Decizie CNSC 2441/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2441/C4/2749 Data: 30.12.2020 Prin contestaţia nr. 1217/07.12.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 54026/08.12.2020, înaintată de SC STARC4SYS SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Ion Crețescu nr. 9, Sector 6, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/3108/2013, având CUI 31340215, formulată împotriva rezultatului comunicat prin adresa nr. SC-DAC-33359/27.11.2020, emisă de AUTORITATEA NAŢIONALA PENTRU ADMINISTRARE ȘI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAŢII – ANCOM, cu sediul în București, Str. Delea Nouă nr. 2, Sector 3, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „furnizarea unei stații de monitorizare în gama undelor scurte – HF”, s-a solicitat: - constatarea netemeiniciei și nelegalității deciziei autorității contractante de a declara oferta ca fiind inacceptabilă și neconformă; - anularea deciziei autorității contractante de a respinge oferta STARC4SYS S.R.L. ca fiind inacceptabilă și, în subsidiar, neconformă și revocarea tuturor actelor ce izvorăsc din aceasta decizie, precum și a oricăror alte acte subsecvente acesteia; - repunerea în situația anterioară a SC STARC4SYS SRL și continuarea procedurii prin respectarea prevederilor legale incidente și, pe cale de consecinţă, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sub aspectul reverificării modului de îndeplinire de către aceasta a tuturor condiţiilor impuse de legislaţia incidentă și de documentaţia de atribuire. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC STARC4SYS SRL, în contradictoriu cu AUTORITATEA NAŢIONALA PENTRU ADMINISTRARE ȘI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAŢII – ANCOM. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1217/07.12.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 54026/08.12.2020, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ...., formulată împotriva rezultatului comunicat prin adresa nr. SC-DAC-33359/27.11.2020, emisă de ..., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „furnizarea unei stații de monitorizare în gama undelor scurte – HF”, s-a solicitat: - constatarea netemeiniciei și nelegalității deciziei autorității contractante de a declara oferta ca fiind inacceptabilă și neconformă; - anularea deciziei autorității contractante de a respinge oferta ...S.R.L. ca fiind inacceptabilă și, în subsidiar, neconformă și revocarea tuturor actelor ce izvorăsc din aceasta decizie, precum și a oricăror alte acte subsecvente acesteia; - repunerea în situația anterioară a SC ...SRL și continuarea procedurii prin respectarea prevederilor legale incidente și, pe cale de consecinţă, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sub aspectul reverificării modului de îndeplinire de către aceasta a tuturor condiţiilor impuse de legislaţia incidentă și de documentaţia de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ...SRL reclamă decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale ca fiind inacceptabilă și, în subsidiar, ca neconformă. În fapt, la data de 27.11.2020, autoritatea contractantă i-a transmis petentei, prin e-mail, comunicarea rezultatului procedurii, respectiv adresa SC- DAC-33359, prin care îi aduce la cunoștință următoarele: „Oferta dumneavoastră a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, întrucât nu îndeplineşte condiţiile de forma aferente elaborării şi prezentării acesteia şi în conformitate cu dispoziţiile art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, deoarece nu aţi depus DUAE pentru operatorul economic .... şi, în subsidiar, neconformă, în conformitate cu cu dispoziţiile art. 137 alin. (1) şi alin. (3) lit. a) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, deoarece oferta nu satisface în mod corespunzător ceinţele caietului de sarcini. Prin urmare, oferta dumneavoastră a fost respinsă potrivit art. 137 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016." Nemulțumită de rezultatul procedurii, SC ...SRL critică motivele respingerii ofertei sale, astfel cum acestea au fost enunțate în cadrul comunicării rezultatului, apreciind că sunt netemeinice și nelegale, astfel: I. Referitor la prima teză a motivării, respectiv asupra declarării ofertei ...S.R.L. ca fiind inacceptabilă, deoarece

„aceasta nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, deoarece nu aţi depus DUAE pentru operatorul economic ...."

