Decizie CNSC 96/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 96/C4/2703 Data: 14.01.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 53143/03.12.2020, depusă de către SC RETIM ECOLOGIC SERVICE SA, cu sediul în Timişoara, str. Gheorghe Lazăr nr. 24, etaj 4, SAD 31-33, Clădirea Fructus Plaza, judeţul Timiş, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J35/56/1997 şi Cod Unic de Înregistrare 9112229, reprezentată convenţional prin Cabinet de Avocat Alexandru Goşa, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea „Contractului de delegare prin concesiune a gestiunii activităţilor de colectare şi transport a deşeurilor municipale şi a altor fluxuri de deşeuri, componente ale serviciului de salubrizare de pe raza judeţului Olt”, organizată de către ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ OLT-ECO cu sediul în Slatina, str. Mănăstirii nr. 1A, judeţul Olt, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - în principal, anularea procedurii de atribuire, - în subsidiar, obligarea autorităţii contractante să remedieze neregulile semnalate în cuprinsul contestaţiei, cu consecinţa modificării corespunzăroare a documentaţiei de atribuire, atât în punctele specific contestate, cât şi în orice alte aspecte necesare pentru corelarea întregii documentaţii cu decizia CNSC. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite în parte contestaţia formulată de SC RETIM ECOLOGIC SERVICE SA, în contradictoriu cu ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ OLT- ECO, și dispune următoarele: 1

- introducerea în caietul de sarcini a regulilor referitoare la introducerea principiului ,,Plătește pentru cât arunci stabilit în Legea nr. 211/2011; - completarea documentației de atribuire cu strategia entității contractante de colectare separată a deșeurilor biodegradabile, în concordanță cu prevederile Legii nr. 181/2020; - completarea documentației de atribuire cu lista cuprinzând numărul gospodăriilor pentru fiecare UAT în parte; - clarificarea numărului de recipiente necesar a fi distribuite de delegat; -modificarea matricii riscurilor astfel cum rezultă din motivare; -modificarea penalităților pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță; -modificarea modelului de contract, respectiv art. 16 alin. (6),art. 34 alin. (4) și art. 51, astfel cum rezultă dim notivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca nefondate, restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen maximum de 50 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 53143/03.12.2020, depusă de către SC ... SA, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin Cabinet de Avocat ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea „Contractului de delegare prin concesiune a gestiunii activităţilor de colectare şi transport a deşeurilor municipale şi a altor fluxuri de deşeuri, componente ale serviciului de salubrizare de pe raza judeţului Olt”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - în principal, anularea procedurii de atribuire, - în subsidiar, obligarea autorităţii contractante să remedieze neregulile semnalate în cuprinsul contestaţiei, cu consecinţa modificării corespunzăroare a documentaţiei de atribuire, atât în punctele specific contestate, cât şi în orice alte aspecte necesare pentru corelarea întregii documentaţii cu decizia CNSC. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 53143/03.12.2020, SC ... SA, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă neîmplementarea prevederilor Legii nr. 211/2011 privind instrumentul "plăteşte pentru cât arunci". 1

Aceasta este o neregularitate majoră a documentaţiei de atribuire, care, în opinia contestatoarei, trebuie să conducă la anularea procedurii, urmând ca autoritatea contractantă să refacă documentaţia cu respectarea legii. Articolul 17 din Legea nr. 211/2011 privind regimul deşeurilor prevede obligaţia implementării cel mai târziu la data de 30 iunie 2019 a instrumentului "plăteşte pentru cât arunci", respectiv a unui sistem care să conducă la modificarea (în sensul adecvării la noile prevederi legale) actualelor sisteme de colectare şi la plata diferenţiată de către utilizatorii serviciului, în funcţie de cantităţile de deşeuri produse, astfel încât aceştia să fie motivaţi să reducă generarea deşeurilor: Articolul 17 (1) Autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor administrativ-teritoriale sau, după caz, subdiviziunile administrativ- teritoriale ale municipiilor, respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară ale acestora, au următoarele obligaţii: e) să implementeze, începând cu data de 1 ianuarie 2019, dar nu mai târziu de data de 30 iunie 2019, cu respectarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, instrumentul economic «plăteşte pentru cât arunci», bazat pe cel puţin unul dintre următoarele elemente: (i) volum; (ii) frecvenţă de colectare; (iii) greutate; (iv) saci de colectare personalizaţi; În cazul de faţă, în mod nelegal, prin documentaţia de atribuire acest sistem nu este implementat, deşi a trecut mai mult de un an de la data limită prevăzută de Legea nr. 211/2011. Nici măcar nu se prevede care este elementul pe baza căruia se va face implementarea. Caietul de sarcini şi modelul de contract nu includ prevederi referitoare la implementarea instrumentului "plăteşte pentru cât arunci". La pag. 23 din Studiul de oportunitate se regăseşte o singură menţiune generică, ce confirmă şi recunoaşte în mod expres că legea nu este implementată: "Implementarea instrumentului economic plăteşte cât arunci se va efectua în cursul derulării contractului. Autoritatea contractantă va avea dreptul, în cursul executării contractului de a face plăţi şi în funcţie de doar costurile efective ale operatorului, în măsura în care se va aprecia că în acest mod se asigură implementarea instrumentului economic plăteşte cât arunci." Neimplementarea legii are o serie de consecinţe grave, semnificative asupra viitorului contract şi asupra activităţii operatorului. Această împrejurare obligă viitorul operator să presteze serviciul de salubrizare cu încălcarea legii, într-un mod ce contravine prevederilor citate mai sus. Punerea operatorului într-o astfel de situaţie este nelegală în sine şi, în plus, va supune autoritățile publice şi operatorul riscului unor sancţiuni din partea autorităţilor competente (ANRSC, autorităţile de mediu). Operatorul nu poate fi obligat de autoritatea contractantă să îşi asume condiţii de operare nelegale. 2

Scopul instrumentului în cauză este să determine utilizatorii să reducă generarea de deşeuri şi să colecteze deşeurile generate în mod separat. În absenţa acestui instrument, nu vor putea fi atinse ţintele prevăzute de lege pentru colectarea separată şi reducerea depozitării. Implementarea viitoare, pe parcursul implementării contractului, va presupune schimbarea structurii recipientelor de colectare (pubelelor) existente şi a frecvenţelor de colectare, cu efectul unui necesar de investiţii care va presupune înlocuirea tuturor pubelelor care sunt solicitate prin caietul de sarcini în acest moment ca investiţie a operatorului, în sumă de aproximativ 2 milioane euro. Autoritatea contractantă solicită efectuarea unor investiţii despre care cunoaşte că nu sunt în acord cu cele necesare potrivit legii pentru aplicarea sistemului "plăteşte pentru cât arunci". Astfel, implementarea instrumentului (indiferent dacă metoda de implementare este cea bazată pe volum sau pe greutate) va presupune dotări suplimentare ale recipientelor şi ale maşinilor de colectare, precum şi, posibil, investiţii în maşini suplimentare. În cazul implementării prin volum, utilizatorii trebuie dotaţi cu recipiente de volume diferite. Recipientele deja existente vor trebui în cea mai mare parte să fie schimbate obligatoriu, deoarece ar fi nelegal şi în contradicţie cu principiul "plăteşte pentru cât arunci" să fie lăsate la îndemâna utilizatorilor capacităţi de colectare excedentare. Prin urmare, este foarte probabil ca o bună parte din cele 93.000 recipiente de 120l solicitate prin documentaţia de atribuire (ca investiţie a operatorului) să necesite înlocuirea odată cu introducerea instrumentului "plăteşte pentru cât arunci", coroborat şi cu introducerea colectării separate a deşeurilor biodegradabile (pubele de 120l pentru colectarea deşeurilor reziduale nu vor mai fi potrivite, fiind necesară achiziţionarea unor recipiente de dimensiuni mai reduse: 40l, 60l, 80l). Astfel, utilizatorii vor plăti prin intermediul tarifelor investiţii de care nu vor beneficia, amortizarea celor 93.000 recipiente iniţiale fiind inclusă în tarif, tarif în care va fi introdusă şi amortizarea recipientelor care vor înlocui cel puţin 75% din cele 93.000 de recipiente. În cazul implementării prin greutate, maşinile de colectare trebuie dotate cu echipamente pentru citirea RFID şi/sau cu echipamente de cântărire a recipientelor, ceea ce la acel moment va fi foarte costisitor sau imposibil (întrucât presupune intervenţia asupra unor maşini care, dacă s-ar fi cunoscut aceasta cerinţă încă de la început, ar fi trebuit să aibă echipamentele de cântărire şi citire montate din momentul fabricaţiei, maşina fiind prevăzută în mod special cu/pentru acestea). Modalitatea exactă de implementare a instrumentului trebuie cunoscută din start, pentru a se evita cheltuieli semnificative inutile care vor fi greu sau imposibil de finanţat de operator, iar apoi vor fi suportate în mod nejustificat de către utilizatorii serviciului. Un astfel de volum investiţional trebuie cunoscut la momentul ofertei (fiind vorba de investiţii de ordinul milioanelor de euro). În cazul de faţă, investiţiile necesare şi pe care operatorul va fi nevoit să le efectueze sunt necunoscute. Este obligaţia autorităţii contractante să pună la dispoziţia ofertanţilor toate informaţiile referitoare la executarea viitoare a 3

contractului, astfel încât aceştia să anticipeze investiţiile ce vor fi efectuate, să îşi facă toate calculele necesare şi să poată lua decizia de a participa sau nu la licitaţie. Mai mult, faptul că investiţiile necesare nu sunt prevăzute în documentaţia de atribuire va conduce la calificarea unor ofertanţi care este posibil să nu îşi poată asuma aceste investiţii şi care să nu se fi calificat în situaţia în care documentaţia de atribuire era corect întocmită şi implementa instrumentul în cauză. În cazul în care viitorul operator nu va avea resursele financiare pentru a susţine această investiţie pe parcursul derulării contractului, funcţionarea serviciului va fi grav afectată (şi va amâna şi mai mult implementarea instrumentului). Aceste elemente de nelegalitate nu pot fi rezolvate printr-o simplă remediere a documentaţiei de atribuire, deoarece este evident că nici studiul de oportunitate, nici caietul de sarcini nu au luat în calcul implementarea instrumentului în cauză şi efectele financiare şi operaţionale asupra sistemului de colectare. Este absolut necesar ca autoritatea contractantă să refacă documentaţia de atribuire pe baze legale, care să ţină cont de obligaţiile ce îi revin. De asemenea, contestatoarea invocă neimplementarea Legii nr. 181/2020 privind gestionarea deşeurilor nepericuloase compostabile. Şi aceasta este o neregularitate majoră a documentaţiei de atribuire, care, în opinia contestatoarei, trebuie să conducă la anularea procedurii. Legea nr. 181/2020 are ca obiect stabilirea cadrului legal pentru desfăşurarea activităţilor de gestionare a deşeurilor nepericuloase compostabile şi impune următoarele obligaţii pentru gestionarea acestora: • Art. 1 alin. (3): "Începând cu data de 1 ianuarie 2021, autorităţile administraţiei publice locale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor, respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară ale acestora, trebuie să implementeze sistemul de colectare separată a deşeurilor biodegradabile, să extindă colectarea separată din uşă în uşă a biodeşeurilor în mediul urban, dublată de implementarea schemei „plăteşte pentru cât arunci" şi să încurajeze compostarea individuală în gospodăriile din mediul rural." • Art. 2 alin. (1): "Este obligatorie colectarea separată a deşeurilor biodegradabile destinate compostării/digestiei anaerobe, inclusiv din uşă în uşă". • Art. 4 alin. (2): "Autorităţile administraţiei publice locale au următoarele obligaţii: ... asigură şi răspund pentru colectarea separată a materialelor sau deşeurilor destinate compostării/digestiei anaerobe". În mod nelegal, documentaţia de atribuire nu numai că nu implementează în niciun fel Legea nr. 181/2020, ci chiar, mai mult, conţine prevederi contrare celor citate mai sus. Caietul de sarcini prevede următoarele: Art. 75 Deşeurile menajere biodegradabile colectate în amestec cu deşeurile reziduale se transportă în vederea depozitării la depozitul conform Bălteni, fie direct, fie prin intermediul staţiilor de transfer. Art. 92 4

Deşeurile similare biodegradabile colectate în amestec cu deşeurile reziduale se transportă în vederea eliminării la depozitul conform Bălteni, direct sau prin intermediul staţiilor de transfer menţionate mai sus. Studiul de oportunitate prevede la pag. 15/16 următoarele: "Din categoria deşeurilor solide municipale face parte şi fracţia biodegradabilă, responsabilă cu procesul de fermentare în actualele depozite de deşeuri neconforme. Pentru devierea de la depozitare a acestei fracţii de deşeuri, prin proiect se propune compostarea individuală a deşeurilor biodegrabile în gospodăriile din mediul rural şi din mediul urban (zona periurbană). S-a achiziţionat un număr de 18.000 unităţi de compostare, care vor fi distribuite mediul rural (12.500 bucăţi) şi în zone periurbane (5.500). De precizat că prin această soluţie, o mare parte din deşeurile generate nu vor mai fi colectate şi gestionate prin sistemul public de salubrizare, reducându-se astfel cheltuielile gospodăreşti generate de prestarea unui serviciu public comunitar". Aşadar, documentaţia de atribuire impune fie colectarea deşeurilor biodegradabile în amestec cu deşeurile reziduale şi apoi transportul acestora la depozitare, fie necolectarea acestora şi compostarea individuală, fără însă a generaliza compostarea în situ la toate casele din mediul rural şi periurban (18.000 de gospodării sunt subiectul unui proiect pilot) şi/sau fără a prevedea colectarea separată a deşeurilor biodegradabile de la restul gospodăriilor din respectivele zone. Această situaţie este nelegală pentru mai multe motive. Acest sistem de gestionare a deşeurilor biodegradabile este nelegal, întrucât nu ţine cont de obligaţiile menţionate mai sus de colectare separată a deşeurilor biodegradabile. Acestea, în loc să fie colectate separat şi compostate în instalaţiile de compostare prevăzute de Legea nr. 181/2020, sunt (în proporţie covârşitoare) destinate depozitării (deoarece sunt colectate în amestec cu cele reziduale), având în vedere faptul că cele 18.000 de unităţi de compostare in-situ acoperă doar aproximativ 20% din zona rurală (proiect pilot), ceea ce încalcă Legea nr. 181/2020. Viitorul operator va desfăşura activitatea în condiţii nelegale şi va fi supus riscului de a fi sancţionat de autorităţile de mediu pentru faptul că va transporta deşeurile compostabile la depozitare, în loc să le colecteze separat şi să le transporte la instalaţiile de compostare. Sancţiunile ce pot fi aplicate de autorităţile de mediu sunt foarte grave, putând merge chiar până la suspendarea sau retragerea autorizaţiei de mediu, ceea ce ar pune operatorul în situaţia de a nu îşi mai putea desfăşura activitatea. Implementarea în viitor a unui sistem de gestionare a deşeurilor compostabile în conformitate cu cerintele Legii nr. 181/2020 va conduce la modificarea semnificativă a sistemului implementat prin documentaţia de atribuire, cu un necesar de investiţii suplimentare semnificative pentru operator. Astfel, va fi necesară dotarea utilizatorilor cu pubele separate pentru colectarea deşeurilor biodegradabile compostabile. Necesarul acestor investiţii nu este specificat în caietul de sarcini, iar ofertanţii nu pot cunoaşte la acest moment care vor fi costurile investiţiilor viitoare. Această situaţie încalcă obligaţia autorităţii contractante prevăzută de 5

Legea nr. 100/2016 de a pune la dispoziţia ofertanţilor toate informaţiile necesare pentru a înţelege contractul şi a-şi pregăti ofertele. Contestatoarea se referă la necesitatea investirii într-un număr însemnat de recipiente separate pentru colectarea fracţiei biodegradabile din zona de case (cel puţin aproximativ 93.000 recipiente de diferite dimensiuni, de la 60 l la 120 l sau chiar 240 l) precum şi a unui număr însemnat de recipiente de 1,1 mc (sau chiar de 3 sau 5 mc, acolo unde colecatrea se face din baterii constând din acest tip de recipiente), de ordinul miilor de containere pentru deşeuri biodegradabile pentru colectarea din zona de blocuri, mai mult decât dublând investiţia operatorului cerută în prezent. De asemenea, va fi necesară introducerea unor trasee de colectare suplimentare şi implicit un necesar suplimentar de maşini de colectare: acestea sunt obiectul unor investiţii de valoare semnificativă care trebuie cunoscute de la momentul întocmirii ofertei şi incluse în contractul ce urmează a fi semnat. Totodată, introducerea recipientelor de colectare suplimentare va conduce la schimbări majore în ceea ce priveşte capacitatea de colectare a recipientelor actuale pentru deşeuri reziduale: • 85-90% din deşeurile colectate în prezent în pubela pentru reziduale sunt deşeuri biodegradabile (restul deşeuri reziduale propriu- zise); • Frecvenţa de colectare şi capacitatea (volumul) pubelei pentru reziduale vor fi deci mult reduse după introducerea colectării separate a pubelei pentru deşeurile biodegradabile (de exemplu prin folosirea unor pubele de 40l cu colectare de 1 sau 2 ori pe lună faţă de actuala pubelă de 120l cu colectare săptămânală); • Consecinţa este ca cele aproximativ 93.000 pubele de 120l solicitate de către autoritatea contractantă pentru colectarea deşeurilor reziduale de la case, vor rămâne fără utilizare, fiind necesară înlocuirea lor cu pubele de dimensiuni mai mici (pentru colectarea deşeurilor reziduale) şi, în acelaşi timp, de achiziţionarea unui număr identic de pubele pentru deşeurile biodegradabile, de diferite dimensiuni (40l, 60l, 80l, 120l), având în vedere că este obligatorie şi implementarea instrumentului economic "plăteşte pentru cât arunci". Recipientele iniţiale trebuie obligatoriu schimbate, deoarece în contextul implementării instrumentului "plăteşte pentru cât arunci" nu va fi permisă lăsarea unor capacităţi de colectare suplimentare la îndemâna utilizatorilor. Aşadar, rezultă că sistemul implementat prin documentaţia de atribuire este nelegal, nu realizează corelarea Legii nr. 181/2020 cu instrumentul "plăteşte pentru cât arunci", obligă viitorul operator la efectuarea unor investiţii ce vor deveni inutile la momentul intrării sistemului de colectare în legalitate, iar operatorul va fi obligat şi la efectuarea unor investiţii viitoare cu privire la care nu are nicio informaţie la momentul ofertării. Contestatoarea menţionează totodată că sistemul de colectare este incorect proiectat şi nepotrivit cu serviciul ce urmează a fi prestat. Şi această secţiune se circumscrie solicitării de anulare a procedurii. 6

Sistemul de colectare pur si simplu nu serveşte scopului, fiind constatate mai multe deficiente majore, care arată că odată cu intrarea în operare, activitatea de colectare fie nu se va putea desfăşura conform planificării, fie vor fi puse la dispoziţie capacităţi de colectare excedentare, nenecesare. Sistemul de colectare este definit de: • Fracţiile de deşeuri prevăzute a fi colectate separat; • Frecvenţa de colectare a fiecărei fracţii, în funcţie de categoria de utilizatori deservită (urban, rural, case, blocuri); • Numărul şi tipul (volumul) recipientelor puse la dispoziţie. Pentru fiecare fracţie de deşeuri în parte, pentru fiecare categorie de utilizatori deservită, frecvenţa de colectare, numărul şi volumul recipientelor trebuie corelate în aşa fel încât să fie oferită o capacitate de colectare potrivită nevoilor utilizatorilor (adică volumului şi cantităţii de deşeuri generate de aceştia). Acest lucru nu se întâmplă în cazul Judeţului Olt. Preluând din documentația de atribuire informaţiile referitoare la numărul de utilizatori şi cantităţile de deşeuri estimate a se genera de către aceştia, precum şi dotările (recipientele) prevăzute a se utiliza în vederea colectării, contestatoarea a comparat capacitatea pusă la dispoziţie (frecvenţa anuală de colectare x volumul recipientelor puse la dispoziţie = volumul anual ce poate fi colectat) cu volumul deşeurilor generate, deopotrivă pentru urban şi pentru rural, separat pentru deşeuri reziduale (inclusiv biodegradabile) şi pentru deşeuri reciclabile. Întrucât autoritatea contractantă nu a indicat densităţile deşeurilor la nivel de fracţie de deşeu, contestatoarea susţine că a preluat informaţii din alte caiete de sarcini pentru delegarea serviciilor de colectare a deşeurilor, şi anume o densitate de 350 kg/mc pentru deşeurile reziduale (colectate amestecat cu deşeurile biodegradabile) şi de 101 kg/mc pentru deşeurile reciclabile (excluzând sticla care în mod obligatoriu se colectează separat, din puncte de colectare stradale). Valorile densităţilor întâlnite în mai multe judeţe din ţară sunt în jurul acestor valori, orice eventuală eroare de estimare dată de specificul acestor valori în judetul Olt nu poate schimba în niciun caz în mod semnificativ calculele. Întrucât autoritatea contractantă nu a precizat unde urmează a fi amplasate cele aproximativ 93.000 pubele de 120 l pentru deşeuri reziduale (în amestec cu deşeuri biodegradabile), contestatoarea susţine că a folosit informaţii publice (numărul mediu de persoane dintr-o gospodarie situată în mediul rural în judetul Olt, conform recensamânt 2011) pentru a determina câte gospodării ar exista (estimativ) în zona rurală, determinând că aproximativ 88.000 recipiente de 120l vor fi amplasate la case în zona rurală iar diferenţa de aproximativ 5.000 pubele de 120 l la case în zona urbană. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea conchide: • Capacitatea pusă la dispoziţie pentru colectarea deşeurilor reziduale este de 7 ori mai mare decât necesarul în zona urbană şi de 10 ori mai mare decât necesarul în zona rurală; • Capacitatea pusă la dispoziţie pentru colectarea deşeurilor reciclabile este de 3 ori mai mare decât necesarul în zona rurală. 7

