Decizie CNSC 377/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 377/C10/114 Data: 23.02.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 2933/19.01.2021, depusă de SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL, în calitate de Lider al Asocierii SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL – SC EURO AUDIT SERVICE SRL, cu sediul în Constanța, str. Pescarilor nr. 39, bloc FZ10, sc. B, ap. 6, județul Constanța, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J13/2623/2007, având Cod Unic de Înregistrare RO 22219584, reprezentată legal prin Alexandru Troia și convențional prin avocat Oana Gavrilă, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură din București, str. Doctor Dimitrie Drăghiescu nr. 11, sector 5, împotriva Solicitării de clarificări nr. 1846/11.01.2021 emisă de către SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SF. APOSTOL ANDREI”, cu sediul în Constanța, str. Tomis nr. 145, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de modernizare Clinică Obstretică Ginecologie, etaj 7”, cod CPV 45453000-7, s-a solicitat: (a) suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea definitivă a prezentei contestații; (b) anularea Adresei nr. 1846/11.01.2021 („Solicitare de clarificări") prin care autoritatea contractantă solicită depunerea unor certificate (atestate ISO, avize și atestate), deși o cerință în acest sens nu a fost impusă prin documentația de atribuire; 1

(c) obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii conformităţii şi admisibilităţii ofertei Asocierii TACA; (d) obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea demersului judiciar. Prin Încheierea nr. 204/C10/114/27.01.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației formulată de SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL, respingând-o. Pe rol, în prezent, se află capetele de cerere din contestație. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SF. APOSTOL ANDREI”. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ..... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, în calitate de Lider al Asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL, cu sediul în ........., str. ..., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ........., reprezentată legal prin ......... și convențional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură din ........., împotriva Solicitării de clarificări nr. 1846/11.01.2021 emisă de către ... cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de modernizare ...., etaj 7”, cod CPV 45453000-7, s-a solicitat: (a) suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea definitivă a prezentei contestații; (b) anularea Adresei nr. 1846/11.01.2021 („Solicitare de clarificări") prin care autoritatea contractantă solicită depunerea unor certificate (atestate ISO, avize și atestate), deși o cerință în acest sens nu a fost impusă prin documentația de atribuire; (c) obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii conformităţii şi admisibilităţii ofertei ....; (d) obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea demersului judiciar. Prin Încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației formulată de SC ......... 1

SRL, respingând-o. Pe rol, în prezent, se află capetele de cerere din contestație. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față prin care SC ......... SRL, reclamă adresa nr. 1846/11.01.2021 („Solicitare de clarificări"), solicitând cele de mai sus. În fapt, contestatorul susține că la data de 15.05.2020, autoritatea contractantă a publicat în SEAP Anunţul de participare nr. ...pentru organizarea Procedurii de atribuire. Potrivit documentaţiei de atribuire valoarea estimată totală a contractului este de 3.171.333,81 lei, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut. Cu privire la respingerea .... din procedura de atribuire, contestatorul indică următoarele aspecte relevante: (a) în data de 20.08.2020, oferta .... a fost respinsă urmare a unei pretinse neîndeplinirii a cerinţei de experienţă similară privind executarea următoarelor tipuri de lucrări: (i) lucrări sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, (ii) lucrări instalaţii gaze medicale, şi (iii) lucrări de instalaţii electrice interioare, curenţi slabi. (b) faţă de respingerea abuzivă a ofertei depuse, .... a formulat contestaţie (ce a format obiectul dosarului nr. ... pe rolul CNSC), demonstrând, în esenţă, că a probat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, precum şi că respingerea ofertei a fost dispusă în baza unei cerinţe nescrise, rezultată strict dintr-o interpretare extensivă a cerinţei Fişei de date. (c) contestaţia .... a fost admisă. Prin Deciziei CNSC care s-au reţinut, în esenţă, următoarele aspecte: (i) contractele depuse de către .... îndeplinesc toate condiţiile solicitate prin Fişa de date; (ii) niciuna dintre lucrările indicate de către autoritatea contractantă ca motiv de respingere nu a fost menţionată în cadrul cerinţei privind experienţa similară; (iii) Autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară în raport strict de menţiunile indicate în Fişa de date în acest sens, fără a adăuga în mod eronat, ca motiv de respingere a ofertei, necesitatea de a proba executarea unor lucrări ce nu au fost menţionate în propria documentaţie (ca şi cerinţă de probare a experienţei similarei. (d) prin Decizia Curţii de Apel ......... nr. ..., plângerea a fost respinsă. În continuarea reevaluării ofertei, autoritatea contractantă a solicitat prin adresa nr. 64073/22.12.2020: • prin întrebarea nr. 2, pentru executantul lucrării „Instalaţii gaze medicale", prezentarea următoarelor înscrisuri (i) ISO 9001/2015 privind managementul calităţii; (ii) ISO 13485 pentru dispozitive medicale; (iii) ISO 14001/2015 privind standardul de mediu; (iv) Lista personalului calificat conform standardului ISO 13586 şi autorizat ISCIR; (v) Avizul ANMDM7; 2

• prin întrebarea nr. 2, pentru producătorul rampelor medicale, prezentarea ISO13485 şi ISO 14001; • prin întrebarea nr. 3, pentru executantul lucrării „Sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu", prezentarea următoarelor înscrisuri: (i) ISO 9001/2015 privind managementul calităţii; (ii) ISO 14001/2015 privind standardul de mediu; (iii) autorizaţie ISU conform Ordinul MAI nr. 87/2010 anexa nr. 1, art. 1 alin. (2) lit. b). Faţă de solicitarea autorităţii contractante de depunere a documentelor indicate expres prin întrebarea nr. 2 şi nr. 3 din Adresa nr. 64073./22.12.2020, Asocierea .... a răspuns arătând, în esenţă, că: •cerinţele documentaţiei de atribuire nu impun prezentarea documentelor solicitate de către autoritatea contractantă. Dat fiind că documentaţia de atribuire a rămas definitivă prin necontestare, la momentul evaluării, contestatorul apreciază că Autoritatea contractantă nu poate solicita documente suplimentare celor indicate în mod expres prin cerinţele puse la dispoziţie ofertanţilor, în mod transparent; •deţine toate avizele şi autorizaţiile, astfel cum au fost impune prin documentaţia de atribuire, acestea fiind singurele faţă de care Autoritatea contractantă poate derula procedura de evaluare a ofertelor. Totodată, evaluarea deja întreprinsă şi etapele parcurse sunt elocvente în demonstrarea deţinerii atât a capacităţii, cât şi a disponibilităţii .... de a duce la bun sfârşit acest contract în condiţii optime de implementare. În referire la a doua solicitare de clarificare (actul contestat), petentul susține că prin adresa nr. 1846/11.01.2021, Autoritatea contractantă a solicitat depunerea certificatelor sub pretextul explicit, de această dată, a existenţei unor cerinţe ale documentaţiei de atribuire care ar putea, în opinia sa, fi interpretate extensiv în acest sens, în pofida faptului că prevederile enunţate se referă la executarea efectivă a lucrărilor. Practic, prin această clarificare, Autoritatea contractantă a stabilit nişte cerinţe care nu se regăsesc în fişa de date/anunţul de participare şi care, deşi erau prevăzute a fi verificate doar pentru execuţie, au fost astfel transformate în cerinţe de calificare. Deşi consideră că solicitarea de clarificare este netemeinică şi nelegală în raport de cerinţele exprese din documentaţia de atribuire (procedând la formularea prezentei contestaţii), Asocierea .... a răspuns solicitării Autorităţii contractante arătând, în esenţă, că: •cerinţele documentului intitulat „Instalaţii de gaze medicale" - cap. 2. „Condiţii tehnice pentru execuţie şi montaj", pct. 2.2. „Condiţii de execuţie a lucrărilor" sunt, în realitate, condiţii de execuţie a lucrărilor (așa cum indică inclusiv titlul capitolului), iar nu cerinţe de calificare impuse cu privire la persoana ofertanţilor. Prin urmare, acestea nu se pot verifica la momentul evaluării ofertelor, ci la momentul execuţiei propriu-zise a lucrărilor; •totodată, și cerinţele care decurg din dispoziţii legale trebuiau, la rândul lor, incluse în cerinţele de calificare dacă autoritatea dorea să poată verifica modalitatea de respectare a acestora cu prilejul evaluării ofertelor; în caz contrar, acestea vor fi, într-adevăr, respectate pe parcursul executării 3