: Premisa eronată a autorității contractante, în temeiul căreia s-a justificat declararea ofertei ca fiind inacceptabilă, a fost evidențiată încă din cadrul solicitării de clarificări: „în urma analizei Documentului Unic de Achiziţii European (DUAE) s-a constatat că societatea dvs. a depus ofertă individuală, în nume propriu, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată de către ... în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect furnizarea unei Staţii de monitorizare în gama undelor scurte - HF. De asemenea, vă precizăm că în etapa de evaluare a propunerii tehnice depuse de Dvs. s-a constatat că din Declaraţia privind întocmirea propunerii tehnice şi Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini ar rezulta că societatea Dvs. a depus ofertă individuală, în nume propriu, în cadrul procedurii de atribuire. Totodată, s-a constatat în cadrul propunerii tehnice depuse de societatea Dvs. existenţa documentului „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică" care apare ca fiind o propunere tehnică elaborată de către operatorul economic TCI. Mai mult, din cuprinsul acestui document ar rezulta că anumite activităţi necesare derulării proiectului sunt asumate şi confirmate de operatorul economic TCI, iar responsabilităţile cad fie în sarcina TCI, fie în sarcina societăţii Dvs., fie în sarcina ambelor părţi (cum ar fi de ex. precizările de la pct. 95, 98, 99,100,3.4.2,3.5.1, 3.5.3.3 - 3.5.3.5, 3.6, 5 etc. de la Cap. 14. COMPLIANCE TABLE din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică). Prin urmare, având în vedere că societatea Dvs. a depus ofertă individuală, în nume propriu, în cadrul procedurii de atribuire, vă solicităm să clarificaţi situaţia constatată mai sus." 2

Aşadar, la acea dată exista evidența faptului că SC ...SRL participă la procedura prin depunerea ofertei individual, în nume propriu, în acest sens completându-se corespunzător atât Documentul Unic de Achiziţii European (DUAE), cât și alte două documente care atestau această stare de fapt, respectiv „Declaraţia privind întocmirea propunerii tehnice" şi „Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini". Petenta arată că, în răspunsul la solicitarea de clarificări, a explicat situația creată prin invocarea unui viciu de formă, în considerarea premisei enunţată în cadrul art. 135 alin. (3) din H.G. 395/2016, în sensul în care raportarea la „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică", ce constituie practic oferta societății furnizoare de soluţii .... către ...S.R.L. trebuia să aibă loc într-o altă formă, nu prin anexarea directă a acesteia în cadrul ofertei sale. În opinia sa, invocarea viciului de formă rămâne perfect valabilă, fiind un argument consolidat prin aceea că eroarea de redactare a ofertei nu se află în contradictoriu „cu informaţiile existente iniţial în alte documente prezentate” în cadrul ofertei. Ca urmare, nu este de acord cu susţinerea autoritatii contractante care la paginile 2-3 din comunicarea rezultatului menționează: „În vederea clarificării situaţiei descrise mai sus. Comisia de evaluare a analizat modul concret în care dumneavoastră aţi prezentat propunerea tehnică, în contextul dispoziţiilor legale incidente în materia achiziţiilor publice şi a constatat că nu pot fi acceptate argumentele dumneavoastră referitoare la invocarea „viciului de formă" în ceea ce priveştea elaborarea „Anexei nr. 1 la propunerea tehnică", atât timp cât aţi înţeles să vă elaboraţi propunerea tehnică - Fişa de dată privind conformitatea produselor oferite cu prevederile Caietului de sarcini" printr-o multitudine de trimiteri la prevederile Anexei nr. 1 (cu scopul de a demonstra îndeplinirea specificaţiilor tehnice din Caietul de sarcini). O parte dintre aceste trimiteri nu reprezintă doar simpla indicare a specificaţiilor tehnice ale staţiei ofertate sau ale componentelor acesteia (cum ar fi specific unui document depus din partea producătorului ... aşa cum se indică în răspunsul la clarificări), ci reprezintă activităţi care ar urma să fie realizate direct şi nemijlocit de către operatorul economic ...." În opinia petentei, este perfect explicabil că există trimiteri la Anexa nr. 1 la propunerea tehnică: dacă viciul de formă, apărut în urma