Mai mult decat atât, din calculele referitoare la estimativul de pubele de 120l determinat ca fiind necesare în zona de case (de care s-a ţinut cont şi în calculele de mai sus) rezultă că cel putin 32.000 de gospodării individuale din zona de case a municipiilor şi oraşelor nu vor dispune de recipient pentru colectarea deşeurilor reziduale (amestecat cu cele biodegradabile) întrucât acestea nu au fost prevăzute în investiţiile solicitate operatorului. Întrucât autoritatea contractantă nu a pus la dispoziţie numărul de gospodării individuale, nu se poate cunoaşte cu exactitate numărul de recipiente necesare. Consecinţele sunt nelegale şi de neacceptat, întrucât legislaţia naţională prevede ţinte de reducere a depozitării şi de creştere a gradului de colectare separată a deşeurilor; or, în momentul în care sistemul de colectare este proiectat aşa cum este prevăzut în documentaţia de atribuire, vor fi colectate cantităţi excedentare de deşeuri (alte deşeuri decât cele menajere). În opinia contestatoarei, documentaţia de atribuire nu include o serie de informaţii care sunt obligatorii potrivit legii (Ordinul ANRSC nr. 111/2007) şi care sunt absolut esenţiale pentru ofertare. Această situaţie încalcă obligaţia autorităţii contractante prevăzută la art. 51 alin. (7) din Legea nr. 100/2016 de a furniza informaţii suficient de precise, clare şi complete pentru a permite operatorilor economici să determine natura şi obiectul concesiunii de lucrări sau ale concesiunii de servicii, iar pe baza acestora să decidă transmiterea unei oferte sau neparticiparea la procedura de atribuire. În absenţa acestor informaţii, ofertanţii nu pot efectua calculele necesare pentru elaborarea ofertei atât din punct de vedere tehnic, cât şi financiar. Ofertele depuse nu vor putea fi verificate pentru conformitate şi nu vor fi comparabile. Astfel, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să pună la dispoziţia ofertanţilor informaţiile invocate în cele ce urmează: Lipsa informaţiilor privitoare la numărul de gospodării Documentaţia de atribuire nu conţine informaţii privitoare la numărul de gospodării şi la distribuţia acestora pe UAT-uri. Informaţiile incluse şi care se referă la numărul populaţiei nu sunt suficiente pentru a permite ofertarea conformă. Contestatoarea susţine că informaţiile pe care le solicită sunt obligatorii potrivit Ordinului ANRSC nr. 111/2007 - articolul 10 şi tabelul nr. 1. anexa nr. 1. Fără a se cunoaşte numărul de gospodării, nu se poate întocmi oferta, întrucât: • Nu pot fi dimensionate resursele necesare: Fiecare gospodarie individuală este un punct de colectare, fiind absolut necesar a fi cunoscut acest număr pentru fiecare localitate în parte, astfel încât să poată fi dimensionate rutele de colectare (pentru fiecare gospodărie trebuie planificată o oprire şi o colectare, acestea fiind baza calculului numărului de resurse, maşini şi operatori; o maşină poate colecta un număr finit de recipiente într-o zi) ; • Nu poate fi verificată suficienţa numărului de recipiente puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă sau solicitate ca investiţii 8

operatorului: de exemplu, în caietul de sarcini la articolul 70 este precizat că "Numărul de recipiente care trebuie puse la dispoziţie de către Operator, pentru colectarea deşeurilor menajere colectate separat pentru deşeurile reziduale şi biodegradabile (amestecate) este de 93.566 de 120 de litri noi, nefolosite, care permit şi sunt compatibile cu implementarea unui sistem RFID. Pentru colectarea deşeurilor reciclabile vor fi puse la dispoziţia beneficiarilor pubele sau saci de către unitatea administrativ teritorială"; În lipsa informaţiilor referitoare la numărul de gospodării individuale situate în fiecare dintre localităţile urbane şi rurale ale judeţului Olt: - este imposibil de înţeles dacă cele 93.566 recipiente de 120l sunt suficiente pentru deopotrivă zona urbană de case cât şi pentru zona rurală; de exemplu recensământul din 2011 arată că în judeţul Olt era înregistrată o medie de 2,70 persoane/gospodărie în urban şi 2,76 persoane pe gospodărie în rural, ceea ce înseamnă un număr de 88.247 de gospodării individuale în zona rurală; dacă numărul de recipiente solicitat ca investiţie din partea operatorului ar fi corect, ar rezulta că în urban există un număr total de case de aproximativ 5.000, fapt absolut imposibil: ar însemna că peste 90% din cei 157.240 locuitori din zona urbană să trăiască în blocuri de locuinte. Or, mai bine de 50% din suprafaţă municipiului Slatina este formată din zona de case, iar municipiul Balș şi celelalte oraşe din judeţ au o populaţie ce locuieşte în mod predominat la case, ceea ce înseamnă că cel puţin 100.000 locuitori trăiesc la case în zona urbană, fiindu-le necesare aproximativ 37.000 pubele pentru deşeurile reziduale şi biodegradabile (în ipoteza în care acestea se colectează în amestec), adică cu 32.000 pubele mai multe decât a solicitat autoritatea contractantă prin caietul de sarcini ca fiind investiţia operatorului. - autoritatea publică nu are dimensiunea propriului angajament, necunoscând care este investiţia (recipiente sau saci) pe care şi-o asumă: practic, în lipsa unei informaţii referitoare la numărul de gospodării, angajamentul autorităţii ca "Pentru colectarea deşeurilor reciclabile vor fi puse la dispoziţia beneficiarilor pubele sau saci de către unitatea administrativ teritorială" rămâne o simplă declaraţie de intenţie, nefiind cuantificat în niciun fel. - Nu se cunoaşte numărul de recipiente pentru deşeurile biodegradabile care trebuie puse la dispoziţie în vederea implementării colectării separate a deşeurilor biodegradabile. Lipsa listei cu agenţi economici şi instituţii publice Această listă este obligatorie potrivit Ordinului ANRSC nr. 111/2007 - articolul 12 şi tabelul nr. 2, anexa nr. 2. În lipsa acestei liste, care să indice adresele punctelor de colectare a deşeurilor cât şi cantităţile ce urmează a fi colectare (pe tipuri de deşeuri) de la agenţii economici şi instituţiile publice, nu pot fi întocmite rutele de colectare pentru aceştia, nefiind posibilă determinarea numărului de resurse necesare (maşini şi operatori): în mod evident este necesar a se cunoaşte de unde (din câte locaţii şi unde sunt acestea amplasate) se colectează cele 15.993,81 tone de deşeuri similare din judeţ: este o mare diferenţă dacă se colectează din, de exemplu, 5.000 de puncte de 9

colectare sau din 15.000 puncte de colectare, în cazul din urmă traseele necesitând de 3 ori mai multe opriri (şi timpi semnificativi adiţionali în parcurgerea rutelor de colectare) decât prima situaţie descrisă. Lipsa numărului de recipiente necesare Autoritatea contractantă ar fi trebuit să arate, la nivelul fiecărei localităţi adresele punctelor de colectare, numărul de locuitori arondaţi şi numărul de recipiente necesare şi volumul acestora. Numărul şi volumul recipientelor sunt informaţii obligatorii potrivit art 15 şi tabelului 5 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007 şi se determină cu ajutorul formulei din breviarul de calcul nr. 3. anexa la acest Ordin. Niciuna dintre aceste informaţii nu este prezentată. Autoritatea contractantă face doar aprecieri generale despre dotările gospodăriilor individuale (indicând doar o singură valoare, şi anume numărul recipientelor necesare pentru colectarea deşeurilor reziduale în amestec cu cele biodegradabile, fără însă a preciza măcar numărul gospodăriilor pe localităţi şi dotarea acestora, pentru fiecare fracţie de deşeuri ce urmează a fi colectată în parte), iar în ceea ce priveşte punctele de colectare din zona de blocuri, oferă doar informaţii referitoare la amplasarea acestora, fără a indica unde este amplasat numărul de recipiente (containere) pe care îl indică doar la nivel de localitate. Din acest motiv, operatorul nu poate verifica adecvarea dintre nevoile utilizatorilor şi dotarea cu recipiente prevăzută de autoritatea contractantă şi nici nu îşi poate dimensiona rutele de colectare, întrucât nu ştie câte recipiente sunt amplasate la fiecare punct de colectare. Lipsa analizei privind fezabilitatea concesiunii HG nr. 867/2016 prevede obligaţia autorităţii contractante de a realiza un studiu de fundamentare a concesiunii. Acest studiu trebuie, printre altele, să dovedească fezabilitatea economică şi financiară a concesiunii (art. 12 din HG nr. 867/2016). Rezultatul acestui studiu trebuie să demonstreze că proiectul este realizabil şi fezabil financiar (art. 15 din HG nr. 867/2016). În cazul de faţă, această analiză lipseşte cu desăvârşire. Studiul de oportunitate inclus în documentaţia de atribuire include la pag. 24-25 câteva paragrafe strict formale, care în mod evident nu reprezintă o analiză economică şi financiară şi nu răspund cerinţelor exprese şi obligatorii ale HG nr. 867/2016. Lipsa analizei de fezabilitate tehnică, economică şi financiară este cu atât mai gravă în contextul în care proiectul suferă de carenţele grave indicate în secţiunile anterioare cu privire la neimplementarea legii (instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" şi colectarea separată a deşeurilor biodegradabile) şi cu privire la lipsa informaţiilor esenţiale pentru ofertare. Astfel, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să realizeze şi să pună la dispoziţia ofertanţilor analiza privind fezabilitatea economică şi financiară a concesiunii. Prevederi nelegale şi contradictorii ale caietului de sarcini Matricea riscurilor 10

Caietul de sarcini include în capitolul 8 Matricea Riscurilor. Pentru o serie de riscuri, modalitatea de gestionare preconizată de autoritatea contractantă este nelegală. Astfel, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice Matricea Riscurilor în sensul arătat mai jos. 1. Riscul 7 "Modificări de taxe". Riscul este alocat 100% la Delegatar, ceea ce este corect pentru că nu este vorba despre un risc de operare. În schimb, modalitatea de management al riscului este "În cazul în care taxele şi impozitele vor suferi modificări, se va încerca contracararea acestor costuri suplimentare prin modificarea costurilor de operare" ceea ce presupune că Delegatul va trebui să îşi micşoreze costurile de operare, ceea ce se poate dovedi imposibil sau insuficient. Prin modalitatea de gestionare a riscului defectuoasă şi care contravine alocării riscului, operatorul este astfel în realitate obligat să suporte, de exemplu, riscul modificării TVA fără a putea să recupereze acest cost. În realitate, potrivit Ordinului ANRSC nr. 109/2007, operatorul are dreptul la ajustarea şi modificarea tarifelor, în cazurile prevăzute de acest Ordin. În situaţia în care condiţiile din Ordinul nr. 109/2007 sunt îndeplinite, autoritatea contractantă are obligaţia legală de a aproba modificarea tarifară solicitată. Prin urmare, modalitatea de gestionare a riscului trebuie modificată pentru a fi pusă în acord cu legea astfel: "În cazul în care taxele şi impozitele vor suferi modificări, Delegatul va avea dreptul la o ajustare sau modificare corespunzătoare a tarifului, iar Delegatarul va aproba această modificare în cazurile şi cu condiţiile prevăzute de Ordinul ANRSC nr. 109/2007". 2. Riscul 13 "Cantitatea de deşeuri ce trebuie colectată este mai mare sau mai mică decât cea planificată". Modalitatea de gestionare a riscului este "În situaţia în care timp de 3 luni calendaristice se înregistrează o cantitate diferită faţă de cantitatea estimată în caietul de sarcini, care determină modificarea costurilor cu o influenţă mai mare de 5%, pe o perioadă de 3 luni consecutiv, Delegatul este îndreptăţit să solicite modificarea tarifului conform alocării riscurilor". Prima parte din textul citat reprezintă o preluare a prevederilor art. 15 lit. b) din Ordinul ANRSC nr. 109/2007. În schimb, ultima parte ("modificarea tarifului conform alocării riscului") este nelegală deoarece modificarea tarifului se face potrivit legii, respectiv potrivit Ordinului ANRSC nr. 109/2007, iar nu potrivit alocării riscului. Riscul este alocat 50% - 50%, deoarece Delegatul trebuie să ceară modificarea tarifului şi să dovedească îndeplinirea condiţiilor, iar Delegatarul trebuie să aprobe solicitarea de modificare. Formularea actuală privind gestionarea riscului poate fi interpretată în sensul că modificarea va fi aprobată numai în proporţie de 50%, ceea ce ar fi nelegal: în cazul în care condiţiile din Ordinul nr. 109/2007 sunt îndeplinite, autoritatea contractantă este obligată să aprobe modificarea 11

solicitată. Nu există nicio prevedere legală care să permită autorităţii să aprobe numai în parte o astfel de solicitare. În consecinţă, modalitatea de gestionare a riscului trebuie modificată astfel: " În situaţia în care timp de 3 luni calendaristice se înregistrează o cantitate diferită faţă de cantitatea estimată în caietul de sarcini, care determină modificarea costurilor cu o influenţă mai mare de 5%, pe o perioadă de 3 luni consecutiv, Delegatul este îndreptăţit să solicite, iar Delegatarul va aproba modificarea tarifului conform Ordinului ANRSC nr. 109/2007". 3. Riscul 15 "Cerinţe suplimentare privind reglementările de mediu - taxe". Modalitatea de gestionare a riscului este "Orice taxă/impunere financiară nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii ofertei, Delegatul este îndreptăţit la recuperarea costurilor şi eventuala ajustare a tarifului. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conformă a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului." Situaţia este similară cu cea prezentată mai sus. În cazul în care reglementările de mediu se modifică în sensul introducerii unei noi taxe (de altfel, astfel de modificări au existat în mai multe rânduri în perioada recentă), operatorul are dreptul la o modificare corespunzatoare a tarifului. Modificarea tarifului (desigur, în cazul îndeplinirii condiţiilor din Ordinul 109/2007) este un drept al operatorului, iar nu doar o eventualitate, o posibilitate ipotetică. Este necesară corectarea modalităţii de gestionare a riscului pentru a fi pusă în acord cu prevederile legale astfel: "Orice taxă/impunere financiară nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii Ofertei, Delegatul este îndreptăţit la recuperarea costurilor şi Delegatarul va aproba modificarea tarifului conform Ordinului ANRSC 109/2007. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conforma a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului." 4. Riscul 16 "Cerinţe tehnice suplimentare privind reglementările de mediu". Modalitatea de gestionare a riscului este "Orice cerinţă tehnică nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii ofertei, generează costuri suplimentare în activitatea Delegatului. Acesta este îndreptăţit la recuperarea costurilor (dacă este cazul) şi la ajustarea tarifului. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conformă a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului." Referirea la "ajustarea" tarifului este o eroare a autorităţii contractante, în realitate fiind vorba de un caz de modificare a tarifului (ajustarea şi modificarea sunt diferite şi sunt tratate diferit de Ordinul nr. 109/2007). Situaţia este similară cu cea descrisă pentru riscurile anterioare şi, pentru respectarea legii, se impune modificarea modalităţii de gestionare a 12

riscului astfel "Orice cerinţă tehnică nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii Ofertei, generează costuri suplimentare în activitatea Delegatului. Acesta este îndreptăţit la recuperarea costurilor (dacă este cazul) şi Delegatarul va aproba modificarea tarifului conform Ordinului ANRSC 109/2007. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conformă a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului." Penalităţile pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanţă Caietul de sarcini include la pag. 34-38 indicatorul de performanţă "Colectarea separată a deşeurilor reciclabile, inclusiv deşeuri de ambalaje", descris astfel: "Cantitatea de deşeuri de hârtie, metal, plastic şi sticlă din deşeurile municipale, colectate separat, ca procentaj din cantitatea totală generată de deşeuri de hârtie, metal, plastic şi sticlă din deşeurile municipale. Cantitatea de deşeuri de hârtie, metal, plastic şi sticlă din deşeurile municipale colectate separat reprezintă cantitatea acceptată într-un an calendaristic de către staţia de sortare." Ţinta pentru acest indicator evoluează de la an la an de la 50% în 2020 la 70% începând cu 2022. Acest indicator este prevăzut în Anexa 7 la Legea nr. 211/2011. Penalităţile pentru neîndeplinirea indicatorului ajung până la 12% din valoarea anuală a contractului, adică din cifra de afaceri a operatorului în baza acestui contract. Legea nu stabileşte nivelul penalităţilor, ci prevede că acesta va fi decis de autorităţile contractante (art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 211/2011). Penalitatea potenţială stabilită de autoritatea contractantă este covârşitoare, este mai mare decât profitul operatorului, care trebuie licitat în mod competitiv şi care nu depăşeşte 10% şi de cele mai multe ori se află sub acest prag. Aplicarea unor astfel de penalităţi poate conduce la insolvenţa operatorului şi la imposibilitatea asigurării serviciului. Or, pentru asigurarea scopului sancţionator al legii nu este necesar ca penalitatea să conducă la ruinarea operatorului şi la îmbogăţirea autorităţii contractante. Operatorul de colectare şi transport are mijloace limitate de a influenţa acest indicator: operatorul trebuie să preia deşeurile aşa cum au fost colectate de utilizatori, să nu le amestece în timpul transportului şi să le transporte la instalaţiile de tratare (sortare, compostare, tratare mecano-biologică) şi de depozitare. Pe de altă parte, se poate constata că autoritatea contractantă nu a luat niciuna din măsurile care îi revin potrivit legii şi care ar trebui să conducă la atingerea acestui indicator. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă: • Nu a implementat instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" care este principala pârghie care poate conduce la creşterea colectării separate (tarifele/taxele pentru deşeurile reziduale sunt mai mari decât cele pentru deşeurile reciclabile, deci utilizatorii sunt motivaţi să nu 13

amestece deşeurile, ci să le colecteze în mod corespunzător) şi la reducerea cantităţii de deşeuri generate. • Dotează utilizatorii cu o capacitate de colectare excedentară semnificativă, astfel încât aceştia nu au nicio motivaţie să genereze mai puţine deşeuri sau să respecte regulile de colectare separată a deşeurilor reciclabile. Consecinţa este că operatorul va fi penalizat pentru o neîndeplinire a indicatorului de performanţă care nu este cauzată de culpa acestuia. Această situaţie încalcă principiul din dreptul român potrivit cu care răspunderea este bazată pe culpă. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante (i) să prevadă în mod clar că penalitatea va fi aplicată în cazul în care neîndeplinirea indicatorului este cauzată de culpa operatorului; şi (ii) să reducă cuantumul penalităţii la o valoare rezonabilă şi care să fie corelată cu restul penalităţilor din caietul de sarcini (penalitatea de faţă fiind supradimensionată faţă de celelalte sancţiuni din caietul de sarcini). În susţinerea cererii ca penalitatea să sancţioneze culpa operatorului, iar nu o nerespectare a indicatorului care nu se datorează operatorului, contestatoarea subliniază că prevederea referitoare la penalizarea operatorului (art. 17 alin. 1 lit. d din Legea nr. 211/2011) este introdusă alături de texte care prevăd obligaţii proprii ale autorităţilor publice şi utilizatorilor: • Obligaţia autorităţilor de a implementa instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" - art. 17 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 211/2011. Această obligaţie nu este respectată prin documentaţia de atribuire. • Obligaţia utilizatorilor de a realiza colectarea separată - art. 17 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 211/2011. Colectarea separată nu va fi realizată în mod corespunzător cât timp instrumentul menţionat nu este implementat, iar recipientele puse la dispoziţia utilizatorilor sunt excedentare. Prin urmare, din analiza art. 17 alin. (1) din Legea nr. 211/2011 rezultă că pentru îndeplinirea indicatorilor de performanţă este necesar ca toţi participanţii (autoritatea, operatorul, utilizatorii) să îşi respecte rolul şi obligaţiile. Este incorect ca operatorul să fie penalizat cu sume uriaşe pentru o situaţie (neîndeplinirea indicatorului) a cărei premisă este de fapt generată de autoritatea contractantă prin mecanismul descris mai sus. Prevederi nelegale din modelul de contract de concesiune Art. 15 alin. (1) din modelul de contract prevede următoarele: "Următoarele Deşeuri Reciclabile vor fi colectate separat pe 3 (trei) fracţii: hârtie şi carton, mase plastice şi metale şi sticlă, în conformitate cu Anexa nr. 2. Având în vedere că iniţial se va pune la dispoziţia beneficiarilor serviciului de către autoritatea publică locală doar o pubelă, colectarea reciclabilului se va face în amestec. Ulterior colectarea fracţiilor reciclabile se va face în numărul de fracţii corespunzător numărului de pubele care vor fi puse la dispoziţia beneficiarilor serviciului." Asadar, prin însuşi contractul de concesiune autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a introduce colectarea unor fluxuri de deşeuri reciclabile suplimentare, care poate avea consecinţe importante asupra 14

resurselor (maşini si operatori) ce trebuie puse la dispoziţie de către operator. Modalitatea de organizare a colectării reprezintă însăşi esenţa serviciului prestat de concesionar, trebuie cunoscută din start şi nu poate să facă obiectul unei decizii viitoare la discreţia autorităţii contractante. Ofertanţii îşi dimensionează ofertele faţă de informaţiile puse la dispoziţie şi este obligatoriu să poată cunoaşte investiţiile care sunt necesare. În cazul de faţă, din această prevedere nu se poate cunoaşte când anume va fi implementată această măsură, care sunt costurile implicate (maşini de colectare, forţă de muncă, recipiente de colectare), astfel încât ofertanţii nu pot calcula în mod conform şi mai ales comparabil ofertele tehnică şi financiară. Textul citat încalcă obligaţia autorităţii contractante prevăzută de Legea nr. 100/2016 de a pune la dispoziţia ofertanţilor informaţiile clare şi precise necesare pentru înţelegerea contractului, luarea deciziei de a oferta sau nu şi alcătuirea ofertei. Astfel, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să elimine această prevedere. Articolul 16 alin. (6) din contract prevede "Colectarea fiecărei fracţii de Deşeuri (Deşeuri Reciclabile uscate, Bio-deşeuri, Deşeuri reziduale colectate etc.) va fi efectuată în aceeaşi zi din săptămână. Colectările obişnuite vor avea loc conform caietului de sarcini al Serviciului (Anexa nr. 2 la prezentul Contract), cu excepţia cazului când se convine altfel." Astfel, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să elimine obligaţia de a colecta toate fracţiile în aceeaşi zi. Prin solicitarea de colectare a tuturor fracţiilor de deşeuri în aceeasi zi se introduce o limitare semnificativă, nefiind posibilă optimizarea parcului de autovehicule de colectare. Astfel, în cazul în care această obligaţie nu ar exista, operatorul ar putea să optimizeze modalitatea de folosire a maşinilor de colectare (de exemplu rutele de colectare) ţinând cont de date precum UAT-urile care trebuie acoperite, cantităţile ce urmează să fie ridicate etc. În schimb, această limitare semnificativă face imposibilă această optimizare, cu consecinta nevoii de a investi într-un număr semnificativ mai mare de maşini de colectare, ceea ce va creşte tarifele serviciului şi utilizatorii vor urma să plătească un cost suplimentar care în realitate nu este justificat. Această obligaţie încalcă principiul eficienţei economice şi nu are nicio bază legală sau economică. Articolul 20 "Aspecte de protecţia mediului, împărţirea responsabilităţilor de mediu între părţi" prevede următoarele: (1) De la Data de Începere a Contractului, Delegatul va fi răspunzător de orice încălcare a prevederilor oricărei Legi referitoare la mediul înconjurător, care apare sau a avut loc după această dată. (2) Delegatul nu va putea fi ţinut responsabil de niciun act, omisiune, fapt sau activitate a Delegatarului, ale căror cauze sunt anterioare Datei de Începere a Contractului şi au avut ca rezultat o încălcare sau nerespectare a prevederilor oricărei Legi privind mediul 15

