Decizie CNSC 15/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 15 / C9 / 2916 Data: 05.01.2021 Prin contestația nr. 140236/24.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57503/24.12.2020, depusă de MATECO SRL, cu sediul în București, str. Nerva Traian nr. 3, City Business Center, bl. M101, et. 3, sector 3, având CUI RO 17310790, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/4133/2005, reprezentată legal de Adrian Preda, în calitate de Director operațiuni, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură la sediul secundar din Jilava, Șoseaua Giurgiului nr. 48U, județul Ilfov, privind procedura simplificată, organizată de CARFIL SA, cu sediul în Brașov, str. Zizinului nr. 119, județul Brașov, pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect Achiziție platformă pentru lucru la înălțime - 1 buc,

cod CPV 34514700-0 Platforme mobile (Rev. 2), contestatoarea a solicitat: 1. Adoptarea de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere a neregulilor sesizate, în sensul revocării/anulării raportului procedurii nr. 1442/15.12.2020 și a actelor subsecvente și a reluării etapei de evaluare a ofertelor; 2. În cazul neluării măsurilor de remediere de către autoritatea contractantă, solicită admiterea contestației și anularea raportului procedurii înregistrat sub nr. 1442/15.12.2020, anularea tuturor actelor subsecvente, emise în cadrul procedurii după întocmirea actului anulat (raportul procedurii nr. 1442/15.12.2020), inclusiv anularea contractului de achiziție încheiat cu ofertantul câștigător în 1

data de 16.12.2020 și a anunțului de atribuire publicat în data de 22.12.2020, ora 09:47, precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la momentul anterior ultimului act anulat (raportul procedurii nr. 1442/15.12.2020). CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competența de soluționare a contestației formulate de către MATECO SRL, în contradictoriu cu CARFIL SA filială a CN ROMARM SA, către Tribunalul București – Secția a II-a Contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanță judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. Redactată în 5 exemplare, conține 6 pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ………….. ………….. Prin contestația nr. 140236/24.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57503/24.12.2020, depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., str……….., ........., având CUI RO ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal de ........., în calitate de Director operațiuni, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură la sediul secundar din ........., privind procedura simplificată, organizată de ......... SA, cu sediul în ........., str. ……….., județul ........., pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect Achiziție platformă pentru lucru la înălțime - 1 buc, cod CPV 34514700-0 Platforme mobile (Rev. 2), contestatoarea a solicitat: 1. Adoptarea de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere a neregulilor sesizate, în sensul revocării/anulării raportului procedurii nr. 1442/15.12.2020 și a actelor subsecvente și a reluării etapei de evaluare a ofertelor; 2. În cazul neluării măsurilor de remediere de către autoritatea contractantă, solicită admiterea contestației și ......... înregistrat sub nr. 1442/15.12.2020, anularea tuturor actelor subsecvente, emise în cadrul procedurii după întocmirea actului anulat (raportul procedurii nr. 1442/15.12.2020), inclusiv anularea contractului de achiziție încheiat cu ofertantul câștigător în data de 16.12.2020 și a anunțului de atribuire publicat în data de 22.12.2020, ora 09:47, precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la 1

momentul anterior ultimului act anulat (raportul procedurii nr. 1442/15.12.2020). CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația înregistrată sub nr. 57503/24.12.2020, prin care ......... SRL contestă raportul procedurii nr. 1442/15.12.2020, implicit modalitatea de derulare a procedurii și ofertantul declarat câștigător. Prin adresa nr. 2457/28.12.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 57815/28.12.2020, ......... SA filială a ………….. SA a transmis punct de vedere față de contestație, invocând prioritar, excepția lipsei competenței Consiliului de a soluționa contestația, întrucât prin fișa de date, la cap. VI Organismul de soluționare a contestațiilor este desemnat Tribunalul .......... Solicită declinarea competenței soluționării în favoarea instanței judecătorești amintite. Sunt aduse argumente în privința fondului contestației, motiv pentru care solicită respingerea acesteia ca netemeinică și nelegală. Prin adresele nr. 57881/2916/C9/29.12.2020 și 57882/2916/C9/ 29.12.2020, Consiliul a solicitat părților punct de vedere cu privire la încadrarea organizatoarei procedurii în una dintre categoriile de autorități contractante stabilite la art. 4 din Legea nr. 98/2016. ......... SA filială a CN ……………SA a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 58047/29.12.2020, transmițând actul constitutiv al societății și adresa ANAP nr. 20220/2022/2017, potrivit cărora nu este autoritate contractantă. În data de 30.12.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 58358/30.12.2020, ......... SRL a depus dovada constituirii cauțiunii Prin adresa nr. 140250/30.12.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 58437/30.12.2020, ......... SRL a răspuns că, potrivit Legii nr. 101/2016, are dreptul să parcurgă procedura administrativ jurisdicțională în fața Consiliului. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ......... SA filială a CN …………… SA, în calitate de organizatoare, a inițiat procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect Achiziție platformă pentru lucru la înălțime - 1 buc, cod CPV 34514700-0 Platforme mobile (Rev. 2), prin publicarea în SEAP

a

anunțului

de

participare

simplificat

nr. SCN1079552/27.11.2020. Din informațiile anunțului de participare simplificat, Consiliul a reținut că valoarea contractului de furnizare este de 350.927,50 lei, 2

