv, precum şi la ajustarea strategiei dependent de evoluţia negocierilor; 3) elaborarea ofertei de concordat în versiunea iniţială, supusă negocierilor, precum si in cea finală, supusă votului, care, în conformitate cu art. 23, 24 şi 27 din Legea nr. 85/2014, va cuprinde şi proiectul de concordat preventiv şi, implicit, planul de redresare şi modalitatea de plată a creanţelor. Deși se acuză faptul că întocmirea caietului de sarcini a fost realizată în mod dedicat, Entitatea remarcă faptul că contestatara însăși afirmă că mai există încă trei societăți care îndeplinesc criteriile impuse, ceea ce contrazice afirmaţiile privind restricționarea concurenței. În ceea ce priveşte criteriul impus pentru capacitatea tehnică și profesională: Având în vedere faptul că societatea .... este o companie mare și de importanță majoră la nivel local, pentru care procedura concordatului preventiv este o soluţie optimă de redresare, iar faza premergătoare procedurii de concordat preventiv este important a fi realizată de 28

profesionişti experimentaţi și ținand cont de complexitatea serviciilor și de valoarea pasivului ce urmează a fi gestionat, Entitatea consideră că serviciile care urmează a fi prestate necesită o expertiză a operatorilor economici, fapt pentru care a analizat și justificat în mod obiectiv criteriul de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, la stabilirea căruia s-a avut în vedere cantitățile de servicii similare prestate, în raport cu valoarea pasivului ce urmează a fi gestionat. Se menționează că, criteriul de calificare avut în vedere de societatea ...... a fost stabilit prin raportare la valoarea pasivului societăţii, respectiv 320 milioane lei, valoarea de 250 milioane lei la care se face referire reprezentând aproximativ 75%-80% din valoarea totală a pasivului care face obiectul contractului. Entitatea contractantă afirmă că contestatoarea se afla în eroare cu privire la faptul că prezenta procedură nu intră sub incidenţa prevederilor Legii nr. 99/2016, indicând prevederile art. 37 alin. (1) lit. d) raportat la art. 37 alin. (3) lit. d), care nu reflectă serviciile care fac obiectul procedurii organizate de către societatea ....... Pe baza motivelor şi a documentelor prezentate în susţinerea afirmaţiilor, entitatea contractantă solictă respingerea contestaţiei formulate de ........., ca nefondată, netemeinică şi nelegală. În ceea ce privește contestația formulată de ........., contestatorul afirmă următoarele: Documentele procedurii încalcă normele speciale incidente în materia achiziţiilor publice, respectiv art. 172 alin. (3) din Legea 98/2016 şi art. 31 alin. (1), lit. a) şi b) din HG 395/2016 conform cărora „Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit" şi „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; şi sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit." Contestatorul susține că criteriul de calificare prevăzut în anunţul de participare la punctul III. 1.3.a) referitor la Capacitatea tehnică şi/sau profesională: „Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani, împliniţi la data termenului limită de depunere a ofertelor, a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi a dus la bun sfârşit servicii similare celor care fac obiectul contractului, minim 2 proiecte mari de restructurare (cel puţin un concordat omologat pentru firme înregistrate în România şi care au sediul în România) pentru o valoare minimă a pasivului de 250 milioane de lei fiecare", este unul restrictiv, menit să înlăture concurenţa reală, întrucât din informaţiile pe care le deţine, pe piaţă există un singur operator economic care poate îndeplini 29/34

această solicitare a entităţii contractante, respectiv ... în legătură cu concordatul preventiv omologat pentru ..... Totodată, contestatorul precizează că există o rată extrem de mică a concordatelor preventive omologate în România (conform informaţiilor statistice ce pot fi furnizate de către Ministerul Justiției cât și de către organul profesional Uniunea Naţională a Practicienilor în insolvență), iar pentru o valoare minimă ca cea indicată în documentaţia de atribuire există unul singur, de unde se desprinde concluzia că impunând o astfel de condiţie câștigătorul licitației nu poate fi decât Casa de Insolvență Transilvania. Se menționează că toate acestea duc la încălcarea principiilor generale prevăzute la art. 2 din Legea 98/2016. Prin menţinerea acestui criteriu se creează o situaţie discriminatorie evidentă, mai ales pentru societăţile cu bogată experienţă similară în consultanţă financiară, dar care nu au prestat activitate în cadrul unicului concordat preventiv omologat în România având valoare minimă de 250 milioane lei, înlăturându-se astfel concurenţa reală, documentaţia de atribuire apărând ca fiind întocmită pe parametrii unui anumit operator economic prestabilit. Faţă de aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 26 din Legea 101/2016, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, ......... de achiziţie publică contestată şi obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii prin întocmirea unor documente care să respecte prevederile legale imperative. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., ...... formulează Punct de vedere la contestația depusă de ........., precizând următoarele: Pentru atribuirea contractului de „Servicii de consultanţă pentru restructurarea/reorganizarea tehnico-financiară" societatea ...... a organizat o procedură simplificată, în temeiul prevederilor 126 din Legea nr. 99/2016, prin publicarea în SICAP a anunţului cu nr. ...., astfel încât nu se poate reține în sarcina acesteia vreo încălcare a prevederilor Legii nr. 98/2016, așa cum susţine contestatoarea. Entitatea menţionează că, în calitate de producător şi furnizor de energie electrică şi termică, activează în domeniul activităţilor relevante (sectoriale), la care se aplică Legea 99/2016. Astfel, prevederile legale invocate de către contestatoare se regăsesc și în Legea nr. 99/2016, respectiv art. 185 alin. (3) – „Entitatea contractantă stabileşte numai criterii privind capacitatea care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat sau ofertant are capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul sectorial/acordul-cadru care urmează să fie atribuit." Din economia textului mai sus menționat rezultă faptul că la stabilirea criteriilor privind capacitatea operatorilor economici, entitatea contractantă trebuie să aibă în vedere complexitatea, în cazul de față, a serviciilor ce urmează a fi prestate, astfel încât criteriile stabilite să poată reflecta capacitatea operatorilor economici de a executa contractul care urmează să fie atribuit. 30

