Decizie CNSC 401/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 401/C7/2957 Data: 25.02.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57970/29.12.2020, formulată de către S.C. MECAN CONSTRUCT S.A., în calitate de lider al asocierii S.C. MECAN CONSTRUCT S.A. – S.C. VISION ENGINEERING S.R.L., cu sediul în Pătârlagele, județul Buzău, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J10/267/1994, având CIF 5288452, reprezentată legal prin doamna Iulia Tatu-Mândrean, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în Buzău, Str. Bazalt, nr. 15, județul Buzău, prin avocat Horia Bora, cu sediul profesional în Cluj-Napoca, Str. 1 Decembrie 1918, nr. 34 A, et. 3, județul Cluj, împotriva rezultatului procedurii, emis de către COMUNA MEREI (PRIMĂRIA COMUNEI MEREI), cu sediul în localitatea Merei, nr. 91, comuna Merei, județul Buzău, cod poștal 127355, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect Servicii de Proiectare și execuție lucrări de construcție, a drumurilor de interes local, în cadrul proiectului „Modernizare drumuri comunale și sătești de interes local situate în intravilanul satului Lipia, Comuna Merei, Județul Buzău”, se solicită anularea deciziei autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost apreciată ca fiind inacceptabilă, anularea în parte a raportului procedurii și a proceselor verbale de evaluare sub aspectul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei contestatorului, precum și a tuturor actelor subsecvente acestor decizii, anularea deciziei prin care oferta depusă de asocierea S.C. MEGA EDIL S.R.L. – S.C. SPC ELITE CONSULTING S.R.L. a fost declarată admisibilă și câștigătoare, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu motivarea deciziei ce urmează a fi pronunțată, iar în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. 1

Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: ............................................................................................ Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de către S.C. MECAN CONSTRUCT S.A., în calitate de lider al asocierii S.C. MECAN CONSTRUCT S.A. – S.C. VISION ENGINEERING S.R.L., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în Buzău, Str. Bazalt, nr. 15, județul Buzău, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA MEREI (PRIMĂRIA COMUNEI MEREI), cu sediul în localitatea Merei, nr. 91, comuna Merei, județul Buzău, cod poștal 127355, în referire la reevaluarea ofertei depusă de asocierea S.C. MEGA EDIL S.R.L. – S.C. SPC ELITE CONSULTING S.R.L. Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 12689/11.12.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice și răspunsurile la clarificări cu prevederile documentației de atribuire în referire la evaluarea asocierii S.C. MEGA EDIL S.R.L. – S.C. SPC ELITE CONSULTING S.R.L. sub aspectul modului de îndeplinire a cerinței vizavi de procedura tehnica de execuție pentru borne și toate actele subsecvente acestuia. Obligă COMUNA MEREI (PRIMĂRIA COMUNEI MEREI) în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, la reevaluarea ofertei depusă de asocierea S.C. MEGA EDIL S.R.L. – S.C. SPC ELITE CONSULTING S.R.L. pentru considerentele din motivare și la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice și la comunicarea noului rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 98/2016. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea deciziei de respingere a propriei oferte, respectiv a asocierii S.C. MECAN CONSTRUCT S.A. – S.C. VISION ENGINEERING S.R.L. Obligă autoritatea contractantă la plata către MECAN CONSTRUCT SA a sumei de 600 lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru formularea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57970/29.12.2020, formulată de către ..., în calitate de lider al ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ..., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în ..., prin ..., cu sediul profesional în ..., împotriva rezultatului procedurii, emis de către ..., cu sediul în ..., cod poștal ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect Servicii de Proiectare și execuție lucrări de construcție, a drumurilor de interes local, în cadrul proiectului „...”, se solicită anularea deciziei autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost apreciată ca fiind inacceptabilă, anularea în parte a raportului procedurii și a proceselor verbale de evaluare sub aspectul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei contestatorului, precum și a tuturor actelor subsecvente acestor decizii, anularea deciziei prin care oferta depusă de ... a fost declarată admisibilă și câștigătoare, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu motivarea deciziei ce urmează a fi pronunțată, iar în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57970/29.12.2020, ..., în calitate de lider al ..., contestă 1

rezultatul procedurii de atribuire în cauză, respectiv actele emise de către autoritatea contractantă ..., solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatoarea învederează că autoritatea contractantă a publicat, prin anunțul de participare simplificat ..., documentația de atribuire pentru prezenta procedură, la care a depus o ofertă în conformitate cu prevederile documentației. La data de 12.06.2020, prin adresa ...4, contestatoarea a fost înștiințată asupra faptului că în urma evaluării, oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, pentru 3 pretinse motive de excludere, toate emise cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare. Întrucât decizia de respingere a ofertei viza o înșiruire de aspecte formale, motive create în mod artificial de autoritatea contractantă în vederea excluderii ofertei, a atacat comunicarea în cauză cu o contestație. Contestația a făcut obiectul dosarului ... și mai apoi al dosarului ... al Curții de Apel Ploiești. Astfel, prin Decizia ..., Curtea de Apel Ploiești a admis contestația. Punând în aplicare Decizia Curții de Apel Ploiești, în data de 22.10.2020 autoritatea contractantă a transmis o nouă solicitare de clarificări prin adresa 10958/22.10.2020, prin care i s-a pus în vedere contestatoarei să clarifice două aspecte privind serviciile de proiectare și șase aspecte cu privire al execuția lucrărilor. Contestatoarea arată că, deși a răspuns solicitărilor autorității contractante, la data de 22.12.2020 i s-a comunicat rezultatul procedurii prin care autoritatea contractantă a apreciat răspunsul „parțial neconcludent, precum și inacceptabil”, iar oferta a fost declarată inacceptabilă. Contestatoarea prezintă argumente pentru a proba faptul că decizia autorității contractante este nelegală și încalcă prevederile legislației din domeniul achizițiilor publice. Referitor la netemeinicia motivelor de respingere a ofertei sale, contestatoarea arată că „motivele” invocate de autoritatea contractantă în susținerea deciziei de respingere a ofertei sunt neîntemeiate pentru următoarele considerente: Un prim aspect pentru care răspunsul a fost declarat neconcludent îl constituie faptul că în cadrul ofertei tehnice depuse nu se regăsesc procedurile tehnice pentru borne și acostamente din balast. Contestatoarea învederează că, așa cum a arătat și în răspunsul la solicitarea de clarificări, ... pus la dispoziție de autoritatea contractantă nu cuprinde acostamente din balast și instalarea de borne, iar prin Fișa de date s-au solicitat „Procedurile tehnice de execuție ale principalelor categorii de lucrări (obiecte), privind realizarea obiectivului”, iar cum execuția obiectivului nu cuprinde astfel de categorii de lucrări, este clar că motivul invocat de autoritatea contractantă este unul formal. De asemenea, nici oferta declarată câștigătoare nu cuprinde proceduri tehnice pentru instalare de borne și acostamente din balast. Conform prevederilor H.G. 907/2016, la nivelul ... se stabilește soluția tehnică, iar 2

soluția tehnică menționată în ... pus la dispoziție de autoritatea contractantă nu cuprinde acostamente din balast (acostamentele se realizează din piatră spartă) și nu cuprinde instalare de borne. Referitor la susținerile autorității contractante care fac trimitere la Decizia C.N.S.C. nr. ..., contestatoarea arată că această decizie a fost desființată în întregime în ceea ce privește decizia de respingere a ofertei sale prin Decizia Curții de Apel Ploiești nr. ... și, ulterior, motivele de respingere a ofertei au fost înlăturate în rejudecarea contestației (prin Decizia nr. ...), sens în care considerentele pe citate nu mai sunt în vigoare și nu mai produc efecte juridice. În ceea ce privește „indicarea necesarului de resurse”, se precizează că autoritatea contractantă apreciază răspunsul contestatoarei neconcludent întrucât: „Simpla indicare generică a unor resurse, fără o alocare cantitativă și o detaliere exactă nu este de natură a îndeplini cerința fisei de date, respectiv întocmirea unui grafic Gantt pe care să se regăsească și o indicare/alocare a resurselor menționate.” Se arată că prin fișa de date, în ceea ce privește graficul Gantt nu s-a solicitat o „alocare cantitativă”, ci s-a solicitat „indicarea necesarului de resurse”. Așa cum s-a arătat și în răspunsul la solicitarea de clarificări, oferta tehnică depusă cuprinde necesarul de resurse, iar duratele de execuție cuprinse în Graficul Gantt au fost stabilite în funcție de resursele de care dispune ofertantul. Mai mult, prin răspunsul la clarificări au fost prezentate „resursele alocate pe fiecare categorie de activități din Graficul Gantt”. Se poate constata că oferta tehnică depusă cuprinde Graficul Gantt. Contestatoarea învederează că elaborarea acestuia s-a făcut în strânsă corelare cu legislația în vigoare și cu resursele de care dispune, astfel încât și acest motiv de excludere este unul pur formal. Se arată că, similar celor arătate mai sus, și aici trimiterile la considerentele deciziei C.N.S.C. care au fost desființate de către Curtea de Apel Ploiești sunt neavenite, iar referitor la graficul GANNT, prezintă relevanță în cauză următoarele considerente din Decizia nr. ... a Curții de Apel Ploiești: «„(...) să cuprindă și cantitățile aferente a celor constatate a fi lipsă.” Din aceste solicitări de clarificări rezultă că cele două oferte prezentau aceleași vicii sub aspectul graficului Gantt și în condițiile în care legislația în vigoare impune ca deciziile și măsurile dispuse în evaluare să fie aceleași pentru toți ofertanții, decizia autorității contractante de a solicita completări ale ofertei doar pentru unul dintre participanți apare ca discriminatorie.» Se arată că autoritatea contractantă nu a respectat obligațiile impuse prin Decizia Curții de Apel Ploiești, adoptând încă o data același rezultat al procedurii care a fost deja desființat pe cale judiciară de către instanță. Contestatoarea precizează că, în ceea ce privește măsurile adoptate în cazul producerii unor avarii la rețelele existente în zona șantierului, acestea au fost prezentate în răspunsul la clarificări, deși ... și SF prevedeau în mod expres lipsa rețelelor edilitare pe terenul amplasament al lucrării, în speță fiind aplicabile dispozițiile art. 134 alin. (1) din H.G. 395/2016, care prevăd 3

obligația comisiei de evaluare de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora. Contestatoarea invocă dispozițiile art. 135 alin. (3) din același act normativ, precizând că se încadrează în categoria „viciilor de formă” elementele care reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută de sensul și conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire. Se precizează că, în ceea ce privește aspectele reținute la punctul 4 din adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă face aprecieri cu privire la pretinse „detalii lipsă” la nivelul propunerii tehnice, fără a indica în mod concret care sunt acele detalii, adresa de comunicare încălcând prevederile art. 215 din Legea 98/2016. Importanță motivării actului administrativ a fost subliniată în repetate rânduri atât în jurisprudența națională, cât și în cea europeană. Contestatoarea învederează că decizia de respingere a ofertei sale nesocotește și principiul proporționalității, prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care impune ca actele autorității contractante să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite. Contestatoarea precizează că acestea sunt aspecte formale, care au fost lămurite prin răspunsul la clarificări, cu respectarea principiilor ce guvernează achizițiile publice. Se arată că trebuie să existe o corelare rezonabilă între fapta „incriminată” și gravitatea măsurii „sancționării” la îndemâna autorității contractante, inclusiv instanțele judecătorești acționând în această direcție, exemplificativă fiind decizia nr. ... din 16 februarie 2010 a Curții de Apel Cluj, Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal. Contestatoarea subliniază că, în cazul de față, autoritatea contractantă a declarat neconforme două dintre cele trei oferte depuse, declarând câștigătoare oferta al cărei preț reprezintă 99.36 % din valoarea estimată. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă a încălcat Decizia Curții de Apel Ploiești deoarece reevaluarea s-a realizat cu încălcarea principiului egalității de tratament. Se precizează că instanța a admis contestația formulată de petenta ..., împotriva deciziei nr. ... pronunțată la data de ... de C.N.S.C., în contradictoriu cu intimata ..., a anulat decizia autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost apreciată ca fiind inacceptabilă, a anulat decizia autorității contractante prin care oferta depusă de ... a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare, a anulat în parte raportul 4