unei erori materiale de redactare, nu ar fi existat, Anexa 1 la propunerea tehnică ar fi avut o cu totul altă formă. Toate trimiterile formulate au ca subiect activități asumate în întregime de ...S.R.L., în nume propriu - viciul de formă având exact acest efect: menţinerea într-un document adresat comisiei de evaluare a unor referinţe care, fiind cuprinse într-un document bilateral de lucru, nu trebuiau cuprinse în oferta finală. În plus, trimiterile nu reprezintă doar simpla indicare a specificaţiilor tehnice ale stației ofertate, astfel cum își exprima așteptările autoritatea contractantă, care, avându-se în vedere specificul procedurii, ar fi dorit un document standard depus din partea producătorului .... Aceasta menționează că produsul solicitat prin documentaţia de atribuire nu poate fi considerat un produs de linie, din contră, chiar dacă echipamentele în sine sunt disponibile imediat, acestea formează o soluţie tehnică dedicată, creată prin adaptarea și înglobarea 3

echipamentelor produse și a tehnologiilor aflate în portofoliul ...International într-un sistem complex ce răspunde strict cerinţelor autorităţii contractante. Acest produs final, deja proiectat și realizat, este supus controlului la export. Ca urmare, pe website-ul producătorului nu vor fi regăsite referinţe tehnice pentru modul de îndeplinire strict a cerinţelor caietului de sarcini, nefiind posibilă furnizarea de fişe tehnice, broşuri etc., astfel cum autoritatea contractantă insinuează că ar fi trebuit procedat. Astfel, documentul „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică" este tocmai documentaţia tehnică emisă de producător pentru soluţia ofertată de ...S.R.L., care descrie şi dovedeşte modalitatea de îndeplinire a cerinţelor, având calitatea unei fişe tehnice descriptive pentru o soluţie particularizată. Având în vedere prevederile art. 55 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, petenta subliniază că, în mod cert, nu a existat opţiunea subcontractării de activități către ...., rolul acestei societăți fiind de furnizor, astfel cum acesta este definit în cadrul art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea consideră că, obligaţia impusă în sarcina sa, în contra intenției sale, prin pretenția de a fi declarate părți din contract ca fiind subcontractate, este o încălcare a principiul libertăţii de voinţă în materie contractuală. Colaborarea comercială cu .... nu se bazează pe un contract ferm de tip contractor principal - subcontractor, care să cuprindă o detaliere a prestaţiilor, dar mai ales a răspunderii la care se angajează subcontractorul față de implicarea sa în proiect. În susținere, aceasta anexează Scrisoarea nr. Doc #:55544 – 05122020, transmisă de .... la data de 05.12.2020. Ca urmare, aprecierea conținută la pagina 5 din comunicarea rezultatului este neîntemeiată, neavând substanță prin raportarea la starea de fapt: „[...] mai mult, rezultă clar că o parte dintre activităţile esenţiale ale proiectului sunt realizate direct de către un alt operator economic care nu are nicio calitate conform ofertei depuse." De asemenea, aprecierea autorității contractante de la paragraful următor este considerată inexactă atât prin trimiterea la o prevedere legală inexactă, cât și prin concluzia arbitrară emanată cu acest prilej: „Comisia de evaluare apreciază că aveaţi obligaţia de a vă elabora oferta în conformitate cu acestea şi cerinţele necesare în documentele achiziţiei, astfel cum rezultă din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 76 (?!) din Legea nr. 98/2016 şi Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobă prin H.G. nr. 395/2016. În acest sens, implicarea operatorului economic ... în derularea activităţilor proiectului se poate realiza fie prin implicarea sa în calitate de ofertant asociat, fie prin nominalizarea acestuia în calitate de subcontractant al ...S.R.L." Contestatoarea susține că este de neînțeles această concluzie, mai ales că mai exista posibilitate ca .... să fie terț susținător. Autoritatea contractantă, excluzând complet calitatea de furnizor a .... și raportându-se doar la cele două posibilități identificate arbitrar, invocă o obligaţie legală de la care nu putea să facă rabat: 4