lucrărilor, însă nu se vor putea considera cerinţe de calificare posibil a fi verificate la momentul evaluării ofertelor; •Asocierea .... va asigura execuţia conformă a lucrărilor prin implicarea efectivă a unor produse şi entităţi care vor beneficia de toate certificările impuse de documentaţia solicitată, fără însă ca aceste chestiuni să reprezinte elemente posibil a fi analizate cu prilejul evaluării ofertelor, întrucât ele nu sunt impuse, drept condiţii de participare la licitaţie, ci drept condiţii de execuţie. Din analiza celei de a doua solicitări de clarificare (actul a....t) se desprinde concluzia că Autoritatea contractantă fundamentează solicitarea de probare a îndeplinirii unei pretinse cerinţe de calificare, respectiv deţinerea standardelor, avizelor şi atestatelor pe: (i) cerinţele Caietului de sarcini"; (ii) cerinţele Caietului de sarcini „Instalaţii de gaze medicale" şi pe (iii) dispoziţii legale pretins aplicabile (deşi neindicate prin documentaţia de atribuire), toate acestea referindu-se însă la executarea propriu-zisă a lucrărilor, iar nu la calificarea ofertantului. Se constată, astfel, că în raport de reglementarea din documentaţia de atribuire (sau lipsa acesteia), în realitate, sunt solicitate 3 tipologii distincte de documente care conduc (şi) la circumstanţierea diferită a obligaţiei .... de probare a deţinerii acestora la momentul depunerii ofertei sau la momentul executării contractului ce urmează a fi atribuit. Concret, Asocierea .... arată că: (a) dovada implementării unui sistem de management al calităţii in conformitate cu ISO 9001/2015 privind managementul calităţii şi ISO 14001/2015 privind standardul de mediu a fost indicată în mod expres prin cerinţele Caietului de sarcini. Practic, Autoritatea contractantă a impus o astfel de cerinţă în mod transparent şi clar, aducând la cunoştinţa tuturor ofertanţilor această obligaţie. Certificatul seria C nr. 0157 care certifică sistemul de management al calităţii stabilit, implementat şi menţinut în cadrul societăţii .... conform cerinţelor standardului SR EN ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) a fost depus în cadrul ofertei la paginile 267 -268. La momentul ofertării, Asocierea .... a depus planul de management de mediu care se regăseşte în cadrul propunerii tehnice la pagina 194 - 266, precum şi adresa emisă de către All Cert Systems SRL în cadrul căreia se menţionează că .... este în curs de certificare pentru standardul internaţional ISO 14001:2015. La acest moment, .... deţine Certificatul seria M numărul 0114 care certifică sistemul de management de mediu stabilit, implementat şi menţinut în cadrul .... conform cerinţelor standardului SR EN ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015). Asocierea .... nu contestă obligaţia deţinerii şi prezentării celor două documente la momentul depunerii ofertei sau a unui document echivalent, astfel cum rezultă din cerinţa Caietului de sarcini. Cu alte cuvinte, solicitarea de clarificare nu este contestată prin prezenta în partea care vizează probarea unui sistem de management al calităţii în conformitate cu ISO 9001/2015 privind managementul calităţii şi ISO 14001/2015 privind standardul de mediu. 4

(b) prezentarea ISO 13585 pentru dispozitive medicale şi lista personalului calificat conform standardului ISO 13586 şi autorizat ISCIR nu a fost indicată prin cerinţele Fişei de date şi/sau Anunţului de participare. Practic, Autoritatea contractantă nu a impus o astfel de cerinţă în mod transparent, clar şi nu a adus la cunoştinţa tuturor ofertanţilor această obligaţie. Pentru solicitarea acestor certificate, prin solicitările de clarificare, Autoritatea contractantă indică art. 2.2. (Condiţii de execuţie a lucrărilor) din „Instalaţii gaze medicale", însă această dispoziţie reglementează condiţiile de executare a lucrărilor, nefiind o cerinţă necesar a fi respectată la momentul depunerii ofertei; prin urmare, verificarea respectării acesteia va putea fi efectuată doar la momentul executării, practic, după încheierea contractului. Oricum, petentul consideră că nici din modul de redactare a condiţiilor de executare a lucrărilor nu se impune obligaţia propriu-zisă de prezentare a certificatelor, ci strict asigurarea calităţii lucrărilor prin respectarea acestora standarde. Ofertantul susține că prevederea documentaţiei de atribuire indicată de către Autoritatea contractantă nu poate fi modificată la momentul evaluării ofertelor, aceasta impunând strict condiţiile necesar a fi respectate la momentul executării lucrărilor; (c) prezentarea avizului ANMDM şi prezentarea Autorizaţiei ISU nu au fost indicate prin cerinţele Fişei de date şi/sau Anunţului de participare. Practic, Autoritatea contractantă nu a impus o astfel de cerinţă în mod transparent, clar şi nu a adus la cunoştinţa tuturor ofertanţilor această obligaţie. Contestatorul învederează că ofertantul nu poate fi evaluat în raport de aspecte pe care Autoritatea contractantă nu le-a indicat în mod expres în documentaţia de atribuire chiar dacă acestea sunt prevăzute prin acte normative. Deţinerea certificărilor urmează a fi analizată la momentul executării lucrărilor, iar nu în cadrul evaluării ofertelor. În raport de cele mai sus expuse, contestatorul afirmă că actualul demers de contestare tinde la invalidarea întrebării de clarificare prin care, de fapt, se adaugă cerinţe nescrise în versiunea consolidată a documentaţiei de atribuire, acestea rezultând din interpretarea extensivă, discreţionară şi netransparentă a Autorităţii contractante la acest moment (după prima respingere, invalidată, a ofertei .... şi, cel mai probabil, în încercarea de a identifica un pretext de eliminare a ofertei sale). Contestatorul menționează că nu este legală şi temeinică solicitarea Autorităţii contractante de prezentare a unor certificări ce nu au fost indicate prin Fişa de date şi/sau Anunţul de participare, raportat la: -principiile transparenţei şi tratamentului egal necesar a fi respectate în materia achiziţiilor publice; -jurisprudenţa CJUE care a tranşat în repetate rânduri obligaţia autorităţii de a respecta propriile cerinţe impuse, fără a avea posibilitatea modificării criteriilor de calificare; -art. 181 din Legea nr. 98/2016 şi art. 30 din H.G. nr. 395/2016 care statuează obligaţia de a indica criteriile de calificare impuse prin Anunţul de 5