fără TVA, criteriul de atribuire este ”prețul cel mai scăzut”, iar data limită de depunere a ofertelor a fost 08.12.2020, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii, ......... SRL a înaintat contestația în analiză, sens în care a constituit cauțiunea în valoare de 7.019,00 lei, fiind depusă recipisa de consemnare nr. 206735477/1, eliberată de …………….., la data de 29.12.2020. În considerarea dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei, se va analiza, cu prioritate, excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată de organizatoarea procedurii. Cercetând cu întâietate competența sa în soluționarea litigiului, Consiliul reține că art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 dispune că Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicțională sau judiciară (...). Astfel, ca prim aspect, este de reținut că textul legal reprodus privește, în mod exclusiv, ipoteza vătămării cauzate printr-un act al unei autorități contractante, ceea ce presupune obligația verificării prealabile dacă organizatoarea procedurii, ......... SA filială a ……………. SA, are sau nu calitatea de autoritate contractantă. Calea administrativ-jurisdicțională se poate exercita la Consiliu numai împotriva actelor vătămătoare provenind de la o autoritate contractantă (regulă care comportă excepții neincidente în speță), iar nu de la orice entitate organizatoare de proceduri. Potrivit art. 4 din actul normativ invocat (1) Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autoritățile și instituțiile publice centrale sau locale, precum și structurile din componența acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite și care au stabilite competențe în domeniul achizițiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puțin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin

organisme de drept public

în sensul alin. (1) lit. b) se înțelege orice entități, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) sunt înființate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanțate, în majoritate, de către entități dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entități dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administrație/organului de conducere sau de 3

supraveghere sunt numiți de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. Potrivit art. 2 Forma juridică din Actul constitutiv al societății ......... SA filială a ……………. SA este persoană juridică română, având forma juridică de societate pe acțiuni și își desfășoară activitatea în conformitate cu legile române și cu prezentul act constitutiv. Totodată, conform art. 5 din același act constitutiv, societatea are ca scop desfășurarea de activități cu caracter industrial și comercial, constând în fabricarea, cercetarea, proiectarea, comercializarea, mentenanța și demilitarizarea armamentului, muniției și tehnicii militare din profilul de fabricație necesare clienților interni și/sau externi, în condiții de competitivitate și profitabilitate. Raportat la aceste prevederi, ......... SA filială a …………… SA nu se poate încadra în categoria organismelor de drept public prevăzute de art. 4 din Legea nr. 98/2016, fiind societate care are ca scop desfășurarea de activități cu caracter industrial și comercial. În ceea ce privește art. 6 alin. (1) – (3) din Legea nr. 98/2016 prevede aplicabilitatea legii, în mod excepțional, și pentru: (1) Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) contractul este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a); c) contractul include una dintre activitățile menționate la alin. (2). (2) Activitățile care fac obiectul alin. (1) lit. c) sunt următoarele: a) lucrări de geniu civil; b) lucrări de construcție pentru spitale, facilități destinate activităților sportive, recreative și de agrement, clădiri ale instituțiilor de învățământ preuniversitar și universitar și clădiri de uz administrativ. (3) Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) contractul este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c); c) contractul este în legătură cu un contract de lucrări care face obiectul alin. (1). În speță, contractul care se atribuie este de furnizare, astfel că nu sunt îndeplinite condițiile cumulative ale textului mai sus redat și, în consecință, Legea nr. 98/2016 nu este aplicabilă achiziției. În considerarea celor ce preced, deoarece nu sunt îndeplinite prescripțiile art. 4 din Legea nr. 98/2016 și nu sunt incidente nici dispozițiile art. 6 din același act normativ, Consiliul stabilește că organizatoarea procedurii, ......... SA filială a …………….. SA, nu are calitatea de autoritate contractantă în cadrul procedurii în cauză. În același sens s-a pronunțat și …………… prin adresa nr. 2020/2022 din 07.03.2017, constatând că societatea ......... SA desfășoară o activitate cu caracter industrial și comercial, potrivit informațiilor din Actul constitutiv, nefiind astfel înființată pentru a 4

satisface nevoi de interes general, pentru a putea fi încadrată în categoria de autoritate contractantă reglementată la art. 4 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Determinând că, în cauză, societatea organizatoare a procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă și luând în considerare dispozițiile din Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 101/2016, în situația prezentă nu au incidență procedurile de soluționare a contestațiilor de către Consiliu. Normele de competență materială fiind de ordine publică, organizatoarea sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea Legii nr. 98/2016. O interpretare contrară ar conduce, în mod absurd, la obligarea organismului administrativ-jurisdicțional (Consiliul) să soluționeze contestații în toate domeniile posibile și în funcție de opțiunea oricăror organizatori (care nu sunt neapărat autorități contractante) de a organiza diverse proceduri. Văzând cele de mai sus și luând în considerare dispozițiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent; - art. 2 Cod de procedură civilă, care stipulează că dispozițiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare; - art. 95 pct. 1 Cod de procedură civilă, conform căruia tribunalul judecă în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe; art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 conform căruia litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ- fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel; 5

- art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 potrivit căruia reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său (...); - 132 alin. (1) Cod de procedură civilă, potrivit căruia instanța de judecată este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent, Consiliul constată lipsa sa de competență în soluționarea contestației, motiv pentru care urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) și art. 132 Cod de procedură civilă și să transmită contestația, împreună cu dosarul constituit, instanței de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competența de soluționare a contestației formulate de ......... SRL, către Tribunalul ......... – …………….. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competența de soluționare a contestației formulate de către ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA filială a CN …………SA, către Tribunalul ......... – ……………….. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanță judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. 6