Decizie CNSC 59/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 59/C4/2931 Data: 12.01.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 57724/28.12.2020, înaintată de SC MECAN CONSTRUCT SA, cu sediul social în comuna Pătârlagele, județul Buzău, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J10/267/1994, având CUI 5288452, iar sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din Buzău, str. Bazalt nr. 15, județul Buzău, reprezentată convențional prin avocat Horia Bora, cu sediul în Cluj-Napoca, b-dul 1 Decembrie 1918 nr. 34A, județul Cluj, împotriva documentației de atribuire elaborată de COMUNA MĂRGĂRITEȘTI, cu sediul în Mărgăritești, județul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de proiectare, asistență tehnică de specialitate și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: Modernizare drum comunal DC 191 și străzi rurale în comuna Mărgăritești, județul Buzău”, s-a solicitat: - în principal, anularea cerinţelor criticate prin contestație și obligarea autorității contractante la modificarea documentaţiei de atribuire; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestației, în temeiul art. 22 alin. (1) și următoarele din Legea nr. 101/2016; 1

- obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată aferente contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de SC MECAN CONSTRUCT SA, ca rămasă fără obiect. Admite cererea de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestație și dispune plata către contestatoare a sumei de 3.027,48 lei. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 57724/28.12.2020, înaintată de SC ... SA, cu sediul social în comuna ...., iar sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din ...., împotriva documentației de atribuire elaborată de ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de proiectare, asistență tehnică de specialitate și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: Modernizare drum comunal .... și străzi rurale în comuna ..., județul ....”, s-a solicitat: - în principal, anularea cerinţelor criticate prin contestație și obligarea autorității contractante la modificarea documentaţiei de atribuire; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestației, în temeiul art. 22 alin. (1) și următoarele din Legea nr. 101/2016; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată aferente contestației. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 57724/28.12.2020, SC ... SA critică o serie de cerințe și clauze cuprinse în documentația de atribuire elaborată de ...., în calitate de autoritate contractantă, solicitând, în principal, modificarea documentației de atribuire, iar în subsidiar, anularea procedurii. Totodată, aceasta a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestației, precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată aferente contestației. Făcând referire la cazul temeinic justificat în susținerea cererii de suspendare a procedurii de atribuire, contestatoarea argumentează și solicitarea de anulare a procedurii de atribuire, precizând, printre altele, următoarele: „(...) Conform practicii judiciare, instanța nu trebuie să procedeze la analiza criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ. Astfel, fără a analiza pe fond motivele de nelegalitate pe care se sprijină prezenta contestație (motive care se vor reda în secţiunea următoare), arătăm că, spre exemplu: (...) - Contractul nu are în acest moment finanţare, iar din modul de formulare al clauzei suspensive existentă la pct.II.2.14 coroborat cu incertitudinea sursei de finanţare a contractului, clauza apare ca fiind o veritabilă condiţie pur potestativă prin care autoritatea contractantă și-a rezervat dreptul discreţionar de a se dezice de contract în orice moment sub pretextul lipsei finanțării, fapt care contravine dispoziţiilor legale pe care le-am menţionat mai sus. Învederăm Consiliului faptul că o primă contestație formulată de subscrisa împotriva unei astfel de documentaţii elaborate împreună cu acelaşi expert cooptat nominalizat în prezenta procedură a fost deja soluționată prin Decizia ...., soluţia fiind de admitere a contestaţiei și de anulare a procedurii de atribuire, în prinicipal motivarea referindu-se la nelegalitatea acestei clauze suspesive.” În continuare, autoarea contestației critică o serie de cerințe ale fișei de date a achiziției și ale caietului de sarcini, precum și clauze contractuale, solicitând eliminarea sau modificarea acestora. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 35.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206732161/1/28.12.2020, constituită la CEC BANK, Sucursala ..... De asemenea, aceasta a atașat și dovada cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestație, respectiv Factura Seria AHB nr. 910 din data de 04.01.2021, reprezentând Redactare și semnare contestație împotriva documentației de atribuire având ca obiect Modernizare drum comunal DC 191 și străzi rurale în comuna ...., inițiată de Comuna .... 2