participare/Fişa de date, nefiind permisă menţionarea acestora nici măcar la nivelul Caietului de sarcini. Contestatorul opinează că Autoritatea contractantă nu poate, la momentul evaluării ofertelor, să impună cerinţe de calificare cu caracter de noutate sau să transforme cerinţele impuse pentru execuţie în cerinţe de calificare. Se reține că decizia de solicitare a acestor certificări specifice (ISO 13585, ISO 13586, avizului ANMDM, Autorizaţia ISU) impusă de către Autoritatea contractantă prin actul a....t este profund nelegală şi netemeinică, încălcând dispoziţiile documentaţiei de atribuire dar, în acelaşi timp, şi principiul tratamentului egal, transparenţei şi al nediscriminării reglementate de art. 2 din Legea nr. 98/201621 întrucât: (a) principiul transparenței consacrat la nivelul jurisprudentei CJUE impune garantarea riscului de arbitrar din partea Autorităţii contractante, obiectiv ce nu poate fi atins dacă, în cadrul evaluării, autoritatea derogă de la condiţiile pe care ea însăşi le-a stabilit. Practic, autoritatea contractantă nu mai poate, după publicarea anunţului de participare, să modifice criteriile de atribuire prin aplicarea unor cerinţe noi, neaduse la cunoştinţa ofertanţilor. A permite contrariul, respectiv ideea (i) modificării pe cale ocultă a cerinţelor de calificare impuse prin Fişa de date şi a (ii) evaluării ofertelor pe baza acestor noi interpretări reprezintă în opinia contestatorului un precedent extrem de vătămător pentru orice desfăşurare a unei proceduri de achiziţie publică, deschizând posibilitatea autorităţii de a evalua ofertele în baza propriilor aprecieri fundamentate pe aspecte neindicate ofertanţilor în mod transparent, nediscriminatoriu şi cu respectarea tratamentului egal; (b) solicitarea de prezentare a ISO 13585 ISO 13586 avizului ANMDM, Autorizaţia ISU putea fi impusă doar în mod expres, sub forma unei cerinţe de calificare (capacitate tehnică si/sau profesională), în aplicarea dispoziţiilor art. 29 din H.G. nr. 395/2016 şi art. 3 alin. (1) lit. s) coroborat cu art. 200 din Legea nr. 98/2016, obligaţia de prezentare a unor certificări specifice, acordate de organisme independente care atestă respectarea acestora a anumitor standarde (precum ISO 13585, ISO 13586, avizului ANMDM sau autorizaţia ISU) poate fi impusă doar sub forma unei cerinţe de calificare dat fiind că priveşte capacitatea ofertantului de executare a contractului, respectiv posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul ce urmează a fi atribuit. (c) documentaţia de atribuire nu prevede obligaţia ofertantului de a prezenta ISO 13585, ISO 13586, avizului ANMDM, Autorizaţia ISU la momentul ofertării, ori pe parcursul evaluării tehnice; verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare (capacitate tehnică şi/sau profesională) prin prezentarea de documente justificative, este o cerinţă ce poate fi stipulată numai în cuprinsul Fişei de date şi Anunţul de participare, iar nu în documente care vizează modalitatea de execuţie a lucrării, cum este cazul documentului intitulat „Instalaţii gaze medicale" şi/sau prin acte normative neindicate prin documentaţia de atribuire. 6

Contestatorul arată că nicio menţiune din Fişa de date şi/sau Anunţul de participare nu impune ofertanţilor depunerea ISO 13585, ISO 13586, avizului ANMDM, Autorizaţia ISU la momentul ofertării, aceasta fiind singura modalitate prin care cerinţa putea fundamenta o evaluare a acestor criterii de calificare şi, în consecinţă, obligaţia .... de a le depune în această etapă; (d) Autoritatea contractantă face aplicarea unei cerinţe care este, practic, inexistentă, în Documentaţia de atribuire, făcând abstracţie complet de dispoziţiile Fişei de date care clarifică şi impun ca evaluarea componentei tehnice să se raporteze la anumite criterii de calificare şi selecţie, menţionate expres în cuprinsul acesteia. Concret, prin solicitarea de prezentare a unor standarde, avize şi atestate care nu au fost, în mod expres, indicate ca cerinţă de calificare, Autoritatea contractantă extinde cerinţele impuse la aspecte pe care nu le-a indicat prin documentaţia de atribuire, rămasă definitivă la data evaluării ofertelor. Cu alte cuvinte, solicitarea de prezentare a ISO 13585, ISO 13586, avizului ANMDM, Autorizaţia ISU se bazează pe o clauză nescrisă deoarece nu a fost adusă la cunoştinţa ofertanţilor anterior depunerii ofertelor în cadrul procedurii. (e) menţiunile privind ISO 13585 pentru dispozitive medicale și privind personalului calificat conform standardului ISO 13586 și autorizat ISCIR nu reprezintă criterii de calificare, acestea fiind indicate de către Autoritatea contractantă doar la nivelul documentului „Instalaţii gaze medicale" care prevede modalitatea de execuţie a lucrărilor. Concret, Asocierea .... arată că: • la o simplă analiză a pretinsei cerinţe indicate de către Autoritatea contractantă (art. 2.2. [Condiţii de execuţie a lucrărilor] din „Instalaţii gaze medicale") se constată, pe de o parte, că respectarea calificărilor menţionate s-a impus strict pentru etapa de executare a lucrărilor, iar pe de altă parte, că nu se impune prezentarea efectivă a standardelor ISO 13585, ISO 13586 şi a autorizaţiei ISCIR, ci doar respectarea acestora. • potrivit Caietului de sarcini, doar cerinţele impuse în cadrul acestuia pot fi considerate minimale. Prin urmare, la momentul publicării documentaţiei de atribuire, Autoritatea contractantă a impus că urmează a fi evaluate doar cerinţele impuse prin Caietul de sarcini (general); documentul „Instalaţii gaze medicale" stabilind doar condiţii de executare a lucrării, aspect ce rezultă inclusiv din denumirea articolului 2.2. indicat în vederea solicitării certificărilor. • chiar dacă documentul „Instalaţii gaze medicale" face parte din anexele Caietului de sarcini, Autoritatea contractantă a stabilit că ofertantul este „obligat să execute lucrările ce fac obiectul prezentei proceduri în conformitate cu prevederile acestuia". Cu alte cuvinte, la momentul publicării documentaţiei de atribuire, s-a stabilit în mod expres că aspectele tranşate prin documentului „Instalaţii gaze medicale" se impun a fi respectate şi, în consecinţă, verificate doar în cadrul etapei de execuţie a lucrărilor. 7

• întrucât nu reprezintă un criteriu de calificare şi selecţie, verificarea respectării standardului ISO 13585 şi standardului ISO 13586 (inclusiv autorizarea ISCIR) şi, implicit, a documentelor justificative depuse în acest scop, nu putea fi efectuată în etapa tehnică a evaluării ofertelor ci doar la momentul execuţiei lucrărilor; or, în speţă, ne aflăm exact în situaţia diametral opusă, căci, aşa cum rezultă actul a....t, subscrisei i se solicită depunerea acestor documente în etapa de evaluare. O astfel de evaluare încalcă chiar menţiunile autorităţii din cadrul documentaţiei de atribuire; • în egală măsură, decizia Autorităţii contractate ar fi nelegală şi în situaţia în care am interpreta că menţiunea din documentul „Instalaţii gaze medicale" ar fi considerată cerinţă de calificare; într-o atare situaţie, stipularea aşa zisei cerinţe (în realitate fiind doar o menţiune) în discuţie doar într-un document de atribuire (nici măcar în Caietul de sarcini general), nu şi în Fişa de Date şi/sau Anunţul de atribuire, ar atrage aplicabilitatea art. 30 din Normele metodologice, o asemenea clauză fiind considerată nescrisă, aspecte reţinute şi în jurisprudenţa instanţelor naţionale şi europene, şi, în consecinţă anularea actului a....t astfel emis. (f) prezentarea avizului ANMDM şi a Autorizaţiei ISU nu au fost indicate prin documentaţia de atribuire neputând fi astfel, cerinţe faţă de care oferta .... este evaluată de către Autoritatea contractantă şi/sau solicitate pe calea unei clarificări. Concret Asocierea .... arată că: • documentaţia de atribuire nu impune prezentarea acestor avize la momentul depunerii ofertei. Nici în Fişa de date, nici în altă parte componentă a documentaţiei de atribuire nu se impune obligaţia ofertanţilor de a prezenta avizului ANMDM şi Autorizaţia ISU. Practic, această „cerinţă" a fost adusă pentru prima data la cunoştinţa .... la momentul solicitărilor de clarificare. Niciun aspect al documentaţiei de atribuire nu impune depunerea acestor documente, solicitarea Autorităţii încălcând, astfel, în mod vădit principiul transparenţei. • .... nu i se pot solicita probarea deţinerii unor avize/atestate în baza un criteriu de calificare care nu este prevăzut explicit şi literal în Fişa de date a achiziţiei. Nici (i) pretinsa prioritate a legii, nici (ii) pretinsa incidenţă a autorizărilor solicitate de diverse acte administrative normative şi nici (iii) caracterul „notoriu" al cerinţei implicite nu permit autorităţii să depăşească cu orice măsură, oricât de minimală, ceea ce a solicitat literal prin Fişa de date; • dacă Autoritatea contractantă considera necesară depunerea acestor documente în cadrul ofertei, putea să indice deţinerea avizului ANMDM şi Autorizaţia ISU sub forma unei cerinţe de calificare, iar nu să le stabilească în mod arbitrar şi cu caracter de noutate strict în etapa de evaluare a ofertelor. Concret, atât timp cât documentaţia de atribuire a rămas definitivă, criteriile de calificare menţionate expres sunt singurele care pot face obiectul evaluării ofertei ..... Contestatorul susține că la acest moment, Autoritatea contractantă nu poate adăuga noi cerinţe pentru că a „descoperit" un act normativ care ar putea conduce la depunerea unor avize/atestări, deşi nu este menţionat în documentaţia de atribuire. 8

