Decizie CNSC 388/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 388/C4/2672 Data: 24.02.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 52821/02.12.2020, depusă de către SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH, cu sediul în Laaer Strasse nr. 7-9, A-2100, Korneuburg/Wien, Austria, cod înregistrare fiscală ATU 18379608, număr înregistrare Registrul Comerţului 170509040, prin SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH, Sucursala Bucureşti cu sediul social în Bucureşti, şos. Gheorghe Ionescu Siseşti nr. 343 A, sector 1, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/1222/2017 şi Cod Unic de Înregistrare 37009254, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziţia de 5 cpl gazcromatograf Tip I şi cpl. Aparat de laborator de tip FT-IR prevăzute în cadrul proiectului Întărirea capacităţii structurilor de luptă împotriva traficului de droguri”, organizată de către INSPECTORATUL GENERAL AL POLIŢIEI ROMÂNE cu sediul în Bucureşti, str. Mihai Vodă nr. 6, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 2532516/10/1/SAP/PAA din 24.11.2020 emise de Inspectoratul General al Poliţiei Române, - anularea a tuturor actelor subsecvente emise de Inspectoratul General al Poliţiei Române, ca urmare a constatărilor nelegale incluse în comunicarea nr. 2532516/10/1/SAP/PAA. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 57332/23.12.2020, SC AGILROM SCIENTIFIC SRL cu sediul în Bucureşti, str. Grigore Cobălcescu nr. 39, subsol, etaj 1 şi etaj 2, sector 1, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/153/2019 şi Cod Unic de Înregistrare 14125527, reprezentată convenţional prin SCA ARON, DINU ŞI ASOCIAŢII cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. Constantin Sandu-Aldea nr. 96, sector 1, în calitate de operator economic 1

câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară în interesul autorităţii contractante prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de către SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT prin SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH, Sucursala Bucureşti în contradictoriu cu INSPECTORATUL GENERAL AL POLIŢIEI ROMÂNE și va dispune reevaluarea ofertei dispuse de respectiva societate. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliul respinge ca nefondată cererea de intervenție accesorie formulată de SC AGILROM SCIENTIFIC SRL în contradictoriu cu SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 52821/02.12.2020, depusă de către ... cu sediul în ..., cod înregistrare fiscală ..., număr înregistrare Registrul Comerţului ..., prin ...., Sucursala Bucureşti cu sediul social în .... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare .... formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziţia de 5 cpl gazcromatograf Tip I şi cpl. Aparat de laborator de tip FT-IR prevăzute în cadrul proiectului Întărirea capacităţii structurilor de luptă împotriva traficului de droguri”, organizată de către ... cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 2532516/10/1/SAP/PAA din 24.11.2020 emise de Inspectoratul General al Poliţiei Române, - anularea a tuturor actelor subsecvente emise de Inspectoratul General al Poliţiei Române, ca urmare a constatărilor nelegale incluse în comunicarea nr. 2532516/10/1/SAP/PAA. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 57332/23.12.2020, SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... reprezentată convenţional prin SCA ... cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ...., în calitate de operator economic câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară în interesul autorităţii contractante prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de către ... mbH. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 52821/02.12.2020, ... mbH, în calitate de ofertant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca inadmisibilă. Contestatoarea, menţionează că a depus oferta tehnică şi fişa tehnică a produsului precum şi clarificările şi documentaţia tehnică suplimentară broşură C 146 - E367. Prin răspunsul la clarificări transmis autorităţii contractante contestatoarea a explicat că ofertantul ... este producătorul echipamentelor ofertate, iar Fişa tehnică depusă în procedură, emisă de producătorul ... este documentaţie tehnică în sensul legii. De asemenea, contestatoarea a explicat prin răspunsul la clarificări că broşura este un instrument de marketing care conţine informaţii generale, caracteristici tehnice principale, şi nu conţine detalii absolute, respectiv toţi parametrii tehnici ai produsului. Astfel, contestatoarea a explicat că echipamentul ofertat în prezenta procedură este configurat de producătorul ... conform solicitărilor din documentaţia tehnică, acest echipament fiind detaliat, în ceea ce priveşte specificaţiile tehnice, în documentul anexat propunerii tehnice, denumit Fişa tehnică. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea a răspuns tuturor solicitărilor autorităţii contractante, explicând pe larg detalii privind specificaţiile tehnice ce s-au dorit a fi clarificate. De asemenea, se arată că niciunde nu s-au solicitat explicaţii suplimentare privind caruselul pentru cel puţin 16 probe. În ceea ce priveşte comunicarea rezultatului procedurii contestată, prin aceasta se justifică declararea ofertei drept inadmisibilă având în vedere două elemente: 1. Cerinţa tehnică solicitată - ofertele tehnice trebuie să fie însoţite de documente de susţinere (de exemplu prospecte originale, broşuri sau foi de cataloage originale, pagini web ale producătorului, manuale de operare ale producătorului, note tehnice emise de producător, standarde recunoscute pe plan internaţional, documente emise de organisme internaţionale abilitate să efectueze teste comparative asupra echipamentelor etc). Achiziţia unor echipamente de o aşa mare complexitate necesită punerea la dispoziţia beneficiarului a tuturor materialelor de documentare în care să se regăsească specificaţiile tehnice incluse în caietul de sarcini. Nu aţi pus la dispoziţie materiale de susţinere prind specificaţiile tehnice (de exemplu prospecte originale, broşuri sau foi de cataloage originale, pagini web ale producătorului, manuale de operare ale producătorului, note tehnice emise de producător, standarde recunoscute pe plan internaţional, documente emise de organisme internaţionale abilitate să efectueze teste comparative asupra echipamentelor etc), iar broşura pusă la dispoziţie C146- E367 nu conţine specificaţii tehnice. În ceea ce priveşte solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 2