Având în vedere faptul că societatea ...... este o companie mare și de importanță majoră la nivel local, pentru care procedura concordatului preventiv este o soluţie optimă de redresare, iar faza premergătoare procedurii de concordat preventiv este important a fi realizată de profesionişti experimentaţi și ținând cont de complexitatea serviciilor și de valoarea pasivului ce urmează a fi gestionat, Entitatea subliniază că serviciile care urmează a fi prestate necesită o expertiză a operatorilor economici, fapt pentru care a analizat și justificat în mod obiectiv criteriul de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, la stabilirea căruia s-a avut în vedere cantitățile de servicii similare prestate, în raport cu valoarea pasivului ce urmează a fi gestionat. Se reține că criteriul de calificare avut în vedere de societatea ...... a fost stabilit prin raportare la valoarea pasivului societăţii, respectiv 320 milioane lei, valoarea de 250 milioane lei la care se face referire reprezentând aproximativ 75%-80% din valoarea totală a pasivului care face obiectul contractului. Pe baza motivelor şi a documentelor prezentate în susţinerea afirmaţiilor, entitatea contractantă solictă respingerea contestaţiei formulate de ......... ca nefondată, netemeinică şi nelegală. Cu adresa nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., ......, în calitate de asociat al ........., a depus Cerere de intervenție accesorie la cererea de suspendare formulată de ........., solicitând admiterea acesteia, cu consecința suspendării procedurii de atribuire până la soluționarea contestației. Intervenienta susține că achiesează integral la punctele de vedere/criticile, respectiv precizările efectuate de ......... în cuprinsul cererii de suspendare, respectiv a contestației formulate. Totodată, intervenienta menționează că, raportat la obiectul achiziției, precum și la prevederile Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, reiese faptul că procedura prevăzută de Legea nr. 99/2016 nu este aplicabilă obiectului achiziției. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ......, în calitate de asociat al ........., înaintează Cerere de intervenție accesorie la contestația formulată de ........., în care susține că achiesează la contestație și solicită: I. ÎN PRINCIPAL: ......... de atribuire pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016 şi raportat la prevederile Legii nr. 85/2014. II. ÎN SUBSIDIAR 1: obligarea autorităţii contractante la remedierea întregii proceduri de atribuire, în sensul eliminării etapei II de la pct. 2 Obiectul achiziţiei din Caietul de sarcini şi din toate documentele subsecvente pentru încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d), raportat la prevederile art. 37 alin. (3) lit. d) din Legea 99/2016, la prevederile Legii nr. 85/2014 şi ale OUG nr. 86/2006. III. ÎN SUBSIDIAR 2: obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de înscriere la procedura de achiziţie publică, astfel încât să 31/34