procedurii de atribuire și procesele verbale de evaluare sub aspectul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei și a desemnării drept admisibilă și câștigătoare a ofertei ..., precum toate actele subsecvente acestei decizii. De asemenea, instanța a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor contestatoarei și intervenientei cu respectarea principiului tratamentului egal în ceea ce privește solicitările de clarificări adresate ambelor ofertante și intimata ... să plătească contestatoarei suma de 4.973 lei cheltuieli de judecată, iar intimata ... să plătească contestatoarei suma de 2.437 lei cheltuieli de judecată. Contestatoarea subliniază că, prin emiterea unui nou rezultat al procedurii identic cu cel inițial, autoritatea contractantă a încălcat atât dispozitivul deciziei, cât și principiul egalității de tratament. Contestatoarea invocă considerentele deciziei instanței, astfel: Cu privire la problematica graficului GANNT, instanța reține următoarele: „Curtea reține că prin solicitarea de clarificări nr. 2571/12.03.2020 transmisă ... s-a formulat următoarea cerere cu privire la Graficul Gantt : „comisia de evaluare vă solicită să indicați unde în cadrul graficului Gantt prezentat se regăsește indicarea/ alocarea cantitativă de resurse umane, utilaje/echipamente și transporturi”, pe când solicitarea de clarificări nr. 2570/12.03.2020 transmisă către ofertantul câștigător ... solicitarea autorității contractante a avut următorul conținut: analizând graficul prezentat de dumneavoastră, comisia de evaluare nu a regăsit alocarea cantitativă de resurse umane, utilaje și mijloace de transport, ci doar o menționare a categoriilor de meserii utilaje și transporturi, drept pentru care comisia de evaluare vă solicită să prezentați un grafic Gantt sau o alocare separată ce să cuprindă și cantitățile aferente a celor constatate a fi lipsă.” Contestatoarea subliniază că, din aceste solicitări de clarificări rezultă că cele două oferte prezentau aceleași vicii sub aspectul graficului Gantt și în condițiile în care legislația în vigoare impune ca deciziile și măsurile dispuse în evaluare să fie aceleași pentru toți ofertanții, decizia autorității contractante de a solicita completări ale ofertei doar pentru unul dintre participanți apare ca discriminatorie, iar conținutul solicitării de clarificare transmis contestatoarei în reevaluare este identic cu cel reținut ca discriminatoriu de Curtea de Apel Ploiești, autoritatea contractantă solicitând: „4. În ceea ce privește punctul 3 al fișei de date prin care se solicită printre altele: „Graficul Gantt cu indicarea reperelor (jaloanelor) pentru execuția lucrărilor pe categorii de activități și care va fi elaborat în corelare cu legislația (standarde, normative) în vigoare, cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane și utilaje/ echipamente de construcții și mijloace de transport)...”, comisia de evaluare vă solicită să indicați unde în cadrul graficului Gantt prezentat se regăsește indicarea/alocarea cantitativă de resurse umane, utilaje/echipamente și transporturi.” 5

Se arată că autoritatea contractantă nu a remediat încălcarea principiului egalității de tratament sancționată de către instanță, ci a persistat în încălcarea comisă și cu ocazia reevaluării ofertelor. Contestatoarea subliniază că aceeași este situația și cu privire la celelalte două cerințe din solicitarea de clarificări nr. 2571 /12.03.2020, ce au condus la respingerea ofertei sale ca inacceptabilă. Astfel, reținând că nu s-au regăsit detalii despre modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuției lucrărilor a prevederilor legale în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei să indice unde se pot găsi acestea în planul SSM prezentat. Totodată, reținând că nu s-au regăsit în planul de mediu detalii cu privire la măsurile adoptate în cazul producerii unor avarii la rețelele existente în zona șantierului datorate execuției lucrărilor, autoritatea contractantă a solicitat să se indice unde în cadrul acestuia se pot regăsi detaliile solicitate. Or, în contextul în care asocierii ... i s-a cerut, cu privire la lipsa unei informații din graficul Gantt referitoare la alocarea cantitativă de resurse umane, utilaje și mijloace de transport, completarea acestuia, pentru a nu exista niciun fel de discriminare, în același mod trebuia să procedeze autoritatea și în privința planului SSM și a planului de mediu, pentru respectarea principului egalității de tratament. Față de aceste constatări ale Curții, contestatoarea solicită Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a solicitat, în reevaluare, clarificări ofertantului declarat câștigător, iar în caz afirmativ, se impune verificarea conținutului acestor solicitări și compararea lor cu solicitările transmise ... Contestatoarea subliniază că oferta declarată câștigătoare prezintă aceleași „vicii” ca și oferta sa cel puțin sub aspectul graficului GANNT și a procedurilor tehnice pentru instalare borne sens în care, dacă decizia de respingere a ofertei sale va fi menținută, principiul egalității de tratament impune desființarea deciziei de declararea drept admisibilă și a ofertei câștigătoare. Se arată că există și alte încălcări ale prevederilor legale în procedura de reevaluare a ofertelor, respectiv autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 214 alin. (6) din Legea 98/2016. De asemenea, procedura de față a fost inițiată având ca sursă de finanțare - Fondul de Dezvoltare și Investiții (pct. II.2.14 din fișa de date) și sub incidența unei clauze suspensive. Contestatoarea învederează că autoritatea contractantă nu are finanțare pentru obiectivul de investiții la acest moment, așa încât clauza suspensivă este doar o condiție pur potestativă, prin care autoritatea contractantă și-a rezervat dreptul discreționar de a se dezice de contract, în cazul în care procedura nu are un „anume” ofertant câștigător. Autoritatea contractantă nu a procedat la anularea procedurii, cu toate că nu dispune de finanțare, încălcând astfel prevederile legale și propriile cerințe din fișa de date. Pentru toate aceste considerente, contestatoarea solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. 6

În drept, contestatoarea de întemeiază pe dispozițiile mai sus citate. Prin adresa nr. 21/05.01.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 442/05.01.2021, autoritatea contractantă a transmis „PUNCT DE VEDERE” în care precizează următoarele: 1. Referitor la critica ofertantului prin care acesta afirmă: „oferta noastră a fost respinsă ca inacceptabilă, pentru 3 pretinse motive de excludere, toate emise cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare”, autoritatea contractantă precizează că nu a făcut altceva decât să analizeze în detaliu fiecare ofertă primită în cadrul prezentei proceduri, oferte evaluate atât în ansamblu, cât și la obiectul cerințelor din fișa de date a achiziției, secțiunea referitoarea la modalitatea de întocmire a ofertei tehnice. Mai mult, în comunicarea transmisă s-au indicat 4 motive de excludere și nu 3, așa cum greșit acesta indică. 2. Referitor la primul motiv de excludere criticat, acesta este unul legal, ofertantul neputând să își asume propria culpă în elaborarea ofertei, culpa manifestată inclusiv prin lipsa solicitărilor de clarificări adresate documentației de atribuire în privința celor semnalate tardiv la acest moment. Astfel, cum acesta nu a putut indicat unde se regăsesc detaliile despre procedurile tehnice de execuție aferente bornelor și acostamentelor din balast, menționând doar că aceste proceduri nu se regăsesc în documentația tehnică, dar s-au solicitat și au rămas valabile ca și cerință prin fișa de date, necontestată în termen, deci devenind definitivă pentru toți ofertanții, cât și pentru autoritatea contractantă, comisia de evaluare nu a avut altă soluție decât să declare răspunsul neconcludent. Chiar prin comunicarea transmisă, ofertantului i s-a detaliat în fapt și în drept destul de clar de ce acest răspuns a fost declarat neconcludent, citându-se chiar decizii ale Consiliului referitoare la obligativitatea respectării documentației de atribuire, deci implicit a fișei de date, așa cum aceasta a rămas definitivă. Se arată că, prin Decizia Curții de Apel nr. ... s-a desființat decizia nr. ... pe baza unei presupuse încălcări a principiului tratamentului egal în ceea ce privește maniera de adresare a clarificărilor, pentru ofertantul câștigător și cel respins, nicidecum pe motive de nelegalitate ale concluziilor membrilor completului C.N.S.C. A scoate din context această desființare pe motive de nelegalitate este una exagerată, când ea de fapt s-a dat pe baza unei nerespectări a proporționalității modalității de adresare a solicitărilor de clarificări, și nu pe capacitatea de analiză și judecare a Consiliului. De asemenea, ulterior acestei decizii a curții, comisia de evaluare a pus în aplicare întocmai modalitatea de transmitere a clarificărilor, conținutul acestora, acestea fiind date în aceeași manieră ambilor ofertanți participanți. 3. Referitor la al doilea motiv de excludere, respectiv lipsa de la nivelul graficului Gantt a detaliilor minim solicitate prin fișa de date, autoritatea contractantă învederează că ofertantul confundă simpla indicare a unor categorii de muncitori, utilaje/echipamente și mijloace de transport, cu o alocare cantitativă a acestora, pentru fiecare stadiu fizic în parte de la nivelul graficului Gantt prezentat. Analizând graficul prezentat, comisia de evaluare a constatat faptul că nu cuprinde decât alocarea cantitativă a resurselor 7