În acest sens, contestatoarea arată că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, a explicat că pentru dovedirea îndeplinirii specificaţiilor tehnice, înţelege să se folosească de Fişa Tehnică a produsului, anexată ofertei tehnice, depusă în original şi emisă de producătorul - ofertant Shimadzu. Contestatoarea a arătat că acest document este un document original, emis de producătorul ofertant Shimadzu, explicând, totodată, motivele pentru care broşura nu conţine toate specificaţiile tehnice aceasta fiind folosită doar în scopuri de marketing, arătând totodată că fişa tehnică dovedeşte îndeplinirea tuturor specificaţiilor tehnice solicitate prin documentaţia de atribuire. În opinia contestatoarei, din comunicare rezultă că documentaţia tehnică solicitată de autoritate pentru dovedirea îndeplinirii specificaţiilor tehnice este exemplificativă şi nu limitativă, astfel că Fişa tehnică depusă, în original şi emisă de producător, împreună cu explicaţiile transmise prin răspunsul la solicitarea de clarificări, trebuia luată în considerare de autoritatea contractantă drept documentaţie tehnică. Totodată prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea a prezentat explicaţiile necesare pentru a se înţelege motivele pentru care aceasta nu conţine toate specificaţiile tehnice solicitate fiind folosită în scopuri de marketing. Însă, autoritatea contractantă, în mod netemeinic şi nelegal, nu a luat în considerare Fişa tehnică, drept documentaţie tehnică. De asemenea se insistă pe lipsa detalierii specificaţiilor tehnice în broşură, deşi a fost explicat în răspunsul la clarificări, detaliat, de ce aceste detalii nu se regăsesc în broşură. Practic fără niciun motiv de legalitate sau temeinicie, autoritatea contractantă a decis să ignore răspunsul la clarificări transmis de contestatoare, lipsind astfel de efecte juridice însăşi solicitarea de clarificări, ceea ce încalcă principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 din Legea nr. 98/2016 precum şi art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 2. Cerinţa tehnică solicitată - Va avea carusel pentru cel puţin 16 probe. Oferta: carusel cu 162 poziţii dedicate exclusiv probelor. Propunerea tehnică originală care a fost cerută în caietul de sarcini şi ulterior în solicitarea de clarificare, nu a fost pusă la dispoziţia beneficiarului. În lipsa propunerii tehnice originale, din broşura C146 E 367, reiese că injectorul automat AOC 600 (pag 19) nu include carusel cu 16 poziţii. Cele 162 de poziţii dedicate exclusiv probelor la care se face referire în documentaţia tehnică, se regăsesc la modul braţ robotic- auto sampler, dar nu dispuse în carusel. Autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini, a descris separat cele două component (injector automat şi autosampler) deoarece a urmărit: a) să aibă la dispoziţie un injector automat funcţional, independent, cu "cel puţin 16 poziţii de probe" şi care că preia funcţia autosamplerului în cazul defectării acestuia, b) să aibă la dispoziţie un autosampler cu minim 150 poziţii dedicate exclusiv probelor, pentru a efectua un număr mare de analize. Cu privire la această specificaţie tehnică, contestatoarea arată că aceasta este îndeplinită de echipamentul ofertat astfel cum rezultă din propunerea tehnică şi Fişa Tehnică a producătorului, depuse în prezenta procedură. 3

De asemenea, în opinia contestatoarei, dacă autoritatea contractată avea nelămuriri cu privire la acest carusel, avea posibilitatea de a solicita clarificări, dând astfel dreptul legal contestatoarei de a explica, în concret modul în care această specificaţie tehnică este îndeplinită. Totodată, se arată că produsul ofertat dispune de 162 de poziţii dedicate exclusiv probelor, ceea ce demonstrează că această specificaţie tehnică, de minim 16 poziţii dedicate probelor este îndeplinită la un nivel net superior. Conform explicaţiei din dex, carusel presupune "deplasarea continuă a unor mobile". Astfel echipamentul ofertat de contestatoare, conform fişei tehnice îndeplineşte această condiţie de carusel, permiţând deplasarea continuă a mobilelor, în acest caz probele. Astfel, autoritatea contractată a decis, cu ignorarea documentaţiei tehnice depuse în prezenta procedură, să respingă în mod netemeinic şi nelegal oferta contestatoarei, deşi documentaţia tehnică solicitată, demonstra îndeplinirea acestor cerinţe. Autoritatea contractantă a transmis în copie, o parte din documentele necesare soluţionării cauzei anexate punctului de vedere înregistrat la Consiliu sub nr. 55346/15.12.2020, cu privire la contestaţia formulată de către ... mbH. Autoritatea contractantă menţionează că în caietul de sarcini se precizează la punctul 3.4. că "ofertele tehnice trebuie să fie însoţite de documente de susţinere (de exemplu, prospecte originale, broşuri sau foi de catalog originale, pagini WEB ale producătorului, manuale de operare ale producătorului, note tehnice emise de către producător, standarde recunoscute pe plan internaţional, documente emise de organisme internaţionale abilitate să efectueze teste comparative asupra echipamentelor, etc..)", astfel încât "să asigure posibiliatea verificării corespondenţei cerinţelor tehnice ale produslui ofertat cu cerinţele din specificaţia tehnică, articol cu articol, cu respectarea strictă a tuturor cerinţelor". Ofertantul ... mbH a înaintat Fişa tehnică a producătorului şi broşura GCMS-QP2020 NX, cod C146-E367. În urma analizei acestor documente, s-a constatat ca documentaţia de susţinere a ofertei tehnice nu furnizează informaţii astfel încât să se asigure corespondenţa cerinţelor tehnice ale produsului ofertat cu cerinţele din specificaţia tehnică, articol cu articol. Având în vedere că achiziţia unor echipamente de o aşa mare complexitate necesită punerea la dispoziţia beneficiarului a tuturor materialelor documentare în care să se regăsească specificaţiile tehnice incluse în caietul de sarcini, prin solicitarea de clarificare nr. 2532516/3/1/SAP/PAA din 02.09.2020, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului Shimadzu Handelgesellschaft mbH să precizeze unde se regăsesc caracteristicile tehnice în documentaţia în susţinere furnizată - broşurile producătorului ... Corporation (expl. capitol, subcapitol, pag.) şi a solicitat încă odată să transmită documentaţia tehnică privind injectorul automat AOC 6000 care să facă referire explicit la caruselul de probe conform cerinţei din caietul de sarcini, documentaţia tehnică a cromatografului Nexis GC- 2030NX şi a spectrometrului de masa 4

QP2020NX, în versiunile publicate pe site-ul producătorului ... Corporation, astfel încât autoritatea contractantă să poată realiza evaluarea ofertei tehnice în concordanţă cu cerinţele din caietul de sarcini. Răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 2532516/3/1/SAP/PAA din 02.09.2020 înaintat de către ofertantul ... mbH a fost următorul: „Dorim să informăm în primul rând comisia de evaluare ca noi suntem ..., producătorul bunurilor ... ofertate în prezenta procedură. ..., ca producător de instrumentaţie analitică are o experienţă îndelungată în cromatografie, atât de gaze cât şi de lichide. În 2016 am aniversat 60 de ani de la lansarea pe piaţă a primului nostru cromatograf, model GCIA, în 1956. Iar acest eveniment a avut loc la doar câţiva ani de la inventarea cromatografiei de gaze, pentru care în 1952 cercetătorul britanic AJ. Martin a primit premiui Nobel pentru chimie pentru prima implementare reuşită a acestei tehnici de separare. Prin oferta depusă noi am răspuns în întregime solicitărilor caietului de sarcini, soluţia tehnică propusă bazându-se pe un echipament din seria NEXIS, echipat cu detector de masa, detector FID, sistem automat de introducere a probelor şi au fost incluse toate accesoriile şi consumabilele solicitate. La oferta noastră noi am anexat FIŞA TEHNICA A PRODUCĂTORULUI pentru sistemul ofertat în care se regăsesc toate detaliile tuturor componentelor care alcătuiesc sistemul. Subliniem că acesta este un document emis şi contrasemnat de producător, dovedeşte conformitatea echipamentului ofertat cu toate cerinţele formulate în caietul de sarcini şi — spre deosebire de o broşură cu caracter de prezentare — nu menţionează pe ultima pagină "The content of this publication are provided to you "as is" without warranty of any kind, and are subject to change without notice". FORMULARUL DE PROPUNERE TEHNICĂ prezentat include deja comentariu articol cu articol din FISA TEHNICA A PRODUCĂTORULUI pentru fiecare cerinţă minimă de ordin tehnic din caietul de sarcini. Pe această cale va rugam să luaţi în considerare fişa tehnică ca documentaţie tehnică relevantă, care face dovada îndeplinirii specificaţiilor tehnice minime din caietul de sarcini, ale produsului ofertat conform formularului de propunere tehnică. Documentaţia tehnică sub forma FIŞA TEHNICĂ A PRODUCĂTORULUI a fost anexatĂ deja la FORMULARUL DE PROPUNERE TEHNICĂ prezentat în procedură. Broşurile depuse sunt în scop de marketing, ele conţinând disclaimer şi neavand efect juridic angajant pentru societate. Dorim să vă informăm pe această cale că orice broşură are rol de instrument de marketing şi nu implică nicio obligaţie contractuală. Ea cuprinde informaţii generale, caracteristici tehnice principale şi nu cuprinde în detalii absolute toţi parametrii tehnici pentru un echipament. Broşura unui echipament, inclusiv al celui ofertat de subscrisa în prezenta procedură, este un simplu instrument de marketing, cu specificaţii tehnice pe care producătorul le-a considerat oportune a fi folosite în scopuri de marketing şi nu în scopuri de ofertare. 5