permită derularea procedurii de selecţie/ achiziţie publică în condiţii de concurenţă reală, prin asigurarea posibilităţii participării la procedura de selecţie/ achiziţie publică a tuturor agenţilor economici interesaţi. ...... redă criticile expuse de ......... în cuprinsul contestației, solicitând cele de mai sus. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de achiziție publică, prin procedură simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico-finaciară”, cod CPV 66171000-9”. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva documentației de atribuire ......... și ......... au formulat contestațiile ce fac obiectul dosarelor conexate nr. .... Prin încheierea nr. ...., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii formulată de ........., pe care a respins-o. Cu privire la cererile de intervenţie accesorii formulate de ...... la cererea de suspendare a procedurii și la contestația formulate de ........., dosar nr. ..., Consiliul le apreciază ca fiind inadmisibile, având în vedere că ...... are calitatea de asociat al ........., aceștia participând și depunând ofertă în Asociere la prezenta procedură de atribuire. Pe fondul contestației formulate de ........., Consiliul retine urmatoarele: Contestatorul ......... sustine ca procedura de atribuire având ca obiect „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico- financiară” organizata de ......... SA iese din cadrul legal al unei proceduri de achizitie de servicii de consultanta prin extinderea obiectului contractului de la punctul 2 din etapa a II-a (astfel cum este descris obiectul achzitiei in caietul de sarcini). Analizand modul in care ......... SA a descris obiectul achizitiei in caietul de sarcini, Consiliul constata ca acesta se poate incadra in denumirea „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico-financiară” prin tot ce este prevazut in etapa I-a, chiar si prin ceea ce este prevazut in etapa a II-a la punctele 1, 2 si 3, dar prin introducerea punctului 4 de la etapa a II-a incalca flagrant prevederile legale. Punctul 4 de la etapa a II-a, „Mandatul de administrator concordatar conform Legii 85/2014” este o extindere nepermisa a obiectului achizitiei, in sensul in care operatorul economic care va efectua serviciile de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico-financiară va fi, in mod obligatoriu, desemnat ca administrator concordatar, situatie care contravine prevederilor legale privind desemnarea respectivei entitati. Potrivit prevederilor art. 23 alin (1) si (2) din Legea nr. 85/2014: 32

„Art. 23. - (1) Orice debitor aflat în dificultate financiară, mai puţin cei excluşi conform prevederilor art. 16, poate introduce la tribunalul competent o cerere de deschidere a procedurii de concordat preventiv. Prin cererea sa, debitorul propune un administrator concordatar provizoriu dintre practicienii în insolvenţă autorizaţi potrivit legii. (2) Judecătorul-sindic numeşte administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie.” Astfel, nu numai ca numirea administratorului concordatar este in competenta judecatorului-sindic si numai propunerea apartine debitorului, dar exercitarea mandatului de administrator concordatar este conditionata de calitatea de practician in insolventa autorizat si nu de consultant pentru restructurarea/reorganizarea

tehnico-financiară,

desi

consultanta financiara (cod CPV 66171000-9) este singura specializare solicitata participantilor la procedura conform anuntului de participare simplificat sectiunea a II-a. Entitatea contractanta, ......... SA, argumenteaza pe larg, in punctul de vedere transmis Consiliului, faptul ca etapa I-a si primele trei puncte de la etapa a II-a se circumscriu notiunii de „Servicii de consultanță pentru restructurarea/reorganizarea tehnico-financiară”, dar evita cu obstinatie sa aminteasca de punctul 4 de la etapa a II-a care este, in mod evident, exercitarea mandatului de administrator concordatar conform Legii 85/2014. Aceasta activitate, trecuta cu vederea in punctul de vedere adresat Consiliului de catre ......... SA este, in fapt, activitatea de baza care urmeaza a fi desfasurata, situatie care reiese atat din „durata de prestare a serviciului” de 24 luni calendaristice cu posibilitatea extinderii cu inca 12 luni aditionale cat si din GRAFICUL DE PRESTARE SERVICIU SI PLATI (Anexa 1 la caietul de sarcini) unde sunt prevazute explicit la punctele C, D si E, onorariul de succes pentru administrarea procedurii de concordat preventiv pe parcursul a doi ani calendaristici. Potrivit prevederilor art. 17 lit a) si a art. 24 alin (6) din Legea nr. 85/2014: „Art. 17. - Judecătorul-sindic are următoarele atribuţii în procedura concordatului preventiv: a) să numească administratorul concordatar provizoriu; Art. 24.... (6) Prin proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor, debitorul propune, de asemenea, confirmarea administratorului concordatar provizoriu, precum şi onorariul acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului.” Intrucat, pe de o parte desemnarea si pe de alta parte confirmarea administratorului concordatar provizoriu nu sunt decizii pe care debitorul le poate impune (nu poate impune desemnarea ca administrator concordatar a castigatorului unei proceduri de achizitie de servicii de consultanta) extinderea obiectului procedurii cu exercitarea mandatului de administrator concordatar de catre operatorul economic desemnat castigator este nelegala. 33/34

Consiliul retine ca, in speta, nu pot fi efectuate remedieri care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire si in consecinta, se impune ......... de atribuire contestate. Avand in vedere decizia Consiliului de a dispune ........., solicitare principala si in cazul contestatiei formulate de ........., Consiliul constata ca nu se mai impune o analiza separata a contestatiei formulate de ........., ambele contestatii urmand a fi admise. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestațiile formulate de ......... si de ......... în contradictoriu cu ......... SA si va dispune ......... de atribuire. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge ca inadmisibile cerererile de intervenție formulate de ....... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestațiile formulate de ......... si de ......... în contradictoriu cu ......... SA si dispune ......... de atribuire. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge ca inadmisibile cerererile de intervenție formulate de ....... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 34