înconjurător. Delegatarul se obligă să-l despăgubească pe Delegat pentru orice astfel de răspundere legată de mediul înconjurător. Din interpretarea coroborată a celor două alineate rezultă că Delegatul va fi ţinut responsabil pentru acte, omisiuni, fapte sau activităţi ale Delegatarului, ale căror cauze sunt ulterioare Datei de Începere şi care au avut ca rezultat o încălcare a legislaţiei în domeniul mediului. Răspunderea Delegatului pentru nerespectările legii cauzate de Delegatar este imorală şi nelegală, o astfel de situaţie încălcând principiul asumării răspunderii. Nu există nicio prevedere legală care să permită autorităţilor administraţiei publice să se auto-exonereze de răspunderea pentru încălcarea legii, stabilind în mod unilateral că această răspundere va fi purtată de un contractor de drept privat. Concluzia care se desprinde din textul contestat se află în contradicţie şi cu prevederile art. 30 alin. (2) lit. b) din contract, potrivit cu care Delegatul este exonerat de răspunderea pentru nerespectarea Contractului, dacă această situaţie este cauzată de nerespectarea chiar de către Delegatar a propriilor sale obligaţii. Nu există niciun motiv pentru care încălcarea de către Delegatar a contractului sau a legislaţiei mediului să conducă la consecinţe diametral opuse asupra răspunderii Delegatului. Astfel, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să remedieze art. 20 din contract în sensul celor de mai sus. Art. 25 alin. (1) prevede următoarele: Delegatul va putea subdelega gestiunea Serviciului, subroga, nova, transmite, ceda sau transferă în orice alt mod, totalitatea sau o parte din drepturile şi obligaţiile sale derivate din sau în legătură cu prezentul Contract, fie direct, fie indirect, doar dacă Legea în vigoare la data respectivei operaţii permite o astfel de subdelegare, subrogare, novaţie, transmitere, cesiune sau transfer şi doar cu acordul scris prealabil al Delegatarului / al Delegatarului prin ADI. Nerespectarea condiţiilor stipulate de prezentul alineat reprezintă o încălcare gravă de către Delegat a obligaţiilor sale şi poate constitui o cauză de reziliere a Contractului conform Articolului 38 ("Rezilierea Contractului"). Această prevedere încalcă art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, care prevede expres şi limitativ cazurile şi condiţiile în care operatorul poate fi înlocuit în cazul contractului. Una din posibilităţile prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. d) este ca schimbarea operatorului să aibă loc în urma aplicării unei clauze de revizuire. Dar, potrivit art. 221 alin. (1) lit. a) şi alin. (2), clauzele de revizuire trebuie să fie clare, precise şi fără echivoc, să precizeze limitele şi natura eventualelor modificări, precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea. Clauza actuală, generică, ambiguă şi lipsită de orice detalii, nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a reprezenta o clauză de revizuire. Legalitatea oricărei clauze trebuie apreciată prin raportare la legea în vigoare în momentul semnării contractului şi din această perspectivă corectă textul este nelegal şi trebuie eliminat. Art. 26 prevede "Toate contractele sau înţelegerile de orice fel ce vor fi încheiate între Delegat şi un Afiliat trebuie, indiferent de valoarea sau 16

durata lor, să fie încheiate, cu aprobarea Delegatarului sau ADI, pe o bază strictă şi în termeni comerciali (această aprobare nefiind reţinută sau întârziată în mod nejustificat). Orice nerespectare de către Delegat a prevederilor prezentului alineat va constitui o încălcare a prezentului Contract de către Delegat, iar Delegatarul va fi îndreptăţit să rezilieze Contractul conform Articolului 38 ("Rezilierea Contractului")." Contestatoarea solicită eliminarea articolului sau, în subsidiar, obligarea autorităţii contractante să modifice textul prin enumerarea clară şi exhaustivă a contractelor considerate esenţiale pentru buna executare a Contractului, care să justifice în mod real şi obiectiv necesitatea de a fi aprobate în prealabil. Această obligaţie este restrictivă, abuzivă, disproporţionată şi încalcă libertatea economică a operatorului. Nu există nicio prevedere legală care să îi dea dreptul autorităţii contractante să impună o astfel de clauză. Mai mult, în practică, semnarea de contracte între operator şi afiliaţii săi va fi blocată sau îngreunată semnificativ, având în vedere mecanismul greoi şi lent de decizie la nivelul Delegatarului sau al ADI care va presupune probabil aprobarea separată de fiecare consiliu local în parte. Art. 23 din modelul de contract conferă autorităţii contractante un drept de supraveghere şi de audit al activităţii operatorului. În cazul în care, urmare a exercitării acestei supravegheri, sunt constatate abateri, autoritatea contractantă are posibilitatea de a adopta măsurile sancţionatorii şi de remediere pe care le consideră necesare. În schimb, aprobarea prealabilă a oricărui act, de orice fel, încheiat între operator şi afiliaţi este extrem de intruzivă şi depăşeşte cu mult graniţele a ceea ce este necesar şi suficient pentru protejarea intereselor legimite ale autorităţii contractante. Articolul 34 se intitulează "Menţinerea echilibrului contractual" şi la alin. 3 prevede faptul că, în cazul în care echilibrul contractului este afectat de evenimente neprevăzute care nu reprezintă cazuri de forţă majoră, datorate sau nu Delegatarului, iar dezechilibrul nu poate fi remediat prin intermediul tarifului, atunci părţile se obligă să renegocieze contractul în scopul restabilirii echilibrului. În continuarea acestei prevederi, alin. 4 stabileşte că dacă la expirarea unei perioade de 60 de zile de la începerea negocierilor, acestea eşuează, atunci oricare dintre părţi va avea dreptul să îi notifice celeilalte încetarea contractului, fără ca vreuna dintre ele să poată pretinde daune interese. Contestatoarea solicită eliminarea alin. (4), care practic anihilează soluţia de reechilibrare de la alin. 3 şi care poate conduce la prejudicierea foarte gravă a operatorului, în cazul în care Delegatarul decide încetarea contractului. În ipoteza de la alin. 3 contractul nu devine imposibil de executat, precum în cazul forţei majore, ci poate fi executat în continuare, doar că în condiţii dezechilibrate. Totuşi, nu există niciun motiv pentru încetarea acestuia. Eşecul negocierilor înseamnă pur şi simplu că executarea contractului va continua în aceleaşi condiţii, iar partea nemulţumită de această situaţie are întotdeauna soluţia de a apela la instanţa de judecată. 17

Menţinerea alin. 4 va face ca practic operatorul să nu apeleze niciodată la prevederile alin. 3, de vreme ce nu îşi va asuma riscul ca autoritatea contractantă să înceteze contractul. Investiţiile efectuate de operator se amortizează pe durata contractului, motiv pentru care încetarea anticipată şi fără daune-interese va conduce la pierderea investiţiilor neamortizate. Prevederea este cu atât mai nedreaptă cu cât evenimentul care a provocat dezechilibrul contractual şi care deschide calea încetării contractului se poate datora chiar culpei Delegatarului, după cum rezultă din alin. (3). În concluzie, alin. (4) nu reprezintă un instrument de reechilibrare a contractului, ci va conduce fie la inhibarea operatorului de a recurge la prevederile alin. (3), fie la asumarea de către acesta în mod incorect a riscului încetării contractului şi pierderii investiţiilor efectuate şi costurilor angajate până la acel moment. Textul încalcă principiul echilibrului contractual, deoarece odată declanşat mecanismul de la art. 3, operatorul, care se poate să nu aibă nicio culpă pentru situaţia creată, situaţie care ar putea chiar să îi fie imputabilă Delegatarului, se vede expus riscului încetării contractului, deoarece prin simpla pasivitate sau prin blocarea negocierilor autoritatea contractantă poate să ia această decizie sau poate să impună operatorului un rezultat al negocierii pe care acesta din urmă nu l-ar accepta în condiţii normale. Articolul 51 din contract include Matricea Riscurilor. Contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice art. 51 din modelul de contract în acelaşi mod indicat mai sus cu privire la caietul de sarcini. Autoritatea contractantă a transmis în copie, dosarul achiziţiei necesar soluţinării cauzei cu adresa de înaintare înregistrată la Consiliu sub nr. 54524/10.12.2020, precum şi punctul de vedere nr. 2064/09.12.2020 prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC .... SA. În ceea ce priveşte motivul referitor neaplicarea prevederilor legale referitoare la implementarea instrumentului economic „plăteşte cât arunci", autoritatea contractantă consideră că acesta este nefondat, deoarece prin documentaţia propusă a asigurat o implementare adecvată a acestui instrument economic, elementul fiind greutatea, în conformitate cu prevederile art. 17 alin.(1) lit. e) punctul (iii). Astfel, conform prevederilor art.10 alin. (1) din modelul de contract: „Tariful pe care Delegatul are dreptul să îl aplice la data de începere a Contractului este următorul: lit. a) pentru activitatea de colectare separată a deşeurilor de hârtie, metal, plastic şi sticlă din deşeurile municipale tariful este de .... lei/tonă, plus TVA pentru activitatea de colectarea separată a altor tipuri decât cele prevăzute la lit. a) tariful este de.... lei/tonă, plus TVA. Tariful total aplicat de Delegat cu titlul de plată pentru Serviciul prestat va consta în tarifele prevăzute la alin. (1) lit. a) şi b) din prezentul Articol, deoarece Delegatul nu va plăti tarife aferente activităţilor de sortare şi depozitare la Depozit", conform aliniatului; (2) „Contravaloarea Serviciului prestat pe Aria Delegării, se facturează lunar de către Delegat 18

către UAT, pe baza avizului ADI, pentru sumele care trebuie achitate de către UAT-uri", iar conform aliniatului (4) „Factura pentru serviciile furnizate/prestate se emite cel mai târziu până la data de 15 a lunii următoare celei în care prestaţia a fost efectuată, pe baza avizului ADI. Facturile emise către UAT-uri vor fi însoţite de situaţiile cantitative şi valorice privind cantităţile de deşeuri colectate, avizate de ADI. UAT-urile beneficiare sunt obligate să achite facturile (...)". Prin aceste prevederi se realizează în mod concret o implementare a mecanismului de plată prin intermediul taxei, în conformitate cu prevederile art. 26 alin.(1) lit. b) din Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor, potrivit cărora: „în funcţie de natura activităţilor prestate, atât în cazul gestiunii directe, cât şi în cazul gestiunii delegate, pentru asigurarea finanţării serviciului de salubrizare, utilizatorii achită contravaloarea serviciului de salubrizare prin: ... b] taxe speciale, în cazul prestaţiilor efectuate în beneficiul întregii comunităţi locale;" Aceste prevederi trebuie coroborate cu cele de la art.2 lit. i) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor publice potrivit cărora utilizatorii sunt „persoane fizice sau juridice care beneficiază, direct ori indirect, individual sau colectiv, de serviciile de utilităţi publice, în condiţiile legii;" Dispoziţiile legale mai sus menţionate sunt preluate şi în legislaţia subsecventă, specifică serviciului de salubrizare, prevederile art. 4.49 din Regulamentul-Cadru al serviciului de salubrizare aprobat prin Ordinul ANRSC 82/2015, realizând o trimitere directă la definiţia utilizatorului dată de Legea nr. 51/2006 - „utilizatori - conform definiţiei prevăzute în Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, republicată, cu completările ulterioare." Având în vedere prevederile legale amintite şi cele contractuale prin care se stabileşte mecanismul de plată, prin plata unei taxe, se poate constata că prin contract s-a stabilit un cadru, prin care prestarea serviciului se realizează la nivel colectiv, prin intermediul UAT-ului, utilizatorii sau beneficiarii serviciului urmând a fi analizaţi/priviţi la nivel colectiv, la nivelul fiecărui UAT, legea instituind acest lucru fără echivoc. În susţinerea celor afirmate anterior, autoritatea conractantă invocă existenţa unei practici atât la nivelul CNSC, cât şi la cel al instanţelor judecătoreşti. Astfel, atât CNSC, prin Decizia nr. ...., cât şi Curtea de Apel Galaţi, prin Hotărârea 873 din 09.11.2020 au stabilit că în speță este cazul unei implementări adecvate a instrumentului economic „plăteşte cât arunci", într-o situaţie identică. Un alt motiv invocat de contestatoare vizează nerespectarea prevederilor Legii nr. 181/2020. Critica principală care vizează documentaţia se referă la faptul că nu se asigură o colectare separată a deşeurilor biodegradabile. Autoritatea contractantă consideră că se impune respingerea ca nefondate a acestor critici, deoarece prevederile actului normativ respectiv stipulează că este obligatorie doar colectarea deşeurilor biodegradabile destinate compostării sau digestiei anaerobe (a se vedea în acest sens prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 188/2020). După cum se poate consta din chiar primul articol al actului normativ, scopul legii este de a reglementa activităţile specifice de 19

gestionare

a

deşeurilor

nepericuloase

compostabile,

prin reciclarea/valorificarea acestora folosind opţiunea de compostare/digestie anaerobă. Din nefericire, în cazul judeţului Olt nu există facilităţi de tratare a deşeurilor biodegradabile, neexistând nicio staţie de compostare sau tratare mecano-biologică, situaţia proiectului fiind detaliat prezentată în studiul de oportunitate. Proiectul finanţat din fonduri europene prin care s- a edificat sistemul integrat de gestionare a deşeurilor, nu a prevăzut edificarea unor facilităţi de tratare a deşeurilor biodegradabile. Acestea ar urma să se realizeze printr-un nou proiect, care însă nu a fost demarat şi nici nu există vreun orizont clar de timp în care să se construiască respectivele facilităţi. Având în vedere situaţia existentă, respectivele prevederi legale nu pot fi aplicate în cazul sistemului de gestionare al deşeurilor din judeţul Olt, deoarece în mod obiectiv nu se poate asigura reciclarea/valorificarea acestora folosind opţiunea de compostare/digestie anaerobă, astfel cum se prevede prin actul normativ respectiv. Mai mult decât atât, ar fi lipsit de orice sens să se efectueze colectarea separată a fracţiei biodegradabile, cu angajarea unor investiţii majore fie din partea operatorilor, fie ale autorităţilor publice, pentru ca în final acestea să ajungă tot în/la depozitul de deşeuri, fără a fi tratate printr-o facilitate dedicată. Acesta este şi motivul pentru care operatorii nu au fost obligaţi la realizarea unor investiţii; susţinerea contestatoarei potrivit căreia „operatorul va fi obligat şi la efectuarea unor investiţii viitoare cu privire la care nu are nicio informaţie la momentul ofertării" este total eronată. În ceea ce priveşte criticile referitoare la „proiectarea sistemului", autoritatea contractantă consideră că sunt susţineri generale, fără a putea fi justificate în mod concret, se realizează o analiză în funcţie de volum, deşi contractul este constituit având în vedere greutatea. Din chiar ipotezele de calcul prezentate, se poate constata că nu s-a realizat o analiză detaliată a documentaţiei, iar prezenta contestaţie este formulată doar pentru a se întârzia derularea procedurii. Astfel, se face referire la unele densităţi, dar nu se menţionează nimic în legătură cu densitatea deşeurilor de sticlă, iar densitatea de deşeuri reciclabile, cu excepţia celor de sticlă este eronată, având în vedere că deşeurile de hârtie şi carton pot avea o densitate chiar de 0,45 t/mc, în niciun caz de 0,11-0,12 t/mc, densitate care este specifică deşeurilor de plastic. Totodată, trebuie avut în vedere că cele peste 93.000 de pubele vor fi puse la dispoziţia gospodăriilor de mediul rural, acesta fiind şi numărul de gospodării din zona rurală de pe raza judeţului Olt, urmând ca prin postarea răspunsului consolidat la solicitările de clarificari să se prezinte şi numărul de gospodării aferente fiecărui UAT. În consecinţă, autoritatea contractantă consideră că susţinerile contestatoarei sunt nefondate, deoarece la momentul elaborării documentaţiei a avut în vedere că se va aloca fiecărei gospodării din mediul rural câte o pubelă de 120 l, creându-se astfel un sistem unitar, uşor de monitorizat, atât la momentul evaluării ofertelor, cât şi la 20

momentul derulării contractului, în special în momentul realizării investiţiilor. În ceea ce priveşte lipsa unor informaţii, autoritatea contractantă consideră că, în anumite cazuri, susţinerile contestatoarei sunt corecte şi urmează ca respectivele situaţii să fie remediate. Astfel, pe calea clarificărilor, autoritatea contractantă va prezenta 1) numărul de gospodării din fiecare UAT, în special a celor din mediul rural, (2) lista cu agenţii economici şi instituţiile publice şi (3) punctele de colectare cu volumele aferente. În ceea ce priveşte numărul de recipiente necesare, autoritatea contractantă precizează că acestea au fost stipulate în documentaţie ca investiţii ale operatorilor. Nu mai sunt necesare alte recipiente care să fie puse la dispoziţia operatorilor. În ceea ce priveşte lipsa analizei privind fezabilitatea concesiunii, susţinerile contestatoarei sunt nefondate. Delegarea serviciului se realizează având în vedere că aceasta este o condiţionalitate de implementare a proiectului finanţat prin fonduri europene. În lipsa acestei condiţionalităţi ar fi fost mult mai facil să se efectueze o atribuire directă către un operator creat fie la nivelul Consiliului Judeţean, fie de către membrii asociaţiei. În esenţă, întreaga argumentaţie a contestatoarei are la bază „carenţele grave indicate în secţiunile anterioare cu privire la neimplementarea legii (instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" şi colectarea separată a deşeurilor biodegradabile)", dar care sunt total nefondate. Documentele procedurii - studiul de fundamentare şi studiul de oportunitate (care este întocmit având în vedere prevederile art. 22 alin. (3) din Legea nr. 51/2006), asigură respectarea cerinţelor legale. Mai mult decât atât, participanţii la procedură nu justifică niciun interes în legătură cu eventualele neregularităţi a acestor documente, deoarece acestea sunt documente pe care se fundamentează doar decizia autorităţii contractante, de a derula sau nu o procedură competitivă, şi de a aplica sau nu regimul concesiunii, fiind emise hotărâri de consilii locale/judeţene de către toate UAT-urile din judeţul Olt, prin care respectivele documente au fost aprobate, hotărâri care au făcut obiectul unui control de legalitate prin intermediul instituţiei prefectului, şi care nu au fost contestate în niciun moment. Prin respectivele documente, sunt prezentate date care permit ofertanţilor să stabilească condiţiile de prestare a activităţii, inclusiv aspecte financiare, fiind uşor de determinat inclusiv nivelul estimat al veniturilor, având în vedere că se precizează atât tariful lunar maxim pentru fiecare persoană din mediul urban şi rural, precum şi numărul respectiv de persoane, tarifele în lei/tonă, cât şi totalul cantităţilor care urmează a fi colectate. Referitor la criticile privind nelegalitatea unor prevederi ale caietului de sarcini, în opinia autorităţii contractante acestea sunt nefondate. Se face o interpretare a anumitor prevederi ale documentului care sunt rupte din context, fără a se realiza o interpretare sistematică a întregii 21

documentaţii şi fără a se ţine cont de faptul că prin însăşi natura concesiunii, unele riscuri sunt alocate operatorilor. Astfel, în cazul criticilor referitoare la "Modificările de taxe" - riscul 7, prin concluzia formulată în contestaţie potrivit căreia „Delegatul va trebui să îşi micşoreze costurile de operare, ..." se face dovada înţelegerii total eronate a modalităţii de interpretare a riscului. Pe baza acestei alocări nu se poate concluziona că operatorul trebuie să îşi reducă costurile de operare, ci din contră se vor majora. Interpretarea logică, atât timp cât în descrierea riscului se face vorbire despre o situaţie care este în defavoarea operatorului, asumată de autoritatea publică în proporţie de 100%, nu are cum să conducă la concluzia că se creează un regim şi mai defavorabil celui căruia nu îi este alocat niciun risc. În ceea ce priveşte riscul nr. 13, prin criticile formulate nu se ţine cont de tipul contractului care urmează a fi atribuit, respectiv de concesiune. În conformitate cu prevederile art.6 alin.(1) din Legea nr. 100/2016 este de esenţa contractului de concesiune să se realizeze un transfer semnificativ al riscului de operare. De plano, autoritatea contractantă consideră că în domeniul salubrizării, modificarea cantităţilor de deşeuri, este singurul risc veritabil care ar putea fi alocat operatorilor. În cazul în care operatorul ar fi îndreptăţit la o modificare a tarifului fără a se aloca vreun risc. Acesta nu va avea niciun risc deoarece îşi va putea acoperi toate costurile urmare a modificării tarifului. În cazul în care autoritatea contractantă ar achiesa susţinerilor contestatoarei, potrivit cărora „Riscul este alocat 50% - 50% deoarece Delegatul trebuie să ceară modificarea tarifului şi să dovedească îndeplinirea condiţiilor, iar Delegatarul trebuie să aprobe solicitarea de modificare" şi ar accepta modalitatea de gestionare a riscului propusă, nu s-ar asigura respectarea prevederilor art. 6 alin. (2) din Legea nr. 100/2016 potrivit cărora „Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar, nu este una neglijabilă". Astfel, la momentul solicitării modificării tarifului delegatul are, de drept, obligaţia de a dovedi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, iar delegatul este de asemenea de drept obligat să aprobe solicitarea de modificare. Prin modul de gestionare propus de contestatoare, s-ar crea situaţia în care s-ar lipsi de eficienţă orice prevedere legală din materia concesiunilor, cu privire la alocarea unor riscuri, deoarece nu ar mai exista niciun risc. În ceea ce priveşte riscul 15, autoritatea contractantă reformulează pentru mai multă claritate, modalitatea de gestionare, prin înlocuirea termenului „ajustare" cu cel de „modificare". În consecinţă acesta se va modifica astfel : „Orice taxă/impunere financiară nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii Ofertei, Delegatul este îndreptăţit la recuperarea costurilor şi eventuala modificare a tarifului. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conforma a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului". 22