materiale, nicidecum a celorlalte tipuri de resurse ce rezultă din extrasele C7, C8 și C9. Astfel, deși resursele constatate a fi lipsă apar indicate enumerativ, spre exemplu „Muncitor”, „escavator”, „basculantă”, prin cerința fișei de date, respectiv „indicarea necesarului de resurse”, s-a solicitat ofertanților o indicare/ alocare cantitativă, conform extraselor de materiale, care să reflecte faptul că ofertantul a preconizat o durată de execuție realistă și va putea efectua cantitățile de lucrări necesare. Simpla indicare generică a unor resurse, fără o alocare cantitativă și o detaliere exactă nu este de natură a îndeplini cerința fișei de date, respectiv întocmirea unui grafic Gantt pe care să se regăsească și o indicare/alocare a resurselor menționate. Întocmirea unui grafic Gantt necorespunzător nu poate conduce decât la declararea ofertei ca inacceptabilă, ofertantul fiind singurul în culpă în privința întocmirii acestuia, asumându-și în totalitate posibila neînțelegere a cerinței, neînțelegere ce putea să o clarifice printr-o solicitare de clarificări. Se arată că ceea ce nu s-a înțeles de către ofertant este atât textul fișei de date, cât și al solicitării, respectiv noțiunea de indicare/alocare cantitativă de resurse. O simplă indicare a unui număr de muncitori, utilaje nu este de natură a echivala cu o indicare cantitativă, pe fiecare resursă materială, umană, utilaj și transport în parte, respectiv câte tone de mixtură se vor așterne la nivel de stadiu fizic, câte ore de muncitor și ce categorie de muncitor va fi utilizată, etc. Se confundă o enumerare comasată de resurse a formularelor C6, 7, 8, 9 cu indicarea cantitativă la nivel de grafic a acestor resurse, lucruri total separate. Indicarea surselor și cantităților globale de materiale de la paginile 211-212, a resurselor umane de la pagina 165, a utilajelor de la pagina 213 nu are nici o legătură cu o indicare/alocare cantitativă de resurse la nivel de grafic Gantt, aceste lucruri fiind simple liste, fără o eșalonare cantitativă la nivel de stadiu fizic prezentat în grafic. Autoritatea contractantă subliniază că această concluzie a fost validată anterior și de către C.N.S.C. prin decizia nr. .../ .... Se arată că, din economia răspunsului furnizat de către asocierea contestatoare, Consiliul determină că, pe lângă faptul că asocierea nu a clarificat deficiențele de întocmire a graficului în forma solicitată prin fișa de date în ceea ce privește indicarea/alocarea cantitativă de resurse umane, utilaje/echipamente și transporturi (astfel cum a fost indicat în mod expres în cadrul solicitării de clarificări adresată), Consiliul are în vedere faptul că alocarea cantitativă a resurselor solicitată nu rezultă din informațiile regăsite în propunerea tehnică, indicate de ofertant ca fiind în măsură să răspundă cerinței fișei de date, cu ocazia contestației. Mai mult, din examinarea propunerii tehnice, Consiliul determină că nu se regăsesc informații referitoare cu privire la necesarul de resurse umane alocate pe categorii de activități. Nici cu ocazia contestației nu rezultă cum este îndeplinită solicitarea cu privire la necesarul de resurse umane alocate pe categorii de activități, singurul argument adus în favoarea conformității ofertei fiind acela că diagramele se coroborează cu restul informațiilor prezentate în ofertă, însă așa cum a fost mai sus reținut, la filele indicate se regăsesc informații generale cu privire la resursele umane, respectiv un centralizator al 8

personalului nominalizat pentru realizarea contractului, detaliat pe 9 categorii de salariați, însoțit de un registru salariați. 4. Referitor la cel de-al treilea motiv al declarării ofertei inacceptabilă, autoritatea contractantă precizează că și acesta este întemeiat, ofertantul nepunctând, în propunerea tehnică, toate detaliile solicitate prin punctul 5 al modalității de prezentare a propunerii tehnice, respectiv planul de mediu aplicat lucrării. Deși a punctat toate celelalte detalii ale acestuia, ofertantul nu a făcut nicăieri referire la măsurile adoptate în cazul unor avarii la rețelele existente în zona șantierului. Motivația acestuia este dată de faptul că prin SF se face mențiunea că nu există rețele ce necesită relocarea în vederea execuției lucrărilor de drumuri. Inexistența relocării unor rețele edilitare nu este același lucru cu inexistența acestora, precizarea din SF fiind expresă doar în sensul relocării, nu și al existenței fizice a acestora. Confuzia termenilor nu este imputabilă comisiei de evaluare, ci ofertantului, care trebuia să prevadă și un astfel de set de măsuri. Autoritatea contractantă arată că nu a putut analiza ofertanții doar prin prisma a ceea ce aceștia au înțeles să prezinte, ci în conformitate cu toate cerințele fișei de date rămase obligatorii după perioada în care acestea puteau fi reclamate. Prin faptul că nu a avut obiecțiuni referitoare la documentația de atribuire, ofertantul și-a însușit în integralitate și cerințele fișei de date, ce trebuie respectate de către toți participanții. Se precizează că, având în vedere chiar răspunsul contestatoarei, prin care atașează detaliile lipsă din cadrul propunerii sale tehnice, se confirmă constatarea comisiei de evaluare, că acestea nu există în oferta sa inițială. Mai mult, acest răspuns contravine și obiectului solicitării de clarificări, care preciza unde se pot regăsi aceste detalii în cadrul propunerii tehnice inițiale, ele neregăsindu-se sub nici o forma, pentru a putea fi adăugate și considerate ca și completări de confirmare. O astfel de adăugare la acest moment a unor documente ce nu existau inițial în ofertă, dar se cereau prin documentația de atribuire, și nici măcar o referință la acestea nu exista în oferta inițială, în cazul în care s-ar accepta, ar consta într-un avantaj adus ofertantului în detrimentul celorlalți participanți, fapt ce contravine tratamentului unitar al evaluării. Autoritatea contractantă subliniază că răspunsul nu poate fi considerat unul concludent, prin faptul că ar denatura concurența în cadrul procedurii de evaluare, constituind o completare de ofertă în accepțiunea art. art. 134 alin. (7) lit. a) și art. 135 alin. (3) din H.G. 395/2016. 5. Referitor la cel de-al patrulea motiv al excluderii sale, lipsa efectivă a detaliilor de la punctul 9 al modalității de prezentare a propunerii tehnice „modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuției lucrărilor a prevederilor legate în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse”, autoritatea contractantă precizează că și acesta este un motiv pertinent de excludere, ofertantul prezentând un plan SSM, dar niciun detaliu referitor la cerința fișei de date. Fiind întrebat unde se regăsesc modul concret de aplicare și promovare a principiilor tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse, ofertantul a răspuns 9

prin atașarea de documente ce nu existau în propunerea inițială, deci confirmând lipsa celor solicitate prin fișa de date și nefăcând nicio referire la locul unde acestea ar avea măcar un corespondent în oferta tehnică inițială. O astfel de adăugare la acest moment a unor documente ce nu existau inițial în ofertă, dar se cereau prin documentația de atribuire, și nici măcar o referință la acestea nu exista în oferta inițială, în cazul în care s-ar accepta, ar consta într-un avantaj adus ofertantului în detrimentul celorlalți participanți, fapt ce contravine tratamentului unitar al evaluării. Se arată că, drept urmare, răspunsul nu poate fi considerat concludent, prin faptul că ar denatura concurența în cadrul procedurii de evaluare, constituind o completare de ofertă în accepțiunea art. 134 alin.(7) lit. a) și art. 135 alin. (3) din H.G. 395/2016. Autoritatea contractantă subliniază că această completare nu este doar un viciu de formă, ci o adevărată lipsă de documente din cadrul ofertei, ce nu poate fi suplinită sau confirmată prin adăugarea acestora la momentul actual. 6. În ceea ce privește anularea procedurii din cauza lipsei finanțării, autoritatea contractantă solicită respingerea acestui capăt de cerere, ofertantul neaducând nici un argument concret în susținerea acestei afirmații, care este tardivă și nu are nicio relevanță la acest moment. Urmare celor antemenționate, autoritatea contractantă solicită respingerea în totalitate a contestației pe fond, cu consecința menținerii adresei nr. 13074/22.12.2020, a raportului procedurii și a ofertei declarată deja câștigătoare. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 1496/11.01.2021, contestatoarea a transmis „RĂSPUNS LA PUNCTUL DE VEDERE AL AUT0RITĂȚII CONTRACTANTE” prin care sintetizează argumentele care justifică admiterea contestației, astfel: 1. Referitor la prima observație făcută de autoritatea contractantă în punctul de vedere, conform căreia în comunicarea de rezultat au fost indicate 4 motive de excludere, în mod evident speculează o eroare materială strecurată în cuprinsul contestației. Pe de altă parte, în cadrul contestației s-au combătut toate motivele de excludere indicate în adresa transmisă de comisia de evaluare, sens în care apărările autorității contractante sub acest aspect sunt lipsite de substanță. 2. În ceea ce privește primul motiv de excludere, autoritatea contractantă invocă în apărarea sa caracterul obligatoriu al documentației de atribuire, respectiv pretinsa tardivitate a criticilor sub acest aspect. În realitate, tocmai caracterul obligatoriu al documentației de atribuire este un argument în susținerea nelegalității deciziei de respingere a ofertei întrucât prin fișa de date s-a solicitat: „Procedurile tehnice de execuție ale principalelor categorii de lucrări (obiecte), privind realizarea obiectivului” , iar conform ... pus la dispoziție în documentație, execuția obiectivului nu cuprinde lucrări de instalare de borne și acostamente din balast. Contestatoarea arată că, în pofida susținerilor autorității contractante, aceasta nu este o chestiune de lămurire sau clarificare a documentației de 10

atribuire, ci un aspect care reiese în mod limpede din cuprinsul prevederilor citate, sens în care susținerile din cuprinsul contestației nu pot fi apreciate ca tardiv formulate. Contestatoarea reiterează faptul că nici oferta admisă și declarată câștigătoare nu cuprinde proceduri tehnice nici pentru instalare borne și nici pentru acostamente din balast. Referitor la trimiterile autorității contractante la Decizia C.N.S.C. nr. ..., reluate în cuprinsul punctului de vedere, se arată că, contrar susținerilor acesteia, prin Decizia nr. ... a Curții de Apel Ploiești, decizia C.N.S.C. a fost desființată aproape în întregime, singurul aspect menținut de către instanță fiind anularea în parte a Procesului verbal nr. 3756/29.04.2020. Acest lucru rezultă din dispozitivul deciziei de admitere a plângerii, prin care s-a dispus: „Admite plângerea. Desființează în parte decizia C.N.S.C. contestată, cu excepția dispoziției privind anularea în parte a Procesului verbal nr. 3756/29.04.2020 și a actelor subsecvente acestuia și reține cauza spre judecare pe fond, potrivit considerentelor. Fixează termen la data de ..., ora 12,00, cu citarea părților, potrivit art. 154 alin. 6 C.p.c. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi, ....” Se arată că, practic, instanța a menținut partea din decizie prin care a fost admisă contestația (soluția dată de C.N.S.C. fiind una de admitere în parte) și a desființat în rest decizia, procedând la rejudecarea pe fond a contestației. Ulterior, prin Decizia ..., în rejudecare, Curtea de Apel Ploiești a dispus: „Admite contestația. Anulează decizia autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost apreciată ca fiind inacceptabilă. Anulează decizia autorității contractante prin care oferta depusă de ... a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare. Anulează în parte raportul procedurii de atribuire și procesele verbale de evaluare sub aspectul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei și a desemnării drept admisibilă și câștigătoare a ofertei ..., precum și a tuturor actelor subsecvente acestei decizii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor contestatoarei și intervenientei cu respectarea principiului tratamentului egal în ceea ce privește solicitările de clarificări adresate ambelor ofertante. Obligă intimata ... să plătească contestatoarei suma de 4.973 lei cheltuieli de judecată și intimata ... să plătească contestatoarei suma de 2.437 lei cheltuieli de judecată. Definitivă. Pronunțată în ședință publică.” Se arată că instanța a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ambelor oferte, atât a ofertei contestatoarei, cât și a ofertei câștigătoare, prin retransmiterea de solicitări de clarificare cu respectarea principiului egalității de tratament, reținând că oferta câștigătoare prezintă același tip de „nereguli” identificate în cuprinsul ofertei contestatoarei, sens în care adoptarea unor decizii diferite cu privire la admisibilitatea celor două oferte nu este justificată. Autoritatea contractantă a ales însă să emită un rezultat identic cu cel emis inițial, cu încălcarea vădită atât a dispozitivului, cât și a considerentelor celor două decizii pronunțate de Curtea de Apel Ploiești. 11