Pe scurt dvs. nu achiziţionaţi un simplu GCMS. Sau un simplu autosampler. Sau un simplu detector. Ci achiziţionaţi un sistem complex, pe care producătorul Shimadzu îl descrie amănunţit doar în fişa tehnică anexată la ofertă. Iar fişa tehnică a producătorului anexată la oferta sa implică obligaţii contractuale". Prin urmare ofertantul a precizat că broşurile producătorului nu sunt relevante ca şi documentaţie tehnică şi a susţinut că Fişa tehnică a producătorului şi Formularul de propunere tehnică reprezintă documentaţia tehnică relevantă. Autoritatea contractantă a luat în considerare şi a evaluat Fişa tehnică a producătorului înaintată în faza iniţială, dar ofertantul nu a pus la dispoziţie documente de susţinere solicitate conform cerinţelor menţionate la punctul 3.4. din caietul de sarcini. Ca urmare, autoritatea contractantă a apreciat că răspunsul la clarificare nu este concludent şi a considerat cerinţele neîndeplinite. Afirmaţia ofertantului .... mbH prin care autoritatea contractantă încalcă principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 respectiv art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, este nefondată, deoarece cerinţele menţionate la punctul 3.4. sunt cerinţe generale ale caietului de sarcini, despre care atât ... mbH cât şi ceilalalţi ofertanţi au luat la cunoştinţă prin participarea la procesul de achiziţie publică. Autoritatea contractantă, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la caruselul cu "cel puţin 16 poziţii dedicate exclusiv probelor, cel puţin 2 poziţii pentru solventul de spălare şi cel puţin 1 poziţie pentru reziduuri" solicitată pentru injectorul automat, în caietul de sarcini, a descris separat injectorul automat şi autosampler-ul, ca două componente, deoarece a urmărit: - să aibă la dispoziţie un autosampler "cu minim 150 poziţii" dedicate exclusiv probelor, pentru a efectua un număr mare de analize . - să aibă la dispoziţie un injector automat funcţional independent, prevăzut cu un carusel care să aibă "cel puţin 16 poziţii dedicate exclusiv probelor, cel puţin 2 poziţii pentru solventul de spălare şi cel puţin 1 poziţie pentru reziduuri", capabil să preia funcţia autosamplerului în cazul defectării acestuia din urmă; în acest fel personalul laboratoarelor poate utiliza echipamentul pentru a efectua analize chiar dacă autosampler-ul este defect. Din broşura cod C-146 E367 pusă la dispoziţie de către Shimadzu Handelgesellschaft mbH, reiese că injectorul automat AOC 6000 (pag. 19) nu include carusel cu minim 16 poziţii. Cele 162 de poziţii dedicate exclusiv probelor la care se face referire în documentaţia tehnică, se regăsesc la nivelul modulului braţ robotic/autosampler. Propunerea tehnică originală cerută în caietul de sarcini a cuprins Fişa tehnică a productorului şi broşura cod C-146 E367, iar documentele de susţinere a specificaţiilor tehnice şi informaţii adiţionale cerute prin solicitarea de clarificare nr. 2532516/3/1/SAP/PAA din 02.09.2020, nu au fost puse la dispoziţia autorităţii contractante. Afirmaţiile că autoritatea contractantă a ignorat documentaţia tehnică depusă şi că nu a solicitat lămuriri cu privire la carusel, sunt nefondate, având în vedere că propunerea tehnică originală cerută în 6

caietul de sarcini a fost luată în considerare, iar după evaluarea acesteia, pentru lămurirea aspectelor legate de carusel au fost solicitate documente de susţinere a ofertei tehnice privind injectorul automat AOC 6000. Acestea nu au fost puse la dispoziţie şi nici nu au fost furnizate explicaţii suplimentare referitoare la injectorul automat AOC 6000 (după cum reiese din răspunsul prezentat mai sus furnizat de ... mbH). Având în vedere aspectele menţionate, autoritatea contractantă a considerat cerinţa din caietul de sarcini referitoare la injectorul automat şi autosampler ca fiind neîndeplinită. Autoritatea contractantă învederează de asemenea, că cerinţele impuse prin caietul de sarcini sunt impuse şi de numărul, tipul de probe şi acurateţea cu care acestea urmează a fi analizate pe aceste echipamente, cu luarea în consideraţie a specificului activităţilor ce se desfăşoară în cadrul laboratoarelor de analiză şi profil al drogurilor. Pentru a fi declarată neconformă o ofertă, este suficient să nu fie îndeplinită o singură cerinţa din caietul de sarcini/specificaţia tehnică, nefiind necesar un cumul de cerinţe neândeplinite. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 57332/23.12.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară în interesul autorităţii contractante prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de către ... mbH. Cu privire la critica contestatoarei conform căreia nu s-au solicitat clarificări suplimentare cu privire la caruselul pentru cel puţin 16 probe iar ulterior răspunsului sau, la prima cerere de clarificare, a primit comunicarea prin care oferta sa tehnică este declarată inacceptabilă de către autoritatea contractantă, intervenienta învederează că potrivit dispoziţiilor art. 3 pct 44 din Legea nr. 98/2016, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante. În acest context autoritatea contractanta este obligată să ceară toate lămuririle şi documentaţia tehnică specifică (fişa tehnică şi orice fel de alt document caracteristic) pentru a se asigura că produsul îndeplineşte cerinţele din caietul de sarcini şi că, în cele din urmă, este corespunzător îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante. Din raţiunile de mai sus, în mod corect şi procedural, observând inadvertenţe ale ofertei tehnice cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat lămuriri. Prin solicitarea unor astfel de documente şi clarificări contestatoarea consideră însă că, în fapt, autoritatea nu respectă principiul privind tratamentul egal, în ceea ce o priveşte, iar prin aceasta procedură limitează, în mod nejustificat, modalitatea în care contestatoarea poate face dovada îndeplinirii cerinţelor tehnice. În fapt, ceea ce omite să menţioneze contestatoarea este că, prin caietul de sarcini/specificaţia tehnică, autoritatea contractantă a solicitat în fapt două repere distincte: un autoinjector care să dispună de un carusel pentru 16 probe şi un autosampler care să permită lucrul cu 150 probe. 7

