Decizie CNSC 73/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 73/C2/2752 Data: 13.01.2021 Prin contestația nr.168/08.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.54195/09.12.2020, formulată de S.C. FAMILY SECURITY COMPANY S.R.L., cu sediul în Focșani, Str.Trotuș nr.5, Ap.4, jud. Vrancea, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J39/376/2010, având CUI RO 27426157, reprezentată legal prin administrator Andrei Răzvan-Bogdan, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.13914/27.11.2020, emisă de S.C. ENET S.A. FOCȘANI, cu sediul Focșani, B-dul București nr.4, jud. Vrancea, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii proprii de atribuire, a contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază”, s-a solicitat anularea comunicării susmenționate prin care a fost declarată inacceptabilă oferta depusă de S.C. FAMILY SECURITY COMPANY S.R.L. şi anulată procedura de atribuire, anularea raportului final de atribuire a contractului de achiziţie publică şi, implicit, a actelor subsecvente şi continuarea procedurii, prin menţinerea ofertei depusă de FAMILY SECURITY COMPANY SRL ca fiind admisibilă şi completă, fără reevaluarea acesteia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1/2

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă S.C. FAMILY SECURITY COMPANY S.R.L., în contradictoriu cu S.C. ENET S.A. FOCȘANI. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestația nr.168/08.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.54195/09.12.2020, formulată de ..., cu sediul în … înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI RO …, reprezentată legal prin administrator …, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.13914/27.11.2020, emisă de ..., cu sediul …, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii proprii de atribuire, a contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază”, s-a solicitat anularea comunicării susmenționate prin care a fost declarată inacceptabilă oferta depusă de ... şi anulată procedura de atribuire, anularea raportului final de atribuire a contractului de achiziţie publică şi, implicit, a actelor subsecvente şi continuarea procedurii, prin menţinerea ofertei depusă de ...ca fiind admisibilă şi completă, fără reevaluarea acesteia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, ... critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr.13914/27.11.2020, emisă de ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii proprii de atribuire mai sus indicată, solicitând cele menționate în partea introductivă. 1/6

În motivarea contestației, ... arată că, în urma reevaluării ofertei declarată

câștigătoare,

dispusă

prin

decizia

C.N.S.C. nr.2096/C2/2305/13.11.2020, entitatea contractantă a declarat-o neconformă. Deşi, Consiliul a dispus numai reevaluarea ofertei declarate câştigătoare, autoritatea contractantă excede măsurilor dispuse şi procedează la reevaluarea ofertei depuse de ..., încălcând, în opinia contestatorului, principiul nediscriminării şi tratamentului egal, prevăzute de Legea nr. 99/2016. Contestatorul susține că în toate rapoartele întocmite de entitatea contractantă, oferta societăţii sale a fost declarată admisibilă şi completă, atât în partea tehnică, cât şi în cea financiară, motiv pentru care apreciază abuzivă decizia autorităţii contractante în ceea ce priveşte reevaluarea financiară a ofertei sale, având în vedere că, în toate deciziile emise de CNSC, ca urmare a contestaţiilor depuse, nu s-a dispus acest lucru. Față de modul de desfăşurare a procedurii în cauză, contestatorul apreciază că membrii comisiei de evaluare au dat dovadă de superficialiate în analizarea ofertelor și au omis, cu bună ştiinţă, să pună în aplicare deciziile CNSC, procedând, în mod abuziv, la reevaluarea ofertei societăţii sale, deşi a fost declarată admisibilă şi completă în 3 rapoarte întocmite, după care au decis anularea procedurii pe considerente care, în opinia sa, ar fi trebuit avute în vedere la prima şedinţă de evaluare a ofertelor. Față de cele menționate, contestatorul susține că entitatea contractantă nu a fost interesată pe parcursul acestei proceduri decât de achiziţionarea serviciilor de pază la un preţ cât mai scăzut, fără a ţine seama de deciziile Consiliului, invocând, printre altele, motive de tergiversare a procedurii, fiind singura în culpă vizavi de obligaţiile ce îi reveneau în cadrul procedurii, aspecte constatate şi de Consiliu, prin decizia nr.2096/C2/2305 din 13.11.2020. Contestatorul subliniază că oferta sa este legal întocmită, realistă şi sustenabilă, comparativ cu celelalte oferte care au fost declarate neconforme sau inacceptabile, ca urmare a deficienţelor constatate inclusiv de CNSC. Ca temei de drept, invocă prevederile Legii nr. 99/2016, H.G. nr. 394/2016, Legea nr.101/2016, Codul Muncii, Legea nr. 76/2002,. În probațiune, au fost depuse, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.14360/11.12.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.54766/11.12.2020, ... a solicitat respingerea, ca neîntemeiată, a contestației formulată de ... În cuprinsul punctului de vedere, entitatea contractantă prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că procedura aplicată este una proprie, valoarea estimată a contractului fiind sub pragul prevăzut de art.12 alin.1 lit.c din Legea nr.99/2016, existând doar obligația respectării principiilor prevăzute de art.2 din lege. Pe fondul cauzei, entitatea contractantă precizează că, în urma deciziei CNSNC nr.2096/13.11.2020, comisia de evaluare a reevaluat 2