Oricum, respectarea şi deţinerea avizului ANMDM şi Autorizaţia ISU sunt necesare pentru etapa de executare a lucrărilor, moment la care Autoritatea contractantă poate verifica îndeplinirea dispoziţiilor legale indicate, însă nu la momentul evaluării ofertelor; • participanţii nu pot fi ţinuţi să „deducă" conţinutul integral al unei cerinţe de calificare prin coroborare cu interpretări de acte administrative aparţinând unor autorităţi naţionale (spre exemplu, Ordinul MAI nr. 87 din 6 aprilie 2010 şi/sau Legea nr. 95/2006), aşa cum în speţă a propus Autoritatea contractantă care solicită depunerea acestor avize strict urmare a interpretării anexei nr. 1 a acestui ordin, fără, însă, a exista vreo precizare literară şi expresă în conţinutul documentaţiei de atribuire. Or, o solicitare de prezentare a deţinerii unor avize/ autorizări la momentul evaluării ofertelor nu poate fi justificată prin interpretarea aplicabilităţii unui act normativ; (g) evaluarea presupune o verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie care reflectă potenţialul tehnic, astfel cum aceste criterii au fost transparent impuse; numai aceste criterii au capacitatea de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al ofertanţilor şi de a asigura selecţia acelor candidaţi care au cea mai mare capacitate economică, financiară şi tehnică de a executa în mod corespunzător contractul. În speţă, astfel cum a subliniat contestatorul anterior, menţiunea referitoare la certificările solicitate nu reprezintă un criteriu de calificare şi selecţie, căci, în caz contrar, ar fi fost cuprinsă în Fişa de Date sub forma unei astfel de cerinţe; (h) ofertantul nu are obligaţia de a depune mai multe documente decât s-a solicitat prin documentaţia de atribuire nici la momentul depunerii ofertei, nici în etapa de evaluare. În aplicarea dispoziţiilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, ofertantul are doar obligaţia de a elabora şi depune oferta în conformitate cu cerinţele prezentate de către autoritatea contractantă. Prin urmare, Asocierea .... concluzionează că nu are obligaţia de a depune ceea ce nu s-a cerut prin documentaţia de atribuire sub formă de cerinţă de calificare, evaluarea ofertei neputând fi fundamentă pe o clauză nescrisă ce nu a fost impusă prin anunţul de participare. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., .... formulează punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. Autoritatea contractantă susține că în urma Anunţului de participare nr. ..., au depus oferte 3 operatori economici. După analiza documentelor de calificare depuse de ofertanţi, ofertele prezentate de Asocierea SC ......... SRL- SC ....SRL au fost declarate inacceptabile (conform art. 137 alin 2 lit. b) din HG nr. 395/2016) întrucât nu au respectat condiţiile de calificare privind experienţa similară. Împotriva comunicării nr. 40203/20.08.2020, prin care autoritatea contractantă a declarat oferta prezentată de Asocierea SC ......... SRL - 9

SC ... SRL inacceptabilă (conform art. 137 alin 2 lit b) din HG 395/2016), ofertantul a înaintat contestație la C.N.S.C. În baza deciziei CNSC nr. ... și a hotărârii civile nr. ..........., autoritatea contractantă a anulat raportul procedurii nr. 40173/20.08.2020 în partea privind oferta depusă de asocierea menționată precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, și a reevaluat oferta depusă de Asocierea SC ......... SRL- SC ... SRL. În acest sens, a întocmit procesul verbal nr. 54722/06.11.2020 în care a stabilit că Asocierea SC ... SRL îndeplinesc condiţiile de calificare privind completarea DUAE și a garanţiei de participare. Ulterior, autoritatea contractantă a întocmit procesul verbal nr. 62505/15.12.2020 privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini. Analizând ofertele tehnice ale operatorilor economici calificaţi, autoritatea contractantă a solicitat prin adresa nr. 64073/22.12.2020 înaintată Asocierii SC ......... SRL- SC ... SRL să depună în SEAP o serie de documente ce reprezintă cerinţe ale caietului de sarcini sau dispoziţii legale impuse de legi ce vizează desfășurarea în condiţii de siguranţă a lucrărilor ce compun obiectul achiziţiei. În vederea respectării principiului tratamentului egal, prin adresa nr. 64361/23.12.2020 s-a solicitat și Asocierii SC ... SRL să depună în SEAP o serie de documente ce reprezintă dispoziţii legale impuse de legi ce vizează desfășurarea în condiţii de siguranţă a lucrărilor ce compun obiectul achiziţiei. Ca urmare a acestor solicitări de clarificări SC ... SRL a depus în SEAP documentele solicitate, iar Asocierea SC ......... SRL- SC ... SRL nu a prezentat toate documentele solicitate, răspunzând printr-o adresă postată în SEAP în data de 28.12.2020 că „nu există nici o cerinţă a documentaţiei de atribuire care să impună ofertanților prezentarea documentelor enumerate în solicitarea de clarificări”. Având în vedere răspunsul Asocierii SC ......... SRL- SC ... prin adresa nr. 1846/11.01.2021, în care a menţionat clar secţiunile din caietul de sarcini unde sunt stipulate aceste cerinţe. Ca urmare a acestei noi solicitări de clarificari Asocierea SC ......... SRL- SC ... SRL, a încărcat în SEAP în data de 14.01.2021, răspunsul la această solicitare de clarificări, dar fără a prezenta documentele solicitate. Autoritatea contractantă subliniază că documentele solicitate sunt cuprinse în caietul de sarcini - parte din documentaţia de atribuire. Analizând concordanța ofertei tehnice prezentate de Asocierea SC ......... SRL - SC ... SRL cu cerinţele caietului de sarcini general al obiectivului de investiţie - Modernizare ... etaj 7 (ce conţine 8 secţiuni - Deviz general, Lucrări de arhitectură și rezistență, Lucrări de instalații electrice, Lucrări de instalații electrice interioare, curenţi slabi, Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, Lucrări instalații termice, ventilaţie și climatizare, Lucrări instalații sanitare, Lucrări instalații gaze medicale), Comisia de evaluare a constatat că anumite cerinţe 10