O situaţie similară se aplică şi în cazul riscului nr.16 care se va reformula astfel: „Orice cerinţă tehnică nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplica Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii Ofertei, generează costuri suplimentare în activitatea Delegatului. Acesta este îndreptăţit la recuperarea costurilor (dacă este cazul) şi la modificarea tarifului. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conformă a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului". În ceea ce priveşte criticile referitoare la penalităţile stabilite în cazul încălcării indicatorilor de performanţă, acestea sunt nefondate şi mai mult decât atât, dreptul de a stabili nivelul acestora este un drept exclusiv al autorităţii publice. Susţinerile contestatoarei sunt tendenţioase, atât timp cât acesta se referă exclusiv la nivelul maxim, fără a ţine cont şi de nivelul de doar 2%, şi pare că nu ia în considerare faptul că indicatorul de performanţă se raportează la cantitatea de deşeuri reciclabile şi nu la cea total colectată. Prin nivelul sancţiunii trebuie să se realizeze o „motivare" a operatorului să realizeze indicatorii propuşi, deoarece în caz contrar, autoritatea publică va fi obligată să achite sume importante de bani, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) lit. p) din OUG nr. 196/2005 privind Fondul pentru mediu. De asemenea, autoritatea contractantă consideră nefondate criticile referitoare la nelegalitatea unor prevederi contractuale. Prin prevederile art. 15 alin.(1) din contract, s-a instituit dreptul autorităţii să aplice, în viitor, în măsura în care se consideră oportun, la posibilitatea de a se efectua o colectare separată a fracţiilor reciclabile. Această posibilitate a fost prevăzută, având în vedere durata întinsă a contractului. La momentul elaborării ofertei, participanţii la procedură vor respecta prevederile documentaţiei, respectiv ale anexei 5 a caietului de sarcini - GRAFIC/FRECVENŢĂ DE COLECTARE/ SISTEM DE COLECTARE, care stabilesc condiţiile de prestare a activităţii, stabilind fără echivoc că sticla se colectează separat, iar hârtia, cartonul, plasticul şi metalul se colectează împreună, fiind introduse pe aceeaşi linie. Din analiza anexei menţionate, a prevederilor respectivului articol, a practicilor din domeniu care presupun o colectare separată a sticlei, rezultă clar, că deşeurile de hârtie, carton, plastic şi metal se colectează în amestec. În ceea ce priveşte criticile referitoare la impunerea colectării în aceeaşi zi a săptămânii, autoritatea contractantă consideră fie că sunt tendenţioase, fie că denotă lipsa unor cunoştinţe de bază în domeniul salubrizării, în ciuda faptului că societatea contestatoare este una recunoscută, cu vechime în domeniu. Respectiva prevedere, conform practicii în domeniu, trebuie să fie interpretată în sensul că fiecare fracţie care se colectează, respectiv fracţia de reciclabile şi cea de reziduale, în amestec cu biodegradabile, trebuie colectată în aceeaşi zi a săptămânii. Această cerinţă are în vedere situaţia utilizatorilor finali ai serviciului care trebuie să fie familiarizaţi cu ziua în care se face colectarea unei anumite fracţii, pentru a pune la dispoziţia 23

operatorului pubela corespunzătoare, zi care nu se modifică, tocmai pentru a asigura un obicei, deoarece în caz contrar utilizatorii nu ar mai cunoaşte ziua în care să pună la dispoziţia operatorului pubele respective. În ceea ce priveşte criticile referitoare la subdelegare, autoritatea contractantă consideră că acestea sunt nefondate. În mod evident nu este vorba despre clauze de revizuire, neputând fi efectuată o aplicare mecanică, specifică clauzelor de revizuire. Respectiva operaţiune se va realiza cu asigurarea respectării prevederilor legale, după cum se stipulează în respectiva clauză. Mai mult decât, având în vedere şi criticile referitoare la clauzele 26 şi 34 din contract, denotă clar intenţia contestatoarei de a împiedica derularea cu celeritate a procedurii având în vedere că aceste critici au fost formulate de acelaşi reprezentat convenţional într-o altă contestaţie, soluţionată prin Decizia CNSC nr. ... Au fost respinse de către CNSC, soluţie care a fost menţinută şi de Curtea de Apel Galaţi prin Hotărârea nr. 873 din 09.11.2020. Autoritatea contractantă consideră mai mult decât pertinentă justificarea CNSC de a menţine clauza 26 deoarece „este introdusă tocmai pentru a obţine o asigurarea rezonabilă asupra preţului din tranzacţiile cu părţile afiliate, astfel încât să se asigure faptul că preţul din tranzacţiile cu părţile afiliate este corect în raport cu drepturile şi obligaţiile asumate de părţi, în virtutea dreptului de a monitoriza activitatea operatorului". O situaţie similară vizează şi criticile referitoare la clauza 34, Consiliul respingând solicitarea contestatoarei ţinând seama de explicaţiile/ justificările autorităţii contractante „(...) se urmăreşte stabilirea unei durate maxime în care părţile trebuie să prevadă modul concret în care se va realiza menţinerea echilibrului contractual (...)„ stipularea unei clauze fără a se stabili o durată maximă este în măsură să afecteze oricare dintre părţi şi va lipsi de finalitate şi eficienţă alineatele 1-3. În mod concret, oricare dintre părţi va putea susţine că se află în continuare în respectiva procedură de negociere, deşi apare ca evident că, în cazul în care nu se reuşeşte rezolvarea problemelor într- o perioadă de 60 zile, rezolvarea acestora într-o perioadă îndelungată, este puţin probabilă". Referitor la criticile privind art.51 din contract - matricea riscurilor, autoritatea contractantă solicită respingerea acestora ca nefondate. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 55958/17.12.2020, SC ... SA formulează concluzii scrise faţă de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă. Contestatoarea menţionează că din punctul de vedere şi documentaţia de atribuire rezultă faptul că utilizatorii vor plăti o taxă fixă către UAT-uri, iar operatorul va ridica cantitatea de deşeuri generată de aceştia. Acest mecanism nu reprezintă o implementare a instrumentului "plăteşte pentru cât arunci". Implementarea corectă a acestui instrument presupune ca utilizatorul individual (generatorul de deşeuri) să plătească diferenţiat, în funcţie de cantitatea de deşeuri generată, astfel instrumentul în cauză penalizează utilizatorii care generează mai multe deşeuri şi recompensează utilizatorii care generează mai puţine deşeuri. 24

Această concluzie poate fi demonstrată la nivel european, naţional, precum şi la nivelul acestui proiect. În primul rând, la nivel european, se constată că Legea nr. 211/2011 privind regimul deşeurilor implementează Directiva 2008/98: "Prezenta lege transpune în legislaţia naţională Directiva 2008/98/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind deşeurile şi de abrogare a anumitor directive, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) seria L nr. 312 din 22 noiembrie 2008." Totodată, se constată că prevederea referitoare la instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" de la art. 17 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 211/2011 a fost introdusă prin OUG nr. 74/2018. Expunerea de motive a acestei ordonanţe prevede următoarele: "România, potrivit angajamentelor luate în faţa Comisiei Europene, trebuie să întreprindă toate măsurile necesare implementării unor instrumente economice. Aceste instrumente economice sunt foarte importante pentru modernizarea gestionării deşeurilor din România, dar şi pentru implementarea legislaţiei europene în domeniu. Instrumentele economice care trebuie implementate sunt: „plăteşte pentru cât arunci", „răspunderea extinsă a producătorului" şi „taxa la depozitare". Pentru a pune în aplicare instrumentele economice „plăteşte pentru cât arunci" şi „răspunderea extinsă a producătorului" este necesară modificarea şi completarea legislaţiei în domeniu, astfel încât să fie stabilite clar responsabilităţile şi obligaţiile tuturor actorilor implicaţi, ţinând cont inclusiv de modificările aduse prin promovarea pachetului economiei circulare." Instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" nu reprezintă o creaţie a legiuitorului român, ci este prevăzut de Directiva 2008/98. Art. 4 "Ierarhia deşeurilor" din Directiva 2008/98 prevede următoarele: "Articolul 4 Ierarhia deşeurilor (1) Ierarhia deşeurilor, astfel cum este prezentată mai jos, se aplică în calitate de ordine a priorităţilor în cadrul legislaţiei şi al politicii în materie de prevenire a generării şi de gestionare a deşeurilor: (a) prevenirea; (b) pregătirea pentru reutilizare; (c) reciclarea; (d) alte operaţiuni de valorificare, de exemplu valorificarea energetică; şi (e) eliminarea. (2) În aplicarea ierarhiei deşeurilor menţionate la alineatul (1), statele membre adoptă măsuri pentru a încuraja opţiunile care produc cel mai bun rezultat global în privinţa mediului. Aceasta poate să impună ca anumite fluxuri de deşeuri specifice să se îndepărteze de la ierarhie, în cazul în care acest lucru se justifică prin analizarea întregului ciclu de viaţă privind efectele globale ale generării şi gestionării respectivelor deşeuri. Statele membre garantează că procesul de elaborare a legislaţiei şi a politicii în materie de deşeuri se desfăşoară în deplină transparenţă şi respectă reglementările naţionale în vigoare referitoare la consultarea şi participarea cetăţenilor şi a părţilor interesate. 25

Statele membre iau în considerare principiile generale ale protecţiei mediului, al precauţiei şi durabilităţii, fezabilităţii tehnice şi viabilităţi economice, protecţiei resurselor, precum şi impactul global asupra mediului, sănătăţii populaţiei, economiei şi societăţii, conform articolelor 1 şi 13. (3) Statele membre utilizează instrumente economice şi alte măsuri în scopul de a oferi stimulente pentru aplicarea ierarhiei deşeurilor, cum ar fi cele indicate în anexa IVa sau alte instrumente si măsuri adecvate”. Anexa IVa la Directiva 2008/98 stabileşte la punctul 2 următoarele: " ANEXA IV EXEMPLE DE INSTRUMENTE ECONOMICE ŞI ALTE MĂSURI ÎN SCOPUL DE A OFERI STIMULENTE PENTRU APLICAREA IERARHIEI DEŞEURILOR, ASTFEL CUM SE PREVEDE LA ARTICOLUL 4 ALINEATUL (3) (1) 2. Scheme de plată în funcţie de cantitatea de deşeuri generată care taxează producătorii de deşeuri pe baza cantităţii efective de deşeuri generate şi oferă stimulente pentru separarea la sursă a deseurilor reciclabile şi reducerea deseurilor mixte." "Producătorii de deşeuri" sunt definiţi de Directiva 2008/98 drept "orice persoană ale cărei activităţi generează deşeuri (producător iniţial de deşeuri) sau orice persoană care efectuează operaţiuni de pre- tratare, amestecare sau de alt tip, care duc la modificarea naturii sau a compoziţiei acestor deşeuri". Persoanele fizice şi juridice beneficiari ai serviciului de salubrizare şi care generează deşeuri sunt producătorii de deşeuri în sensul definiţiei de mai sus. UAT-urile nu sunt producători de deşeuri în sensul acestei definiţii. Din cele de mai sus rezultă că instrumentul "plăteşte pentru cât arunci", care este prevăzut de Anexa IV pct. 2 din Directiva 2008/Q8, se aplică persoanelor care generează efectiv deşeuri şi care trebuie să plătească potrivit cantităţii generate. În cazul de faţă, documentaţia de atribuire nu realizează această implementare a instrumentului. În al doilea rând, la nivel naţional, normele emise de Ministerul Mediului cu privire la modul de aplicare a art. 17 alin. 2 lit. e) din Legea 211/2011 confirmă interpretarea de mai sus. Recomandările Ministerului Mediului pentru aplicarea modificărilor legislative introduse prin OUG nr. 74/2018 conţin detalii cu privire la modul de implementare a instrumentului "plăteşte pentru cât arunci" prin fiecare din elementele prevăzute la art. 17 alin. 2 lit. e) din Legea 211/2011. Cu privire la implementarea prin măsurarea greutăţii, despre care autoritatea contractantă pretinde că ar fi fost deja realizată în cazul de faţă, Ministerul Mediului arată următoarele: " 4.1.4 Implementarea prin măsurarea greutăţii Cântărirea deşeurilor la colectare reprezintă un sistem cu o acurateţe ridicată, prin care fiecare beneficiar plăteşte doar pentru cantitatea de deşeuri generată. 26

Trebuie avute în vedere costurile de investiţii necesare atât pentru dotarea recipientelor de colectare cu elemente de identificare, cât si a autogunoierelor cu echipamente de cântărire. De asemenea, trebuie luată în calcul şi creşterea costurilor de exploatare generate, de exemplu, de necesitatea colectării şi prelucrării datelor, verificarea metrologică a instrumentelor de cântărire etc. Cântărirea deşeurilor la colectare ca instrument de responsabilizare a populaţiei pentru creşterea colectării separate şi reducerea cantităţii de deşeuri reziduale, este eficientă numai în zonele în care colectarea deşeurilor (reciclabile şi reziduale) se realizează în sistem "din poartă în poartă". În cazul punctelor fixe de colectare care deservesc mai multe condominii, acest instrument are eficienţă mai redusă fiind cauzată de „diluarea responsabilităţii" în cadrul unei colectivităţi mai mari. Pentru implementarea acestui instrument se montează pe recipiente cipuri RFID si etichetă cu coduri de bare pentru identificarea recipientului. Pe autospecialele de colectare a deşeurilor se montează un cântar. Deşeurile se cântăresc la fiecare ridicare, beneficiarul plătind numai cantitatea cântărită. În situaţiile în care contravaloarea serviciilor de salubrizare se achită de către beneficiari prin tarif (direct operatorului de salubrizare), plata se realizează lunar, corelat cu cantitatea ridicată (în baza bonurilor de cântar). Atunci când contravaloarea serviciilor de salubrizare se achită de către beneficiari prin taxă (plătită la UAT) se impune o regularizare (cu o frecvenţă stabilită) a sumelor plătite, astfel încât cetăţeanul să plătească pentru cantităţile de deşeuri efectiv generate şi încredinţate operatorului. Regulile privind implementarea instrumentului economic „plăteşte pentru cât arunci" vor fi stabilite de UAT/ADI şi prezentate în Regulamentul de salubrizare şi acolo unde este cazul, în Regulamentul de implementare a taxei." Rezultă că pentru implementarea prin măsurarea greutăţii este esenţial ca recipientele de colectare (pubelele) să fie dotate cu cipuri RFID care să permită identificarea acestora, iar maşinile de colectare trebuie dotate cu cântare, pentru a putea să cântărească în mod separat fiecare recipient ridicat. Pretinsa implementare pe care autoritatea contractantă o prezintă CNSC prin punctul de vedere nu realizează nimic din cele de mai sus. Cântărirea deşeurilor se va face în momentul predării acestora la instalaţiile de tratare sau depozitare, fără a se putea şti care este cantitatea generată de fiecare beneficiar individual, astfel sistemul preconizat de autoritatea contractantă fiind un sistem obişnuit de tip pauşal, cetatenii sau agenţii economici/instituţiile publice plătind pe baza unor cantităţi stabilite pauşal (convenţional: pe baza numărului de persoane sau a tipului de acivitate etc). Sistemul preconizat de autoritatea contractantă nu realizează nici această tarifare distinctă a generatorilor de deşeuri, (autoritatea contractantă menţionează în Studiul de fundamentare o defalcare a tarifului pauşal exprimată în lei/persoana - deşeuri reziduale şi deseuri reciclabile, care însă nu are nicio legătură cu implementarea instrumentului „plăteşte pentru cât arunci"). 27

În ceea ce priveşte decizia CNSC ... invocată de autoritatea contractantă, în dosarul respectiv contestatorul care a invocat acest motiv nu a prezentat toate argumentele de mai sus, astfel încât Consiliul nu a dispus de toate informaţiile relevante pentru a putea analiza modul corect de interpretare şi implementare a instrumentului "plăteşte pentru cât arunci". În al treilea rând, la nivelul prezentului contract, concluzia care se desprinde din analiza prevederilor documentaţiei de atribuire este contrară celor afirmate de autoritatea contractantă în faţa CNSC. Astfel, pag. 23 din Studiul de oportunitate se indică în mod clar că instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" nu este încă implementat: "Implementarea instrument economic plăteşte cât arunci se va efectua în cursul derulării contractului. Autoritatea contractantă va avea dreptul, în cursul executării contractului de a face plăţi şi în funcţie de doar costurile efective ale operatorului, în măsura în care se va aprecia că în acest mod se asigură implementarea instrumentului economic plăteşte cât arunci." De asemenea, art. 70 din caietul de sarcini preconizează dotarea în viitor a recipientelor de colectare cu cipuri RFID: "Numărul de recipiente care trebuie puse la dispoziţie de către Operator, pentru colectarea deşeurilor menajere colectate separat pentru deşeurile Reziduale şi Biodegradabile este de 93.566 de 120 de litri noi, nefolosite, care permit şi sunt compatibile cu implementarea unui sistem RFID. Pentru colectarea deşeurilor reciclabile vor fi puse la dispoziţia beneficiarilor pubele sau saci de către unitatea administrativ teritorială." Singurul mod în care metodologia de implementare poate fi stabilită la data încheierii contractului, iar legislaţia concesiunilor să fie totodată respectată, este ca modalitatea de implementare să fie stabilită prin chiar documentaţia de atribuire, iar nu după desemnarea ofertei câştigătoare şi înainte de semnarea contractului. Această metodologie trebuie în mod obligatoriu să fie inclusă în oferte. Concluzia care se desprinde din prevederile citate mai sus, corelate cu indicaţiile Ministerului Mediului, este că autoritatea contractantă cunoaşte că actualul caiet de sarcini nu implementează instrumentul "plăteşte pentru cât arunci" şi are în vedere implementarea în viitor a acestuia. Argumentaţia prezentată CNSC în punctul de vedere nu urmăreşte decât să "treacă" documentaţia de atribuire de Consiliu. Indiferent dacă Consiliul va considera că instrumentul nu este implementat sau că este implementat în modalitatea prezentată de autoritatea contractantă şi care încalcă în mod evident Directiva 2008/98, recomandările Ministerului Mediului şi HCJ 132/2020, concluziile sunt aceleaşi: • Documentaţia de atribuire încalcă legea deoarece instrumentul în cauză trebuia implementat în mod corect prin chiar documentaţia de atribuire, implementare care oricum ar fi tardivă faţă de termenul-limită prevăzut de Legea nr. 211/2011. Implementarea de novo viitoare sau corectarea implementării nelegale actuale nu pot fi permise, ci instrumentul trebuie implementat în mod corect prin chiar documentaţia de atribuire. 28