oferta depusă de ...și a declarat-o neconformă potrivit prevederilor art.142 alin.3 din H.G. nr.394/2016. Având în vedere valoarea estimată, fără TVA, a contractului de 800.000 lei precum și faptul că ... nu poate suplimenta fonduri în valoare mai mare de 10% din valoarea estimată a contractului, fiind în insolvență, iar valoarea ofertei financiare depusă de ... depășește cu 12,48% valoare contractului, entitatea contractantă precizează că oferta acestuia a fost declarată inacceptabilă și a decis anularea procedurii de atribuire conform prevederilor art.225 din Legea nr.99/2016, întrucât se află în imposibilitatea încheierii unui contract. În probațiune, au fost depuse, în copie, documentele emise ulterior deciziei nr.2096/13.11.2020. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de atribuire proprie, în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr…./30.06.2020. Valoarea estimată a contractului este de 800.000,00 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Au fost depuse în cadrul procedurii 7 oferte, printre care se regăsește și cea a contestatorului, oferte care au fost deschise la data de 09.07.2020, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.7165. Prin raportul procedurii de atribuire nr.7602/17.07.2020, entitatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de ..., având un tarif de 13,93 lei/oră/agent. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare și a ofertelor mai bine clasate, au depus contestații ...și ..., soluționate prin decizia C.N.S.C. nr.1363/C2/1519, 1520/07.08.2020, în sensul admiterii lor și reevaluării ofertelor asupra cărora s-a efectuat analiza. Continuând procedura, entitatea contractantă a emis raportul procedurii nr.9732/28.08.2020, prin care a desemnat câștigătoare aceeași ofertă ca în precedent, respectiv cea depusă de … în timp ce oferta contestatorului a fost declarată admisibilă și clasată pe locul 4, având un tarif de 17,12 lei/oră/agent. Împotriva acestui nou rezultat al procedurii, respectiv a deciziilor de desemnare a ofertei câștigătoare și de declarare admisibile a ofertelor mai bine clasate în raport cu oferta sa, ... a depus contestația soluționată prin decizia C.N.S.C. nr.1709/C2/1889/22.09.2020, în sensul admiterii și reevaluării ofertelor criticate. Ulterior deciziei Consiliului, entitatea contractantă a emis raportul procedurii nr.11477/13.10.2020, prin care a menținut decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei depusă de …, în timp ce oferta contestatorului a fost declarată admisibilă. Nemulțumit și de acest rezultat al procedurii, ... a depus contestația

soluționată

de

C.N.S.C.

prin

decizia 3/6

nr.2096/C2/2305/13.11.2020, în sensul admiterii ei și reevaluării ofertei desemnată câștigătoare. Continuând procedura, entitatea contractantă a emis raportul procedurii de atribuire nr.13879/27.11.2020, prin care a respins ambele oferte rămase în procedură și a anulat procedura. Împotriva acestui ultim rezultat, respectiv a deciziei de respingere a ofertei sale și de anulare a procedurii de atribuire, ... a depus contestația de față, consemnând cauțiunea în cuantumul stabilit de lege. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Oferta depusă de ..., după cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr.13879/27.11.2020, a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.143 alin.2 lit.f din H.G. nr.394/2016, deoarece „depășește cu mai mult de 10% valoarea estimată a contractului”. Observă Consiliul că ... nu contestă incidența dispozițiilor art.143 alin.2 lit.f din H.G. nr.394/2016 în privința ofertei sale, că oferta sa ar fi una care nu se circumscrie cazului de respingere prevăzut de articolul menționat, ci invocă nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei sale prin prisma deciziei anterioare a C.N.S.C., decizie prin care s-a dispus doar reevaluarea ofertei câștigătoare, nu și a ofertei sale. Așadar, contestatorul critică măsura de reevaluare a ofertei sale în contextul deciziei anterioare a C.N.S.C., susținând că excede măsurilor dispuse. Analizând decizia C.N.S.C. nr. 2096/C2/2305/13.11.2020, la care face contestatorul referire, Consiliul constată că, într-adevăr, a dispus doar reevaluarea ofertei depusă de …, însă nici nu putea proceda altfel în contextul în care calitatea de contestator a aparținut ... iar acesta, în calitatea sa de contestator, a stabilit cadrul procesual, respectiv a învestit Consiliul cu verificarea legalității deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare. În considerarea principiului disponibilității și a principiului neagravării situației în propria cale de atac, este evident că, prin decizia sa, Consiliul s-a pronunțat doar asupra a ceea ce sa cerut, prin prisma criticilor formulate de contestator, fiind împiedicat să efectueze vreo verificare asupra ofertei acestuia și constate încadrarea ei într-unul dintre cazurile de respingere ca inacceptabilă/neconformă. Prin urmare, nu se poate susține că reevaluarea efectuată de entitatea contractantă excede deciziei anterioare a Consiliului. Nici împrejurarea că oferta contestatorului a fost considerată admisibilă anterior, nu reprezintă, în opinia Consiliul, un impediment care să oprească entitatea contractantă de a proceda la reevaluarea ofertei contestatorului. Din contră, în contextul în care entitatea contractantă a acționat pe parcursul derulării procedurii de atribuire cu încălcarea repetată a prevederilor din materia achizițiilor publice, dar și a deciziilor C.N.S.C., comportament sesizat de contestator prin contestațiile depuse și amendat de Consiliu, o reevaluare a ofertei acestuia se impunea cu necesitate. 4