stipulate în caietul de sarcini nu au fost demonstrate de către ofertantul menţionat mai sus. Ca urmare, Comisia de evaluare a solicitat clarificări Asocierii SC ......... SRL - SC ... SRL, prin adresa nr. 64073/22.12.2020, postată în SEAP în data de 23.12.2020, cu termen de răspuns în data de 29.12.2020. Ofertantul a răspuns printr-o adresă postată în SEAP în data de 28.12.2020, în care, în opinia comisiei de evaluare, a clarificat doar punctele 1 și 4 din această solicitare de clarificare. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă a revenit cu o nouă solicitare de clarificări, prin adresa nr. 1846/11.01.2021, postată în SEAP în data de 12.01.2021, menţionând în mod clar secţiunile din caietul de sarcini (sau anexe) unde sunt solicitate aceste cerinţe, respectiv: - ISO 9001/2015 - privind managementul calității pentru executantul lucrării „Instalatie gaze medicale"; - ISO 13485 - pentru dispozitive medicale, pentru executantul lucrării „Instalatie gaze medicale"; - ISO 14001/2015, privind standardul de mediu, pentru executantul lucrării „Instalatie gaze medicale"; - Lista personalului calificat conform standardului ISO 13586 și autorizat ISCIR, pentru executantul lucrării „Instalatie gaze medicale"; - ISO 13485 și ISO 14001 pentru producătorul rampelor medicale. Autoritatea învederează că aceste cerinţe sunt impuse în Caietul de sarcini "Instalații de gaze medicale - cap.2 „Condiţii tehnice pentru execuţie și montaj", pct 2.2 „Condiţii de execuţie a lucrărilor", pag. 3, respectiv fișele tehnice ale echipamentelor ce compun instalaţia de gaze medicale. Cerinţa privind prezentarea avizului ANMDM pentru executantul lucrării „Instalație gaze medicale", reprezintă o dispoziţie legală, impusă de Legea 95/2006; Art. 926. - (1) Activitățile de comercializare, de distribuție și de prestări de servicii în domeniul dispozitivelor medicale se desfășoară cu respectarea prevederilor prezentului titlu și ale normelor metodologice aprobate prin ordin al ministrului sanatății. (2) Activitățile prevăzute la alin. (1) sunt supuse controlului prin avizare. Excepţie de la această cerinţă fac activitățile care se realizează de către însuși producătorul dispozitivelor medicale ce fac obiectul acestor activități. (3) Avizul prevăzut la alin. (2) se emite de ANMDM, cu respectarea normelor metodologice aplicabile, în baza evaluării competenței și a capabilității persoanelor fizice sau juridice, după caz, de a realiza activitățile pentru care solicită avizul ISO 9001/2015 - privind managementul calității pentru executantul lucrării „Sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu” ISO 14001/201 - privind standardul de mediu, pentru executantul lucrării „Sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu". Se reține că cerințele impuse mai sus sunt cuprinse în mod explicit în caietul de sarcini general, pag. 3 (care se referă la toate lucrările din caietele de sarcini, respectiv - Deviz general, caiete de sarcini pentru lucrări de: arhitectură și rezistență, instalaţii electrice, instalaţii electrice interioare 11

- curenți slabi, sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, instalaţii termice, ventilație și climatizare, instalaţii sanitare, instalații gaze medicale. Autoritatea contractantă susține că cerinţa privind prezentarea Autorizației ISU, pentru lucrările „Sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu", cât și pentru lucrările de hidranți, reprezintă o dispoziţie legală conf OMAI 87/2010, anexa 1, art. 1, alin. 2, lit. b). Totodată, Autoritatea afirmă că în caietul de sarcini „Sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu" pag. 4, se solicită executantului să prezinte beneficiarului „capacitatea și atestatele personalulului calificat pentru execuţia lucrărilor de instalații de detecţie, alarmare și semnalizare incendiu”. Ca răspuns al acestei noi solicitări de clarificari, privind prezentarea documentelor solicitate, Asocierea SC ......... SRL - SC ... SRL, a postat în SEAP în data de 14.01.2021, o adresă în care refuza să prezinte aceste documente, motivând că ele reprezintă de fapt cerinţe ce trebuie îndeplinite pe parcursul derulării contractului, dar asigura autoritatea contractantă de execuţia conformă a tuturor lucrărilor (chiar și pentru lucrările pentru care sau solicitat avize, certificări sau autorizaţii, dar nu au fost prezentate). Mai mult, Asocierea SC ......... SRL - SC ... SRL a menţionat în propunerea tehnică că respectă toate cerinţele din caietul de sarcini, iar când autoritatea contractantă i-a solicitat în mod legal să demonstreze deţinerea acestora, acesta a refuzat. Astfel, la pag. 57 din oferta tehnică depusă, asocierea declară „Deoarece instalaţiile de distribuție a gazelor medicale sunt considerate dispozitive medicale, proiectarea și execuţia instalaţiilor se va face numai cu firme care au sistemi de management al calității certificat în conformitate cu standardul ISO 9001 și ISO 13485”, dar nu face dovada că deţine aceste certificări. La pag. 60 menționează că „Lucrările pentru instalaţia de gaze medicale vor fi realizate de personal calificat conform standardului ISO 13585:2012 și trebuie să fie autorizaţi ISCIR”, „Executantul instalației trebuie să facă dovada că are implementat standardul de management de mediu conform standardului ISO 14001", dar nu face dovada că deţine aceste certificări. La pag. 398 asocierea declară că „producătorul rampelor medicale va avea implementat un sistem de management al calității conform ISO 13485”, la pag 399 asocierea declară că „producătorul rampelor medicale va avea implementat un sistem de management al calității conform ISO 13485 și un stardard de mediu conform ISO 14001 2004", la pag. 406 asocierea declară că "executantul instalaţiei de gaze medicale va avea implementate standardele ISO 9001, ISO 13485, ISO 14001", dar nici pentru acestea nu face dovada deţinerii aceste certificări. La pag. 245 din propunerea tehnică Asocierea SC ......... SRL- SC .... SRL, stipulează că „Execuţia instalaţiei de stins incendiu se face de persoane sau firme autorizate pentru acest tip de lucrări (conform Legii 307/2016, art. 51, alin. (1)”, dar nu face dovada unei astfel de autorizări. 12

Mai mult decât atât, relativ la prezentarea certificării ISO 9001/2015 - managementul calității și ISO 14001/2015 - standardul de mediu, Autoritatea observă faptul că ofertantul înțelege că, pentru o parte din lucrările incluse în caietul de sarcini să prezinte documentele, iar pentru o altă parte - pe care nu o deţine - să invoce tot felul de tertipuri pentru a justifica lipsa acestora Autoritatea contractantă amintește faptul că din Documentaţia de atribuire postată în SEAP și necontestată de nici un ofertant, face parte Caietul de sarcini aferent obiectivului de investiție „Modernizare Clinică Obstetrică Ginecologie etaj 7”, caiet de sarcini ce include 8 secţiuni- (1) Deviz general, (2) Lucrări de arhitectură și rezistență, (3) Lucrări de instalații electrice, (4) Lucrări de instalații electrice interioare, curenţi slabi, (5) Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, (6) Lucrări instalații termice, ventilație și climatizare, (7) Lucrări instalații sanitare, (8) Lucrări instalații gaze medicale. Se arată faptul că caietul de sarcini a fost întocmit de un proiectant autorizat, dispoziţiile și prevederile legale impuse prin intermediul acestui document fiind astfel obligatorii pentru toate persoanele interesate. Neluarea în considerare a acestor cerinţe ar conduce la eludarea legislaţiei specifice pentru executarea și recepționarea lucrărilor de Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, și Lucrări instalații gaze medicale, aspect pe care autoritatea contractantă nu și-l doreşte. De asemenea, Autoritatea susține că .......... este o unitate sanitară de urgență, cea mai mare din regiunea din S-E, fapt care o obligă, în calitate de beneficiar, la respectarea riguroasă a legislaţiei specifice în domeniul construcţiilor. Susţinerile ofertantului potrivit cărora autoritatea contractantă nu respectă principiul transparenței iar solicitarea documentelor ISO (documente expres solicitate și indicate în Caietul de sarcini) sunt de fapt documente de calificare iar solicitarea acestora de către autoritatea contractantă reprezintă „modificarea criteriilor de atribuire, prin aplicarea unor cerinţe noi, neaduse la cunoștința ofertanţilor" sunt lipsite de fundament și au ca scop doar devierea atenției CNSC de la adevărata realitate, aceea că ofertantul nu deţine certificatele de calitate pentru două dintre tipurile de lucrări aferente caietului de sarcini, respectiv Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, și Lucrări instalații gaze medicale. Mai mult decât atât, susţinerile acestuia potrivit cărora documentele vor fi prezentate la data începerii executării nu pot fi primite de Autoritate întrucât, după cum se cunoaşte procedura de obţinere a acestor certificate nu este una simplă ci este de durată incluzând parcurgerea mai multor pași, ofertantul nefăcând la acest moment nici măcar dovada începeiii unor astfel de demersuri. Astfel, în eventualitatea în care autoritatea contractantă ar atribui contractul contestatorului în maxim 30 zile de la reluarea procedurii, ofertantul s-ar afla cu siguranţă în imposibilitatea prezentării acestor 13