• Implementarea viitoare (sau corectarea implementării nelegale actuale) va conduce la efectele prezentate în contestaţie Autoritatea contractantă nu contestă faptul că Legea nr. 181/2020 nu este implementată, în ciuda dispoziţiilor exprese ale art. 1 alin. (3) şi ale art. 2 alin. (1) din această lege, care prevăd următoarele: ",Articolul 1 (3) Începând cu data de 1 ianuarie 2021, autorităţile administraţiei publice locale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor, respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară ale acestora, trebuie să implementeze sistemul de colectare separată a deşeurilor biodegradabile, să extindă colectarea separată din uşă în uşă a biodeşeurilor în mediul urban, dublată de implementarea schemei „plăteşte pentru cât arunci" şi să încurajeze compostarea individuală în gospodăriile din mediul rural. Articolul 2 (1) Este obligatorie colectarea separată a deşeurilor biodegradabile destinate compostării/digestiei anaerobe, inclusiv din uşă în uşă, denumită în continuare U-U, sau prin aport voluntar, denumită în continuare AP." Autoritatea se mărgineşte să afirme că legea nu este aplicabilă în judeţul Olt (paragraful 12 din punctul de vedere), deoarece în judeţ nu există facilităţi de tratare a deşeurilor biodegradabile (de compostare/ digestie anaerobă) şi, aparent, autorităţile publice locale nu pot face nimic în legătură cu această situaţie (paragraful 11). Este imposibil de înţeles cum poate autoritatea contractantă să pretindă că legea nu s-ar aplica în judeţul Olt din motive independente de autorităţile locale. Autorităţile locale şi ADI-urile au competenţele exclusive şi totodată poartă răspunderea pentru sistemele de gestionare a deşeurilor. În mod evident, în momentul adoptării Legii nr. 181/2020, legiuitorul a cunoscut starea sistemelor de salubrizare din ţară. Scopul legii este tocmai de a obliga autorităţile competente (adică autorităţile locale) să ia măsuri pentru implementarea colectării separate şi tratării deşeurilor biodegradabile. Legea nu prevede că la 1 ianuarie 2021 sistemele de colectare separată a biodegradabilelor să fie complet funcţionale, ci că acestea trebuie implementate, adică în funcţie de situaţia din fiecare unitate administrativ-teritorială autorităţile locale trebuie să ia măsuri pentru organizarea (i) infrastructurii specifice de tratare şi (ii) a modalităţii de colectare separată, urmând ca sistemul să intre în funcţionare pe parcursul derulării contractelor specifice. Contestatoarea invocă faptul că sistemul de colectare este incorect proiectat şi nepotrivit cu serviciul ce urmează a fi prestat Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă afirmă următoarele: • Analiza RETIM ar fi irelevantă, deoarece are în vedere volumul deşeurilor, pe când contractul este constituit având în vedere greutatea acestora; • Analiza RETIM nu include menţiuni cu privire la densitatea deseurilor de sticlă; 29

• Densitatea deşeurilor reciclabile folosită de RETIM este eronată, având în vedere că deşeurile din hârtie şi carton pot avea o densitate chiar de 0.45 t/mc, şi în niciun caz de 0.11-0.12 t/mc, densitate care ar fi specifică deşeurilor din plastic. Autoritatea contractantă nu prezintă nicio dovadă cu privire la propriile afirmaţii şi niciun calcul care să invalideze calculele şi concluziile RETIM. Faţă de aceste aspecte, contestatoarea precizează următoarele: • Importanţa volumului: Pe de o parte, după cum stabileşte HCJ 132/2020 invocat mai sus şi inclus în documentaţia de atribuire, volumul recipientelor este una din cele două metode pe care autoritatea contractantă trebuie să le aplice în vederea implementării instrumentului "plăteşte pentru cât arunci". Pe de altă parte, volumul pus la dispoziţia utilizatorilor are o importanţă crucială în ceea ce priveşte cantităţile colectate: în practică, cât şi în studiile de specialitate, este constatat faptul că un recipient pus la dispoziţia utilizatorilor va fi umplut cu deşeuri (inclusiv alte deşeuri decât cele menajere). Prin urmare, este esenţială dimensionarea corectă a volumului recipientelor pentru a evita generarea suplimentară inutilă de deşeuri sau depunerea altor deşeuri decât deşeurile menajere. • Densitatea pentru hârtie şi carton: Densitatea de 0,08 t/mc pentru hârtie-carton folosită în calculul prezentat este în linie cu valorile întâlnite în alte caiete de sarcini. • Deşeurile de sticlă: Deşeurile din sticlă reprezintă 5% din totalul deşeurilor menajere colectate, fiind colectate ca un flux de deşeuri separat, în recipiente stradale separate, motiv pentru care au fost omise din calculul de volum al deşeurilor reciclabile. Potrivit "Anexei 9" din caietul de sarcini, în judeţul Olt sunt 151.132 gospodării individuale, din care 93.566 gospodării individuale în mediul rural şi 57.666 gospodării individuale în mediul urban. Or, în caietul de sarcini se regăsesc următoarele informaţii: "Articolul 67 - Caiet de sarcini Punctele de colectare şi dotarea acestora sunt cele din anexa nr. 4 la caietul de sarcini. Colectarea deşeurilor menajere de la populaţie se va face atât din punctele fixe de colectare (amenajate în zonele de blocuri cu densitate mare), cât şi din poartă în poartă de la gospodăriile individuale, atât din mediul urban, cât şi din mediul rural. Acolo unde, din cauza configuraţiei arterelor rutiere, nu se poate ajunge cu mijlocul de transport la toate gospodăriile individuale, sau dacă acestea nu au în dotare pubele, deşeurile vor fi aduse de către utilizatorii casnici la punctele fixe de colectare, de unde vor fi preluate de către operator. Art. 70 - Caiet de sarcini Numărul de recipiente care trebuie puse la dispoziţie de către Operator, pentru colectarea deşeurilor menajere colectate separat pentru deşeurile Reziduale şi Biodegradabile este de 93.566 de 120 de litri noi, nefolosite, care permit şi sunt compatibile cu implementarea unui sistem RFID (s.n.). Pentru colectarea deşeurilor reciclabile vor fi puse la dispoziţia beneficiarilor pubele sau saci de către unitatea administrativ teritorială." 30

Din prevederile de mai sus se înţelege cu claritate că operatorul trebuie să pună la dispoziţie 93.566 pubele. Se mai înţelege că aceste pubele vor deservi atât mediul rural cât şi mediul urban, deci că numărul de 93.566 este numărul total de gospodării. Informaţiile din caietul de sarcini sunt în contradicţie cu Anexa 9. Contestatoarea invocă faptul că lipsesc informaţii esenţiale din documentaţia de atribuire. 1. Lipsa informaţiilor privitoare la numărul de gospodării Autoritatea contractantă afirmă că urmează să pună la dispoziţia ofertanţilor "numărul de gospodării din fiecare UAT, în special a celor din mediul rural". Este vorba de "Anexa 9", care a fost depusă la Consiliu dar care nu este inclusă în documentaţie, iar caietul de sarcini nu face referire la această anexă. În ceea ce priveşte menţiunea "în special a celor din mediul rural", aceasta lasă să se presupună că autoritatea contractantă a înţeles că a făcut o eroare şi a omis gospodăriile individuale din mediul urban, acesta fiind posibil şi motivul pentru care nu a publicat şi încă ezită să publice Anexa 9. 2. Lipsa listei cu agenţi economici şi instituţii publice Această listă a fost publicată printr-o clarificare din oficiu, însă este incompletă. Lista include numai numărul de agenţi economici şi instituţiile publice, nu şi cantităţile estimate a fi ridicate de la fiecare. Art. 12 din Ordinul ANRSC 111/2007 prevede "Lista agenţilor economici şi a instituţiilor publice din aria de operare şi cantităţile de deşeuri defalcate pe componente, conform datelor transmise de aceştia, sunt prezentate în anexa nr. 2 la caietul de sarcini (se va completa tabelul nr. 2, anexă la prezentul caiet de sarcini-cadru)". În funcţie de obiectul de activitate al agenţilor economici, cantităţile generate pot varia în mod semnificativ (de exemplu un restaurant va produce cantităţi însemnate de deşeuri reziduale şi biodegradabile, alţi agenţi economici sau instituţii vor produce mai puţine deşeuri biodegradabile dar cantităţi mari de deşeuri de carton şi hârtie). Aceste informaţii, obligatorii potrivit Ordinului ANRSC, sunt foarte importante pentru ca ofertanţii să poată calcula programul de colectare pe care îl vor include în ofertă. 3. Lipsa numărului de recipiente necesare Autoritatea contractantă afirmă că aceste recipiente reprezintă investiţii ale operatorului. Răspunsul nu are nicio legătură cu motivul de contestaţie: indiferent cine ar pune la dispoziţie recipientele, este necesar a se cunoaşte numărul de recipiente şi volumul pentru fiecare punct de colectare, în funcţie de numărul de locuitori arondaţi (de exemplu pentru populaţia de la blocuri). Aceste informaţii sunt obligatorii potrivit art 15 şi tabelului 5 din Ordinul ANRSC 111/2007. 5. Lipsa analizei privind fezabilitatea concesiunii Similar cu situaţia Legii nr. 181/2020, şi în acest caz autoritatea contractantă pare să considere că legea nu i se aplică. 31

Prin punctul de vedere, se afirmă că o analiză explicită privind fezabilitatea concesiunii potrivit HG nr. 867/2016 este inutilă, de vreme ce fezabilitatea este dovedită implicit de existenţa proiectului finanţat prin fonduri europene, iar ofertanţii oricum nu justifică un interes pentru a invoca astfel de neregularităţi. Faţă de aceasta, obligaţiile impuse de art. 12 şi 15 din HG nr. 867/2016 se aplică oricărei concesiuni şi reprezintă obligaţia autorităţii contractante de a dovedi ofertanţilor fezabilitatea economică şi financiară a concesiunii propuse. Departe de a nu avea niciun interes, ofertanţii sunt direct interesaţi şi potrivit prevederilor citate au dreptul să cunoască aceste calcule care trebuie să probeze fezabilitatea proiectului, respectiv recuperarea costurilor de operare prin veniturile obţinute. 6. Prevederi nelegale şi contradictorii ale caietului de sarcini 6.1. Matricea riscurilor 6.1.1. Riscul 7 "Modificări de taxe" Autoritatea contractantă susţine că prevederea din Matricea riscurilor ar trebui interpretată în sensul majorării costurilor de operare. În acest caz şi ţinând cont că riscul este distribuit 100% la autoritatea contractantă, rezultă că singura modalitatea posibililă de gestiune a riscului este modificarea tarifului potrivit prevederilor Ordinului ANRSC 109/2007. 6.1.2. Riscul 13 "Cantitatea de deşeuri ce trebuie colectată este mai mare sau mai mică decât cea planificată". Autoritatea contractantă susţine în punctul de vedere că acest risc este singurul risc veritabil care ar putea fi alocat operatorului şi că ar fi vorba de un risc de operare. În primul rând, autoritatea contractantă este contrazisă de propria documentaţie de atribuire, prin care un număr de 12 riscuri din totalul de 19 sunt alocate operatorului. În al doilea rând, riscul nu este un risc de operare deoarece nu este îndeplinită condiţia de la art. 6 alin. 3 lit. a) din Legea 100/2016, respectiv riscul să fie "generat de evenimente care nu se află sub controlul părţilor la contractul de concesiune". 6.1.3. Riscul 15 "Cerinţe suplimentare privind reglementările de mediu - taxe" Modalitatea de reformulare propusă de autoritatea contractantă prin înlocuirea termenului "ajustare" cu "modificare" nu este suficientă, ci se impune eliminarea cuvântului "eventuala" din sintagma "Delegatul este îndreptăţit la recuperarea costurilor şi eventuala modificare a tarifului". 6.1.4. Riscul 16 "Cerinţe tehnice suplimentare privind reglementările de mediu" Contestatoarea solicită eliminarea sintagmei "dacă este cazul" deoarece modificarea tarifului în cazul unor cerinţe suplimentare de mediu se face potrivit art. 15 alin. (3) lit. e) din Ordinul ANRSC 109/2007 şi nu implică o marjă de apreciere din partea autorităţii contractante. Penalităţile pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanţă Autoritatea contractantă pretinde că stabilirea penalităţilor este un drept exclusiv al autorităţii publice. 32

Autoritatea face confuzie între un drept exclusiv (care nu este partajat cu o altă autoritate) şi o libertate de apreciere nelimitată. Un drept exclusiv nu implică o marjă de apreciere nelimitată. De fapt, nicio prerogativă a autorităţii publice nu este nelimitată, ci marja de apreciere a acesteia este întotdeauna limitată de principiul proporţionalităţii, iar instanţele şi CNSC pot decide depăşirea limitelor şi pot sancţiona actul care devine nelegal prin această depăşire a limitelor acţiunii administraţiei. În acest sens, se observă că proporţionalitatea este un principiu general al administraţiei publice, potrivit art. 9 din Codul administrativ (OUG 57/2019). În acelaşi sens, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ sancţionează excesul de putere, definit la art. 2 lit. n) drept "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor". 7. Prevederi nelegale din modelul de contract de concesiune 7.1. Articolul 15 alin. 1 Faţă de afirmaţiile din punctul de vedere, contestatoarea reiterează faptul că nu contestă organizarea actuală a sistemului (colectarea în amestec a fracţiilor reciclabile), ci posibilitatea discreţionară a autorităţii de a o modifica în viitor, la un moment la care operatorul va fi realizat deja investiţiile potrivit sistemului actual. 7.2. Articolul 16 alin. (6) Autoritatea afirmă că art. 15 alin. 6 se referă la colectarea în aceeaşi zi a unei fracţii, nu la colectarea în aceeaşi zi a diferitelor fracţii. Interpretarea autorităţii ar face ca prevederile de la art. 16 alin. (6) să fie redundante: de vreme ce ofertanţilor li se cere să includă în oferta tehnică graficul de colectare, autoritatea va putea verifica faptul că aceeaşi fracţie va fi colectată în aceeaşi zi. Pentru a asigura claritatea clauzei şi opozabilitatea pentru toţi ofertanţii faţă de autoritatea contractantă a interpretării pe care o dă prin punctul de vedere, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice textul art. 16 alin. 6 astfel încât să fie clar că fiecare fracţie în parte trebuie colectată în aceeaşi zi, dar că fracţiile diferite pot fi colectate în zile diferite. 7.3. Articolul 20 Din nou, autoritatea contractantă pare să propună prin punctul de vedere o interpretare contrară celei care rezultă din textul contractului. Astfel, alin. 2 al art. 20 îl protejează pe Delegat de a suporta efectele unei încălcări de către Delegatar anterioară începerii contractului, însă, potrivit alin. 1, o astfel de încălcare de către Delegatar care este ulterioară începerii contractului va fi suportată de Delegat. Acest efect este în mod evident nelegal şi se datorează unei redactări defectuoase a clauzei. Contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice textul în mod corespunzător. 7.4. Articolul 25 alin. 1 În măsura în care autoritatea consideră că ar putea exista un alt caz de înlocuire a operatorului (de exemplu în relaţia cu băncile) şi că un astfel 33

de caz ar fi compatibil cu Legea nr. 100/2016, atunci clauza ar trebui modificată prin prevederea expresă şi limitativă a cazurilor în care poate avea loc subdelegarea. 7.5. Articolul 26 alin. 2 Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă nu aduce nicio apărare împotriva argumentelor RETIM, ci se mărgineşte să invoce jurispridenţa anterioară a CNSC din Decizia .... Articolul 34 alin. 4 Similar cu situaţia anterioară, autoritatea contractantă nu aduce nicio apărare, ci face trimitere la Decizia CNSC .... Şi în acest caz jurisprudenţa CNSC este divergentă, de vreme ce prin decizia CNSC nr. ... Consiliul a admis contestaţia RETIM cu privire la acelaşi text precum cel criticat în prezent. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 56947/22.12.2020, ... formulează punct de vedere la concluziile scrise formulate de către SC ... SA. Pe lângă considerentele de ordin juridic expuse în punctul de vedere transmise, trebuie avut în vedere şi faptul că posibilitatea de aplicare a acestui mecanism trebuie să ţină cont şi de condiţiile specifice de implementare, respectiv de modalitatea efectivă de plată. În cazul judeţului Olt modalitatea de plată, prin taxă, a fost stabilită prin aplicaţia proiectului care a stat la baza edificării sistemului de management integrat de gestionare a deşeurilor. Nerespectarea acestei condiţionalităţi ar putea atrage declararea neeligibilităţii întregului proiect, având în vedere că, în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, modalitatea de plată stabilită constituie o condiţie esenţială a proiectului. Autoritatea contractantă consideră că s-ar putea accepta susţinerile contestatoarei în măsura în care modalitatea de plată ar fi fost prin tarif, situaţie în care beneficiarul final al serviciului ar putea fi facturat în mod direct în funcţie de cantitatea de deşeuri produsă. Însă, în acest caz nu se poate pune problema unei facturări lunare a persoanelor care generează deşeuri, ci doar a unităţilor administrativ teritoriale, această modalitate de plată constituind esenţa mecanismului de plată prin taxă. Ţinând cont de această situaţie de fapt, precum şi de prevederile art.2 lit. i) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor publice potrivit cărora utilizatorii sunt „persoane fizice sau juridice care beneficiază, direct ori indirect, individual sau colectiv, de serviciile de utilităţi publice, în condiţiile legii;", autoritatea contractantă susţine că asigură o implementare adecvată instrumentului economic, deoarece în acest caz, prin instituirea mecanismului, persoanele fizice sau juridice beneficiază în mod indirect de serviciul public. Beneficiarul direct este unitatea administrativ-teritorială şi faţă de aceasta se aplică instrumentul plăteşte cât arunci, având în vedere că plata, în conformitate cu prevederile art. 10 din modelul de contract, se face în funcţie de cantităţile real gestionate de operator la nivelul unităţii administrativ teritoriale. 34

De asemenea, prin documentaţie se asigură şi respectarea prevederilor art. 17 alin. (1) lit. f) care impun stabilirea unor tarife distincte, având în vedere că art. 10 din contract impune aplicarea celor două tarife. Nu se pot impune tarife distincte beneficiarilor finali deoarece acestora nu li se emite nicio factură, plata pentru prestarea serviciului efectuându-se prin taxă. Factura, cu cele două tarife distincte, este emisă doar unităţilor administrativ teritoriale. Celelalte prevederi ale documentaţiei la care se face referire la punctele 37 şi următoarele din punctul de vedere transmis în documentaţie au fost redactate ţinându-se cont de durata contractului, pe de-o parte, iar pe de altă parte, de durata procedurilor legale, în cazul în care se doreşte modificarea unor condiţii de prestare a activităţii. Prin această redactare s-a urmărit să se permită autorităţilor publice să deruleze cu celeritate anumite proceduri, în cazul în care se schimbă anumite cerinţe legale sau de natură tehnică (de exemplu: se preconizează stabilirea unor noi ţinte şi prin legislaţia naţională, de reducere a cantităţii depozitate la 10 % din cele generate, conform Pachetului economiei circulare de la nivelul UE; construirea la nivelul judeţului Olt a unor noi facilităţi de tratare- TMB şi staţie de compostare). Aceste posibile noi condiţii vor presupune introducerea unor modalităţi noi de prestare a serviciului, însă la momentul elaborării documentaţiei nu se poate estima clar momentul la care acestea vor deveni aplicabile. În ceea ce priveşte susţinerile referitoare la implementarea unui sistem de colectare separată a deşeurilor biodegradabile, se impune respingerea criticilor contestatoarei, deoarece în punctul de vedere, nu se poate, în mod obiectiv, realiza un asemenea sistem, în lipsa unor instalaţii de tratare a fluxului de deşeuri biodegradabile. S-a apreciat că impunerea unui sistem de colectare separată contravine principiilor de economicitate şi eficienţă instituite prin Legea finanţelor publice. Astfel, în mod evident, stabilirea unui flux separat de deşeuri biodegradabile conduce la apariţia unor costuri suplimentare, care trebuie achitate operatorilor. Însă, în mod concret crearea acestui flux separat, în afară de apariţia unor costuri suplimentare, nu asigură atingerea scopului legii, deoarece fracţia de deşeuri biodegradabile colectată separat nu poate fi compostată sau folosită pentru digestie anaeroba, neputându-se astfel justifica necesitatea şi oportunitatea unei asemenea cheltuieli. Autoritatea contractantă consideră de asemenea, nefondate criticile referitoare la proiectarea sistemului deoarece modul de calcul prezentat este defectuos. Se face referire la o serie de documentaţii a căror relevanţă nu poate fi luată în considerare. În Anexa 1, calculul greutăţilor specifice ale deşeurilor reciclabile este prezentat pentru toate cele 3 fluxuri ca valoare medie (0,101 t/mc), dar pentru respectarea legislaţiei în vigoare şi asigurarea eficienţei staţiilor de sortare deşeurile reciclabile trebuie colectate pe trei fluxuri: hârtie/carton; plastic/metal; sticlă. La momentul proiectării întregului sistem a fost avută în vedere şi necesitatea respectării condiţionalităţilor care au sta la baza aprobării 35