De altfel, însuși contestatorul arată că membrii comisiei de evaluare au evaluat cu superficialitate ofertele și au omis cu bună știință să pună în aplicare deciziile C.N.S.C. În ceea ce privește temeinicia motivului de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul reține că entitatea contractantă a stabilit incidența dispozițiilor art.143 alin.2 lit.f din H.G. nr.394/2016, în condițiile în care valoarea ofertată de contestator este de 899.827,20 lei, mai mare decât valoarea estimată a procedurii, de 800.000 lei, astfel cum rezultă din „Nota justificativă cu privire la determinarea valorii estimate și alegerea procedurii”. Art.143 alin.2 lit.f din H.G. nr.394/2016, prevede că oferta este considerată inacceptabilă dacă „f) prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și, deși există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanțială în sensul depășirii procentelor de la art.241 alin.1 lit.b din Lege;” La art.241 alin.1 lit.b din Legea nr.99/2016, se prevede că „Valoarea modificării este mai mică de 10% din prețul inițial al contractului sectorial de servicii sau de produse sau mai mică de 15% din prețul contractului sectorial de lucrări.” Cum valoarea ofertată de contestator este mai mare decât pragul sub care poate fi acceptată o ofertă, adică este mai mare cu mai mult de 10% decât valoarea estimată stabilită, rezultă că în mod corect entitatea contractantă a decis respingerea ofertei contestatorului. De altfel, după cum s-a arătat și în prealabil, contestatorul nu combate temeinicia deciziei de respingere a ofertei sale prin prisma temeiului legal de respingere. Totodată, constată Consiliul din același înscris, că entitatea contractantă a stabilit valoarea estimată a contractului prin luarea în considerare a unui tarif de 15,22 lei/oră/agent, tarif care nu poate include totalitatea obligațiilor de plată ale ofertantului raportat la prevederile legale incidente. Or, entitatea contractantă ar fi trebuit să ia în considerare la stabilirea valorii estimate un tarif care să includă toate obligațiile de plată ale angajatorului spre a nu încuraja munca la negru și chiar unul mai mare decât acesta în condițiile în care tariful ofertat trebuie nu doar să se încadreze în valoarea estimată dar să și asigure plata obligațiilor menționate, astfel încât să nu se mai ajungă la situația din speța de față. Scopul entității contractante de a atribui contractul ofertantului cu prețul cel mai mic este de înțeles și în acord cu legislația aplicabilă în măsura în care se subsumează acestea, un altfel de comportament neputând fi justificat nici măcar prin lipsa de fonduri generată de situația financiară a organizatorului procedurii. Nici împrejurarea că entitatea contractantă a organizat o procedură proprie nu este de natură a justifica stabilirea unei valori estimate și acceptarea unui tarif care nu respectă prevederile legale aplicabile, entitatea contractantă având obligația în cadrul unei procedurii proprii, după cum și afirmă, să respecte principiile din materia achizițiilor publice, 5/6

printre care și transparența și tratamentul egal între participanții la procedură. Astfel fiind, decizia de respingere a ofertei contestatorului se reține a fi întemeiată, după cum este întemeiată și decizia de anulare a procedurii în contextul în care nicio ofertă depusă nu s-a dovedit a fi admisibilă. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, Consiliul va respinge contestația, ca nefondată. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.28 alin.1 din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă ..., în contradictoriu cu .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. … 6