documente, risc pe care de asemenea, autoritatea contractantă care gestionează bani publici nu doreşte să și-l asume. Autoritatea contractantă face precizarea că, la acest moment, din cauza tergiversării acestei proceduri, activitatea secţiei de ginecologie este grav afectată, aceştia fiind nevoiţi să se limiteze la un număr mult mai mic de paturi decât cel admis, desfășurându-și activitatea în mod precar. Din aceste motive, lucrările de modernizare contractate vor trebui să înceapă imediat după semnarea contractului. În concluzie, autoritatea contractantă solicită Consiliului să reţină că documentele solicitate sunt documente incluse în Caietul de sarcini aferent procedurii contestate, acestea reprezintă documente obligatorii pentru toți ofertanții, admiterea oricărei concesii echivalând cu încălcarea obligaţiilor ce incumbă autorității contractante referitoare la asigurarea unei verificări corecte asupra conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini. Luând în considerare toate aspectele prezentate, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate faptul că solicitările contestatorului exced cadrului legal impus de Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, și, pe cale de consecinţă, să dispună respingerea contestației ca fiind nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., SC ......... SRL formulează Note scrise în replică la punctul de vedere al autorității contractante, precizând că solicitarea de clarificare este nelegală și netemeinică dat fiind că: a) se solicită probarea deţinerii de către ofertant a unor certificate şi atestate care nu au fost impuse prin documentaţia de atribuire ca fiind cerinţe de calificare, ci sub formă de condiţii necesar a fi respectate la momentul executării contractului. Autoritatea contractantă justifică necesitatea prezentării acestor certificate în raport de art. 2.2. (Condiţii de execuţie a lucrărilor) din „Instalaţii gaze medicale". Această prevedere stabileşte, în concret, modalitatea în care lucrările urmează a fi executate, iar nu cerinţele de calificare (care trebuiau aduse la cunoştinţa ofertanţilor prin indicarea lor expresă în Fişa de date / Anunţul de participare). În stabilirea momentului la care se verifică respectarea anumitor cerinţe depinde de modul în care acestea au fost impuse prin documentaţia de atribuire care, pe de o parte, cuprinde cerinţele necesar a fi respectate la momentul evaluării, iar, pe de altă parte, condiţiile necesare pentru executarea lucrării, astfel cum este cazul certificatelor solicitate de către autoritatea contractantă prin actul contestat. Prin urmare, contestatorul apreciază că o evaluare în baza unor documente solicitate pentru etapa de executare a lucrărilor nu este permisă la acest moment, ci strict ulterior încheierii contractului (pe parcursul executării contractului, aşa cum însăşi documentaţia care le conţine prevede); (b) principiile transparenţei şi tratamentului egal, dispoziţiile art. 181 din Legea nr. 98/2016 şi art. 30 din H.G. nr. 395/2016 impun ca toate cerinţele de calificare să fie stabilite prin Anunţul de participare / Fişa de 14

date, fără ca acestea să poată fi "deduse", "completate", "adăugate" ulterior. Petentul consideră că oferta nu poate fi evaluată în raport de cerinţe ce nu au fost impuse în mod clar încă de la momentul depunerii ofertei şi, în consecinţă, nici prezentarea unor certificate neimpuse ca cerinţe de calificare nu poate face obiectul unei solicitări de clarificare. Simpla indicare a acestor certificate în conţinutul documentaţiei de atribuire ca fiind documente necesare pe parcursul execuţiei nu conduce, în mod automat, la concluzia că ele trebuie deţinute şi prezentate la momentul depunerii ofertei / pe parcursul evaluării; dimpotrivă, ofertantul trebuie să le respecte la momentul execuţiei lucrărilor. Practic, sunt două etape diferite faţă de care au fost impuse cerinţe şi condiţii (de altfel, distincte), a căror evaluare şi analiză urmează traiectoria stabilită în concret prin documentaţia de atribuire: (i) criteriile de calificare urmează a fi evaluate în etapa de atribuire a procedurii; iar (ii) condiţiile de execuţie a lucrărilor vor fi analizate ulterior încheierii contractului; (c) nici atestatele impuse prin dispoziţii legale, nici certificatele stabilite pentru executarea lucrărilor nu pot fi analizate la momentul evaluării ofertelor atât timp cât nu s-au impus sub forma unor cerinţe de calificare. Dacă ar fi considerat necesară verificarea deţinerii acestor certificării la momentul evaluării ofertelor, Autoritatea contractantă ar fi trebuit să le indice în mod expres sub forma unor cerinţe de calificare. Neprocedând astfel, contestatorul susține că nu se poate ajunge la evaluarea ofertei în baza unor cerinţe ce nu au fost impuse anterior momentului la care documentaţia de atribuire a rămas definitivă. Practic, evaluarea ofertei în baza unor cerinţe necomunicate ofertanţilor conduce la încălcarea principiului transparenţei şi tratamentului egal, astfel cum acestea au fost statuate prin jurisprudenţa naţională şi unională. Contestatorul învederează că argumentele Autorităţii contractante sunt netemeinice. Lucrările de instalaţii gaze medicale şi detecţie incendiu pot fi executate cu subcontractanţi şi, în consecinţă, ulterior încheierii contractului, se pot prezenta certificatele solicitate. Prin punctul de vedere formulat în cauză, Autoritatea contractantă justifică necesitatea prezentării certificatelor prin raportare la: (i) indicarea de către ...., prin propunerea tehnică, a respectării tuturor standardelor impuse; şi (ii) o pretinsă imposibilitate de executare a lucrărilor imediat după semnarea contractului urmare a nedeţinerii acestor certificate. Se arată că raţionamentul Autorităţii contractante este profund greşit şi nu poate fundamenta solicitarea de prezentare a certificatelor la momentul evaluării ofertei atât timp cât acestea sunt, în realitate, o condiţie pentru executarea contractului, iar nu o cerinţă pentru atribuire acestuia. Nedeţinerea certificatelor la momentul evaluării ofertei şi/sau neprobarea demarării unor astfel de demersuri nu conduce, în mod automat, la imposibilitatea prezentării acestora sau a executării lucrărilor la momentul încheierii contractului dat fiind că lucrările privind instalaţiile de gaze medicale şi cele privind sistemul de detecţie, semnalizare şi alarmare 15

incendiu pot fi executate prin subcontractant, care urmează a fi nominalizat după semnarea contractului. Contestatorul face precizarea că la momentul depunerii ofertei, societăţile (a) ... S.R.L. au fost indicate ca producători ai echipamentelor şi prestatori de servicii pentru executarea lucrărilorde instalaţii gaze medicale şi sistemul de detecţie, semnalizare şi alarme incendiu. Practic, prin modalitatea în care Asocierea .... a înţeles să oferteze, a adus la cunoştinţa Autorităţii contractante faptul că lucrările de instalaţii gaze medicale şi cele privind sistemul de detecţie, semnalizare şi alarme incendiu urmează a fi realizate împreună cu alte societăţi. Motivul pentru care certificatele deţinute de către aceşti operatori economici nu au fost depuse în cadrul ofertei, este tocmai lipsa vreunei obligaţii în acest sens, impusă în mod clar prin cerinţele documentaţiei de atribuire. Se reține că în aplicarea dispoziţiilor art. 219 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 151 din H.G. nr. 395/2016 , .... are dreptul de a implica noi subcontractanți ulterior semnării contractului dat fiind că lucrările au fost prevăzute în ofertă (deşi nu s-a indicat iniţial opţiunea subcontractării acestora), iar nominalizarea acestora nu reprezintă o modificare substanţială a contractantului (pentru că nicio cerinţă de calificare nu era stabilită prin raportare la aceste lucrări). Concret şi pentru a elimina orice dubii cu privire la posibilitatea legală a ofertantului de a executa contractul în curs de atribuire, fără ca această detaliere să fi fost obligatorie în etapa de ofertare, contestatorul explică modalitatea în care se va asigura realizarea lucrărilor, mai exact: (a) pentru lucrările „instalaţii gaze medicale" reprezentând 2,17% din valoarea propunerii tehnice, societatea Medical GazPlus S.R.L. deţine (i) SR EN ISO 9001:2015; (ii) SR EN ISO 14001:2015; (iii) SR EN ISO 13485:2016; (iv) autorizaţie ISCIR pentru personalul tehnic de specialitate şi lista personalului calificat conform standardul ISO 13586; (v) avizul de funcţionare emis de către ANMDM; (b) pentru producătorul rampelor medicale, societatea INMED - Kaeazewscy sp. Z 0.0. sp.k deţine EN ISO 13485:2016; (c) pentru lucrările „sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu" reprezentând 1,64% din valoarea propunerii tehnice, societatea Electra Smart GSM S.R.L. deţine (i) ISO 9001/2015, şi (ii) Autorizaţia ISU pentru sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, precum şi pentru lucrările de hidranţi. Cu alte cuvinte, prin nominalizarea (ulterioară) a societăţilor (a) ... S.R.L. ca subcontractanţi ai .... la momentul executării lucrărilor, toate certificatele solicitate de către Autoritatea contractantă urmează a fi prezentate de către executanţii lucrărilor „instalaţii gaze medicale" şi „sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu", condiţiile fiind îndeplinite în exact maniera în care acestea au fost impuse de către Autoritatea contractantă (adică pe parcursul execuţiei). Rezultă, astfel, că Asocierea .... a indicat în mod corect că vor fi respectate toate condiţiile impuse, inclusiv din perspectiva certificărilor necesare, fără a se putea reţine că, în lipsa unei cerinţe de calificare impuse, ar fi avut obligaţia de a 16