3. Cu privire la cei de-al doilea motiv de excludere, contestatoarea subliniază că în Fișa de date a achiziției nu s-a solicitat o „alocare cantitativă”, ci s-a solicitat „indicarea necesarului de resurse”. Contrar susținerilor autorității contractante, cele două noțiuni nu sunt sinonime. Astfel, indicarea numărului de muncitori și utilaje satisface exigența indicării necesarului de resurse astfel cum a fost aceasta prevăzută în documentația de atribuire. Nivelul de detaliu pretins post factum de către autoritatea contractantă nu este prevăzut nicăieri în documentație, sens în care respingerea ofertei pe acest considerent este lipsită de temei. În plus, contrar a ceea ce a statuat Curtea de Apel Ploiești, prin solicitarea de clarificări transmisă, autoritatea contractantă nu a solicitat graficul Gantt cu alocarea cantitativă pretinsă, ci, la fel ca în prima fază de evaluare, s-a solicitat indicarea unde anume în propunerea tehnică se regăsește alocarea de resurse umane, utilaje și echipamente. Or, sub acest aspect, instanța a constatat deja o discriminare între tratamentul aplicat ofertei contestatoarei și cel al ofertei depusă de ... în sensul în care acestui ofertant i s-a permis completarea propunerii tehnice cu un nou grafic Gantt. 4. În ceea ce privește măsurile adoptate în cazul producerii unor avarii la rețelele existente în zona șantierului, contrar susținerilor autorității contractante, atâta vreme cât în ... se prevede inexistența rețelelor de utilități, nu se poate pune nici problema relocării acestora. Pe de altă parte, informațiile prezentate în răspunsul la clarificări nu pot fi considerate modificare a propunerii tehnice, ci se încadrează în noțiunea de vicii de formă astfel cum este aceasta definită de dispozițiile art. 135 alin. (3) din H.G. 395/2016. Contestatoarea învederează că, în vederea respectării principiului egalității de tratament, se impune a se verifica modalitatea în care ofertantul declarat câștigător a prezentat aceste informații în oferta sa, precum și conținutul solicitărilor de clarificare adresate acestui ofertant. 5. În ceea ce privește cel de-al patrulea motiv de excludere, se arată că există o incongruență majoră în cadrul punctului de vedere comparativ cu adresa de comunicare a rezultatului procedurii. Astfel, în cuprinsul punctului de vedere se afirmă că al patrulea motiv de excludere se referă la „modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuției lucrărilor a prevederilor legale în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse”, însă în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, al patrulea motiv de excludere este prezentat astfel: „4. Analizând răspunsul ofertantului la punctul 5 al solicitării de clarificări nr. 10958/22.10.2020, comisia de evaluare constată că acesta este neconcludent, după cum urmează: Astfel, având în vedere răspunsul dumneavoastră prin care atașați cu această ocazie, detaliile lipsă din cadrul propunerii tehnice, se confirmă constatarea comisiei de evaluare, că acestea nu există în oferta sa inițială. O astfel de adăugare la acest moment a unor documente ce nu existau inițial în ofertă dar se cereau prin documentația de atribuire și nici măcar o referință la acestea nu există în oferta inițială în cazul în care s-ar accepta, 12

ar consta într-un avantaj adus ofertantului în detrimentul celorlalți participanți, fapt ce contravine tratamentului unitar al evaluării. Drept urmare, răspunsul nu poate fi considerat unul concludent prin faptul că ar denatura concurența în cadrul procedurii de evaluare, constituind o completare de ofertă în accepțiunea articolelor de lege.” Contestatoarea arată că nicăieri în cuprinsul adresei de comunicare nu se face referire la „modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuției lucrărilor a prevederilor legale în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal, nediscriminării și egalității de șanse”. Aceste „motive” au fost adăugate pentru prima dată prin punctul de vedere, ele nefăcând parte din actul atacat prin contestație, nu pot face în mod legal obiectul analizei Consiliului, trebuind a fi respinse ca inadmisibile. 6. Referitor la solicitarea de anulare a procedurii pentru lipsa finanțării, contrar susținerilor autorității contractante, această solicitare nu este tardivă întrucât, la momentul inițierii procedurii de atribuire, FDI finanța astfel de investiții, sens în care la acel moment exista o sursă a finanțării. În prezent însă, autoritatea contractantă a confirmat prin Adresa nr. 13005/23.12.2020, că a aplicat pentru finanțare, depunând o cerere către Compania Națională de Investiții, sens în care este evident că în prezent procedura de atribuire este lipsită de sursa de finanțare, aceasta fiind rațiunea pentru care s-a solicitat cu titlu subsidiar anularea procedurii în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea 98/2016. Urmare celor antemenționate, contestatoarea solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 5846/04.02.2021, contestatoarea a formulat „CONCLUZII SCRISE” în urma studierii dosarului cauzei la Consiliu, în care precizează următoarele: 1. În ceea ce privește decizia de respingere a ofertei sale, dat fiind faptul că din analiza documentelor care i-au fost puse la dispoziție nu reies aspecte noi față de cele expuse în adresa de comunicare a rezultatului procedurii și în solicitările de clarificare, contestatoarea face trimitere la argumentele prezentate în contestație și în răspunsul la punctul de vedere al autorității contractante. 2. În ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei declarată câștigătoare însă, se constată faptul că, așa cum a antamat în contestație, autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei declarată câștigătoare cu încălcarea flagrantă a principiului egalității de tratament, precum și a Deciziei Curții de Apel Ploiești nr. ..., astfel: a. În ceea ce privește graficul GANTT și modalitatea de alocare a resurselor în cadrul acestuia, se constată că, din nou, autoritatea contractantă a înțeles să solicite clarificări diferite contestatoarei și, respectiv, ofertantului declarat câștigător, deși „problema” identificată în cadrul propunerii tehnice era aceeași. Astfel, prin solicitarea de clarificări nr. 10958/22.10.2020, contestatoarei i s-a solicitat, ca și la prima evaluare, să precizeze unde în ofertă se regăsește indicarea/alocarea cantitativă a resurselor umane și a 13

utilajelor. În schimb, ofertantului declarat câștigător i s-a transmis o solicitare de clarificări formulata în cu totul alți termeni, deși ofertantul declarat câștigător nu prezentase în cadrul propunerii tehnice o alocare cantitativă de resurse (întrucât, așa cum s-a arătat în contestație, acest lucru nu s-a solicitat prin documentația de atribuire) însă, spre deosebire de solicitarea transmisă contestatoarei, comisia de evaluare nu i-a cerut ofertantului să indice unde în ofertă este prezentată alocarea resurselor, ci i- a solicitat doar „să clarifice” aceste chestiuni, demers în urma căruia ofertantul și-a completat propunerea tehnică prin prezentarea unui grafic GANTT refăcut, acest lucru fiind consemnat în mod expres în Procesul verbal de evaluare a propunerii tehnice. Această conduită duplicitară a autorității contractante a fost sancționata de către Curtea de Apel Ploiești cu ocazia primei evaluări, prin Decizia nr. ..., autoritatea contractantă fiind obligată să evalueze ofertele cu respectarea principiului egalității de tratament. Mai mult, modalitatea însăși de formulare a solicitărilor de clarificare a fost apreciată de către Curte ca fiind discriminatorie. Concluzionând, contestatoarea precizează că, având în vedere faptul că decizia Curții se bucură de autoritate de lucru judecat, precum și faptul că în reevaluare, autoritatea contractantă a aplicat același tip de tratament discriminatoriu ca și în prima evaluare, se impune anularea deciziei de declarare drept admisibilă a ofertei ... și obligarea autorității contractante la respectarea obligațiilor impuse prin Decizia Curții de Apel Ploiești. b. Se arată că un alt aspect care conturează încălcarea principiului egalității de tratament în prezenta cauză este reprezentat de modalitatea de evaluare a ofertelor din perspectiva procedurilor tehnice de execuție. Astfel, oferta contestatoarei a fost respinsă, printre altele, pe motiv că în cadrul ofertei tehnice nu se regăsesc procedurile tehnice pentru borne și acostamente din balast. Analizând documentele din dosarul achiziției, contestatoarea a constatat că nici ofertantul declarat câștigător nu a prezentat procedura pentru instalarea bornelor, iar oferta sa a fost declarată admisibilă, fără măcar a i se solicita clarificări sub acest aspect, iar în Procesul verbal nr. 12689/11.12.2020 se menționează: „La evaluarea propunerii tehnice s-a avut în vedere Raportul de specialitate al expertului cooptat și a fost însușit de către toți membrii comisiei de evaluare”. Or, din raportul expertului cooptat nr. 332/12.03.2020 reiese foarte clar că oferta depusă de ... nu cuprinde procedura tehnică pentru borne. Mai mult, recomandarea expertului cooptat este aceea de a se solicita clarificări cu privire la procedurile tehnice de execuție, însă din cuprinsul Procesului verbal de evaluare nu reiese că s-ar fi solicitat clarificări ofertantului declarat câștigător cu privire la aceste aspecte ale propunerii tehnice. Contestatoarea concluzionează că, față de lipsa procedurii de execuție pentru borne, așa cum autoritatea contractantă a considerat că oferta sa este neconformă, în condițiile tratamentului egal, aceeași decizie se impunea a fi adoptată și în ceea ce privește oferta declarată câștigătoare. c. În cuprinsul procesului verbal nr. 12689/11.12.2020, privind evaluarea financiară, la pag. 2, se menționează: 14

„Având în vedere faptul că perioada de garanție solicitată este de 60 luni, perioadă însușită și la propunerea tehnică, comisia de evaluare va solicita clarificări ofertantului, respectiv prezentarea anexei formularului de ofertă cu corelarea garanției tehnice de execuție cu cea din oferta tehnică și fișa de date, respectiv de 60 de luni, nu de 36 de luni cât a fost precizat în anexă.” Se arată că, cu toate acestea, în aceeași zi (11.12.2020) în care a fost declarată conformă propunerea tehnică a ofertantului ..., s-a încheiat și procesul verbal nr. 12689/11.12.2020, în care se menționează, pe de o parte, că sunt necesare clarificări, iar pe de altă parte, propunerea financiară a ... este declarată admisibilă, fără ca ofertantului să-i mai fie cerute clarificări. Au fost solicitate clarificări doar la momentul în care s-au solicitat documentele justificative actualizate privind îndeplinirea DUAE. Contestatoarea învederează că, prin urmare, oferta depusă de ... a fost declarată conformă și admisibilă în condițiile în care propunerea financiară nu respectă cerințele din fișa de date, și anume o perioadă de garanție de 60 luni. 3. În ceea ce privește clauza suspensivă, respectiv lipsa finanțării ca argumente în susținerea petitului de anulare a procedurii, contestatoarea invocă prevederile fișei de date și precizează că, față de prevederile clauzei suspensive, la aceasta dată, respectiv la data finalizării evaluării ofertelor și a desemnării ofertei câștigătoare, fondurile necesare achiziției nu sunt asigurate prin semnarea contractului de finanțare de către Comisia Națională de Strategie și Prognoză, așa cum se impune prin fișa de date. Autoritatea contractantă a depus la dosarul C.N.S.C. nr. 2957/C7/2020, adresa nr. 624/18.01.2021, prin care susține că, pentru obiectivul de investiții „Modernizare drumuri comunale și sătești de interes local situate în intravilanul satului Lipia , ...” a depus cerere de finanțare la CNI, cererea de finanțare depusă fiind înscrisă în Ordinul 4.../22.12.2020 al MLPDA. Contestatoarea subliniază că finanțarea obiectivelor de către CNI se face în conformitate cu prevederile Ordonanței 25/2001, lucru menționat de altfel în Ordinul 4.../22.12.2020 (anexat de către autoritatea contractantă). Astfel, conform art. 9 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001: „Compania Naționala de Investiții „CNI” – S.A. derulează procedurile de atribuire a contractelor de prestări de servicii, de execuție lucrări, în conformitate cu prevederile în vigoare”, așa încât rolul autorității contractante în implementarea investiției prin subprogramul „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean” nu include activitatea de derulare a procedurilor de achiziție publică deoarece, potrivit art. 9 anterior citat, această activitate este atributul exclusiv al CNI. Contestatoarea arată că aceeași apărare a fost adusă de către autoritatea contractantă ... și în cadrul unei contestații formulată de ... față de o procedură de atribuire nou inițiată în condiții similare (fără asigurarea finanțării și cu inserarea unei clauze suspensive identice), procedură de atribuire anulată de către C.N.S.C. cu argumentul că în lipsa asigurării sursei de finanțare, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a iniția procedura 15