prin anunțul simplificat ....; redactare și semnare alte cereri; reprezentare client în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sumă de 3.027,48 lei, precum și extras de cont. Prin adresa nr. 5/05.01.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 849/07.01.2021, autoritatea contractantă a comunicat următoarele: „Având în vedere deciziile Consiliului pe spețe similare, din perioada recentă, autoritatea contractantă a procedat ca urmare a primirii prezentei contestații, la anularea procedurii de atribuire, până la definitivarea concretă a sursei de finanțare. Acest demers a fost avut în vedere pentru a nu prejudicia niciun interes al vreunui potențial ofertant și pentru a fi în deplină concordanță cu legislația în vigoare în materia achizițiilor publice”. Autoritatea contractantă a atașat extras din SEAP, în care, la rubrica „Stare procedură” din cadrul anuțului nr. ...., apare ca fiind „Anulată”. SC .... SA a transmis adresele înregistrate la Consiliu cu nr. 530 și 650 din 06.01.2021, prin care învederează că cererea de suspendare și petitele referitoare la anularea cerințelor criticate și obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire în conformitate cu motivarea deciziei ce urmează a fi pronunțată și anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, sunt rămase fără obiect. În ceea ce privește petitul accesoriu al contestației, respectiv de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, contestatoarea susține că trebuie admis, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, având în vedere că „practic, prin decizia luată, autoritatea contractantă achiesează la susținerile SC ... SA, recunoscând deficiențele documentației de atribuire” și „chiar dacă, urmare acestei decizii de anulare, contestația rămâne fără obiect, autoritatea contractantă este în culpă, în sensul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, întrucât măsura dispusă a survenit după expirarea termenul de 3 zile prevăzut de art. 9 alin. (1) din lege”. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de proiectare, asistență tehnică de specialitate și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: Modernizare drum comunal DC ...., județul ...”, ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, prin publicarea anunțului nr. .... Împotriva documentației de atribuire, SC ... SA a înaintat Consiliului contestația de față, îndeplinind procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, depunând Recipisa de consemnare nr. 206732161/1, în valoare de 35.000 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala ..., în data de 28.12.2020. 3

Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Analizând prezenta cauză, Consiliul constată că, potrivit punctului de vedere nr. 849/07.01.2021 și a postării din SEAP, autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire în cauză, aceasta făcând dovada comunicării măsurii și către contestatoare. Astfel, Consiliul constată că, prin contestația formulată, SC ... SA a solicitat: - în principal, anularea cerinţelor criticate prin contestație și obligarea autorității contractante la modificarea documentaţiei de atribuire; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestației, în temeiul art. 22 alin. (1) și următoarele din Legea nr. 101/2016; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată aferente contestației. În luarea deciziei Consiliul va reține că, prin Decizia de anulare nr. 17/05.01.2021, autoritatea contractantă a hotărât anularea procedurii simplificate privind „Servicii de proiectare, asistență tehnică de specialitate și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție: Modernizare drum comunal ... și străzi rurale în comuna ...., județul ....”. Consiliul va reține ca relevante dispozițiile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „După primirea contestației, autoritatea contractantă poate adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestației, în cel mult trei zile de la primirea contestației”. Astfel, Consiliul constată că autoritatea contractantă a luat măsuri de remediere în sensul solicitat de către contestatoare, solicitare ce constituie, în fapt, obiectul subsidiar al contestației, respectiv anularea procedurii de atribuire. Mai mult, însăși contestatoarea este mulțumită de hotărârea autorității contractante, apreciind că petitul principal al contestației este rămas fără obiect. În acest sens, față de cele prezentate anterior, Consiliul stabilește că, în cauză, cererea de suspendare și petitele referitoare la anularea cerințelor criticate, obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire și anularea procedurii de atribuire, au rămas fără obiect și urmează a fi respinse ca atare, întrucât concordă cu măsurile luate de autoritatea contractantă. Referitor la capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestație (onorariu de avocat în sumă de 3.027,48 lei), Consiliul are în vedere că potrivit art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă, „Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi 4

plătească acesteia cheltuieli de judecată”. Potrivit dispozițiilor legale, cheltuielile de judecată se acordă pornind de la ideea de culpă procesuală. Astfel, chiar dacă dispozițiile art. 454 din Codul de procedură civilă stabilesc că „Pârâtul care a recunoscut, la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate, pretenţiile reclamantului nu va putea fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, cu excepţia cazului în care, prealabil pornirii procesului, a fost pus în întârziere de către reclamant sau se afla de drept în întârziere”, în speța analizată, se observă culpa procesuală a autorității contractante, având în vedere că autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire ca urmare a „contestației înaintată de SC ... SA, prin care se semnalează grave deficiențe ale documentației de atribuire și a deciziilor Consiliului pe spețe similare”, practic din motive care coincid cu cele invocate de contestator, după cum ea însăși recunoaște. În aceste condiții, Consiliul va dispune obligarea autorității contractante la plata către contestatoare a cheltuielilor de judecată în cuantum de 3.027,48 lei, conform facturii seria AHB nr. 910 din 04.01.2021 și a extrasului de cont. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca rămasă fără obiect, contestația formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA ..... Admite cererea de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestație și dispune plata către contestatoare a sumei de 3.027,48 lei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de SC ... SA, ca rămasă fără obiect. Admite cererea de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestație și dispune plata către contestatoare a sumei de 3.027,48 lei. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 5

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 6 (șase) pagini. 6