nominaliza aceşti subcontractanţi în ofertă sau, mai mult, de a i se verifica oferta prin raportare la certificările şi atestările deţinute de către aceştia. Totodată, petentul susține că prin implicarea unor noi subcontractanţi ulterior încheierii contractantului se respectă toate condiţiile impuse de lege, dat fiind că: • modificarea nu este substanţială având în vedere că valoarea lucrărilor ce urmează a fi subcontractante reprezintă 3,76% din valoarea propunerii tehnice. Practic, procentul lucrărilor ce urmează a fi executate de către subcontractanţii nominalizaţi ulterior încheierii contractantului este nesemnificativ în raport de valoarea totală a lucrărilor ce fac obiectul contractului. De asemenea, nominalizarea unor subcontractanţi la momentul executării contractului nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele iniţiale, respectiv (1) nu s-ar fi permis selecţia altor candidaţi deoarece toate cerinţele documentaţiei de atribuire au fost respectate de către Asocierea ....; (2) includerea subcontractanţilor nu conduce la modificarea echilibrului economic dintre Asocierea .... (dacă este desemnată câştigătoare) şi Autoritatea contractantă; (3) modificarea nu extinde obiectul contractului sub niciun aspect; • introducerea subcontractanţilor nu are impact asupra îndeplinirii criteriilor de calificare/ selecţie sau în privinţa aplicării criteriului de atribuire raportat la momentul evaluării ofertelor dat fiind că toate aceste aspecte au fost deja probate prin documentele depuse de către Asocierea .... în cadrul ofertei. Cu alte cuvinte, toate cerinţele impuse de către Autoritatea contractantă au fost deja îndeplinite de către membrii ...., iar nominalizarea unor subcontractanţi la momentul executării contractului nu produce niciun impact asupra acestora; • introducerea subcontractanţilor nu modifică preţul contractului dintre Autoritatea contractantă şi contractant. Preţul contractului urmează a se menţine în maniera în care acesta a fost ofertat de către Asocierea ...., nicio altă modificare nefiind operată urmare a introducerii unor subcontractanţi dat fiind că lucrările au fost deja incluse în propunerea financiară; • introducerea subcontractanţilor este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică. Necesitatea survine tocmai pentru executarea lucrărilor faţă de care, în prezent, membrii .... nu deţin atestările şi certificatele solicitate de către Autoritatea contractantă; • prin introducerea subcontractanţilor nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului de achiziţie publică, ci urmează a fi executate exact lucrările solicitate de către Autoritatea contractantă pentru care a fost demarată Procedura de atribuire. Nicio caracteristică a contractului nu urmează a fi modificată. Contrar susţinerilor Autorităţii contractante din cadrul punctului de vedere, contestatorul arată că, potrivit Caietului de sarcini, doar cerinţele impuse în cadrul acestuia pot fi considerate minimale. Prin urmare, la momentul publicării documentaţiei de atribuire, Autoritatea contractantă a 17

impus că urmează a fi evaluate doar cerinţele impuse prin Caietul de sarcini (general); documentul „Instalaţii gaze medicale" stabilind doar condiţii de executare a lucrării, aspect ce rezultă inclusiv din denumirea articolului 2.2. indicat în vederea solicitării certificărilor. Chiar dacă documentul „Instalaţii gaze medicale" face parte din anexele Caietului de sarcini, Autoritatea contractantă a stabilit că ofertantul este „obligat sa execute lucrările ce fac obiectul prezentei proceduri in conformitate cu prevederile acestuia." Cu alte cuvinte, la momentul publicării documentaţiei de atribuire, s-a stabilit în mod expres că aspectele tranşate prin documentului „Instalaţiigaze medicale" se impun a fi respectate şi, în consecinţă, verificate doar în cadrul etapei de execuţie a lucrărilor. Totodată, Asocierea .... afirmă că modalitatea în care ceilalţi participanţi la Procedura de atribuire înţeleg să răspundă solicitărilor de clarificare nu reprezintă un etalon în analiza şi verificarea conformităţii şi admisibilităţii unei oferte. Singurul aspect necesar a fi analizat de către Autoritatea contractantă este dacă oferta respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, astfel cum acestea au fost impuse, în speţă, cerinţele la care Autoritatea contractantă se raportează au fost, în realitate, impuse pentru faza de executare a contractului, acesta fiind şi momentul la care deţinerea certificărilor urmează a fi analizată. Conduita Autorităţii contractante de a evalua oferta .... în baza unor cerinţe neaduse la cunoştinţa ofertanţilor devine deja un fapt notoriu având în vedere că, inclusiv în cadrul primei respingerii a ofertei subscrisei, se încerca, în mod similar prezentei situaţii, evaluarea experienţei similare în raport de aspecte ce nu au fost indicate în mod expres prin Fişa de date. Cu alte cuvinte, petentul susține că şi de această dată, Autoritatea contractantă îşi menţine conduita greşită prin care completează cerinţele clare şi concise ale documentaţiei de atribuire la momentul evaluării ofertelor. Un astfel de raţionament conduce la încălcarea principiilor tratamentului egal şi al transparenţei dat fiind că, în realitate, oferta se evaluează în raport de aspecte ce nu au fost cunoscute încă de la momentul publicării documentaţiei de atribuire. Cu toate că o simplă analiză atentă şi cuprinzătoare a documentelor depuse de către Asocierea .... ar fi condus la concluzia îndeplinirii tuturor cerinţelor impuse în mod clar prin cerinţele documentaţiei de atribuire, Autoritatea a preferat să solicite depunerea unor certificări necesar a fi prezentate la momentul executării contractului şi să nu depună diligenţele necesare pentru a asigura respectarea principiilor legalităţii şi proporţionalităţii demarării procedurii de atribuire. Contestatorul apreciază că oferta ... este evaluată în mod abuziv, iar Autoritatea contractantă preferă să desemneze câştigătoare (a doua oară) o ofertă în valoare de 3.2162.644,39 lei (99.726% din valoarea estimată totală a contractului) cu 181.796,37 lei mai scumpă decât oferta subscrisei (2.980.848,02 lei). Cu alte cuvinte, ...preferă să solicite contestatorului în mod nejustificat şi nefundamentat certificări ce nu au fost impuse prin documentaţia de atribuire cu scopul de a respinge oferta sa şi de a declara câştigătoare o 18