proiectului finanţat prin POS Mediu - „Sistem integrat de management deşeurilor din Judeţul Olt", prin care s-au edificat punctele/platformele de colectare, platforme care trebuie folosite pentru a se asigura respectarea prevederilor art. 2 alin.(12) din Legea 101/2006. în cazul în care acestea nu ar fi folosite/puse la dispoziţia serviciului toată contravaloarea aferentă acestor platforme ar fi declarată neeligibilă. Referitor la criticile privind numărul de pubele, acestea trebuie alocate în mediu rural, deoarece în mediul urban populaţia deţine deja pubelele necesare. Faţă de criticile referitoare la lipsa cantităţilor generate de agenţii economici, aceste date au fost puse la dispoziţia ofertanţilor. Trebuie să se ţină cont de faptul că spre deosebire de prevederile Ordinului ANRSC, nemodificat din anul 2007, care viza atribuirea contractelor doar de pe raza unui UAT, în cazul de faţă este vorba despre o atribuire a contractului pe zone de management a deşeurilor. Datele privind cantităţile de deşeuri se regăsesc în anexa 3 a caietului de sarcini, unde se prezintă cantităţile de deşeuri similare, care sunt cantităţile despre care se face vorbire în contestaţie. Aceste cantităţi sunt prezentate la nivelul fiecărei zone de management a deşeurilor, precum şi în funcţie de locul de generare a deşeurilor - urban/rural, permiţând ofertanţilor să dimensioneze corespunzător resursele necesare prestării serviciului. Solicitarea de a prezenta cantităţi generate pentru fiecare operator economic din fiecare UAT este una irelevantă în raport de condiţiile de prestare a activităţilor, deoarece aceste date, având în vedere condiţiile economice actuale, nu pot fi certe, o serie de agenţi economici reducându- şi substanţial activitatea, ofertanţii putând totuşi să-şi dimensioneze resursele, pe baza datelor deja existente. O situaţie similară se regăseşte şi în cazul datelor referitoare la recipienţi, cu menţiunea că numărul acestora a fost prezentat prin clarificarea din oficiu nr. 2035 din 20.11.2020. În ceea ce priveşte lipsa de fezabilitate a concesiunii, susţinerea contestatorului potrivit căreia autoritatea trebuie să demonstreze ofertanţilor fezabilitatea concesiunii este una excesivă. În mod concret pe lângă faptul că nu s-ar cunoaşte căror ofertanţi trebuie să li se prezinte fezabilitatea concesiunii, ar trebui să se ţină cont şi de politicile financiare ale operatorilor. Agenţii economici participanţi trebuie să se „acomodeze" cu cerinţele autorităţii publice. Pe lângă faptul că această fezabilitate este atestată de existenţa în sine a proiectului aprobat de Uniunea Europeană, în baza căruia urmează a se realiza delegarea serviciilor, implicit fezabilitatea concesiunii este validată prin numărul mare de participanţi la procedură, fiind efectuate mai multe solicitări de clarificări de către mai mulţi ofertanţi. Prin raportare la valoarea maximă estimată a contractului şi la cantitatea anual estimată, rezultă un tarif de colectare de peste 380 lei/tonă, inclusiv TVA, care este apreciat ca fiind mai mult decât suficient pentru a se asigura prestarea serviciului în condiţiile caietului de sarcini. Costurile efective trebuie stabilite/prezentate de către ofertanţi, potrivit propriilor politici, prin oferta care ar urma să fie depusă şi nu de către autoritatea contractantă. La stabilirea valorii estimate conform 36

secţiunii 4.2.1.5 din Studiul de fundamentare, s-a realizat o actualizare a tarifului, prin raportare la cursul valutar, care este un parametru de ajustare conform art. 4 lit. e) din normele aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007, asigurându-se astfel şi respectarea condiţionalităţilor care au stat la baza aprobării proiectului finanţate prin fonduri europene nerambursabile, cât şi ale prevederilor Ghidului Ministerului Mediului. Prin contestaţie se face vorbire despre o posibilă lipsa de fezabilitate a proiectului. Însă nu este vorba despre un adevărat proiect, ci doar despre o delegare de serviciu şi că prin documentele transmise până în prezent contestatoarea nu face dovada vreunei lipse a fezabilităţii economice şi financiare a proiectului. Referirile la adresa MFE sunt eronate, deoarece nu ţin cont de faptul că respectiva adresă viza implementarea prevederilor legislative referitoare la includerea contribuţiei pentru economia circulară şi necesitatea aplicării unor tarife diferenţiate, având în vedere prevederile celui de¬al treilea paragraf. Autoritatea contractantă susţine că s-a conformat acestor solicitări deoarece a inclus în documentaţie aplicarea unor tarife diferenţiate prin prevederile art. 10 din Contract, iar includerea contribuţiei pentru economia circulară nu poate fi realizată prin acest contract, deoarece acesta vizează cantităţile depozitate şi este achitată de operatorul depozitului, neinfluenţând sub nicio formă costurile operatorului de colectare căruia urmează a-i fi atribuit contractul care face obiectul prezentei proceduri. În ceea ce priveşte criticile referitoare la matricea riscurilor, autoritatea contractantă susţine că riscul nu este generat de autoritatea contractantă. Cantităţile sunt estimate conform metodologiei aplicabile la momentul prezentei. Participanţii la procedură evaluează pe baza propriilor principii de management dacă îşi asumă sau nu să intre în contract, ţinând cont de preţul/tariful care ar urma să fie ofertat şi de riscurile prezentate. O aplicare directă a prevederilor Ordinului ANRSC nr. 109/2007, fără a se ţine cont de modul de repartiţie a riscurilor, după cum se susţine, în esenţă, de către contestator, ar lipsi de orice fundament aplicarea unei proceduri de concesionare. În ceea ce priveşte determinarea penalităţilor, prin cuantumurile stabilite se urmăreşte ca operatorii să asigure un nivel de calitate cât mai ridicat al serviciului, iar referirea numai la nivelurile maxime ale penalităţilor este tendenţioasă. Autoritatea contractantă solicită, de asemenea, respingerea criticilor referitoare la nelegalitatea clauzelor contractuale având în vedere că: a. prevederile art. 15 sunt stipulate pentru a se implementa în viitor, în funcţie de condiţiile tehnice concrete şi eventualele modificări legislative o colectare separată a câtor mai multe fracţii. În mod evident, în măsura în care interesul autorităţii publice este adecvat protejat prin creşterea numărului de fracţii care trebuie colectate separat, acesta trebuie să aibă dreptul de a impune aceasta operatorilor, bineînţeles cu respectarea principilor care au stat la baza atribuirii contractului inclusiv cu asigurarea echilibrului contractual. 37

Având în vedere durata mare a contractului este imposibil de apreciat momentul la care eventuale schimbări sunt necesare, cu atât mai mult cu cât impactul modificărilor trebuie să ţină cont şi de nivelul de suportabilitate al tarifelor/taxelor, care de asemenea poate fi greu estimat la momentul prezentei, pentru cei 8 (opt) ani de contract. b. art. 16 alin. (6), prin modul de formulare stabileşte, fără echivoc, că nu poate exista un alt mod de interpretare (acceptat şi de contestatoare), decât cel enunţat prin punctul de vedere, având în vedere practica din domeniu. c. se solicită menţinerea prevederilor art.26, având în vedere, în primul rând că nu există nicio dispoziţie legală care să interzică această obligaţie, iar în al doilea rând, trebuie să se aibă în vedere că prin această modalitate se asigură crearea unui mediu cât mai transparent, având în vedere că ADI are responsabilitatea monitorizării activităţii operatorului. Prin această clauză se urmăreşte să se evite producerea unor situaţii în care anumite costuri sunt artificial majorate sau ascunderea unor venituri suplimentare. d. stabilirea unei limite de timp este esenţială, conform prevederilor art. 34 alin.(4). Stipularea unei clauze fără a se stabili o durată maximă este în măsură să afecteze oricare dintre părţi şi să lipsească de finalitate şi eficienţă aliniatele 1-3. În mod concret, oricare dintre părţi va putea susţine că se află în continuare în respectiva procedura de negociere, deşi apare ca evident că în cazul în care nu se reuşeşte rezolvarea problemelor într-o perioadă de 60, rezolvarea acestora într-o perioadă mai îndelungată, este puţin probabilă. Susţinerea contestatoarei potrivit căreia încetarea anticipată şi fără daune-interese va conduce la pierderea investiţiilor neamortizate, este total nefondată, având în vedere prevederile art. 37 alin. (4) lit. a) şi b) din Contract. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 57539/24.12.2020, SC ... SA formulează note scrise în care reiterează motivele de contestaţie referitoare la anularea procedurii de atribuire, respectiv neimplementarea Legii nr. 211/2011 în privinţa instrumentului "plăteşte pentru cât arunci" şi a Legii nr. 181/2020 privind gestionarea deşeurilor nepericuloase compostabile şi dimensionarea total necorespunzătoare a capacităţilor de colectare (punerea la dispoziţia utilizatorilor a unor capacităţi de colectare excedentare, care vor contribui la creşterea, nu reducerea cantităţilor generate). Prin adresa nr. 1114/08.01.2021, autoritatea contractantă a transmis Consiliului Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. 2112/07.01.2021, din care rezultă că au fost lămurite unele dintre aspectele reclamate de contesraroare. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea „Contractului de delegare prin concesiune a gestiunii activităţilor de colectare şi transport a deşeurilor municipale şi a altor fluxuri de deşeuri, componente ale serviciului de 38

salubrizare de pe raza judeţului Olt”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de concesionare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 209.381.650,20 lei, durata contractului fiind de 96 luni. Ca urmare a publicării documentației de atribuire în SEAP, a formulat contestație SC ... SA, criticând o serie de prevederi ale documentației de atribuire, solicitând anularea procedurii de atribuire. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 220.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206685129/1/04.12.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Timișoara. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pe fondul contestației, Consiliul reține că societatea contestatoare arată că documentația de atribuire promovată este nelegală, întrucât nu ține seama de prevederi imperative ale legii referitoare la colectarea separată a deșeurilor biodegradabile, nefiind prevăzute costuri pentru acestea. Mai critică prevederi ale modelului de contract, dar și caracterul confuz al documentației, matricea de riscuri, neconcordanțe între Studiul de oportunitate și caietul de sarcini, nivelul prea mare al penalităților, în condițiile în care indicatorii de performanță nu depind exclusiv de operator, având în vedere deficiențele documentației de atribuire. Cu caracter prealabil, Consiliul reține că entitatea contractantă, deși solicită respingerea contestației ca nefondată, recunoaște unele deficiențe ale documentației de atribuire. Din acest motiv, entitatea contractantă a înțeles să adopte o serie de măsuri de remediere, prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. 2112/07.11.2021, act înregistrat la Consiliu cu nr. 1114/08.01.2021, aspect de natură a sublinia caracterul contradictoriu al apărărilor instituției pârâte. Totodată, Consiliul reține că entitatea contractantă nu neagă obligativitatea implementării sistemului de colectare selectivă a deșeurilor biodegradabile, dar, cu toate acestea, arată că la nivelul județului, nu există capacități pentru tratarea deșeurilor compostabile astfel încât colectarea separată este inutilă. Consiliul va analiza, astfel, contestația de față prin prisma prevederilor legale incidente, având în vedere și durata de 8 ani a contractului a cărui atribuire se urmărește. În ceea ce privește neimplementarea prevederilor Legii nr. 211/2011 privind instrumentul "plăteşte pentru cât arunci", Consiliul reține susținerile ambelor părți, chiar și entitatea recunoscând această obligație. Aceasta arată că urmărește implementarea sistemului, prețul fiind stabilit în funcție de cantitatea de deșeu produsă, respectiv criteriul prevăzut la art. 17 lit. iii din Legea nr. 211/2011, greutatea. Astfel, contestatoarea arată că în caietul de sarcini nu se regăsesc referiri la acest principiu, dar la pag. 23 din Studiul de oportunitate se regăseşte o singură menţiune generică, ce confirmă şi recunoaşte în mod expres că legea nu este implementată: "Implementarea instrument economic plăteşte cât arunci se va efectua în cursul derulării contractului. 39

Autoritatea contractantă va avea dreptul, în cursul executării contractului de a face plăţi şi în funcţie de doar costurile efective ale operatorului, în măsura în care se va aprecia că în acest mod se asigură implementarea instrumentului economic plăteşte cât arunci." Pentru a da forță acestui principiu, Consiliul reține necesitatea introducerii lui și în caietul de sarcini, dispozițiile art. 17 din Legea nr. 211/2011, temei menționat de ambele părți, fiind relevante în cauză: ,,(1) Autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor administrativ- teritoriale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor, respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară ale acestora, au următoarele obligaţii: e) să implementeze, începând cu data de 1 ianuarie 2019, dar nu mai târziu de data de 30 iunie 2019, cu respectarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, instrumentul economic «plăteşte pentru cât arunci», bazat pe cel puţin unul dintre următoarele elemente: (i) volum; (ii) frecvenţă de colectare; (iii) greutate; (iv) saci de colectare personalizaţi". De asemenea, relevante în speță sunt și dispozițiile Legii nr. 181/2020, care stabilesc următoarele: • Art. 1 alin. (3): "Începând cu data de 1 ianuarie 2021, autorităţile administraţiei publice locale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor, respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară ale acestora, trebuie să implementeze sistemul de colectare separată a deşeurilor biodegradabile, să extindă colectarea separată din uşă în uşă a biodeşeurilor în mediul urban, dublată de implementarea schemei „plăteşte pentru cât arunci" şi să încurajeze compostarea individuală în gospodăriile din mediul rural." • Art. 2 alin. (1): "Este obligatorie colectarea separată a deşeurilor biodegradabile destinate compostării/digestiei anaerobe, inclusiv din uşă în uşă". • Art. 4 alin. (2): "Autorităţile administraţiei publice locale au următoarele obligaţii: ... asigură şi răspund pentru colectarea separată a materialelor sau deşeurilor destinate compostării/digestiei anaerobe". Deci, din coroborarea acestor dispoziții, rezultă că autoritățile contractante sunt obligate să aplice principiul "plăteşte pentru cât arunci", urmând să ia măsuri astfel încât se se arunce cât mai puțin, astfel încât, pe viitor, să se împuțineze cantitatea de deșeuri depozitate în rampă și să nu mai existe deșeuri biodegradabile, poluante pentru mediul înconjurător. Astfel, durata contractului a cărui atribuire se urmărește, de 8 ani, conduce la concluzia obligativității pe perioada sa de valabilitate a implementării, nefiind admisibilă apărarea entității contractante potrivit căreia prevederile actului normativ respectiv stipulează că este obligatorie doar colectarea deşeurilor biodegradabile destinate compostării sau digestiei anaerobe (a se vedea în acest sens prevederile art. 2 alin. 40

(1) din Legea nr. 181/2020), legea fiind una de reglementare a activității de utilizare a acestui tip de deșeuri. Astfel, entitatea contractantă, prin interpretarea sa proprie, susține că prevederile Legii nr. 181/2020 ar fi unele supletive, de recomandare, în sensul că este obligatorie colectarea separată a deșeurilor biodegradabile doar în măsura în care se urmărește compostarea sau digestia anaerobă a acestora, interpretare în totală contradicție cu prevederile legale citate. Dimpotrivă, legea are dispoziții imperative, în sensul că autoritățile publice trebuie să treacă la implementarea unui sistem de colectare selectivă a acestui tip de deșeuri, ori sub acest aspect, susținerile entității sunt nefondate. Că dispozițiile art. 4 alin. (3) lit. i-iii din Legea nr. 181/2020 privind gestionarea deşeurilor nepericuloase compostabile sunt unele imperative pentru autoritățile administrației publice locale, rezultă din chiar conținutul dispozițiilor respective, neîndeplinirea obligațiilor prevăzute la alin. (3) [,,(i)elaborează strategii şi programe proprii pentru gestionarea deşeurilor biodegradabile; (ii)asigură şi răspund pentru colectarea separată a materialelor sau deşeurilor destinate compostării/digestiei anaerobe; (iii)asigură informarea cetăţenilor prin mijloace adecvate şi prin publicarea pe site-ul propriu asupra sistemului de gestionare

al

deşeurilor

biodegradabile

destinate compostului/digestatului]" fiind sancționate cu amenzi de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru încălcarea lit. (iii) și de la 5.000 lei la 15.000 lei, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 4. alin. (3) pct. (i) şi (ii). Caracterul imperativ mai rezultă și din prevederile art. 1 alin. (3) din lege, respectiv ,,Începând cu data de 1 ianuarie 2021, autorităţile administraţiei publice locale (....) respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară ale acestora, trebuie să implementeze sistemul de colectare separată a deşeurilor biodegradabile". Expresia ,,trebuie să implementeze" subliniază caracterul imperativ al acesteia, or contractul a cărui atribuire se urmărește (cu o valabilitate de 8 ani) trebuie să aibă în vedere și această activitate obligatorie. Prevederea legală nu stabilește, așa cum consideră eronat entitatea contractantă, că începând cu 1 ianuarie 2021 sistemul de colectare se aplică doar acolo unde este implementat deja, ci că începând de la această dată, trebuie să se înceapă implementarea lui. Consiliul mai reține că decizia nr. 1774/C6/1773, 1775, 1787/30.09.2020 este nerelevantă în cauză, deoarece procedura respectivă a fost inițiată potrivit anunțului de participare publicat în SEAP sub nr. CN 1023555/12.08.2020, or Legea nr. 181/2020 a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 762 din 20 august 2020, deci la data publicării anunțului nu puteau fi anticipate prevederile respective. Spre deosebire de procedura anterioară la care face trimitere entitatea contractantă, din moment ce se cunoaște clar că activitatea ce se va desfășura va trebui să aibă în vedere și reglementarea respectivă, entitatea contractantă trebuia să ia măsuri și să actualizeze documentația de atribuire și cu cuprinderea acestor prevederi, fiind previzibil că până la data atribuirii legea respectivă va fi în vigoare. Astfel, la data inițierii procedurii se cunoștea întocmai obligația de implementare a sistemului de colectare separată a fracției biodegradabile, astfel că entitatea contractantă trebuia să o ia în considerare, sau să prevadă în 41

documentație obligația suplimentării viitoare a contractului a cărui atribuire se urmărește, în funcție de strategia sa proprie de gestionare a deşeurilor biodegradabile, astfel cum se prevedede la pct. i citat mai sus. Este cert că apărările entității contractante conduc la concluzia certă că nu există o strategie în acest sens, că nu se știe exact când va implementa și dacă va implementa acest sistem obligatoriu. Astfel, aceasta arată în mod expres că ,,Proiectul finanţat din fonduri europene prin care s-a edificat sistemul integrat de gestionare a deşeurilor, nu a prevăzut edificarea unor facilităţi de tratare a deşeurilor biodegradabile. Acestea ar urma să se realizeze printr-un nou proiect, care însă nu a fost demarat şi nici nu există vreun orizont clar de timp în care să se construiască respectivele facilităţi. Având în vedere situaţia existentă, respectivele prevederi legale nu pot fi aplicate în cazul sistemului de gestionare al deşeurilor din judeţul Olt, deoarece în mod obiectiv nu se poate asigura reciclarea/valorificarea acestora folosind opţiunea de compostare/digestie anaerobă, astfel cum se prevede prin actul normativ respectiv’’. Consiliul reține că această apărare este inadmisibilă, faptul că proiectul european nu cuprinde astfel de facilități nefiind de natură a scuti entitatea contractantă de aplicarea legii nou adoptate. Este greu de crezut că astfel de activități, de interes general, cum sunt cele referitoare la gestionarea deșeurilor biodegradabile, pot fi trenate timp de 8 ani, până la expirarea respectivului contract. De asemenea, este improbabilă modificarea legală a concesiunii după atribuirea contractului, în condițiile în care art. 103 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile stabilește, în mod clar, condițiile în care aceasta poate avea loc: ,,Contractele de concesiune pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, atunci când sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o entitate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă; b) modificarea nu afectează caracterul general al concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii; c) în cazul contractelor de concesiune atribuite de autorităţile contractante în vederea desfăşurării unei alte activităţi decât cele prevăzute în anexa nr. 2, modificarea nu implică o creştere a valorii cu mai mult de 10% din valoarea concesiunii iniţiale, cu aplicarea în mod corespunzător a prevederilor art. 102 alin. (4)’’. Ori în condițiile în care modificarea apare ca fiind nu numai previzibilă, ci chiar obligatorie, autoritatea contractantă trebuia să ia în considerare prevederile legale aplicabile la întocmirea documentației de atribuire. Modificarea contractului ar fi, astfel, posibilă pentru ipotezele în care documentația ar fi fost promovată înainte de publicarea Legii nr. 181/2020, or, așa cum s-a arătat, aceasta a fost publicată în luna august 2020, iar anunțul de concesiune a fost publicat în 19.11.2020, la 3 luni de la publicarea în Monitorul Oficial a legii. În același timp, încetarea anticipată a concesiunii în situația în care autoritatea va structura serviciul respectiv, ar crea dificultăți ofertantului 42

câștigător, respectiv neamortizarea investițiilor, dar și comunității, nu puține fiind exemplele în care comunitățile locale au avut de suferit ca urmare a conflictelor dintre autoritățile locale și prestatorii de salubritate. Astfel, Consiliul constată caracterul fondat al susținerilor contestatoarei, fiind clar că neimplementarea legii va avea o serie de consecinţe grave asupra viitorului contract şi asupra activităţii operatorului, acesta fiind obligat să presteze serviciul de salubrizare cu încălcarea legii, fiind expusă sancțiunilor inclusiv autoritatea contractantă. Este cert că implementarea viitoare a sistemului va conduce la modificarea concesiunii, or, așa cum s-a arătat, nu poate avea loc, în condițiile în care modificarea este previzibilă chiar de la momentul inițierii procedurii sau dacă depășește cu 10% valoarea concesiunii. Totodată, implementarea sistemului conduce la modificarea costurilor de investiții, nefiind posibil, așa cum susține contestatoarea, colectarea selectivă în aceleași containere pentru toate tipurile de deșeuri. Este reală susținerea contestatoarei că o eventuală implementare prin luarea în considerare a criteriului greutate, va conduce la necesitatea dotării maşinilor de colectare cu echipamente pentru citirea RFID şi/sau cu echipamente de cântărire a recipientelor, aspect care trebuie avut în vedere încă de la ofertare, fiind foarte costisitoare sau imposibilă intervenţia asupra unor maşini care, dacă s-ar fi cunoscut aceasta cerinţă încă de la început, ar fi trebuit să aibă echipamentele de cântărire şi citire montate din momentul fabricaţiei, maşina fiind prevăzută în mod special cu/pentru acestea. Modalitatea exactă de implementare a instrumentului (volum; frecvenţă de colectare; greutate; saci de colectare personalizaţi) trebuie cunoscută din documentația de atribuire, pentru a se evita cheltuieli semnificative inutile care vor fi greu sau imposibil de finanţat de operator. Consiliul mai reține relevantă și afirmația potrivit căreia este obligaţia autorităţii contractante să pună la dispoziţia ofertanţilor toate informaţiile referitoare la executarea viitoare a contractului, astfel încât aceştia să anticipeze investiţiile ce vor fi efectuate, să îşi facă toate calculele necesare şi să poată lua decizia de a participa sau nu la licitaţie. Astfel, în cazul în care viitorul operator nu va avea resursele financiare pentru a susţine această investiţie pe parcursul derulării contractului, funcţionarea serviciului va fi grav afectată (şi va amâna şi mai mult implementarea instrumentului). În sensul susținerilor contestatoarei sunt și următoarele dispoziții din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii: -art. 3 lit. n) documentaţia de atribuire - documentul concesiunii care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţele entităţii contractante sau la elementele concesiunii, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice sau documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele şi modul de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile 43