de atribuire. În cuprinsul acestei decizii este demontat și argumentul autorității contractante conform căruia includerea procedurii pe lista de sinteză a CNI ar reprezenta asigurarea finanțării, C.N.S.C. subliniind faptul că această listă de sinteză este supusă aprobării prin ordin de ministru și, chiar în situația aprobării, în cazul procedurilor finanțate în acest fel, CNI deține calitatea de autoritate contractantă. Mai mult, la adresa nr. 624/18.01.2021, autoritatea contractantă a anexat și adresa 25074/19.02.2019 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în care se face următoarea mențiune cu privire la clauza suspensivă: „se justifică introducerea unei clauze suspensive în cadrul unei documentații de atribuire, respectiv contract de achiziție publică, în cazul în care derularea și finalizarea respectivei proceduri de atribuire reprezintă o condiție pentru obținerea unei finanțări pentru contractul respectiv”. Contestatoarea învederează că, în cazul de față, atât timp cât procedura nu mai dispune de finanțare prin FDI, respectiv prin Comisia Națională de Strategii și Prognoză, nu numai că derularea și finalizarea procedurii de atribuire nu reprezintă o condiție pentru obținerea finanțării, dar în cazul obiectivelor de investiții incluse în Subprogramul „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, organizarea procedurilor de achiziție sunt strict atributele CNI, conform revederilor Ordonanței Guvernului nr. 25/2001. Contestatoarea invocă decizii ale C.N.S.C. rămase definitive și arată că, distinct de motivele evocate cu privire la admisibilitatea celor două oferte depuse în procedură, susține incidența în cauză a ipotezei de anulare a procedurii prevăzută de art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea 98/2016. Urmare celor antemenționate, contestatoarea solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect Servicii de Proiectare și execuție lucrări de construcție, a drumurilor de interes local, în cadrul proiectului ...(Rev.2), ... a ales procedura simplificată, ce a fost demarată la data de 22.10.2019, prin publicarea în SICAP a anunțului de participare simplificat nr. .... În cadrul anunțului de participare și documentației de atribuire, criteriul de atribuire precizat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului de lucrări/proiectare și executare fiind de ... RON, fără T.V.A. Anterior pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ... care a fost soluționat prin Decizia nr. ..., potrivit căreia s-au dispus următoarele: „Admite în parte contestația formulată de către ..., în calitate de lider al ..., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., 16

cu sediul în ..., cod poștal ...., în referire la verificarea situației privind conflictul de interese și la reevaluarea ofertei depusă de ... Anulează în parte Procesul-verbal nr. 3756/29.04.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini în referire la evaluarea asocierii ... sub aspectul modului de îndeplinire a cerinței vizavi de termenul de prestare al serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului și toate actele subsecvente acestuia. Obligă ... în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii la verificarea situația privind conflictul de interese și la reevaluarea ofertei depusă de asocierea ... pentru considerentele din motivare și la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice și la comunicarea noului rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 98/2016. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea deciziei de respingere a propriei oferte, respectiv a ... Obligă autoritatea contractantă la plata către ... a sumei de 2.446,70 lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru formularea contestației. Respinge cererea de intervenție formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ..., reprezentată convențional prin ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., ca nefondată.” Împotriva Deciziei nr. ..., ... a formulat plângere (dosar nr. ...) care a fost soluționată de Curtea de Apel Ploiești, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Se are în vedere că potrivit Hotărârii nr. ... pronunțată la data de ..., Curtea de Apel Ploiești a reținut următoarele: [(...) Astfel, în vederea analizării motivului de contestație referitor la existenţa conflictului de interese, ce nu a format obiectul analizei CNSC ,in baza art 34 alin 4 din Legea nr. 101/2016, Curtea va admite plângerea, va desfiinţa în parte decizia CNSC contestată, cu excepţia dispoziţiei privind anularea în parte a Procesului verbal nr. 3756/29.04.2020 și a actelor subsecvente acestuia și va reţine cauza spre judecare pe fond, pentru a analiza potenţiala existenţă a conflictului de interese între expertul cooptat și ofertantul câştigător precum și, ulterior, celelalte critici de nelegalitate referitoari la decizia de respingere a ofertei contestatoarei. PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE: Admite plângerea formulată de petenta ..., cu sediul ales îi ... împotriva deciziei nr. ... pronunțate la data de ..., de Consiliul National pentru Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimat ..., cu sediul în ... și intervenienta ... SRL, cu sediul în .... Desfiinţează în parte decizia CNSC contestată, cu excepţia dispoziţiei privind anularea în parte a Procesului verbal nr. 3756/29.04.2020 și a actelor subsecvente acestuia și reţine cauza spre judecare pe fond, potrivit considerentelor. Fixează termen la data de ..., ora 12,00, cu citarea părţilor, potrivit art. 15 alin. 6 C.p.c. Definitivă.] Ulterior Deciziei nr. ... din ..., Curtea de Apel Ploiești a pronunțat la data de ... Hotărârea nr. ... potrivit căreia a desființat Decizia CNSC nr. ..., soluția pe scurt fiind următoarea: ”Admite contestația formulată de petenta ..., cu sediul ales în ... împotriva deciziei nr. ... pronunțată la data de ..., de Consiliul National pentru Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata ..., cu sediul în ... și intervenienta ... SRL, cu sediul în ... și, în consecință: 17

Anulează decizia autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost apreciată ca fiind inacceptabilă. Anulează decizia autorității contractante prin care oferta depusă de Asocierea ...-... a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare. Anulează în parte raportul procedurii de atribuire și procesele verbale de evaluare sub aspectul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei și a desemnării drept admisibilă și câștigătoare a ofertei asocierii ...-..., precum și a tuturor actelor subsecvente acestei decizii. Obligă autoritatea contractantă la

reevaluarea

ofertelor contestatoarei și intervenientei cu respectarea principiului tratamentului egal în ceea ce privește solicitările de clarificări adresate ambelor ofertante. Obligă intimata ... să plătească contestatoarei suma de 4973 lei cheltuieli de judecată și intimata ... SRL să plătească contestatoarei suma de 2437 lei cheltuieli de judecată. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi, 30.06.2020.” Ulterior emiterii Hotărârii nr. ... a fost elaborat Raportul procedurii nr. 13073/22.12.2020 potrivit căruia oferta depusă de ... a fost respinsă, iar oferta câștigătoare a fost cea depusă de ..., toate aceste aspecte fiind menționate în cadrul raportului amintit. Prin adresa nr. 13074/22.12.2020 autoritatea contractantă a comunicat ... respingerea ofertei ca inacceptabilă, în temeiul dispozițiilor art. 134 alin. (5) din H.G. 395/2016, la etapa de verificare a conformității propunerilor tehnice, iar prin adresa nr. 13075/22.12.2020, a comunicat asocierii ... că oferta depusă a fost declarată câștigătoare. Nemulțumită de acest rezultat, ... a depus contestația ce formează obiectul prezentei cauze. Analizând criticile formulate de ..., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul în care a fost analizată și evaluată oferta depusă de asociere, precum și aspecte care vizează oferta declarată câștigătoare, cea depusă de ..., în opinia contestatoarei evaluările realizate fiind netemeinice. Se are în vedere că autoarea contestației reclamă aspecte de pretinsa nerespectare și punere în aplicare a considerentelor Curții de Apel Ploiești din cuprinsul Hotărârii nr. ... din data de .... Înainte de a proceda la soluționarea dosarului cauzei, Consiliul va enunța următoarele considerații de ordin general. Astfel, conform doctrinei juridice, în conformitate cu dispozițiile art. 430 alin. (1) și (2) din N.C.P.C., alin. (1) – ”Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată’’; alin. (2) - ”Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’. Corelativ, Consiliul reiterează următoarele dispoziții din Legea nr. 101/2016: 18

- art. 29 – ”Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru pârțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate; - art. 32 alin. (1) - Instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu este curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorității contractante. Plângerile se soluționează de complete specializate în achiziții publice”; - art. 35 alin. (2): ”Hotărârea prin care instanța soluționează plângerea este definitivă

”. Coroborând normele juridice anterior enunţate și având în vedere faptul că până în prezent niciuna dintre părţi nu a exercitat calea de atac extraordinară împotriva deciziei pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, rezultă că în ceea ce priveşte ”obiectul cererii contestaţiei deduse soluţionării’’, Consiliul este obligat să ia în considerare, în mod exclusiv Hotărărea nr.... deoarece la momentul soluţionării prezentei contestaţii, aceasta este definitivă; Prin urmare, Consiliul urmează a soluționa contestația în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a respectat dispozițiile Hotărârii nr. ... din data de ..., pronunțată de Curtea de Apel Ploiești cu luarea în considerare a legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice și a argumentelor transmise de către petenți. Coroborând normele juridice anterior enunţate rezultă faptul că Hotărârii nr. ... din data de ..., pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, având în vedere caracterul ei definitiv/executoriu, cele statuate în dispozitivul și cuprinsul motivării ei beneficiind de autoritate de lucru judecat, în esență, semnificând faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio), iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul și nu trebuie să contrazică o altă hotărâre (res iudicata pro veritate habetur). În atari condiții, pârțile din cauza judecată de instanță, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Raționamentul de mai sus este validat și de instanțele de judecată, spre exemplu Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal (Decizia civilă nr. ...), în sensul că „efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuție dreptul său într-un alt litigiu (...) în atare condiții, pârțile din cauza judecată (...) sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată”. 19

Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de asocierea contestatoare, Consiliul găsește util expunerea considerentelor reținute de Curtea de Apel Ploiești, menite să înlesnească înțelegerea ei, cât și să îi circumstanțiere soluționarea. Astfel în cuprinsul Hotărârii nr. ... din data de ... instanța de judecată amintită a reținut următoarele: ”[Cu ocazia rejudecării, analizând actele și lucrările dosarului prin prisma criticilor formulate de petentă , Curtea reţine următoarele : Prima critică formulată de petentă în cuprinsul contestației adresată CNSC a vizat faptul că între societăţile ... ( ce a avut calitatea de expert cooptat pentru evaluarea ofertelor ) și ... ( proiectantul asocierii desemnate câștigătoare ) au existat conexiuni în privinţa asociaţilor ... ( asociată ...) și ... ( asociat ...) de natură a crea suspiciunea unui potenţial conflict de interese între experţii cooptaţi și ofertantul câştigător . Din înscrisurile depuse la dosarul CNSC în susţinerea contestației a rezultat că d-na ... a fost asociat în cadrul societăţii ... , în cadrul căreia , aşa cum rezultă din Hotărârea nr. 1 din data de 14.12.2018 , publicată în Monitorul Oficial, , Partea a IV a , nr.247/17.01.2019, au aderat ca asociaţi ... și .... Din aceleaşi înscrisuri a rezultat că , potrivit hotărârii nr.2 din data de 17.12.2018 a adunării generale a asociaţilor ..., s-a decis retragerea din societate a d-nei .... Aşadar d-na ... , asociata ... ( societate care a desemnat expertul cooptat în cadrul procedurii ) , ...și ... ( câştigătoarea procedurii ) au fost asociaţi în cadrul societăţii ... anterior publicării în SEAP a anunţului de participare pentru accastă procedură de achiziţie ( 21.10.2019 ) și doar pentru o perioadă de 3 zile , din 14.12.2018 până la data de 17.12.2018 , când d-na ... s-a retras din societate , situaţie care face să nu fie incidente dispozițiile art.59 și 60 și din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice , cu privire la existenţa conflictului de interese . Astfel , potrivit art. 59 din Legea nr.98/2016: „în sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorității contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenta rezultatul acesteia au. în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un. alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire." Potrivit art. 60: alin, (1) "Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplific ativ: ... c) participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete că poate avea, direct ori indirect, un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, ori se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independenţa și imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare"',. Curtea apreciază că simpla calitate de asociat pentru 3 zile , în anul 2018 , cu mult înainte de demararea prezentei proceduri de achiziţie publică , a societăţii ... care a desemnat expertul cooptat , într-o altă societate în care figura ca asociat ... ( câştigătoarea procedurii ), nu demonstrează că expertul cooptat care a fost desemnat de ... ar avea un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, care să îi afecteze independenţa și imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare . In ceea ce privește aspectul semnalat de petentă în sensul că cele două societăţi ... și ... ar avea aceeași adresă , acest aspect nu a fost adus la cunoştinţa autorității contractante , nu a fost nici menţionat în contestația adresată CNSC , fiind semnalat pentru prima dată în faţa Curţii , în condițiile în care potrivit art 30 alin 2 din Legea nr. 1012/2016 , în plângere, contestatorul nu poate invoca alte motive împotriva actelor autorității contractante decât cele cuprinse în contestația adresată Consiliului. Pe de altă parte , din nicio probă existentă la dosar , nu rezultă că la momentul evaluării ofertelor , cele două societăţi aveau sediul , respectiv punctul de lucru la aceeași adresă , motiv pentru care nici acest argument nu poate fi reţinut pentru demonstrarea existenţei conflictului de interese între expertul cooptat și societatea desemnată câștigătoare . Cea de-a doua critică a petentei vizează faptul că decizia CNSC a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art.2 din Legea nr.98/2016 în ceea ce privește evaluarea ofertelor . Practic ceea ce solicită petenta prin contestație a fost examinarea comparativă a celor două solicitări de clarificări , cea cu nr.2571/12.03.2020 transmisă asocierii ... și cea cu 20

nr.2570/12.03.2020 transmisă către asocierea câștigătoare ... , prin prisma încălcării dispoziţiilor art.2 din Legea nr.98/2016 cu privire la tratamentul egal și nediscriminarea ofertanţilor. Petenta nu contestă conţinutul solicitării de clarificări adresată acesteia , motiv pentru care se va înlătura apărarea autorității contractante în sensul că ar fi tardivă nemulţumirea petentei cu privire la solicitarea de clarificări pe care avea posibilitatea să o conteste intr-un anumit termen . Curtea reţine că prin solicitarea de clarificări nr.2571/12.03.2020 transmisă asocierii ... s-a formulat următoarea cerere cu privire la Graficul Gantt: "comisia de evaluare va solicita sa indicaţi unde în cadrul graficului Gantt prezentat se regăseşte indicarea/alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje/echipamente și transporturi", pe când solicitarea de clarificări nr.2570/12.03.2020 , transmisă către ofertantul câştigător ..., solicitarea autorității contractante a avut următorul conţinut : analizând graficul prezentat de dumneavoastră, comisia de evaluare nu a regăsit alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje și mijloace de transport, ci doar o menţionare a categoriilor de meserii utilaje și transporturi, drept pentru care comisia de evaluare vă solicită să prezentaţi un grafic Gantt sau o alocare separata ce să cuprindă și cantităţile aferente a celor constatate afi lipsa." Din aceste solicitări de clarificări rezultă că cele două oferte prezentau aceleaşi vicii sub aspectul graficului Gantt și în condițiile în care legislaţia în vigoare impune ca deciziile și măsurile dispuse în evaluare să fie aceleaşi pentru toţi ofertanţii, decizia autorității contractante de a solicita completări ale ofertei doar pentru unul dintre participanţi apare ca discriminatorie Potrivit art. 209 alin 1 din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice, în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenţei. Este adevărat că acest text legal nu instituie o obligaţie pentru autoritatea contractantă de a solicita candidaţilor completări ale documentelor, în cazul în care informaţiile prezentate sunt incomplete, însă în contextul în care astfel de completări au fost solicitate unuia dintre ofertanţi, respectiv ..., principiul tratamentului egal impunea ca aceleaşi completări să fie solicitate și petentei . Aceeaşi este situaţia și cu privire la celelalte două cerinţe din solicitarea de clarificări nr.2571/12.03.2020, ce au condus la respingerea ofertei petentei ca inacceptabilă . Astfel , reţinând că nu s-au regăsit detalii despre modul concret de aplicare și promovare în cadrul execuţiei lucrărilor a prevederilor legale în vigoare referitoare la principiile tratamentului egal , nediscriminării și egalităţii de şanse , autoritatea contractantă a solicitat petentei să indice unde se pot găsi acestea în planul SSM prezentat . Totodată reţinând că nu s-au regăsit în planul de mediu detalii cu privire la măsurile adoptate în cazul producerii unor avarii la reţelele existente în zona şantierului datorate execuţiei lucrărilor, autoritatea contractantă a solicitat să se indice unde în cadrul acestuia se pot regăsi detaliile solicitate . Or în contextul în care asocierii ... i s-a cerut cu privire la lipsa unei informaţii din graficul Gantt referitoare ia alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje și mijloace de transport, completarea acestuia, pentru a nu exista niciun fel de discriminare, în acelaşi mod trebuia să procedeze autoritatea și în privinţa planului SSM și a planului de mediu pentru respectarea principului egalităţii de tratament. Astfel, Decizia autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost apreciată ca fiind inacceptabilă, iar oferta depusă de Asocierea ...-... a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare , apare ca fiind dată cu încălcarea pct.90 din Directiva 2014/24/UE potrivit căruia atribuirea contractelor ar trebui realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparenţă, de nediscriminare și de egalitate de tratament, cu scopul de a asigura o comparaţie obiectivă a valorii relative a ofertelor pentru a determina, în condiţii de concurenţă efectivă, care dintre ele este oferta cea mai avantajoasă din punct dc vedere economic; principiului egalităţii de tratament presupune ca toate ofertele să fie supuse evaluării în aceleaşi condiţii pentru toţi ofertanţii . Faţă de aceste considerente, reţinând că intimata ... a încălcat în evalurea ofertelor petentei și intimatei egalitatea de tratament reglementată de disp. art 2 alin 2 lit b din Legea nr.98/2016, în temeiul art. 34 din Legea nr. 101/2016 , Curtea va admite contestația , va anula decizia autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost apreciată ca fiind inacccptabilă și decizia prin carc oferta depusă dc Asocierea ...-... a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare, va anula în parte raportul procedurii de atribuire și procesele verbale dc evaluare sub aspectul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei și a desemnării drept admisibilă și câștigătoare a ofertei 21

asocierii ...- ..., precum și a tuturor actelor subsecvente acestei decizii, cu obligarea autoritaţii contractante la reevaluarea ofertelor contestatoarei și intervenientei cu respectarea principiului tratamentului egal în ceea ce privește solicitările de clarificări adresate ambelor ofertante. În temeiul art. 453 Cod pr civ , având în vedere că petenta a efectuat în prezenta cauză cheltuieli de judecată în cuantum de 6960 lei conform facturilor depuse la dosar la care se adaugă taxa de timbru în cuantum de 450 lei , va fi obligată intimata ... să plătească contestatoarei suma de 4973 lei cheltuieli de judecată și intimata ... SRL să plătească contestatoarei suma de 2437 lei cheltuieli de judecată.] Astfel că esențial în soluționarea prezentei cauze, este modalitatea în care a procedat achizitoarea punând în aplicare decizia Curții de Apel Ploiești sub aspectul reținut vizavi de aplicarea principiul tratamentului egal (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016). Achizitoarea a pus în aplicare cele precizate de Curtea de Apel Ploiești și a solicitat clarificări atât ... cât și asocierii ..., astfel: - prin intermediul adresei nr. 10958/22.10.2020, ... ”Pentru componenta de execuție de lucrări 4. în ceea ce privește punctul 3 al fisei de date prin care se solicita printre altele : "Graficul Gantt cu indicarea reperelor (jaloanelor) pentru execuția lucrărilor pe categorii de activitati și care va fi elaborat în corelare cu legislația (standarde, normative) în vigoare, cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane și utilaje/echipamente de constructii și mijloace de transport)...", comisia de evaluare va solicita sa indicați unde în cadrul graficului Gantt prezentat se regaseste indicarea/alocarea cantitativa de resurse umane, utilaje/echipamente și transporturi”; - prin intermediul adresei nr. 10959/22.10.2020 asocierii ..., ”2. Având în vedere prevederile fisei de date de la punctul 3 : "Graficul Gantt cu indicarea reperelor (jaloanelor) pentru execuţia lucrărilor pe categorii de activitati și care va fi elaborat în corelare cu legislaţia (standarde, normative) în vigoare, cu indicarea necesarului de resurse (materiale, resurse umane și utilaje/echipamente de constructii și mijloace de transport)", analizand graficul prezentat de dumneavoastra, comisia de evaluare nu a regăsit alocarea cantitativa pe grafic de resurse umane, utilaje și mijloace de transport, ci doar o menţionare a categoriilor de meserii utilaje și transporturi și o alocare de resurse pe activitatile graficului separata acestuia la paginile 324-328 a propunerii tehnice, drept pentru care comisia de evaluare va solicita sa clarificaţi.” Răspunsurile transmise de cele două ofertante au fost analizate de membrii comisiei de evaluare la data de 11.12.2020, ocazie cu care a fost elaborat Procesul-verbal nr. 12688/11.12.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice și răspunsurile la clarificări. În cuprinsul procesului amintit, Consiliul redă precizările membrilor comisiei asupra răspunsului furnizat de ...: ”Ofertantul a ataşat urmatoarele documente: - Resurse alocate pe categorii de activitati conform Grafic Gantt; Analizand răspunsul ofertantului comisia de evaluare constata ca acesta nu a răspuns concludent, neintelegand de fapt cerința fisei de date. Prezicarea duratelor aferente (start-finish), precum și a intredependentelor dintre activitati cu indicarea unui drum critic. Ofertanţii vor lua în considerare la intocmirea graficului Gantt toate 22