ofertă a cărui propunere financiară este extrem de apropiată de valoarea estimată a contractului, deşi criteriul de atribuire era preţul cel mai scăzut. Relevant în acest context este şi faptul că criteriul de atribuire stabilit prin Fişa de date este preţul cel mai scăzut. Or, în acest context, Asocierea .... afirmă că singura modalitate prin care ofertantul ... putea fi declarat (din nou) câştigător era cea a eliminării celorlalţi participanţi din Procedura de atribuire. Cu alte cuvinte, Autoritatea contractantă evaluează oferta .... prin includerea unei noi cerinţe tocmai pentru a putea atribui contractul ofertantului .... Chiar şi din această perspectivă se poate constata caracterul disproporţionat al solicitării Autorităţii contractante care preferă să atribuie contractului ofertantului cu o propunere financiară mult mai mare decât a subscrisei, aplicând în mod cu totul nepermis cerinţe care nu au fost impuse prin documentaţia de atribuire. În cazul soluţionării favorabile a prezentei cauze, contestatorul solicită acordarea cheltuielilor suportate de către .... în faza de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu având în vedere dispoziţiile art. 453 coroborat cu art. 451 alin. (1) din C. pr. civ. care prevăd în mod expres că partea care pierde procesul va fi obligată la suportarea cheltuielilor de judecată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de modernizare ..., etaj 7”, cod CPV 45453000-7. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În raportul procedurii nr. 40173/20.08.2020, s-a consemnat depunerea a trei oferte, respingerea a 2 oferte, printre care și a contestatorului, precum și desemnarea ofertei depusă de Asocierea SC ... SRL ca fiind admisibilă și câștigătoarea procedurii cu o propunere financiară de 3.162.644,39 lei fără TVA. Împotriva raportului procedurii nr. 40173/20.08.2020, SC ......... SRL, în calitate de Lider al Asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL, a formulat contestația ce a făcut obiectul dosarului nr. ..., acesta fiind soluționat prin decizia CNSC nr. ..., prin care: - s-a admis contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ... - s-a dispus anularea deciziei de respingere a ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL, anularea raportului procedurii nr. 40173/20.08.2020 în partea privind oferta depusă de asocierea menționată precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia; - s-a dispus continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – ... SRL conform motivării și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În procesul-verbal nr. 54722/06.11.2020 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de 19

calificare, după decizia CNSC nr. ... și hotărârea civilă nr. ... a Curții de Apel ........., s-a consemnat admisibilitatea ofertelor depuse de Asocierea SC ... SRL. Ulterior evaluării conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, după decizia CNSC nr. ... și hotărârea civilă nr. .. a Curții de Apel ........., s-a întocmit Procesul- verbal intermediar nr. 62505/15.12.2020, în care comisia de evaluare a consemnat necesitatea solicitării de clarificări ofertantului contestator Asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL. Autoritatea contractantă i-a solicitat contestatorului prin adresa nr. 64073/22.12.2020 să depună o serie de documente privind îndeplinirea cerinţelor caietului de sarcini care vizează desfășurarea în condiţii de siguranţă a lucrărilor aferente obiectului achiziţiei, acesta răspunzând că nu există cerințe în documentație care să impună ofertanților prezentarea acestor documente: (pentru executantul lucrării „Instalaţii gaze medicale", prezentarea următoarelor înscrisuri: ISO 9001/2015 privind managementul calităţii; ISO 13485 pentru dispozitive medicale; ISO 14001/2015 privind standardul de mediu; Lista personalului calificat conform standardului ISO 13586 şi autorizat ISCIR; Avizul ANMDM7; pentru producătorul rampelor medicale, prezentarea ISO13485 şi ISO 14001; pentru executantul lucrării „Sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu", prezentarea următoarelor înscrisuri: ISO 9001/2015 privind managementul calităţii; ISO 14001/2015 privind standardul de mediu; autorizaţie ISU conform Ordinul MAI nr. 87/2010 anexa nr. 1, art. 1 alin. (2) lit. b). Ulterior, autoritatea contractantă a revenit cu o nouă solicitare, respectiv adresa nr. 1846/11.01.2021, prin care insistă cu privire la cerințele sus menționate, legate de standardele privind execuția lucrărilor de instalații gaze medicale, rampele medicale și sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu; însă, Asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL nu a transmis documentele solicitate, ci un răspuns în care menționează că acestea nu ar fi necesare și nu sunt prevăzute în documentația de atribuire. Împotriva adresei de solicitare de clarificări nr. 1846/11.01.2021, Asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL, a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. ... Cerințele cu privire la care autoritatea contractantă a cerut clarificări prin adresa nr. 1846/11.01.2021 (actul a....t prin prezenta contestație), sunt impuse în: - caietul de sarcini "Instalații de gaze medicale - cap.2 „Condiţii tehnice pentru execuţie și montaj", pct 2.2 „Condiţii de execuţie a lucrărilor", - fișele tehnice ale echipamentelor ce compun instalaţia de gaze medicale, - caietul de sarcini aferent „Sistemelor de detecție, semnalizare și alarmare incendiu", unde se solicită executantului să prezinte „capacitatea și atestatele personalulului calificat pentru execuţia lucrărilor de instalații de detecţie, alarmare și semnalizare incendiu”. Totodată, cerinţa privind prezentarea avizului ANMDM pentru executantul lucrării „Instalație gaze medicale" este impusă de Legea nr. 95/2006, iar cerinţele privind prezentarea Autorizației ISU pentru lucrările „Sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu" și pentru lucrările de hidranți sunt impuse de OMAI nr. 87/2010, anexa 1. 20

Deși în cuprinsul propunerii tehnice, contestatorul a declarat că instalaţiile de distribuție a gazelor medicale, rampele medicale și instalaţia de stins incendii se vor face numai cu firme specializate care au sistem de management al calității, acesta nu a adus dovezi în acest sens. Consiliul are în vedere că potrivit dispozițiilor art. 53 și art. 55 din Legea nr. 98/2016, „Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alţi operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, în condiţiile prevăzute de prezenta lege. .............................................................. (1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare. (2) Subcontractanţii propuşi trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca şi ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1)”. Conform art. 193 alin. (3) din HG nr. 395/2016, „În cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe a căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care

prezintă

relevanţă

din

perspectiva

capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a)”. Având în vedere dispozițiile legale anterior citate, nu pot fi primite ca întemeiate susținerile contestatorului potrivit cărora „va implica noi subcontractanți ulterior semnării contractului”, fără ca aceștia să fie nominalizați ab inițio în ofertă și fără să aibă calitatea de subcontractanți. Mai mult decât atât, susţinerile acestuia potrivit cărora documentele vor fi prezentate la data începerii executării contractului nu pot fi luate în considerare, procedura de obţinere a acestor certificate fiind de durată, ofertantul nefăcând nici măcat dovada începerii unor astfel de demersuri. Cerințele impuse prin intermediul documentației de atribuire sunt obligatorii a fi respectate de către ofertanți, iar aceștia trebuie să depună oferta potrivit prevederilor din documentație (a se vedea art. 123 alin. (1) 21

din HG nr. 395/2016). Neluarea în considerare a acestor cerinţe ar conduce la eludarea legislaţiei specifice pentru executarea și recepționarea lucrărilor de Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, și Lucrări instalații gaze medicale, aspect pe care autoritatea contractantă nu și-l doreşte. Trebuie avut în vedere și faptul că SCJU ......... este o unitate sanitară de urgență, fapt care o obligă, în calitate de beneficiar, la respectarea riguroasă a legislaţiei specifice în domeniul construcţiilor. Consiliul nu reține în soluționare alegația contestatorului potrivit căreia „procentul lucrărilor ce urmează a fi executate de către subcontractanţii nominalizaţi ulterior încheierii contractantului este nesemnificativ în raport de valoarea totală a lucrărilor ce fac obiectul contractului”, întrucât este vorba despre execuția contractului în integralitatea sa, sub toate aspectele. Față de cele expuse anterior în motivare, Consiliul apreciază că în mod întemeiat autoritatea contractantă i-a solicitat asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL clarificări prin adresa nr. 1846/11.01.2021 cu privire la îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini, iar criticile contestatorului sunt nefondate și urmează a fi respinse. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de Asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL în contradictoriu cu ... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi a....tă cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 22