„însă, în oricare dintre aceste 2 (două) situaţii, autoritatea contractantă are obligaţia legală de a verifica dacă operatorul economic ... nu se află în una dintre situaţii de excludere în conformitate cu prevederile Subsecţiunii 3: Paragraful 3: Criterii privind capacitatea, iar în acest sens trebuia prezentat pentru respectivul operator economic Documentul Unic de Achiziţie European (DUAE)." Petenta concluzionează că toate susţinerile autorității contractante privind obligaţia de declarare a entității .... ca subcontractor sunt netemeinice și nelegale. Referitor la paragraful din comunicarea rezultatului, potrivit căruia „Graficul de derulare a activităţilor referitoare la livrarea echipamentelor şi prestarea serviiciilor aferente care conform cerinţelor de la pct. 3.5.2. din Caietul de sarcini trebuia prezentat şi asumat de ...S.R.L. este în fapt prezentat şi detaliat de operatorul economic ... (pag. 142-143 din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică)", petenta menționează că graficul de derulare a activităţilor a fost elaborat împreună cu producătorul echipamentelor ofertate şi este asumat în nume propriu de SC ...S.R.L. În ceea ce privește precizarea din comunicarea rezultatului procedurii, potrivit căreia „elaborarea Planului detaliat al SmoRGUS prevăzut la pct. (95) din Caietul de sarcini cade atât în responsabilitatea operatorului economic ..., cât şi în responsabilitatea ...S.R.L., iar în acest sens, s-a constatat că operatorul economic ...precizează în mod expres la pct. (95) din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică (pag. 195) care sunt responsabilităţile sale şi care sunt responsabilităţile ...S.R.L. şi anume că „...şi ...respectă obligaţiile şi responsabilităţile. Dacă este selectat ca furnizor şi după atribuirea contractului, ...va furniza un proiect SMoRGUS detaliat aşa cum este stipulat în acest articol şi sub rezerva dispoziţiilor paragrafului următor. După atribuirea contractului, ...va efectua un studiu de amplasament în conformitate cu instrucţiunile furnizate acestora TCI. ...va furniza ...orice fotografie solicitată, descrieri scrise, formulare completate etc. aşa cum a solicitat ...pentru ca ...să poată utiliza acele informaţii - şi orice alte solicitări de la ...- pentru dezvoltarea planului detaliat al proiectului SMoRGUS. Acest plan de proiect va fi prezentat spre revizuire şi aprobare la proiectul final/ revizuirea proiectului. (...) Fără a aduce atingere celor de mai sus, ...îşi asumă responsabilitatea pentru integralitatea, acurateţea, veridicitatea şi validitatea tuturor informaţiilor furnizate ...în acest sens şi pentru orice impact asociat pe care acesta îi poate avea asupra instalării şi performanţei sistemului", petenta subliniază reaua voinţă a autorităţii contractante şi situarea în afara adevăratei situații de fapt și de drept. În opinia sa, un astfel de proiect nu poate fi realizat fără implicarea producătorului, tocmai pentru că este o soluţie care nici măcar nu a putut fi complet descrisă prin caietul de sarcini şi necesită o etapă suplimentară de proiectare, ulterior contractării. În continuare, contestatoarea arată că autoritatea contractantă apreciază în mod total eronat situația de fapt și de drept existentă, având în vedere paragraful de la pagina 3 din comunicarea rezultatului: „În ceea ce priveşte obligaţia de realizare a „tuturor formalităţilor necesare pentru obţinerea de licenţe de export pentru componentele hardware şi software din componenţa sistemului, luând în considerare statutul ... de instituţie publică din România” prevăzută la pct. (89) din caietul de sarcini, rezultă că responsabilitatea revine în mod exclusiv operatorului economic ...; astfel, la pct. (98) din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică (pag. 196) se menţionează în mod expres că „...şi ...respectă obligaţiile şi responsabilităţile. ...va fi responsabil pentru obţinerea licenţelor de export pentru componentele hardware şi software ale produselor ...şi sistemului propus, luând în considerare statutul ... ca instituţie publică din România"; mai mult decât atât, operatorul economic .... precizează că „Vânzarea şi executarea acestui contract vor fi condiţionate de faptul că ...primeşte o licenţă de export valabilă de la guvernul Statelor Unite ...", iar această precizare nu este în acord cu cerinţele minime 5