privind obligaţiile generale aplicabile candidaţilor/ofertanţilor, studiul de fundamentare; -art. 51 alin. (7) Informaţiile furnizate prin documentaţia de atribuire trebuie să fie suficient de precise, clare şi complete pentru a permite operatorilor economici să determine natura şi obiectul concesiunii de lucrări sau ale concesiunii de servicii, iar pe baza acestora să decidă transmiterea unei oferte sau neparticiparea la procedura de atribuire. - Art. 71. - (1) Entitatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura ofertanţilor/candidaţilor o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele concesiunii de lucrări sau ale concesiunii de servicii, obiectul contractului, repartizarea riscurilor şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. - Art. 73. - (1) Cerinţele tehnice şi funcţionale sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile necesare ale lucrărilor/serviciilor care fac obiectul concesiunii. (2) Cerinţele prevăzute la alin. (1) pot, de asemenea, să vizeze procesul specific de producţie sau de furnizare a lucrărilor/serviciilor solicitate, cu condiţia să fie legate de obiectul concesiunii şi proporţionale cu valoarea şi obiectivele acesteia. Suplimentar, și art. 20 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, aprobată prin HG nr. 867/2016 stabilește următoarele: ,,(1) Caietul de sarcini trebuie să conţină: a) specificaţii tehnice minime; b) obiectivele pe termen lung, mediu şi imediate ale proiectului preconizat a se realiza prin concesiune; c) informaţii referitoare la condiţiile de exploatare/regimul de utilizare aferente obiectului contractului de concesiune, precum şi alte aspecte ce descriu contextul în care se anticipează că se va derula viitorul contract; d) modul de operare vizat pentru derularea proiectului preconizat a se realiza prin concesiune, inclusiv, dacă este cazul, investiţiile pe care concesionarul va fi obligat să le realizeze şi termenul de realizare a acestora; e) descrierea activităţilor, condiţii generale tehnice şi de calitate; f) dacă există, condiţii speciale impuse de natura activităţilor care vor intra în obiectul contractului de concesiune, cum ar fi condiţii de siguranţă în exploatare, protecţia mediului, protecţia muncii, condiţii privind folosirea şi conservarea patrimoniului sau privind protejarea şi punerea în valoare a patrimoniului naţional, condiţii privind protejarea secretului de stat, utilizarea unor materiale cu regim special, condiţii speciale impuse de acorduri şi convenţii la care România este parte; g) propunerea entităţii contractante de alocare a riscurilor în cadrul contractului de concesiune; h) dacă este cazul, opţiunea pentru crearea unei societăţi având ca acţionari operatorul economic, pe de o parte, şi entitatea contractantă, pe de altă parte; 44

i) clauze financiare şi de asigurări; j) dacă este cazul, regimul bunurilor utilizate şi/sau realizate de concesionar în timpul derulării contractului de concesiune; k) cuantumul garanţiilor care urmează a fi constituite, după caz’’. Prin urmare, Consiliul reține că cele susținute de contestatoare sunt întemeiate, fiind parțial recunoscute și de entitatea contractantă. Prin urmare, nu prezintă nicio relevanță din punct de vedere al obiectului contractului dacă populația plătește serviciul sub formă de taxă sau sub formă de tarif, din moment ce legislația impune implementarea, începând cu acest an, a sistemului de colectare selectivă, or o asemenea colectare impune costuri adiționale. Este adevărat că legea nu impune colectarea selectivă 100% din primul an, ci doar începerea implementării programului, dar nici nu poate fi acceptată ideea că de-a lungul celor 8 ani de contract, nu se va implementa. Prin urmare, este necesară adaptarea documentației de atribuire astfel încât aceasta să cuprindă dispoziții tranzitorii referitoare la colectarea în amestec a deșeurilor reziduale și a celor biodegradabile până la implementarea sistemului și colectarea separată, după implementarea sistemului. Modul în care este concepută documentația nu conduce la integrarea în cadrul acesteia a obligațiilor provenite din Legea nr. 181/2020 și creează premisele desfășurării aceleeași modalități de colectare a gunoiului pentru încă 8 ani, aspect nepermis și contrar intereselor generale. Astfel, sunt relevante exemplele date de contestatoare de încălcare a legii, în acest sens, fiind menționate prevederile: Art. 75 din Caietul de sarcini: Deşeurile menajere biodegradabile colectate în amestec cu deşeurile reziduale se transportă în vederea depozitării la depozitul conform Bălteni, fie direct, fie prin intermediul staţiilor de transfer. Art. 92 din Caietul de sarcini Deşeurile similare biodegradabile colectate în amestec cu deşeurile reziduale se transportă în vederea eliminării la depozitul conform Bălteni, direct sau prin intermediul staţiilor de transfer menţionate mai sus. -Studiul de oportunitate prevede la pag. 15/16 următoarele: "Din categoria deşeurilor solide municipale face parte şi fracţia biodegradabilă, responsabilă cu procesul de fermentare în actualele depozite de deşeuri neconforme. Pentru devierea de la depozitare a acestei fracţii de deşeuri, prin proiect se propune compostarea individuală a deşeurilor biodegrabile în gospodăriile din mediul rural şi din mediul urban (zona periurbană). S-a achiziţionat un număr de 18.000 unităţi de compostare, care vor fi distribuite mediul rural (12.500 bucăţi) şi în zone periurbane (5.500). De precizat că prin această soluţie, o mare parte din deşeurile generate nu vor mai fi colectate şi gestionate prin sistemul public de salubrizare, reducându-se astfel cheltuielile gospodăreşti generate de prestarea unui serviciu public comunitar". Astfel, este clară confuzia ofertanților rezultată din caracterul contradictoriu al celor două documente, pe de o parte, studiul de 45

oportunitate vorbind de obiectivul proiectului [prin proiect se propune compostarea individuală a deşeurilor biodegrabile în gospodăriile din mediul rural şi din mediul urban (zona periurbană)], iar caietul de sarcini vorbind de colectarea amestecată. Consiliul reține că și prevederile Ordinului nr. 109/2007 stabilesc condiții clare de modificare și ajustare a prețului concesiunii, la art. 15 fiind prevăzute modificări legislative apărute pe parcursul derulării contractului, situația de față a preexistenței unei legi nefiind de natură să se încadreze în respetivele dispoziții. Prin urmare, Consiliul reține necesitatea corectării documentației de atribuire în sensul integrării obligațiilor izvorâte din prevederile Legii nr. 181/2020, respectiv implementarea, pe parcursul contractului, a unui sistem de colectare separată a deșeurilor biodegradabile cu identificarea sumelor aferente. În ceea ce privește susținerile contestatoarei referitoare la proiectarea deficitară a sistemului de colectare a deșeurilor, contestatoarea arată din ce este compus acesta: • Fracţiile de deşeuri prevăzute a fi colectate separat; • Frecvenţa de colectare a fiecărei fracţii, în funcţie de categoria de utilizatori deservită (urban, rural, case, blocuri); • Numărul şi tipul (volumul) recipientelor puse la dispoziţie. În urma calculelor realizate, contestatoarea arată următoarele: • Capacitatea pusă la dispoziţie pentru colectarea deşeurilor reziduale este de 7 ori mai mare decât necesarul în zona urbană şi de 10 ori mai mare decât necesarul în zona rurală; • Capacitatea pusă la dispoziţie pentru colectarea deşeurilor reciclabile este de 3 ori mai mare decât necesarul în zona rurală. Contestatoarea concluzionează că cel putin 32.000 de gospodării individuale din zona de case a municipiilor şi oraşelor nu vor dispune de recipient pentru colectarea deşeurilor reziduale (amestecat cu cele biodegradabile) întrucât acestea nu au fost prevăzute în investiţiile solicitate operatorului. Întrucât entitatea contractantă nu a pus la dispoziţie numărul de gospodării individuale, nu se poate cunoaşte cu exactitate numărul de recipiente necesare. Consiliul reține că în urma publicării Răspunsului consolidat la solicitările de clarificări nr. 2112/07.01.2021, act înregistrat la Consiliu cu nr. 1114/08.01.2021, autoritatea contractantă a precizat cantitățile pe tipuri de deșeuri, iar în ceea ce privește numărul gospodăriilor din fiecare UAT, acesta este precizat în strategia de contractare, nepublicată în SEAP, documentația de atribuire necuprinzând aceste informații. Astfel, există un total de 151.332 gospodării, dintre care 93.566 în mediul rural. Consiliul reține că într-adevăr, lipsesc date exacte ce ar permite operatorilor să își stabilească necesarul de transport, distanța parcursă, capacitatea mașinilor, frecvența, astfel încât aceștia să își estimeze cât mai bine costurile. Abia în punctul de vedere arată că cele 93.000 pubele vor fi destinate exclusiv mediului rural, dar chiar și cu această ocazie nu a stabilirt exact numărul necesar, existând cel puțin 566 gospodării neacoperite și nici nu oferă explicații referitoare la pubelele din zonele cu case din mediul urban. La art. 70 din caietul de sarcini menționează un 46

total de 93.566 pubele, fără a preciza dacă sunt pentru mediul rural, așa cum arată în punctul de vedere. Astfel, Consiliul reține că nici cu ocazia clarificărilor și punctelor de vedere, entitatea contractantă nu a reușit să clarifice prevederile documentației de atribuire. În ceea ce privește lipsa unor informații relevante, contestatoarea aduce o serie de critii concrete, la care entitatea nu a răspuns punctual. În ceea ce privește numărul de gospodării, Consiliul reține că în anexa 9 a strategiei de contractare se menționează și numărul de gospodării pentru fiecare UAT. Această anexă nu este publicată în cadrul documentației de atribuire. În ceea ce privește lista operatorilor economici și a instituțiilor publice, prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. 2112/07.01.2021 autoritatea contractantă a precizat această informație. În ceea ce privește lipsa numărului de recipiente necesare, în caietul de sarcini se arată că acesta este de 93.566 recipiente, exact cât populația rurală. Consiliul nu a identificat informații, iar entitatea nu a răspuns referitor la necesarul de recipiente pentru gospodăriile urbane. În ceea ce privește lipsa analizei de fezabilitate a concesiunii, Consiliul constată că de obicei, în situația unei documentații clare, un astfel de document nici nu este necesar. În situația unei documentații neclare, existența acestui document nu poate acoperi lipsurile documentației, ci doar le-ar accentua. Din acest motiv, având în vedere că un astfel de document este unul cu caracter intern, nu există prevederi legale care să impună publicarea lui. În ceea ce privește matricea riscurilor, contestatoarea critică 4 riscuri identificate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, respectiv: - Riscul 7 "Modificări de taxe". Contestatoarea arată că riscul este alocat 100% la Delegatar, aspect considerat corect, având în vedere că nu este vorba despre un risc de operare. În schimb, modalitatea de management al riscului este "În cazul în care taxele şi impozitele vor suferi modificări, se va încerca contracararea acestor costuri suplimentare prin modificarea costurilor de operare" ceea ce presupune că Delegatul va trebui să îşi micşoreze costurile de operare, ceea ce se poate dovedi imposibil sau insuficient. Consiliul reține că alocarea riscului se referă la partea care suportă consecințele negative în situația în care se produce evenimentul identificat drept risc. Prin urmare, dacă riscul a fost alocat 100% entității contractante, nu este posibil ca operatorul să suporte consecințele. Astfel, observația contestatoarei este una corectă, micșorarea costurilor de operare nu este la îndemâna entiității contractante, ci a operatorului. Chiar și entitatea contractantă sesizează această inadvertență, susținând în punctul de vedere că din moment ce riscul îi revine 100%, nu îl poate defavoriza pe operator. Suportarea unui tarif de operare mai mic nu poate fi o măsură legală, deoarece, din momenent ce părțile s-au angajat la un tarif, care, de regulă, crește, autoritatea nu poate impune și nici măcar propune operatorului scăderea respectivului tarif. Totodată, Consiliul reține că sub acest aspect, documentația este una contradictorie, Ordinul ANRSC nr. 109/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, 47

ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor stabilind că modificările legislative sunt temei de majorare a tarifului, și nu de micșorare a costului de operare, prin urmare, matricea riscului nu se poate abate de la prevedeile ordinului menționat. În ceea ce privește riscul 13 "Cantitatea de deşeuri ce trebuie colectată este mai mare sau mai mică decât cea planificată", entitatea a stabilit ca modalitate de gestionare a riscului este "În situaţia în care timp de 3 luni calendaristice se înregistrează o cantitate diferită faţă de cantitatea estimată în caietul de sarcini, care determină modificarea costurilor cu o influenţă mai mare de 5%, pe o perioadă de 3 luni consecutiv, Delegatul este îndreptăţit să solicite modificarea tarifului conform alocării riscurilor". Contestatoarea arată că prima parte din textul citat reprezintă o preluare a prevederilor art. 15 lit. b) din Ordinul ANRSC nr. 109/2007, ultima parte ("modificarea tarifului conform alocării riscului") este nelegală, deoarece modificarea tarifului se face potrivit legii, respectiv potrivit Ordinului ANRSC nr. 109/2007, iar nu potrivit alocării riscului. În condițiile în care riscul este alocat 50% - 50%, poate fi interpretată în sensul că modificarea va fi aprobată în proporţie de 50%. Consiliul reține că matricea riscurilor, așa cum este prevăzută în documentația de atribuire, nu poate excede prevederilor legale. Față de argumentele contestatoarei, văzând prevederile Ordinului ANRSC nr. 109/2007, Consiliul reține că modalitatea de gestionare a riscului trebuie modificată astfel: " În situaţia în care timp de 3 luni calendaristice se înregistrează o cantitate diferită faţă de cantitatea estimata în caietul de sarcini, care determină modificarea costurilor cu o influenţă mai mare de 5%, pe o perioadă de 3 luni consecutiv, Delegatul este îndreptăţit să solicite, iar Delegatarul, după verificarea informațiilor și documentelor furnizate, va aproba modificarea tarifului conform Ordinului ANRSC nr. 109/2007". În ceea ce rivește riscul 15, "Cerinţe suplimentare privind reglementările de mediu - taxe", modalitatea de gestionare a riscului este "Orice taxă/impunere financiară nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii ofertei, Delegatul este îndreptăţit la recuperarea costurilor şi eventuala ajustare a tarifului. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conformă a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului." Contestatoarea solicită corectarea modalităţii de gestionare a riscului pentru a fi pusă în acord cu prevederile legale astfel: "Orice taxă/impunere financiară nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii Ofertei, Delegatul este îndreptăţit la recuperarea costurilor şi Delegatarul va aproba modificarea tarifului conform Ordinului ANRSC 109/2007. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conforma a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului." Consiliul reține că această critică este nefondată, în condiiile în care în matricea riscurilor, acesta este alocat 100% în sarcina autorirtății contractante. Faptul că formularea nu cuprinde expresia ,,Delegatarul va 48

aproba modificarea tarifului conform Ordinului ANRSC 109/2007’’ nu transformă prevederea respectivă într-una nelegală, fiind clar că prevederile ordinului respectiv sau ale legislației incidente în momentul respectiv se vor aplica, indiferent dacă părțile prevăd expres sau nu prevăd acest lucru în documentație sau în contract. În ceea ce privește riscul 16 "Cerinţe tehnice suplimentare privind reglementările de mediu", entitatea contractantă a stabilit ca modalitate de gestionare a riscului, "Orice cerinţă tehnică nou apărută pe parcursul derulării contractului care se aplică Delegatului şi care nu a existat la momentul depunerii ofertei, generează costuri suplimentare în activitatea Delegatului. Acesta este îndreptăţit la recuperarea costurilor (dacă este cazul) şi la ajustarea tarifului. Raţionamentul de mai sus se aplică exclusiv situaţiilor de operare conformă a serviciului. Orice situaţie de practică neconformă este în sarcina Delegatului." Contestatoarea susține că referirea la "ajustarea" tarifului este o eroare a autorităţii contractante, în realitate fiind vorba de un caz de modificare a tarifului (ajustarea şi modificarea sunt diferite şi sunt tratate diferit de Ordinul nr. 109/2007). Consiliul reține că într-adevăr, potrivit prevederilor art. 15 din Ordinul nr. 109/2007, această situație se încadrează la modificarea tarifului (cap. VIII din Ordin), aceasta fiind tratată diferit față de ajustarea tarifului (cap. VII din Ordin). Prin urmare, se impune corectarea acestei erori. În ceea ce privește criticile contestatoarei referitoare la Penalităţile pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanţă, aceasta arată că în Caietul de sarcini, la pag. 34-38, indicatorul de performanţă "Colectarea separată a deşeurilor reciclabile, inclusiv deşeuri de ambalaje" este descris astfel: "Cantitatea de deşeuri de hârtie, metal, plastic şi sticlă din deşeurile municipale, colectate separat, ca procentaj din cantitatea totală generată de deşeuri de hârtie, metal, plastic şi sticlă din deşeurile municipale. Cantitatea de deşeuri de hârtie, metal, plastic şi sticlă din deşeurile municipale colectate separat reprezintă cantitatea acceptată într-un an calendaristic de către staţia de sortare." Ţinta pentru acest indicator evoluează de la an la an de la 50% în 2020 la 70% începând cu 2022, în conformitate cu Anexa 7 la Legea nr. 211/2011. Contestatoarea mai susține că penalităţile pentru neîndeplinirea indicatorului ajung până la 12% din valoarea anuală a contractului, în condițiile în care legea nu stabileşte nivelul penalităţilor, ci prevede că acesta va fi decis de autorităţile contractante (art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 211/2011). Consiliul reține că pentru a ajunge la acești indicatori, nu este suficientă doar implicarea operatorului economic, legislația incidentă stabilind în sarcina entităților contractante și autorităților publice locale obligația implementării unui astfel de sistem performant, de a stabili strategii, de a informa comunitățile și de a aplica sancțiuni persoanelor care nu aplică selecția materialelor reciclabile. Este adevărat că succesul proiectului depinde de toți actorii implicați, respectiv operatori, autorități 49

publice locale, cetățeni, autorități de mediu, doar sancționarea operatorului prin penalități sau amenzi nefiind de natură a schimba practici și mentalități atât de uzitate. Consiliul mai constată că autoritatea contractantă formulează apărări pe acest aspect la pct. 37-37 din punctul de vedere, susținând în principiu, rolul motivațional al penalității respective. Din susținerile părților, Consiliul reține că societatea contestatoare nu dorește, în principiu, eliminarea penalităților, ci dorește diminuarea lor la un nivel acceptabil, corelat cu restul penalităţilor din caietul de sarcini, dar și includerea în cadrul documentației de atribuire a unor prevederi potrivit cărora penalitatea va fi aplicată în cazul în care neîndeplinirea indicatorului este cauzată de culpa operatorului. Având în vedere că anterior Consiliul a constatat necesitatea introducerii în documentație și a obligațiilor stabilite în baza Legii nr. 181/2020, precum și faptul că documentația se interpretează potrivit dreptului comun, se înțelege că o parte a contractului răspunde și este penalizată doar pentru deficiențele provenite din culpa sa, și nu a celor provenite din culpa altora. De altfel, art. 27 din modelul de contract prevede că nerespectarea dovedită a contractului de către oricare dintre părți atrage răspunderea părții în culpă, aspect care acoperă solicitările contestatoarei. Entitatea contractantă trebuie să aibă în vedere că nu penalizarea operatorului sau rezilierea contractului este soluția de dorit, în condițiile în care atribuirea unui asemenea contract este greoaie, ci elaborarea unei documentații echilibrate și clare, astfel încât pe parcursul derulării contractelor între părți să nu fie divergențe majore, cu implicații asupra sănătății și confortului locuitorilor. Consiliul nu poate fi chemat să elaboreze documentația în locul autorității contractante, ci doar să corecteze anumite prevederi nelegale. În principiu, o penalitate de 0,03%/zi din valoarea contractului, nu poate fi considerată una ruinătoare. Ținând cont, însă, de piața de profil și de rigorile tot mai mari în acest domeniu, dar și de faptul că un operator de salubritate este expus nu numai sancțiunilor provenite ca efect al răspunderii contactuale, dar și pe târâm contravențional, din partea fiecărei autorități locale, a autorităților de mediu, inclusiv cu privire la regimul circulației sau protecția muncii, dar și de faptul că, pentru a fi competitivi, operatorii participă la proceduri cu prețuri extrem de mici, activitatea este una riscantă, astfel încât penalitățile ar trebui scăzute considerabil, recomandabil la o treime din cuantumul actual. Contestatoarea formulează și o serie de critici cu privire la modelul contractului de concesiune: Cu privire la art. 15 alin. (1) din modelul de contract, "Următoarele Deşeuri Reciclabile vor fi colectate separat pe 3 (trei) fracţii: hârtie şi carton, mase plastice şi metale şi sticlă, în conformitate cu Anexa nr. 2. Având în vedere că iniţial se va pune la dispoziţia beneficiarilor serviciului de către autoritatea publică locală doar o pubelă, colectarea reciclabilului se va face în amestec. Ulterior colectarea fracţiilor reciclabile se va face în numărul de fracţii corespunzător numărului de pubele care vor fi puse la dispoziţia beneficiarilor serviciului." Contestatoarea susține că prin însuşi 50