În egală măsură, sub aspect procedural, dacă societatea ...mbH ar fi avut vreo neclaritate legată de această cerinţă a caietului de sarcini, ar fi trebuit să o exprime în perioada de timp alocată clarificărilor posibililor ofertanţi. Nefăcând acest lucru, se deduce că nu a avut nicio obiecţie legată de acest aspect. În situaţia de faţă oferta a fost respinsă ca fiind neconformă pentru neîndeplinirea specificaţiilor tehnice având în vedere că: 1. Completările transmise la solicitarea de clarificare nr. 2532516/3/1/SAP/PAA/02.09.2020 nu au fost concludente în raport de necesitatea ca oferta în sine să fie susţinută prin documente din care să reiasă în mod exact îndeplinirea specificaţiilor tehnice. Autoritatea a procedat la analiza fişei tehnice şi a reţinut că „ofertantul nu a pus la dispoziţie material de susţinere privind specificaţiile tehnice (..) iar broşura pusă la dispoziţie C146-E367 nu conţine specificaţii tehnice. În lipsa propunerii originale din broşura C-146 E367 reiese că injectorul automat AOC 6000 nu include carusel cu 16 poziţii”. Prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat două repere distincte: un autoinjector care să dispună de un carusel pentru 16 probe şi un atosampler care să permită lucrul cu 150 probe. Contestatoarea, în oferta sa, a înţeles să le comaseze şi să ofere un singur sub-ansamblu ( AOC-6000Plus), dar fără să îndeplinească cerinţele caietului de sarcini, aşa cum a constat şi autoritatea contractantă. Un alt aspect ce trebuie evidenţiat este numărul total de probe ce se pot pune simultan 16+150 =166. Astfel, nu este îndeplinită cerinţa din caietul de sarcini, numărul total de probe ce se pot depune simultan, menţionat de contestatoare, chiar şi în prezenta contestaţie, fiind 162, şi nu 166, cum apare în caietul de sarcini. Pe de altă parte, chiar dacă autoritatea contractantă ar accepta comasarea acelor repere solicitate în unul singur, numărul de probe minim acceptat pentru acesta ar fi trebui să fie suma lor, ori, aşa cum reiese chiar din contestaţia depusă dar şi din broşura C146-E396, disponibilă pe site-ul Shimadzu, modulul A0C-6000 Plus are maxim 162. Faptul că autoritatea a solicitat sau nu clarificări şi altor ofertanţi, nu împietează asupra legalităţii procedurii. Conform dispoziţiilor art. 134 din HG nr. 395/2016, autoritatea poate sau nu solicita clarificări. Ea nu este obligată să solicite clarificări tuturor ofertanţilor doar pentru egalitate de număr. Faptul ca i-au fost solicitate clarificări contestatoarei nu echivalează cu încălcarea principiului tratamentului egal şi nu creează în sine un dezavantaj, necesitatea acestora fiind generată de caracterul neconcludent al informaţiilor furnizate de aceasta. Comentariile contestatoarei sunt neconcludente în speţă, atât timp cât, în ciuda clarificărilor solicitate şi timpului acordat, aceasta nu a reuşit să dovedească îndeplinirea cerinţelor din specificaţiile tehnice. Devine astfel o abordare repetitivă a contestatoarei să declare că îndeplineşte specificaţiile tehnice, fără însă ca acest aspect să poată fi certificat şi de alte documente (prospecte, broşuri, pagini web). 8

Necesitatea îndeplinirii cerinţelor tehnice este un element de bază în atingerea scopului procedurii, care presupune achiziţionarea unui produs util autorităţii, din momentul achiziţiei în sine. În caietul de sarcini, la fila 3, se specifică, printre altele şi că, „ofertele tehnice trebuie să asigure posibilitatea corespondenţei cerinţelor tehnice ale produsului ofertat cu cerinţele din specificaţia tehnică, articol cu articol, cu respectarea strictă a tuturor cerinţelor”. Autoritatea contractantă a procedat corect verificând oferta, conform specificaţiilor din caietul de sarcini - ofertele tehnice trebuie să fie însoţite de documente de susţinere (de exmplu prospecte originale, broşuri...). Procedând astfel a observat că în broşura pusă la dispoziţie nu există specificaţii tehnice, context în care a solicitat clarificări, deoarece în situaţia dată nu erau respectate cerinţele caietului de sarcini. Intervenienta menţionează faptul că prin actele depuse şi clarificarea ulterioară, contestatoarea nu a demonstrat autorităţii contractante că poate oferi două sub-ansamble distincte cu specificaţiile tehnice cerute. În final, intervenienta conchide că: - s-au solicitat două sub-ansamble disticte, iar Shimadzu Handelsgesellschaft mbH a ofertat unul singur, - s-au solictat un număr de 166 poziţii pentru probe iar Shimadzu Handelsgesellschaft mbH a ofertat 162. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1756/12.01.2021, ... mbH formulează concluzii scrise faţă de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă şi menţionează că autoritatea contractantă concluzionează faptul că deşi contestatoarea a depus fişa tehnică a produsului, "nu a pus la dispoziţiei documentele de susţinere solicitate conform pct. 3.4. din caietul de sarcini, astfel răspunsul la clarificări este neconcludent, iar autoritatea a considerat cerinţele neîndeplinite". Faţă de aceste susţineri ale autorităţii contractante, contestatoarea precizează că enumerarea de la pct. 3.4. din caietul de sarcini este exemplificativă şi nu limitativă, astfel că fişa tehnică a produsului, depusă ca document de susţinere a ofertei tehnice, îndeplineşte cerinţa solicitată de pct. 3.4. din caietul de sarcini. Ori autoritatea a respins oferta ca neconformă şi a considerat răspunsul la clarificări neconcludent, pentru că dintr-o enumerare exemplificativă, contestatoarea a prezentat un alt document tehnic de susţinere, decât cele enumerate exemplificativ. De asemenea, contestatoarea arată că "fişa tehnică a produsului" reprezintă echivalentul din engleză a "specification sheet", respectiv documentul oficial al producătorului în care sunt detaliate specificaţiile tehnice ale produsului. În acest sens, prin comparaţie, de exemplu, cu un document enumerat de către pct 3.4. respectiv "nota tehnică a producătorului", contestatoarea consideră că fişa tehnică a produsului îndeplineşte acelaşi scop juridic de a dovedi specificaţiile tehnice ale produsului. Astfel dacă producătorul şi-ar fi denumit documentul de susţinere "nota tehnică a producătorului", şi nu "fişa tehnică a produsului", din interpretarea, total nelegală a autorităţii contractante, s-ar putea ajunge la concluzia că îndeplineşte cerinţa caietului de sarcini prevăzută la pct. 3.4. 9