obligatorii de la pct. (98) din Caietul de sarcini conform cărora „Responsabilitatea obţinerii licenţelor de export, dacă este cazul, astfel încât să fie respectat termenul asumat pentru livrarea Sistemului, este în sarcina exclusivă a furnizorului care suportă toate costurile şi îşi asumă toate riscurile, inclusiv riscul neobţinerii acestora cu consecinţa suportării sancţiunilor prevăzute în contact"; Astfel, aceasta învederează că licenţa de export se obţine de către producător, respectiv de către ...., care nu poate vinde o astfel de soluţie fără această licenţă. ...S.R.L., în calitate de ofertant şi potenţial furnizor, nu poate importa această soluţie fără licenţa de import emisă de ANCEX. Faptul că în documentul „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică", ...., în calitatea sa de producător al soluţiei, atrage atenţia ...S.R.L. că nu poate vinde soluţia fără obţinerea licenţei de export întăreşte şi mai mult cele afirmate mai sus. De altfel, în propunerea tehnică depusă ...S.R.L. şi-a asumat explicit: „Responsabilitatea obţinerii licenţelor de export, dacă este cazul, astfel încât să fie respectat termenul asumat pentru livrarea sistemului, este în sarcina exclusivă a furnizorului care suportă toate costurile şi îşi asumă toate riscurile, inclusiv riscul neobţinerii acestora cu consecinţa suportării sancţiunilor prevăzute în contact". În continuare, autoarea contestației formulează critici și asupra enunţului conținut la următorul paragraf: „realizarea testelor de acceptanţă pentru SMoRGUS conform cerinţei minime obligatorii prevăzute la pct. (99) din Caietul de sarcini trebuie să se realizeze „în conformitate cel puţin cu recomandările ITU-R SM.2097 şi ITU-R SM. 2060", iar din cuprinsul pct. (99) din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică (pag. 197), rezultă că această activitate cade atât în responsabilitatea operatorului economic ..., cât şi în responsabilitatea ...S.R.L.; astfel operatorul economic ... precizează în mod expres că „...şi ...respectă obligaţiile şi responsabilităţile, în calitate de membru activ al UIT, ...va respecta spiritul şi intenţia UIT-R SM.2097 şi UIT-R SM.2060 pentru testarea acceptării site-ului, cu condiţia ca ...să ofere un semnal de oportunitate (SOO) situat la 70 km de Localitatea Belciugatele, judeţul Călăraşi, România care să genereze un semnal SNR primit de >20 dB. Dacă ...nu poate furniza un astfel de SOO, atunci ...trebuie să furnizeze un transmiţător HF „cooperativ" mobil (CT) care poate fi condus dintr-o locaţie situată la 10-20 km de localitatea Belciugatele, judeţul Călăraşi, România, unde va genera un semnal AM modulat cu 1 kHz, ajustat astfel încât SNR-ul primit să fie de >20 dB. Dacă ...furnizează oricare dintre sursele de semnal aşa cum este indicat, ...poate urma instrucţiunile pentru testarea HF conform prevederilor mediului ITU-R SM.2097şi SM.2060"; Prin acest enunţ, autoritatea contractantă evaluează un document emis de un producător care descrie din punct de vedere tehnic modalitatea de realizare a unei soluţii complet particulare, inclusiv abordarea sa privind posibilităţile de testare, ca fiind propunerea tehnică a ofertantului ceea ce denotă o eroare completă. Petenta precizează că procedura de testare, conform caietului de sarcini, urma să fie agreată după semnarea contractului şi nu face obiectul evaluării în etapa de ofertare. De asemenea, petenta critică și mențiunile comisiei de evaluare (de la pagina 4 a comunicării rezultatului procedurii), potrivit cărora: „asigurarea mentenanţei preventive în perioada de garanţie a SMoRGUS solicitate conform cerinţelor prevăzute la pct. 3.5.3.3. din Caietul de sarcini cade atât în responsabilitatea operatorului economic ..., cât şi în responsabilitatea ...S.R.L.; astfel, la pct. 3.5.3.3. din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică (pag. 209 si urm.) se precizează în legătură cu acest aspect că „...şi ...respectă obligaţiile şi responsabilităţile. Vezi Propunerea tehnică ...secţiunea 13.2 Operaţiuni de mentenanţă"; iar la secţiunea 13.2. Operaţiuni de mentenanţă (pag. 149-153) operatorul economic ... descrie operaţiunile de mentenanţă recomandate;" 6