contractul de concesiune, autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a introduce colectarea unor fluxuri de deşeuri reciclabile suplimentare, care poate avea consecinţe importante asupra reşurselor (maşini si operatori) ce trebuie puse la dispoziţie de către operator, susținând că modalitatea de organizare a colectării reprezintă însăşi esenţa serviciului prestat de concesionar, trebuie cunoscută din start şi nu poate să facă obiectul unei decizii viitoare, la discreţia autorităţii contractante. Consiliul reține că această prevedere, în sine, nu este una nelegală, pe parcursul evoluției sistemului de management integrat al deșeurilor fiind necesară diversificarea fracțiilor reciclabile. Astfel cum este formulată clauza contractuală, autoritatea publică locală este cea care va asigura pubelele necesare, deci fiecare dintre autoritățile respective vor putea individualiza, cu plata corespunzătoare, serviciile respective. În momentul de față, în care nu există, practic, sisteme de management integrat al deșeurilor, sau acolo unde există, sunt în stadiu incipient, nu se poate pretinde autorităților publice locale, membre ale ADI Olt-Eco să cunoască modul în care va evolua acest sistem, cum va fi primit de cetățeni și care vor fi modalitățile viitoare de dezvoltare. Așa cum s-a arătat, contractul are clauze de modificare și ajustare a prețului, iar în general, operatorii nu se pot plânge de mărirea volumului de muncă, mai cu seamă dacă sunt remunerați suplimentar. Termenul lung de 8 ani al contractului impune introducerea unor clauze de acest gen. În momentul de față, aceste informații nu pot fi previzionate de fiecare autoritate locală, acest lucru urmând a fi stabilit în timp. Totodată, Consiliul reține că societatea contestatoare nu arată în ce măsură clauza respectivă o vatămă, din moment ce presupune o activitate mai intensă pe viitor, activitate ce trebuie planificată de comun acord între părți, și nu intempestiv de către orice autoritate publică locală, motiv pentru care critica va fi respinsă. În ceea ce privește critica formulată de contestatoare cu privire la articolul 16 alin. (6) din contract prevede "Colectarea fiecărei fracţii de Deşeuri (Deşeuri Reciclabile uscate, Bio-deşeuri, Deşeuri reziduale colectate etc.) va fi efectuată în aceeaşi zi din săptămână. Colectările obişnuite vor avea loc conform caietului de sarcini al Serviciului (Anexa nr. 2 la prezentul Contract), cu excepţia cazului când se convine altfel.", aceasta arată că solicitarea de colectare a tuturor fracţiilor de deşeuri în aceeasi zi se introduce o limitare semnificativă, nefiind posibilă optimizarea parcului de autovehicule de colectare. Prin urmare, solicită obligarea autorităţii contractante să elimine obligaţia de a colecta toate fracţiile în aceeaşi zi. Consiliul reține că deși autoritatea contractantă are argumente pertinente, respectiv crearea unui obicei al cetățenilor ca în anumite zile să predea o anumită fracție, totuși, aceasta refuză să evalueze corect solicitările contestatoarei. Este certă necesitatea ca într-o comună, de pildă, gunoiul să fie ridicat în fiecare săptămână în aceeași zi sau în aceleași zile, în funcție de modalitatea agreată de părți. Acest lucru nu înseamnă că obligația trebuie extinsă la tot județul. Astfel cum este formulată clauza, nu rezultă că se solicită colectarea tuturor fracțiilor în aceeași zi, ci colectarea unei fracții în aceeași. Pe de altă parte, documentația nu distinge dacă această colectare pe zile se 51

referă la tot județul, la o unitate administrativ-teritorială sau un grup de unități administrativ-teritoriale dintr-o zonă. Dacă se realizează o interpretare literală, ar rezulta că, de pildă, în fiecare zi de luni se colectează fracția umedă din tot județul, marți feracția reciclabilă, miercuri deșeurile din construcții etc. O astfel de programare ar fi total ineficientă, deoarece operatorul de salubritate trebue să își programeze resursele materiale și umane astfel încât să asigure încărcarea lor eficientă. Astfel, trebuie să se asigure personalului o încărcare de 170 ore lucru/lună, or, dacă s-ar aplica literal prevederea contractuală, ar însemna că operatorul de salubritate ar trebui să angajeze un număr mare de persoane astfel încât în ziua de colectare, să se prezinte pe tern pentru a ridica gunoiul menajer, iar în restul zilelor să stea acasă. O astfel de strategie ar fi contrară oricărui principiu economic, fiind clar că respectarea aceleeași zile de ridicare a gunoiului se referă la o unitate administrativ-teritorială, și nu la tot județul. Astfel, este rolul prestatorului de salubritate de a stabili un calendar de ridicare a gunoiului pentru fiecare unitate administrativ- teritorială, astfel încât acesta să gestioneze eficient resursele umane și materiale. După cum rezultă din documentația de atribuire, județul este împărțit pe 4 zone, în fiecare zonă fiind mai multe comune și orașe. În funcție de resursele alocate fiecărei zone, operatorul poate programa ca o mașină și un echipaj să colecteze luni gunoiul menajer din unele localități, marți din altele etc, urmând ca și pentru celelalte fracții să se stabilească un calendar agreat de părți. Din acest motiv, Consiliul reține că este necesară corectarea acestei clauze, în sensul că aceeași zi de colectare se referă la fiecare unitate administrativ-teritorială în parte, și nu la tot județul, așa cum rezultă din prevederea respectivă. În ceea ce privește criticile referitoare la Articolul 20 "Aspecte de protecţia mediului, împărţirea responsabilităţilor de mediu între părţi" (1) De la Data de Începere a Contractului, Delegatul va fi răspunzător de orice încălcare a prevederilor oricărei Legi referitoare la mediul înconjurător, care apare sau a avut loc după această dată. (2) Delegatul nu va putea fi ţinut responsabil de niciun act, omisiune, fapt sau activitate a Delegatarului, ale căror cauze sunt anterioare Datei de Începere a Contractului şi au avut ca rezultat o încălcare sau nerespectare a prevederilor oricărei Legi privind mediul înconjurător. Delegatarul se obligă să-l despăgubească pe Delegat pentru orice astfel de răspundere legată de mediul înconjurător. Contestatoarea arată că din interpretarea coroborată a celor două alineate rezultă că Delegatul va fi ţinut responsabil pentru acte, omisiuni, fapte sau activităţi ale Delegatarului, ale căror cauze sunt ulterioare Datei de Începere şi care au avut ca rezultat o încălcare a legislaţiei în domeniul mediului, menționând, totodată, că textul contestat se află în contradicţie şi cu prevederile art. 30 alin. (2) lit. b) din contract, potrivit cu care Delegatul este exonerat de răspunderea pentru nerespectarea Contractului, dacă această situaţie este cauzată de nerespectarea chiar de către Delegatar a propriilor sale obligaţii. 52

Consiliul va respinge ca nefondate aceste critici, întrucât, potrivit regulilor de interpretare a contractului prevăzute la art. 1267 și 1268 din codul civil, clauzele se interpreteză după cum urmează: -art. 1267 din Codul civil: ,,Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înțelesul ce rezultă din ansamblul contractului’’. - art. 1268 din Codul civil: ,,Interpretarea clauzelor îndoielnice (1) Clauzele susceptibile de mai multe înţelesuri se interpretează în sensul ce se potriveşte cel mai bine naturii şi obiectului contractului. (2) Clauzele îndoielnice se interpretează ţinând seama, între altele, de natura contractului, de împrejurările în care a fost încheiat, de interpretarea dată anterior de părţi, de sensul atribuit în general clauzelor şi expresiilor în domeniu şi de uzanţe. (3) Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul. (4) Contractul nu cuprinde decât lucrul asupra căruia părţile şi-au propus a contracta, oricât de generali ar fi termenii folosiţi’’. Prin urmare, faptul că se precizează expres că ,,Delegatul nu va putea fi ţinut responsabil de niciun act, omisiune, fapt sau activitate a Delegatarului, ale căror cauze sunt anterioare Datei de Începere a Contractului’’ nu înseamnă, per a contrario, că ,,Delegatul va putea fi ţinut responsabil de orice act, omisiune, fapt sau activitate a Delegatarului, ale căror cauze sunt ulterioare Datei de Începere a Contractului’’, deoarece art. 27 prevede clar că fiecare parte răspunde pentru propria sa culpă, iar art. 30 alin. (2) lit. b) din contract, arată, după cum chiar contestatoarea susține, că Delegatul este exonerat de răspunderea pentru nerespectarea Contractului, dacă această situaţie este cauzată de nerespectarea chiar de către Delegatar a propriilor sale obligaţii. Prin urmare, nu se pune problema existenței unor clauze contradictorii, nicăieri neexistând vreo prevedere care să îl oblige pe delegat să răspundă pentru acte, omisiuni sau fapte ale delegatarului. În ceea ce privește criticile referitoare la art. 25 alin. (1) Delegatul va putea subdelega gestiunea Serviciului, subroga, nova, transmite, ceda sau transferă în orice alt mod, totalitatea sau o parte din drepturile şi obligaţiile sale derivate din sau în legătură cu prezentul Contract, fie mod direct, fie indirect, doar dacă Legea în vigoare la data respectivei operaţii permite o astfel de subdelegare, subrogare, novaţie, transmitere, cesiune sau transfer şi doar cu acordul scris prealabil al Delegatarului / al Delegatarului prin ADI. Nerespectarea condiţiilor stipulate de prezentul alineat reprezintă o încălcare gravă de către Delegat a obligaţiilor sale şi poate constitui o cauză de reziliere a Contractului conform Articolului 38 ("Rezilierea Contractului"), contestatoarea arată că această prevedere încalcă art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, care prevede expres şi limitativ cazurile şi condiţiile în care operatorul poate fi înlocuit în cazul contractului. Consiliul va respinge această critică, întrucât prevederea în cauză face referire la posibilitățile permise de legislația viitoare, în măsura în care va fi adoptată o nouă reglementare. 53

Clauza este în acord cu dispozițiile art. 6 din codul civil, Aplicarea în timp a legii civile, (1) Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă. (2) Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor. (3) Actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate la data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit dispoziţiilor legii noi. (4) Prescripţiile, decăderile şi uzucapiunile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. (5) Dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. (6) Dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi. Deci, în măsura în care apar dispoziții legale noi, modificările contractului stabilite de comun acord între părți vor urma legea nouă, în vigoare la momentul producerii modificărilor. În ceea ce privește art. 26, "Toate contractele sau înţelegerile de orice fel ce vor fi încheiate între Delegat şi un Afiliat trebuie, indiferent de valoarea sau durata lor, să fie încheiate, cu aprobarea Delegatarului sau ADI, pe o bază strictă şi în termeni comerciali (această aprobare nefiind reţinută sau întârziată în mod nejustificat). Orice nerespectare de către Delegat a prevederilor prezentului alineat va constitui o încălcare a prezentului Contract de către Delegat, iar Delegatarul va fi îndreptăţit să rezilieze Contractul conform Articolului 38 ("Rezilierea Contractului")." Contestatoarea solicită eliminarea articolului sau, în subsidiar, obligarea autorităţii contractante să modifice textul prin enumerarea clară şi exhaustivă a contractelor considerate esenţiale pentru buna executare a Contractului, care să justifice în mod real şi obiectiv necesitatea de a fi aprobate în prealabil. Această obligaţie este restrictivă, abuzivă, disproporţionată şi încalcă libertatea economică a operatorului. Nu există nicio prevedere legală care să îi dea dreptul autorităţii contractante să impună o astfel de clauză. Potrivit dispozițiilor modelului de contract, “Afiliat” - înseamnă cu privire la orice persoană, oricare altă persoană (juridică) care controlează direct sau indirect prima persoană, care este sub controlul primei persoane sau care este controlată împreună cu prima persoană de către un terţ; în sensul prezentului Contract termenul „control” cu referire la orice persoană înseamnă deţinerea, direct sau indirect, a oricăreia dintre următoarele: (i) cel puţin jumătate din capitalul social sau 54

activele afacerii sau (ii) cel puţin jumătate din drepturile de vot în adunările acționarilor/asociaţilor sau (iii) dreptul de a numi cel puţin jumătate dintre membrii consiliului de administraţie sau organelor statutare care reprezintă o asemenea persoană (juridică)’’. Deci, în măsura în care delegatul încheie un contract cu influență asupra contractului a cărui atribuire se urmărește cu un un acționar ce deține cel puțin 50% din capitalul său, acest lucru trebuie adus la cunoștința Delegatarului sau ADI. Consiliul nu poate reține nelegalitatea unei astfel de clauze, aceasta având drept scop prevenirea subdelegării sau transferului către un acționar sau o subsidiară fără acordul autorității contractante. Prin urmare, Consiliul va respinge această solicitare ca nefondată. În ceea ce privește art. 34 – MENŢINEREA ECHILIBRULUI CONTRACTUAL (1) Părţile vor urmări în permanenţă menţinerea echilibrului contractual/financiar al Contractului. (2) Delegatul nu va fi obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, dacă această creştere rezultă în urma unui eveniment de Forţă Majoră, astfel cum este descris la Articolul 33 (“Forţa Majoră”). (3) În situaţia în care, independent de Delegat şi de voinţa sa, Modificări Legislative, constrângeri tehnice, economice, financiare sau, în general, evenimente neprevăzute care nu constituie evenimente de Forţă Majoră astfel cum sunt acestea definite de prezentul Contract, datorate sau nu Delegatarului, alterează echilibrul economico-financiar al prezentului Contract, şi dacă dezechilibrul rezultat nu poate fi remediat prin modificările / ajustările de tarife, Părţile se obligă să renegocieze termenii şi condiţiile prezentului Contract, în scopul restabilirii echilibrul economico- financiar al Contractului. (4) Dacă, la expirarea unei perioade de cel puţin 60 (şaizeci) de Zile sau alt termen stabilit de Părţi, de la începerea negocierilor prevăzute la alineatul precedent, acestea eşuează, atunci oricare dintre Părţi va avea dreptul să notifice celeilalte Părţi încetarea prezentul Contract. Delegatul va avea obligaţia de a presta Serviciului în continuare pe o durată de cel mult 90 (nouăzeci) de Zile, în vederea asigurării continuităţii Serviciului. Contestatoarea arată că alin. 4 stabileşte că dacă la expirarea unei perioade de 60 de zile de la începerea negocierilor, acestea eşuează, atunci oricare dintre părţi va avea dreptul să îi notifice celeilalte încetarea contractului, fără ca vreuna dintre ele să poată pretinde daune interese. Aceasta solicită eliminarea alin. (4), care practic anihilează soluţia de reechilibrare de la alin. 3 şi care poate conduce la prejudicierea foarte gravă a operatorului, în cazul în care Delegatarul decide încetarea contractului. Consiliul reține că prevederea transformă, într-adevăr, contractul într-unul pur potestativ. Astfel, și delegatul și delegatarul pot să îi pună capăt oricând, pe motiv că negocierile au eșuat, chiar și în situația 55

modificărilor și ajustărilor legale. De pildă, în situația în care entitatea va implementa, ulterior, un sistem de colectare selectivă a fracției umede, aceasta poate impune operatorului prețuri inacceptabile, subdimensionate, aspect care va conduce la eșuarea negocierilor. Pe de altă parte, și operatorul, la rândul său, poate să prezinte pretenții exagerate, aspect care ar conduce la eșuarea negocierilor. Potrivit dispozițiilor art. 1321 din codul civil, ,,Contractul încetează, în condițiile legii, prin executare, acordul de voință al părților, denunțare unilaterală, expirarea termenului, îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiției, imposibilitate fortuită de executare, precum și din orice alte cauze prevăzute de lege’’. Potrivit art. 15 din Normele metodologice aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor ,,(1) Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare pot fi modificate în următoarele situaţii: a) la modificarea majoră a costurilor, determinată de punerea în funcţiune a unor utilaje pentru îmbunătăţirea calitativă a serviciilor publice de salubrizare şi numai după intrarea în exploatare a acestora; b) pentru cazurile care conduc la modificarea structurală a costurilor sau a cantităţilor ori la modificarea condiţiilor de prestare a activităţii, care determină modificarea costurilor cu o influenţă mai mare de 5%, pe o perioadă de 3 luni consecutiv; c) la modificările determinate de prevederile legislative care conduc la creşterea cheltuielilor de protecţie a mediului şi de securitate şi sănătate în muncă. (2) În cazul modificării tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare, structura cheltuielilor şi a veniturilor este prezentată în anexa nr. 2. (3) Modificarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se determină avându-se în vedere următoarele criterii: a) pentru cheltuielile cu combustibilul tehnologic, cu lubrifianţi, cu energia electrică, cu materii prime şi materiale consumabile şi cu piese de schimb, cu pondere semnificativă în tarif, se va lua în calcul modificarea preţurilor de achiziţie faţă de preţurile în vigoare, în limita preţurilor de piaţă; b) consumurile normate de combustibil, lubrifianţi, energie electrică, materii prime şi materiale vor fi luate în calcul, astfel încât să asigure respectarea prevederilor alin. (1); c) cheltuielile cu amortizarea se vor lua în calcul, respectându-se reglementările legale în vigoare; d) cheltuielile cu redevenţa determinate potrivit prevederilor legale; e) cheltuielile pentru protecţia mediului se vor lua în calcul la nivelul prevăzut de legislaţia în vigoare; f) cheltuielile cu personalul se fundamentează în funcţie de legislaţia în vigoare, corelată cu principiul eficienţei economice; g) fondul pentru închiderea depozitului de deşeuri şi urmărirea acestuia postînchidere, unde este cazul, în conformitate cu prevederile legale şi potrivit aprobării autorităţii administraţiei publice locale; h) o cotă de profit’’. Astfel, legislația specifică impune continuarea contractului, și nu denunțarea sa unilaterală de către oricare dintre părți, iar o eventuală neînțelegere între părți conduce la aplicarea art. 53 alin. (2) din contract, LEGEA APLICABILĂ ȘI SOLUŢIONAREA LITIGIILOR ,,(2) În cazul unei 56

neînţelegeri privind interpretarea sau executarea Contractului, Părţile vor face toate eforturile necesare pentru a soluţiona pe cale amiabilă orice dispută în termen de 30 (treizeci) de Zile (sau o perioadă mai lungă dacă Părţile convin astfel) din momentul în care una dintre Părţi a comunicat în scris celeilalte Părţii existenţa unei dispute şi obiectul acesteia. Dacă disputa nu poate fi soluţionată pe cale amiabilă, atunci oricare dintre Părţi poate notifica în scris despre imposibilitatea ajungerii la o soluţie şi în urma acestei notificări fie Partea care a trimis notificarea, fie Partea notificată poate supune spre soluţionare disputa în faţa instanţelor judecătoreşti competente din România.’’ Prin urmare, Consiliul va admite critica și va dispune eliminarea clauzei art. 34 alin. 94) din modelul de contract. În ceea ce privește articolul 51 din contract, care cuprindfe Matricea Riscurilor, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice art. 51 din modelul de contract în acelaşi mod indicat cu privire la caietul de sarcini. Având în vedere că au fost admise o serie de critici cu privire la matricea de riscuri, Consiliul va dispune modificarea corespunzătoare și a modelului de contract. În situația în care entitatea va considra că modificările sunt unele de esență, în temeiul art. 89 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 100/2016, autoritatea contractantă poate dispune anularea procedurii de atribuire. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu ..., și va dispune următoarele: - introducerea în caietul de sarcini a regulilor referitoare la introducerea principiului ,,Plătește pentru cât arunci stabilit în Legea nr. 211/2011; - completarea documentației de atribuire cu strategia entității contractante de colectare separată a deșeurilor biodegradabile, în concordanță cu prevederile Legii nr. 181/2020; - completarea documentației de atribuire cu lista cuprinzând numărul gospodăriilor pentru fiecare UAT în parte; - clarificarea numărului de recipiente necesar a fi distribuite de delegat; -modificarea matricii riscurilor astfel cum rezultă din motivare; -modificarea penalităților pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță; -modificarea modelului de contract, respectiv art. 16 alin. (6),art. 34 alin. (4) și art. 51, astfel cum rezultă dim notivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondate, restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen maximum de 50 zile de la comunicarea prezentei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 57

În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite în parte contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu ... și dispune următoarele: - introducerea în caietul de sarcini a regulilor referitoare la introducerea principiului ,,Plătește pentru cât arunci stabilit în Legea nr. 211/2011; - completarea documentației de atribuire cu strategia entității contractante de colectare separată a deșeurilor biodegradabile, în concordanță cu prevederile Legii nr. 181/2020; - completarea documentației de atribuire cu lista cuprinzând numărul gospodăriilor pentru fiecare UAT în parte; - clarificarea numărului de recipiente necesar a fi distribuite de delegat; -modificarea matricii riscurilor astfel cum rezultă din motivare; -modificarea penalităților pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță; -modificarea modelului de contract, respectiv art. 16 alin. (6),art. 34 alin. (4) și art. 51, astfel cum rezultă dim notivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca nefondate, restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen maximum de 50 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 57 (cincizeci și șapte) pagini. 58