În ceea ce priveşte specificaţia tehnică privind cele 16 probe pe care trebuie să le aibă caruselul, contestatoarea arată că produsul ofertat are 162 de poziţii dedicate exclusiv probelor. Cu privire la această specificaţie tehnică, contestatoarea arată că aceasta este îndeplinită de echipamentul ofertat, astfel cum rezultă din propunerea tehnică şi fişa tehnică a producătorului, depuse în prezenta procedură. Autoritatea contractantă necerând niciun fel de clarificări cu privire la aceste 162 de poziţii dedicate exclusiv probelor, a interpretat greşit că echipamentul nu are cel puţin 16 probe, aspect ce rezultă şi din punctul de vedere formulat. În acest sens, contestatoarea susţine faptul că echipamentul dispune de 162 de poziţii dedicate exclusiv probelor, şi nu doar 16, aşa cum solicită autoritatea contractantă, ceea ce dovedeşte îndeplinirea cu prisosinţă a acestei specificaţii tehnice cu privire la produsul ofertat. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 2589/18.01.2021, SC ... SRL formulează concluzii scrise, în care reiterează cele menţionate în cadrul cererii de intervenţie, şi, de asemenea, invocă imposibilitatea demonstrării calităţii de producător al echipamentului ofertat. Astfel, în demonstrarea conformităţii cu cerinţele caietului de sarcini, calitatea de producător al echipamentului ofertat - contestatoarea preferă să emită o aşa numită "Fişă tehnică a producătorului" pe care o invocă, ca fiind unic document care certifică îndeplinirea condiţiilor tehnice minime din caietul de sarcini. Din analiza documentelor relevante reiese însă că ofertantul Shimadzu Handelsgesellschaft mbH nu este producătorul echipamentului ofertat şi drept consecinţă, nu poate emite şi nici invoca în sprijinul său un document intitulat "Fișa tehnică a producătorului". Acest lucru este demonstrat de certificatele ISO: 9001: 2015, ISO 14001:2015, BS OHSAS 18001:2007 şi DIN 26000 care sunt emise de societatea de certificare DEKRA Certification GmbH pentru Shimadzu Handelsgesellschaft mbH si subsidiarele sale. În susţinerea acestor afirmaţii, intervenienta ataşează certificatele antemenţionate precizând totodată că în toate aceste patru certificate, societatea Shimadzu Handelsghelsellschaft mbH şi subsidiarele sale sunt certificate doar pentru „Sales, service and repair of analytical measuring instruments, installation and training, product training for sales and service personnel, service training and application development" - vânzări, service, reparaţii instalare, montaj pregătire în vederea instalării - toate proceduri ce țin de operare, și nu de producţie. Din toate cele patru certificate (ISO: 9001: 2015, ISO 14001:2015, BS OHSAS 18001:2007 si DIN 26000) emise de societatea de certificare DEKRA Certification GmbH, pentru Shimadzu Handelsghelsellschaft mbH şi subsidiarele sale, rezultă un singur lucru: Shimadzu Handelsghelsellschaft mbH nu are facilităţi de producţie pentru ca nu are nicio certificare în acest domeniu. Ca urmare acestui fapt „FIŞA TEHNICĂ A PRODUCĂTORULUI" nu are nicio acoperire legală, fiind emisă de un producător care, cel puţin din documentele publice, nu apare a fi producător. 10

În caietul de sarcini precizează foarte clar că ofertanţii trebuiau să pună la dispoziţia autorităţii contractante documente emise de producător şi nu de reprezentantul de vânzări al acestuia astfel încât şi acest aspect reprezintă practic tot o neconformitate cu caietul de sarcini. Autoritatea contractantă a depus un set de documente din cadrul dosarului achiziţiei, cu adresa de înaintare înregistrată la Consiliu sub nr. 3092/20.01.2021, în completarea documentelor depuse iniţial. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 5116/01.02.2021, ... mbH formulează concluzii scrise ca urmare a cererii de intervenţie şi concluziilor scrise formulate de către SC ... SRL. Contestatoarea învederează faptul că SC ... SRL face aprecieri de ordin general, nelegate de procedura în cauză. De asemenea, arată că la momentul depunerii ofertei nu existau motive pentru a solicita clarificări la documentaţia de atribuire acestea fiind clare. În ceea ce priveşte aspectele contestate, acestea se referă la procesul de evaluare al autorităţii şi aspectele reţinute în actele administrative emise în acest sens de autoritate. În procesul de evaluare, autoritatea contractantă interpretează în mod voit în mod netemenic anumite specificaţii tehnice din documentaţia de atribuire. Astfel ceea ce se contestă este procesul de evaluare şi actele emise în cadrul acestuia şi nu documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte inexistenţa unor standarde de acreditare ISO, motiv pentru care contestatoarea nu are calitate de producător şi nu poate emite în mod legal "fişa tehnică", aceasta din urmă menţionează că standardele ISO sunt standarde opţionale, nesolicitate de autoritatea contractantă pentru calificarea ofertanţilor din prezenta procedură, iar lipsa acestora nu demonstrează faptul că Shimadzu nu are calitate de producător. De asemenea contestatoarea a transmis autorităţii contractante prin răspunsul la clarificări, informaţii care demonstrează că aceasta este producătorul şi poate emite în mod valabil şi legal "fişa tehnică" a produselor ofertate. Calitatea de producător este demonstrată de certificatul constatator emis de autorităţile publice austriece, registrul comerţului, care dovedeşte că aceasta are calitatea de producător. Astfel, în considerarea acestor argumente, contestatoarea anexează certificatul constatator de la registrul comerţului din Austria, care dovedeşte clar că ... mbH are calitatea de producător. Pentru toate aceste motive, contestatoarea consideră că în mod netemeinic şi nelegal autoritatea contractantă nu a luat în considerare un înscris suport, depus, respectiv "fişa tehnică" a produselor ofertate care demonstrează în mod clar şi neechivoc îndeplinirea specificaţiilor tehnice de către produsele ofertate de ... în prezenta procedură. Referitor la critica conform căreia ... a ofertat un singur reper AOC - 600Plus și astfel, nu este îndeplinită specificaţia tehnică, contestatoarea apreciază că relevant pentru autoritatea contractantă ar trebui să fie funcţionalitatea echipamentului ofertat în sistem, respectiv ca produsul ofertat să îndeplinească scopul pentru care a fost achiziţionat. Echipamentul dispune de autosampler cu 162 poziţii dedicate exclusiv probelor, şi nu doar 16, aşa cum solicită autoritatea contractantă, ceea ce 11