Astfel, în opinia sa, operaţiunile de mentenanţă nu pot fi recomandate cu mai multă competenţă de altcineva în afară de producător. În ceea ce privește enunţul cuprins la următorul paragraf de la pagina 4 a comunicării rezultatului, respectiv: „asigurarea suportului tehnic solicitat conform cerinţelor prevăzute la pct. 3.5.3.5. din Caietul de sarcini cade atât în responsabilitatea operatorului economic ..., cât şi în responsabilitatea ...S.R.L.; astfel, la pct. 3.5.3.5. din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică (pag. 210) se precizează în legătură cu acest aspect că „...şi ...respectă obligaţiile şi responsabilităţile. Vezi Propunerea tehnică ...secţiunea 13.1 Garanţie", iar la secţiunea 13.1. Garanţie (pag. 149-153) operatorul economic ... descrie operaţiunile aferente suportului tehnic;", contestatoarea arată că autoritatea contractantă omite cu bună ştiinţă că respectivul document se adresează exclusiv ...şi că a fost inclus în propunerea tehnică printr-o eroare materială, dar că, la origine, în forma de document de lucru între două entități juridice, a fost realizat pentru a demonstra că ...deţine toată implicarea producătorului în asigurarea suportului tehnic. Mai mult, faptul că în documentul invocat este descrisă în detaliu modalitatea în care ofertantul a convenit cu producătorul să îndeplinească obligaţiile legate de suportul tehnic aduce argumente în plus faţă de capacitatea acestuia de a executa ceea ce şi-a asumat. Totodată, contestatoarea susține că următorul enunţul cuprins în comunicarea rezultatului, respectiv „atribuţii şi responsabilităţi părţi în cadrul proiectului prezentat la pct. 3.6. din Caietul de sarcini revin atât operatorului economic ..., cât şi ...S.R.L.; astfel, la pct. 3.6. din Anexa nr. 1 la propunerea tehnică (pag. 211) se precizează în legătură cu acest aspect că „...şi ...respectă obligaţiile şi responsabilităţile. ...va furniza echipamentul propus aici către .... ...va sprijini ...pentru instalarea, testarea, punerea în funcţie finală a produsului furnizat de ...la locaţia identificată (...)”; dovedeşte o dată în plus că rolul îndeplinit de .... este strict acela de producător, furnizor către ...S.R.L. și nu acela inventat de autoritatea contractantă de subcontractant. În concluzie, petenta susține că introducerea ofertei producătorului în cadrul ofertei sale nu a influenţat în niciun fel rezultatul acesteia, prin faptul că a existat un singur participant, nu poate fi invocată eludarea principiilor ce guverneaza materia achiziţiilor publice, nefiind creat un avantaj în defavoarea altui operator economic. Ca urmare, consideră că temeiul legal utilizat pentru declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă, respectiv încadrarea în prezumţiile art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. 395/2016, coroborate cu prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 este complet eronată, netemeinică și nelegală. II. În ceea ce priveşte teza a doua a motivării descalificării ofertei ...S.R.L., deoarece „

în subsidiar, [...] oferta dumneavoastră nu satisface în mod corespunzător ceinţele caietului de sarcini

", petenta face următoarele precizări: În primul rând, aceasta apreciază ambiguă susţinerea de la pagina 6 a comunicării rezultatului, potrivit căreia: „în subsidiar, chiar dacă s-ar accepta argumentele dumneavoastră că „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” reprezintă „un viciu de formă", respectiv „un instrument de lucru în etapa de pregătire a ofertei şi eroarea de redactare a Anexei nr. 1 la propunerea tehnică comisă prin preluarea sa în integralitate a 7