fazele determinante astfel cum vor rezulta acestea din proiectul tehnic, precum și sărbătorile legale și condițiile de lucru pe timp friguros. Graficul Gantt. Se solicita Planul de lucru care va prezenta o alocare adecvata de resurse umane și materiale necesare realizarii contractului, corelata cu Graficul Gantt de realizare pe etape și subetape și în stransa legătură cu personalul alocat. Se solicita analiza drumului critic,prezentarea drumului critic aferent și prezentarea modului de rezolvare al activitatilor și acţiunilor critice, dupa caz. Astfel desi resursele constatate a fi lipsa apar indicate enumerativ spre exemplu „ Muncitor", „escavator" „basculanta", prin cerința fisei de date respectiv „indicarea necesarului de resurse" s-a solicitat ofertanţilor o indicare/alocare cantitativa, conform extraselor de materiale, care sa reflecte faptul ca ofertantul a preconizat o durata de execuție realista, și va putea efectua cantitatile de lucrări necesare. Simpla indicare generica a unor resurse, fara o alocare cantitativa și o detaliere exacta nu este de natura a indeplini cerința fisei de date, respectiv intocmirea unui grafic Gantt pe care sa se regaseasca și o indicare/alocare a resurselor mentionate. întocmirea unui grafic Gantt necorespunzator nu p conduce decât la declararea ofertei ca inacceptabile, ofertantul fiind singuriiI fin, culpa în privinţa intocmirii acestuia, asumandu-si în totalitate posibila neintelegere a cerinţei, neintelegere ce putea sa o clarifice printr-o solicitare de clarificari. Ceea ce ofertantul nu intelege, este atat textul fisei de date cat și al solicitării, respectiv noţiunea de indicare/alocare cantitativa de resurse. O simpla indicare a unui număr de muncitori, utilaje nu este de natura a echivala cu o indicare cantitativa, pe fiecare resursa materiala, umana, utilaj și transport în parte, respectiv cate tone de mixtura se vor aşterne la nivel de stadiu fizic, cate ore de muncitor și ce categorie de muncitor va fi utilizata, etc. Ofertantul confundă o enumerare comasata a formularelor C6,7,8,9 cu indicarea cantiativa la nivel de grafic a acestor resurse, lucruri total separate. Indicarea surselor și a cantitatilor globale de materiale de la paginile 211-212, a resurselor umane de la pagina 165, a utilajelor de la pagina 213 nu are nici o legătură cu o indicare/alocare cantitativa de resurse la nivel de grafic Gantt aceste lucruri fiind simple liste, fara o eşalonare cantitativa la nivel de stadiu fizic prezentat în grafic. (...).” Împrejurarea că cele două clarificări nu au un conținut identic nu este de natură a aprecia că autoritatea contractantă a nesocotit cele dispuse de instanța de judecată. Așa cum a fost mai sus reținut, instanța în considerentele hotărării pronunțate a precizat că în contextul în care astfel de completări au fost solicitate unuia dintre ofertanţi, respectiv ..., principiul tratamentului egal impunea ca aceleaşi completări să fie solicitate și petentei. Achizitoarea a dat posibilitatea celor două ofertante să clarifice aspectele legate de Graficul Gantt, asocierii i-a fost clară solicitarea adresată, atâta vreme cât a detaliat în răspunsul formulat elementele pe care le-a apreciat că sunt de natură a determina îndeplinirea cerinței reclamate. Se are în vedere că ... a depus un nou Grafic Gantt în care a detaliat o parte dintre elementele constatate ca fiind lipsă, chiar dacă solicitarea adresată a fost de natura ”unde se regăsesc...” Prezenta interes pentru achizitoare, proba faptului că asocierea, prin indicarea elementelor identificate care nu se regăseau în Graficul Gantt depus inițial, se afla în situația prevăzută de dispozițiile art. 135 alin. (1) coroborat cu alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Cu alte cuvinte ... era îndreptățită să depună un nou Grafic Gantt complet, care să conțină toate elementele identificate ca fiind lipsă, doar dacă respectivele elemente/informații sunt susținute de informații existente în cuprinsul propunerii tehnice depuse, potrivit dispozițiilor art. 135 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, respectiv: 23

”Art. 135. - (1) În condițiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (...) (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul și de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” Contrar celor susținute de autoarea contestației precum că ”prin răspunsul la clarificari au fost prezentate "resursele alocate pe fiecare categorie de activitati din Graficul Gantt” se are în vedere din economia răspunsului transmis de asocierea contestatoare că noul grafic depus nu conține toate elementele solicitate a fi detaliate în cuprinsul acestuia. Motivul neîndeplinirii cerinței vizavi de graficul Gantt l-a constituit neconcludența răspunsului formulat, respectiv ”o simpla indicare a unui număr de muncitori, utilaje nu este de natura a echivala cu o indicare cantitativa, pe fiecare resursa materiala, umana, utilaj și transport în parte, respectiv cate tone de mixtura se vor aşterne la nivel de stadiu fizic, cate ore de muncitor și ce categorie de muncitor va fi utilizata, etc. Deficiența ofertei asocierii contestatoare nu poate fi încadrată în categoria viciilor de formă, deoarece, corectarea omisiunilor nu este susținută de către „ansamblul ofertei”. Viciile de formă, potrivit art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, „reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul și de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” În cazul asocierii ... răspunsul transmis a fost următorul: ”2. Anexat prezentului raspuns va prezentam graficul Gantt cu alocarea solicitata, alocare ce se regasea dar sub forma de lista de resurse, în mod separat, prezenta completare avand rolul de a clarifica viciul de forma constatat.” Din examinarea Graficului Gantt depus în propunerea tehnică și răspunsul la solicitarea adresată, în cazul ..., se reține că prin răspunsul la clarificarea solicitată, asocierea a prezentat pe lângă alocarea cantitativă și rețete pentru fiecare resursă, la nivelul fiecărui stadiu fizic al lucrărilor, indicare

ce

prezintă

cantitățile

materiale,

resurse

umane, echipamente/utilaje și mijloace de transport

, alocarea care se regăsea în propunerea tehnică depusă inițial în format tabelar, astfel cum a fost mai sus reținut, la filele 324-328. Așadar autoritatea contractantă s-a aflat în situația în care în cazul ... nu a regăsit în Graficul Gantt completat, alocarea cantitativa, pe fiecare resursă materiala, umană, utilaj și transport în parte, comparativ cu ..., care a depus un grafic completat cu elementele identificate a fi lipsă în forma 24

grafică, elemente care se regăseau separat de grafic (sub forma de lista de resurse) în cadrul propunerii tehnice depuse inițial, fiind incidente dispozițiile art.135 alin. (1) coroborat cu alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. În concluzie Consiliul achiesează la cele constatate de autoritatea contractantă vizavi de inacceptabilitate a ofertei depuse de ... motivat de neconcludența răspunsului furnizat, constatând netemeinicia criticii sub aspectul reclamat. Un alt aspect care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de ... l-a constituit neconcludența răspunsului transmis de asociere vizavi de procedurile tehnice pentru 2 categorii de lucrări. Se are în vedere că acest aspect a făcut obiectul clarificării adresate prin intermediul adresei de solicitare de clarificări, respectiv:. ”1. In ceea ce privește pct. 1.b) de la secţiunea mai sus mentionata a fisei de date, conform careia se solicita : "b) Procedurile tehnice de execuție ale principalelor categorii de lucrări (obiecte) privind realizarea obiectivului: terasamente, fundaţii balast, fundaţii piatra sparta, binder, uzura, acostamente din balast, siguranţa circulaţiei (semnalizare , borne, marcaje dupa execuție), rigola triunghiulara, sant betonat, rigola din pamant , parapet metalic, podeţe”, comisia de evaluare nu a regăsit detalii aferente procedurilor tehnice în ceea ce privesc bornele și acostamentele din balast drept pentru care va solicita sa indicate unde în cadrul propunerii tehnice inaintate de dumneavoastra se pot regăsi aceste detalii”. Răspunsul furnizat de ... a fost următorul: ”Prin fisa de date s-a solicitat Planul de asigurare a calitatii lucrărilor pe timpul execuţiei particularizat la lucrare. Listele de cantitati, intocmite de elaboratorul ... și puse la dispoziţie de autoritatea contractanta nu cuprind acostamente din balast și nu prevăd instalarea de borne. Astfel, conform ..., acostamentele se realizeaza din piatra sparta (ataşam pag. 37 din ... și profilele transversale tip, care indica acostamente din piatra sparta). Pentru asternerea pietrei sparte, va rugam sa constatati ca la pag. 59-63 din oferta tehnica a fost prezentata procedura tehnica - Strat fundaţie piatra sparta, aplicabila și în cazul acostamentelor.” Raționamentul conturat de asocierea contestatoare în favoarea concludenței răspunsului formulat, motivat de faptul” ... pus la dispoziţie de autoritatea contractanta nu cuprinde acostamente din balast și inslarea de borne. Prin fisa de date s-au solicitat:" Procedurile tehnice de execuție ale principalelor categorii de lucrări (obiecte), privind realizarea obiectivului', iar cum execuţia obiectivului nu cuprinde astfel de categorii de lucrări, este cat se poate de clar ca motivul invocat de autoritatea contractanta este unul formal” nu este judicios și nu va fi reținut de Consiliu în soluționare din considerentele mai jos prezentate. Cerința reclamată se regăsește formulată de autoritatea contractantă la nivelul fișei de date, la secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice astfel: ”II. Pentru partea de executie lucrari 25

1. Planul de asigurare a calitatii lucrarilor pe timpul executiei particularizat la lucrare, trebuie sa cuprinda în cadrul structurii sale cel putin urmatoarele : a) Modul de asigurare al calitatii aplicat la lucrare, inclusiv listele cuprinzand procedurile aferente sistemului calitatii. b) Procedurile tehnice de executie ale principalelor categorii de lucrari (obiecte) privind realizarea obiectivului: terasamente, fundatii balast, fundatii piatra sparta, binder, uzura, acostamente din balast, siguranta circulatiei (semnalizari, borne, marcaje dupa executie), rigola triunghiulara, sant betonat, rigola din pamant, parapet metalic, podete.” Din parcurgerea explicațiilor furnizate de asocierea în discuție se reține faptul că asocierea ofertantă nu a elaborat procedura tehnică pentru acostamente din balast și procedura tehnică pentru borne. Așadar nici cu ocazia elaborării propunerii tehnice și nici ulterior, la solicitarea de clarificare adresată, ... nu a furnizat achizitoarei procedurile tehnice solicitate, aspect care se circumscrie dispozițiilor reținute ca motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei, art. 134 alin (5) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora : „(5) în cazul în care comisia de evaluare solicita unui candidat/ofertant clarificari si, dupa caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu răspunde în termenul precizat de comisia de evaluare la clarificările/completările solicitate sau clarificarile/completarile transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerata inacceptabila " Argumentul adus de contestatoare precum că ”... pus la dispoziţie de autoritatea contractanta nu cuprinde acostamente din balast și inslarea de borne” nu poate fi reținut Consiliu în soluționare ca fiind relevant la acest moment al derulării procedurii, respectiv etapa de comunicare a rezultatului procedurii și nu poate fi analizat de Consiliu la acest moment, sub aspectul legalității și temeiniciei, atâta vreme cât asocierea contestatatoare a luat la cunoștință despre respectivele cerințe (procedurile tehnice de execuție) vizavi de modul de elaborare a propunerii tehnice încă de la data publicării documentației de atribuire, respectiv 22.10.2019. Odată depășit termenul de contestare a documentației, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliului îi este interzis să o cerceteze și să se pronunțe sub aspectul legalității. Dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016 prevăd:

(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislației privind achiziţiile publice, legislației privind achiziţiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii; 26

b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislației privind achiziţiile publice, legislației privind achiziţiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestația privește conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentaţiei de atribuire. Aşadar, raportat la normele art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele ale art. 248 C. proc. civ., este incidentă tardivitatea reclamării cerințelor din documentația de atribuire. Aceleași considerente de netemeinicie se rețin și cu privire la argumentul adus de ofertanta contestatoare vizavi de împrejurarea că ”pentru asternerea pietrei sparte, la pag. 59-63 din oferta tehnica a fost prezentata procedura tehnica - Strat fundaţie piatra sparta, aplicabila și în cazul acostamentelor”. În stabilirea acestei finalități Consiliul are în vedere faptul că respectiva procedură tehnică indicată ca fiind aplicabilă și în cazul acostamentelor, respectiv procedură tehnică pentru fundații din piatră spartă a fost solicitată în mod distinct, în cuprinsul cerinței din secțiunea dedicată modului de prezentare a propunerii tehnice vizavi de planul de asigurare a calității lucrărilor pe timpul execuției particularizat la lucrare. În concluzie, Consiliul achiesează la concluzia la care a ajuns autoritatea contractantă, respectiv de inacceptabilitate a ofertei asocierii contestatoarei din cauza expusa și susține că ofertanții au obligația de a întocmi ofertele cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, după cum rezultă din dispozițiile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cu care „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)”. În condițiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de asocierea contestatoare este de prisos, ea neputând schimba situația ofertei, în sensul transformării ei în una admisibilă. Astfel cum s-a statuat irevocabil în decizia civilă nr. ...a Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, "nu are nicio relevanță că autoritatea a declarat oferta petentei ca neconformă pentru șase motive și doar unul dintre cele șase a fost reținut de Consiliu sau de instanță, deoarece și un singur motiv, dacă este întemeiat, poate duce la constatarea ofertei ca neconformă." Similar, în decizia civilă nr. 1117 din 19 mai 2011, aceeași instanță a reținut că: „În mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei petentei, nu se mai impune analizarea și a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuși a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă. Evident, în acest context, analizarea celorlalte motive ale contestației se constituia într-un demers inutil soluționării cauzei deduse judecății.” Totodată, în decizia civilă nr. ..., instanța a consemnat: „Atât timp cât oferta este declarată inacceptabilă pentru neîndeplinirea unei singure cerințe de 27

calificare, chiar dacă le îndeplinește pe toate celelalte, ar fi fost inutil ca, Consiliul, să analizeze și restul motivelor invocate în cuprinsul contestației, vizând alte cerințe de calificare cu privire la care autoritatea contractantă a reținut că nu au fost îndeplinite, un asemenea demers nemaiprezentând niciun interes pentru contestatoare.” După cum s-a reținut mai sus toate riscurile ce decurg din întocmirea ofertei aparțin ofertanților, autoritatea contractantă trebuind să realizeze evaluarea ofertelor pe documente și informații care pot fi probate, și nu pe asigurările date de un ofertant. În atari condiţii, respingerea ofertei sale fiind legală, cele susţinute de contestatoare sunt nefondate. Neexistând motive întemeiate pentru infirmarea măsurii luate de autoritate sau pentru anularea rezultatului procedurii de atribuire în ceea ce privește oferta ..., Consiliul urmează să respingă criticile formulate de asocierea contestatoare. În considerarea tuturor aspectelor mai sus reținute, Consiliul constată temeinicia deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de ... raportat la dispozițiile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora: ”5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.” Așa cum a fost anterior reținut, asocierea contestatoare a formulat critici vizavi de oferta declarata câștigătoare. Un prim aspect reclamat vizează faptul ca în cuprinsul propunerii tehnice depuse de ... nu se regăsește procedura tehnica pentru instalare de borne, contestatorul solicitând respingerea, ca neconformă, a ofertei prezentate de acest ofertant. Cu privire la acest aspect, Consiliul are în vedere inadmisibilitatea acestei solicitări prin raportare la atribuțiile comisiei de evaluare, respectiv cea prevăzută la art. 127 alin. (1) lit. j) din H.G. nr. 395/2016 potrivit căreia comisia de evaluare are ca atribuții, între altele, stabilirea ofertelor inacceptabile și/sau neconforme, Consiliul neputându-se substitui comisiei de evaluare. Consiliul reține că aspectul lipsei procedurii tehnice de execuție pentru borne a fost reținut și de expertul cooptat care în cuprinsul Raportului expertului tehnic nr. 332 / 12.03.2020, în secțiunea dedicata ofertei asocierii ..., la capitolul 1.2 Proceduri tehnice privind executarea lucrărilor” a precizat următoarele: „Se vor solicita clarificări ofertantului”. Așadar este sub semnul întrebării cum și-a atins scopul raportul mai sus amintit, raportat la dispozițiile art. 128 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 care prevăd: „(5) Raportul de specialitate prevăzut la alin. (3) este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de 28

analiză a solicitărilor de participare/ofertelor și de stabilire a ofertei/ofertelor câștigătoare. Se are în vedere faptul ca membrii comisiei de evaluare au precizat în cuprinsul Procesului-verbal nr. 12689/11.12.2020: "La evaluarea propunerii tehnice s-a avut în vedere Raportul de specialitate al expertului cooptat și a fost însușit de către toți membrii comisiei de evaluare". Luând în considerare cele statuate de Curtea de Apel Ploiești în considerentele Hotărârii nr. ..., Consiliul constată că achizitoarea nu a aplicat principiul tratamentului egal vizavi de pretinsa lipsă din cadrul propunerii tehnice a asocierii ... a procedurii tehnice pentru borne. Așadar se impune clarificarea aspectului reclamat cu ..., respectiv clarificarea dacă din propunerea tehnică a asocierii ... se regăsește sau nu procedura de execuție pentru borne, situație în care sunt apreciate ca fiind întemeiate susținerile autoarei contestației, potrivit cărora: „Concluzionând, fata de lipsa procedurii de execuție pentru borne, așa cum autoritatea contractanta a considerat ca oferta noastră este neconforma, în condițiile tratamentului egal, aceeași decizie se impunea a fi adoptata și în ceea ce privește oferta declarata câștigătoare”. Referitor la criticile aduse termenului de prestare a asistentei tehnice, Consiliul constata inadmisibilitatea acestora. In stabilirea acestei finalități se are în vedere faptul ca aceste critici au fost formulate pe calea concluziilor scrise, fiind astfel incidente dispozițiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care dispun: „(3) Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Aceleași concluzii de respingere sunt avute de Consiliu și vizavi de critica formulata cu privire la faptul ca procedura a fost inițiată avand ca sursa de finanțare - Fondul de Dezvoltare și Investiții (pct. II.2.14 din fisa de date) și sub incidența unei clauze suspensive (autoritatea contractanta nu are finanțare pentru obiectivul de investiții la acest moment), Asocierea contestatoarea reclama ca, fata de aceasta cerința a fisei de date, se constata ca autoritatea contractanta nu a procedat la anularea procedurii, cu toate ca nu dispune de finanțare, încălcând astfel prevederile legale. Raționamentul conturat de Consiliu cu ocazia analizării motivului de respingere referitor la acostamentele din balast este valabil și în acest caz, raportat la normele art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele ale art. 248 C. proc. civ., fiind incidentă tardivitatea reclamării cerințelor din documentația de atribuire. Odată depășit termenul de contestare a documentației, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliului îi este interzis să o cerceteze și să se pronunțe sub aspectul legalității. 29

Așadar luând în considerare ansamblul considerentelor mai sus expuse, Consiliul determină că se impune reluarea procedurii de atribuire, prin verificarea celor semnalate de asocierea contestatoare, respectiv clarificarea cu asocierea ... a modului de îndeplinire a cerinței vizavi de procedura tehnica de execuție pentru borne. Cu privire la cererea autoarei contestației de suportare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea contestației (onorariu avocațial), ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din lege – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației –, precum și celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă. Probatoriul cauzei a relevat că ... s-a aflat în culpă, întrucât nu au fost respectate, în procesul de evaluare, toate normele privind achizițiile publice. Fiind în culpă se impune ca achizitoarea să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. În consecință, observând că există cheltuieli avansate de contestatoare în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și va admite solicitarea de obligare a autorității contractante aflate în culpă la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. În acest sens, reține că la dosarul cauzei a fost depusă Factura nr. seria AHB nr. 945 din 04.02.2021, achitată de societatea contestatoare prin tranzacție interbancară la 04.02.2021 în sumă de ... lei. aferentă serviciilor de redactare și semnare contestație și poziții procesuale referitoare la procedura (…) organizată de ..., pentru .... Pornind de la dispozițiile art. 26 alin. (9) precitate, coroborate cu cele ale art. 453 alin. (2) C. proc. civ. – când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată și văzând că pretențiile petentei din cuprinsul contestației au fost admise doar în parte, Consiliul urmează a reduce cuantumul sumei pretinse cu titlu de cheltuieli de soluționare la ... lei, față de care autoritatea contractantă va fi obligată la plata către contestator. Față de situația cheltuielilor de judecată, prin Decizia nr. 3/2020, ÎCCJ (Complet RIL) a admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov și, în consecință, a stabilit că în interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 488 alin. (1) din Codul de procedură civilă, motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanța de fond s-a pronunțat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din Codul de procedură civilă, asupra proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților, solicitate de partea care a câștigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Luând în considerare ansamblul considerentelor mai sus expuse în baza 26 alin. (2) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite în parte contestația formulată de către ..., în calitate de lider al ... în referire la reevaluarea ofertei depusă de ... 30

Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 12689/11.12.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice și răspunsurile la clarificări cu prevederile documentației de atribuire în referire la evaluarea asocierii ... sub aspectul modului de îndeplinire a cerinței vizavi de procedura tehnica de execuție pentru borne și toate actele subsecvente acestuia. Obligă ... în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, la reevaluarea ofertei depusă de ... pentru considerentele din motivare și la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice și la comunicarea noului rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 98/2016. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea deciziei de respingere a propriei oferte, respectiv a ... Obligă autoritatea contractantă la plata către ... a sumei de ... lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru formularea contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de către ..., în calitate de lider al ..., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în ..., cod poștal ..., în referire la reevaluarea ofertei depusă de ... Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 12689/11.12.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice și răspunsurile la clarificări cu prevederile documentației de atribuire în referire la evaluarea asocierii ... sub aspectul modului de îndeplinire a cerinței vizavi de procedura tehnica de execuție pentru borne și toate actele subsecvente acestuia. Obligă ... în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, la reevaluarea ofertei depusă de ... pentru considerentele din motivare și la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice și la comunicarea noului rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 98/2016. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea deciziei de respingere a propriei oferte, respectiv a ... Obligă autoritatea contractantă la plata către ... a sumei de ... lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru formularea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 31