dovedeşte îndeplinirea cu prisosinţă a acestei specificaţii tehnice de produsul ofertat. Contestatoarea învederează că nu a contestat dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări, ci a contestat modalitatea de interpretare şi evaluare, nelegală şi netemeinică în procesul de evaluare. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 6645/10.02.2021, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei, în care menţionează că ... mbH a depus ofertă pentru următoarele componente: - Gaz cromatograf QP 2020NX - Autosampler AOC-6000 Plus - Spectrometru de masa QP 2020NX - Detector FID 2030 Sistem de achiziţie date PC Aplicaţii software Biblioteci de spectre - Sistem UPS - Kit de consumabile. Deşi contestatoarea susţine că este producătorul echipamentului, acesta este doar un distribuitor. Intervenienta invocă în continuare lipsa oricărei certificări pentru producţia acestui „producător". În opinia intervenientei, este puţin probabil ca ... să vândă sub brandul său echipamente produse fără nici cea mai mică certificare a managementului calităţii (ISO 9001), a securităţii în muncă (ISO 45001) sau a managemenului mediului (ISO 14001). Din extrasul de la Registrul Comerţului rezultă că ... mbH, cu sediul in Lauer strasse nr. 7-9 Korneuburg poate produce aceste echipamente însă din niciun alt înscris nu reiese că le produce efectiv. În ceea ce priveşte sistemul AOC-6000Plus, din analiza documentaţiei disponibile pe site-ul brandului ..., dar și pe ale subsidiarelor lui din Japonia, USA, Australia, Europa, acesta este un sistem multifuncţional, care poate lucra, atât pentru injecţie de lichide (aşa cum se cere prin caietul de sarcini), dar şi ca sistem HeadSpece (HS Injection), SPME etc. Ofertantul ... mbH a configurat sistemul AOC 6000Plus doar pentru injecţie de lichide. La această configuraţie, intervenienta face următoarele observaţii: - este un sistem unitar care nu poate fi divizat în două componente independente, aşa cum se specifică în caietul de sarcini; - dispune de un singur suport pentru 162 probe; În elaborarea ofertei sale tehnice, ofertantul ... mbH splitează descrierea autosamplerului AOC 6000 Plus în două repere: Injector automat AOC 6000 modul injector şi Autosampler AOC-6000 modul braţ robotic. Această splitare este evident una artificială, niciunde în documentaţia tehnică a acestui echipament nefiind menţionate cele două componente. Aceasta este prima neconcordanţă între caietul de sarcini şi oferta depusă de contestatar. În ceea ce priveşte numărul de probe, Shimadzu Handelsgesellschaft mbH a numărat acel suport de 162 de poziţii, atât la autosampler, dar şi la injectorul automat. 12

În formularul de propunere tehnică depusă dar şi în „fişa tehnică a produsului" acest suport de 162 de poziţii apare ca fiind prezent atât la injectorul automat, dar şi la autosampler modul braț robotic. În acest caz caietul de sarcini este foarte clar: injectorul automat va avea 16 poziţii iar autosamplerul va avea 150 de poziţii iar ofertantul nu îndeplineşte aceste condiţii. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 7919/17.02.2021, ... mbH formulează concluzii scrise faţă de concluzii scrise emise de către SC ...SRL. În ceea ce priveşte criticile intervenientei privind calitatea de producător a contestatoarei, aceasta din urmă afirmă că certificările ISO sunt certificări voluntare, neimpuse de nicio lege naţională sau de alt tip de legislaţie pentru a desfăşura activitate de producţie. Mai mult decât atât există practica Consiliului de acum câţiva ani prin care solicitarea certificărilor ISO a fost exclusă din documentaţiile de atribuire ca fiind o specificaţie tehnică nelegală. În ceea ce priveşte autorizarea activităţii de producţie, intervenientul nu ia în considerare toate dovezile depuse de contestatoare la dosarul cauzei, respectiv certificatul de la Registrul Comerţului Austria, din care rezultă fără putinţă de tăgadă că activitatea de producţie este autorizată prin codul CAEN de producător, care este inclus în certificatul constatator depus. Procedura de includere a acestui cod CAEN de producător în certificatul constatator al Shimadzu Handelsgesellschaft mbH la Registrul Comerţului din Austria este o activitate de autorizare. Astfel cum rezultă din certificatul constatator, contestatoarea are calitatea de producător conform codului CAEN aferent. În ceea ce priveşte locaţia sediului, aceasta este o simplă speculaţie, care nu poate dovedi în contra şi peste certificatul constatator care atestă calitatea de producător a ... mbH. ... mbH este o subsidiară a corporaţiei ...şi nu are calitatea de simplu distribuitor, ci la rândul său produce echipamentele dezvoltate de societatea mamă ...Japonia, având atât know-how-ul cât şi tehnologia necesară. Intervenienta este un simplu distribuitor al echipamentelor ofertate, astfel poate cu atât mai mult nu înţelege modalitatea de funcţionare a unei subsidiare care produce echipamentele corporaţiei a cărei parte este. Contestatoarea învederează faptul că are calitatea de producător, iar documentele emise de aceasta, respectiv "fişa de producător" sunt documente ce emană de la un producător şi trebuiau avute în vedere în procesul de evaluare de către autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte produsul AOC 6000 PLUS ofertat, acesta a fost configurat pentru a îndeplini specificaţiile tehnice din prezenta procedură. Ceea ce este şi ar trebui să fie relevant pentru autoritatea contractantă este funcţionalitatea echipamentului ofertat în sistem, respectiv ca produsul ofertat să îndeplinească scopul pentru care a fost achiziţionat. Prezentarea unor broşuri standard găsite de intervenientă pe internet nu sunt în măsură a demonstra că produsul ofertat configurat de ...mbH nu corespunde specificaţiilor tehnice, atâta timp cât documentele oficiale asumate de aceasta depuse în procedură demonstrează contrariul. 13

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziţia de 5 cpl gazcromatograf Tip I şi cpl. Aparat de laborator de tip FT-IR prevăzute în cadrul proiectului Întărirea capacităţii structurilor de luptă împotriva traficului de droguri”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ... valoarea estimată a procedurii fiind de 2.616.295 lei. Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, au depus oferte în cadrul procedurii, pentru lotul 1, contestat prin prezenta contestație, 2 ofertanți, respectiv contestatoarea ... și SC ... SRL, ofertanta declarată câștigătoare a procedurii. Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost considerată neconformă, a formulat contestație ..., solicitând reevaluarea ofertei sale. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 52.326 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206676824/1/27.11.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pe fondul contestației, Consiliul reține că societatea contestatoare critică maniera în care autoritatea contractantă a evaluat oferta sa, în condițiile în care a declarat expres în ofertă și a depus fișa tehnică a producătorului din care rezultă că injectomatul automat este dotat cu carusel pentru 162 probe. După depunerea contestației, SC ... SRL a depus cerere de intervenție în care solicită respingerea ca nefondată a contestației, oferta contestatoarei fiind neconformă. Având a se pronunța asupra admisibilității în principiu a cererii de intervenție, Consiliul reține că SC ... SRL, în calitate de câștigătoare a procedurii, are interes în menținerea rezultatului procedurii și a actelor întocmite de autoritatea contractantă. Prin urmare, având în vedere dispozițiile art. 63 din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite în principiu cererea de intervenție astfel cum a fost formulată. Pe fondul contestației, Consiliul reține că autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei pentru două motive de neconformitate, reținând, totodată, neconcludența răspunsului la solicitarea de clarificări referitoare la dovedirea specificației tehnice referitoare caruselul de pe injectorul automat și numărul de probe ce pot fi transportate de acest carusel. Astfel, prin solicitarea de clarificare nr. 2532516/3/1/SAP/PAA din 02.09.2020, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului Shimadzu Handelgesellschaft mbH să precizeze unde se regăsesc caracteristicile tehnice în documentaţia în susţinere furnizată - broşurile producătorului ... (expl. capitol, subcapitol, pag.) şi a solicitat încă odată să transmită documentaţia tehnică privind injectorul 14

automat AOC 6000 care să facă referire explicit la caruselul de probe conform cerinţei din caietul de sarcini, documentaţia tehnică a cromatografului Nexis GC - 2030NX şi a spectrometrului de masa QP2020NX, în versiunile publicate pe site-ul producătorului Shimadzu Corporation, astfel încât autoritatea contractantă să poată realiza evaluarea ofertei tehnice în concordanţă cu cerinţele din caietul de sarcini. Prin răspunsul său la solicitarea de clarificare nr. 2532516/3/1/SAP/PAA din 02.09.2020, ofertantul ... mbH a precizat, pe scurt, că are calitatea și de producător, și de distribuitor, că este un producător consacrat, cu o experiență de 60 de ani de la lansarea pe piaţă a primului său cromatograf, că prin oferta depusă a răspuns în întregime solicitărilor caietului de sarcini, soluţia tehnică propusă bazându-se pe un echipament din seria NEXIS, echipat cu detector de masa, detector FID, sistem automat de introducere a probelor şi au fost incluse toate accesoriile şi consumabilele solicitate, că a anexat FIŞA TEHNICA A PRODUCĂTORULUI pentru sistemul ofertat în care se regăsesc toate detaliile tuturor componentelor care alcătuiesc sistemul, documentul în cauză fiind emis şi contrasemnat de producător. Mai susține că FORMULARUL DE PROPUNERE TEHNICĂ prezentat include deja comentariu articol cu articol din FIȘA TEHNICĂ A PRODUCĂTORULUI pentru fiecare cerinţă minimă de ordin tehnic din caietul de sarcini. Broşurile depuse sunt în scop de marketing, ele conţinând disclaimer şi neavand efect juridic angajant pentru societate. Ea cuprinde informaţii generale, caracteristici tehnice principale şi nu cuprinde în detalii absolute toţi parametrii tehnici pentru un echipament. În adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a reținut următoarele motive de respingere a ofertantului: ,,1. Cerinţa tehnică solicitată - ofertele tehnice trebuie să fie însoţite de documente de susţinere (de exemplu prospecte originale, broşuri sau foi de cataloage originale, pagini web ale producătorului, manuale de operare ale producătorului, note tehnice emise de producător, standarde recunoscute pe plan internaţional, documente emise de organisme internaţionale abilitate să efectueze teste comparative asupra echipamentelor etc). Achiziţia unor echipamente de o aşa mare complexitate necesită punerea la dispoziţia beneficiarului a tuturor materialelor de documentare în care să se regăsească specificaţiile tehnice incluse în caietul de sarcini. Nu aţi pus la dispoziţie materiale de susţinere prind specificaţiile tehnice (de exemplu prospecte originale, broşuri sau foi de cataloage originale, pagini web ale producătorului, manuale de operare ale producătorului, note tehnice emise de producător, standarde recunoscute pe plan internaţional, documente emise de organisme internaţionale abilitate să efectueze teste comparative asupra echipamentelor etc), iar broşura pusă la dispoziţie C146- E367 nu conţine specificaţii tehnice. 2. Cerinţa tehnică solicitată - Va avea carusel pentru cel puţin 16 probe. Oferta: carusel cu 162 poziţii dedicate exclusiv probelor. Propunerea tehnică originală care a fost cerută în caietul de sarcini şi ulterior în solicitarea de clarificare, nu a fost pusă la dispoziţia 15

beneficiarului. În lipsa propunerii tehnice originale, din broşura C146 E 367, reiese că injectorul automat AOC 600 (pag 19) nu include carusel cu 16 poziţii. Cele 162 de poziţii dedicate exclusiv probelor la care se face referire în documentaţia tehnică, se regăsesc la modul braţ robotic- auto sampler, dar nu dispuse în carusel. Autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini, a descris separat cele două component (injector automat şi autosampler) deoarece a urmărit: a) să aibă la dispoziţie un injector automat funcţional, independent, cu "cel puţin 16 poziţii de probe" şi care că preia funcţia autosamplerului în cazul defectării acestuia, b) să aibă la dispoziţie un autosampler cu minim 150 poziţii dedicate exclusiv probelor, pentru a efectua un număr mare de analize. Consiliul constată că societatea contestatoare a depus în conținutul ofertei o fișă tehnică elaborată pentru această procedură. În principiu, în cadrul procedurilor de atribuire, atunci când se solicită o serie de specificații pentru care ofertanții nu pot prezenta broșuri, deoarece fiecare producător insistă în broșurile de prezentare pe anumite specificații, de regulă, cu caracter de noutate, neputând fi anticipate cerințele diferite ale fiecărei autorități contractante, Consiliul și instanțele de judecată recomandă autorităților contractante solicitarea unor clarificări în vederea prezentării oricărui document din partea producătorilor, care să dovedească îndeplinirea cerinței. În acest sens, este și decizia depusă cu titlu de practică de către societatea contestatoare, aceasta acționând în sensul indicat de Consiliu, corectând erorile pentru care produsul fabricat de ... a fost respins în respectiva procedură, respectiv prezentând fișa tehnică asumată de producător. Consiliul are în vedere și decizia aferentă emisă de Curtea de apel București, având nr. 683/2019, prin care a fost invalidată decizia Consiliului de menținere a respingerii ofertei respective pentru nedovedirea îndeplinirii cerinței referitoare la caruselul aferent injectorului automat. Față de cele motivele invocate în cererea de intervenție, Consiliul consideră nerelevate susținerile referitoare la nedovedirea calității de producător pentru ofertanta ..., în condițiile în care, fiind parte a unui grup de firme, documentele emise de ea aparțin grupului respectiv. Prin urmare, nu are nicio relevanță dacă produsul este fabricat în Japonia, iar fișa tehnică este emisă de subsidiara din Austria, atât timp cât documentul este emis de o societate din grup, el este un document admisibil. Pe de altă parte, societatea respectivă face dovada calității de producător, prin depunerea unui certificat constatator de la registrul comerțului, astfel că este lipsită de relevanță orice susținere contrară a intervenientei. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere și cauza C- 389/92, Ballast Nedam Groep. În cadrul respectivei cauze, Curtea de Justiţie a fost întrebată dacă o societate se poate prevala într-o procedură de achiziţii publice de experienţa uneia dintre societăţile sale afiliate, care erau persoane juridice cu personalitate juridică, distincte de societatea ofertant. În cauza Ballast Nedam Groep I, societăţii BNG i se refuzase dreptul de a fi înscrisă în Registrul Contractorilor deoarece, în calitatea sa de societate mamă, nu executase ea însăşi lucrările cu care intenţiona să probeze capacitatea sa tehnică, ci societăţile sale afiliate, care erau 16

entităţi diferite de BNG cu personalitate juridică distinctă. Prin urmare, Curtea de Justiţie a fost întrebată dacă Directivele 71/304/EEC şi 71/305/EEC (prima generaţie de directive în materia achiziţiilor publice) se opun unei situaţii în care persoana juridică dominantă dintr-un „grup” de societăţi în sensul legii olandeze se poate prevala de experienţa similară a unei societăţi comerciale din grup care este o entitate juridică distinctă (a se vedea paragraful 5 din Decizie). Curtea a reţinut: „..astfel cum în mod judicios arată şi Comisia, este clar din toate prevederile directivei că se poate prevala de experienţa similară nu doar o companie care a executat ea însăşi contractele în discuţie, ci agenţiile, filiale sau sucursalele sale, sau chiar o divizie sau un grup de entităţi ce depinde de societate. Mai mult, ar trebui să se noteze că Directiva Consiliului 89/440/EEC din 18 iulie 1989 care modifică Directiva 71/305/EEC, mai precis în ceea ce priveşte definiţia contractele publice care se referă la faptul că aceste contracte au drept obiect executarea de lucrări prin orice mijloace. Aceasta prevedere clarifică faptul că un ofertant care nu are nici intenţia nici resursele să execute el însuşi contractul, poate participa într-o procedură pentru atribuirea unui contract public. Prin urmare, unei societăţi mamă care nu intenţionează ea însăşi să execute contractul, ci una din societăţile sale afiliate care sunt entităţi juridice separate, nu-i poate fi refuzat accesul la o procedură de atribuire’’. Raţionamentul ce stă la baza obligaţiei autorităţilor/entităţilor contractante de a permite ofertanţilor să se prevaleze de experienţa similară a societăţilor afiliate este expus mai pe larg în Opinia Avocatului General în această cauză, care a arătat faptul că BNG era acţionar majoritar al societăţii care avea experienţa efectivă în executarea contractului şi că dreptul acesteia de a participa la proceduri se refuzase în virtutea argumentului că nu avea ea însăşi experienţa similară, ci o entitate juridică distinctă, cu personalitate juridică. Această decizie a fost ulterior confirmată în cauza C-5/97 Ballast Nedam Groep II, în care Curtea a reţinut cu o şi mai mare claritate că autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare experienţa societăţilor afiliate care au executat ele însele contracte similare (a se vedea paragraful 14). O decizie similară a fost pronunţată şi în cauza Cauza C-454/06 Pressetext împotriva Austriei, care s-a referit la reguli privind modificarea contractului. În această ultimă cauză, societatea care a preluat contractul era o filială cu personalitate juridică a societăţii ce se află în executarea contractului public. Curtea a reţinut că aceasta nu reprezintă decât o reorganizare internă a ofertantului declarat câştigător. Astfel, Consiliul reține că și în situația în care speța în cauză se referă la o declarație a producătorului referitoare la corespondența unui produs cu specificațiile tehnice, și nu la experiența similară, se aplică aceeași soluție, în condițiile în care există aceeași rațiune, fiind vorba de o organizare internă a grupului, care nu poate fi pusă în discuție de terți. Prin urmare, nu se pune în discuție verificarea calității de producător a emitentului fișei tehnice, fiind un aspect lipsit de relevanță, din moment ce 17

fișa respectivă este emisă de o societate ce reprezintă, în mod legitim, societatea .... Ceea ce este pus în discuție în această speță este dacă fișa tehnică emisă de producător este suficientă și relevantă în lipsa unor dovezi materiale (fotografie, prospect, broșură, rapoarte tehnice etc). Potrivit fișei tehnice emisă de ..., sistemul GC 2030NX este un gaz cromatograf complet automatizat, (...) configurabil în funcție de necesitățile dumneavoastră. (...) 2) Injector automat –AOC6000 modul injector-1 bucată (...)Include carusel cu 162 poziții dedicate exclusiv probelor (două poziții pentru spălare și două poziții pentru reziduuri. Modulul de injecție lichide: (...) capacitate: 162 fiole de 2 mililitri, 60 de 10 sau 20 ml. Autosampler: AOC6000 modul braț robotic (...) fiole pentru probe- 162’’. Astfel, Consiliul reține că în formularul de propunere tehnică depusă dar şi în fişa tehnică a produsului, acest suport de 162 de poziţii apare ca fiind prezent atât la injectorul automat, dar şi la autosampler modul braț robotic. Sub acest aspect, aparatul depus pare a fi superior cerințelor documentației de atribuire Consiliul reține ca fiind relevante susținerile contestatoarei referitoare la posibilitatea de configurare în funcție de necesitățile clientului, iar faptul că în broșură nu se regăsește configurat un aparat în acest sens, nu înseamnă neîndeplinirea cerinței, din moment ce producătorul se angajează să îl configureze în acest sens. Dimpotrivă, lipsa unei specificații exprese în conținutul broșurii poate însemna exact acest lucru, respectiv posibilitatea configurării diferite. Ceea ce trebuia să verifice autoritatea contractantă, este să se asigure dacă, într-adevăr, operatorul economic își asumă funcționarea optimă a aparatului în configurația ofertată, în condițiile în care aceasta este de 10 ori mai mare decât cea solicitată în documentația de atribuire. Totodată, practica Consiliul este constantă în sensul în care lipsa unei specificații tehnice din conținutul broșurilor nu conduce la respingerea ofertei ca neconformă, ci la clarificarea suplimentară a ofertei, ofertantul având posibilitatea depunerii unor documente suplimentare din partea producătorului care să confirme îndeplinirea specificației respective. Faptul că în prezenta procedură participă un producător nu înseamnă că această regulă practică trebuie ignorată, și acesta având dreptul a fi evaluat în baza regulilor generale. Ad absurdum, dacă un alt operator ar oferta în cadrul aceleeași proceduri un aparat identic, beneficiind de declarații în acest sens ale producătorului, s-ar ajunge în situația absurdă în care această ofertă ar fi admisă, în schimb, cea depusă de producător ar fi respinsă ca neconformă, pe motiv că nu este susținută de alte dovezi. Deci, dacă un terț va prezenta exact aceleași documente, ele vor fi valabile, dar dacă le prezintă producătorul, acestea nu ar mai fi valabile, situație care conduce la concluzia unei evaluări inegale a ofertanților. Consiliul are în vedere următoarele dispoziții din HG nr. 395/2016: -Art. 133. - ,,(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice 18

propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. Art. 134. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte... (5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă’’. Consiliul reține că ofertanta a răspuns concludent solicitărilor de clarificări, arătând că dovada îndeplinirii specificației respective se află în fișa tehnică emisă de producător. Totodată, Consiliul reține că nu există nicio dovadă contrară celor susținute de contestatoare sau existența unor declarații false, prin urmare, nu se poate susține neconformitatea ofertei respective. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de ... prin ... mbH, Sucursala Bucureşti în contradictoriu cu ... și va dispune reevaluarea ofertei dispuse de respectiva societate. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge ca nefondată cererea de intervenție accesorie formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de ... prin ... mbH, Sucursala Bucureşti în contradictoriu cu ... și va dispune reevaluarea ofertei dispuse de respectiva societate. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliul respinge ca nefondată cererea de intervenție accesorie formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 19

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 20 (douăzeci) pagini. 20