generat solicitarea de clarificare, dar nu influenţează în nicio măsură obligaţiile formale şi informale la care ...S.R.L. s-a angajat prin depunerea ofertei individuale, în nume propriu, aşa cum rezultă din Declaraţia privind întocmirea propunerii tehnice şi din Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini", oferta dumneavoastră ar fi considerată incompletă [...]". Din acest enunţ reiese că este neclar pentru autoritatea contractantă dacă argumentele formulate în răspunsul la solicitarea de clarificări pot fi acceptate sau nu, ceea ce aruncă, pe cale de consecinţă, și o îndoială asupra motivelor care au stat la baza declarării ofertei sale ca fiind incceptabilă. În ceea ce priveşte declararea ofertei ca fiind neconformă, petenta apreciază că, pentru clarificarea așa ziselor neconformități semnalate de comisia de evaluare, ar fi trebuit formulate clarificări, potrivit prevederilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016,. Dacă autoritatea contractantă aprecia că, nu poate lua în considerare conţinutul documentului Anexa nr. 1 la propunerea tehnică şi în acest caz considera oferta incompletă, era obligată să solicite clarificări cu privire la modul de îndeplinire a cerinţelor mai sus enumerate, care nu ar fi echivalat în nici un caz cu modificarea propunerii tehnice depuse iniţial, soluţia propusă fiind aceeaşi în integralitatea ei. Referinţele ar fi fost altele decât cele din documentul considerat de autoritate ca fiind de neluat în considerare, deci ar fi făcut parte din categoria celor formale sau de confirmare. În continuare, pentru că nu s-au solicitat clarificări și având în vedere unele afirmaţii consemnate în cadrul comunicării rezultatului, petenta prezintă succint referiri la aceste aspecte, pentru a demonstra că autoritatea contractantă a declarat oferta neconformă, fără a lua în considerare minimele explicaţii pe care trebuia să le recepţioneze în urma solicitărilor la care era ținută: „De asemenea, în procesul de evaluare a propunerii tehnice depuse de dumneavoastră. Comisia de evaluare a constatat existenţa mai multor neconformităţi ale propunerii tehnice prin raportare la cerinţele minime obligatorii solicitate prin caietul de sarcini, şi anume: - gama temperaturilor de lucru a antenelor (în fişa de catalog a antenelor se menţionează limita inferioară de -25 grade, Anexa 4, pag. 266 şi 268);" Observaţie contestatoare: În fişa de date este specificată limita inferioară a temperaturilor de lucru -30 grade. Fiind vorba despre o neconcordanţă, se impunea o solicitare de clarificare din partea autorităţii contractante, care însă nu a existat. - „nu este precizat locul de dispunere a antenei 7031 în cadrul terenului existent (par. 24/pag. 21);" Observaţie contestatoare: Antena ...Model 7031 este un monopol (o antenă baston) cu înălţimea de 125cm. Fiind o antenă de recepţie poate fi plasată pe clădirea sau în apropierea clădirii în care urma să fie instalat sistemul 8

ofertat, locul de amplasare trebuind a fi ales cât mai departe de posibilele surse de interferenţe locale existente. Acest lucru urma să fie făcut ulterior, la site survey-ul impus prin cerinţele caietului de sarcini. Din acest motiv nu s-a figurat pe planul de amplasament o poziţie a acestei antene. - „interfaţa de comandă SCPI vs. API - nu se furnizează detalii tehnice pentru API, inclusiv cel care să susţină că este superioară SCPI (pag. 43, lit.j)/pag. 28);" Observaţie contestatoare: Această cerinţă a fost impusă de autoritatea contractantă şi prin documentaţia de atribuire a contractului de furnizare a 5 (cinci) autospeciale de monitorizare a spectrului (Anunţ de participare publicat în SICAP cu nr. CN1024293 din 08.09.2020). Prin răspunsul la solicitările de clarificări transmise inclusiv de ..., cu nr. SC/DAC 28803 din 15.10.2020, aceeaşi autoritate contractantă care afirmă că nu deţine detaliile tehnice din care să rezulte că interfaţa de comandă API este superioară SCPI a acceptat argumentele ...şi a eliminat din formularea cerinţei limitarea la standardul de interfaţă SCPI. - „nu se specifică numărul şi dimensiunile rack/rackuri (Anexa nr. 9/pag. 365, par. 11/pag.16, par. 68/pag.40);" Observaţie contestatoare: Este fals. În Anexa nr. 9/pag. 365 sunt figurate 3 rack-uri. În fiecare dintre acestea este precizată poziţia fiecărui echipament, componentă a sistemului, iar în partea inferioară este menţionată dimensiunea rack-ului, exprimată în unităţi de înălţime: 13U, 15U şi 37U. De altfel, numărul, dimensiunile finale şi dispunerea echipamentelor în rackuri fac obiectul proiectului care urma să fie agreat de părţi. - „nu se specifică denumirea procesorului pentru staţiile de lucru şi nu este nominalizată capacitatea de memorie RAM (par. 65/pag. 36)" Observaţie contestatoare: Staţiile de lucru ofertate sunt clar identificate ca fiind model Dell Precision 3630. Configuraţia finală, respectiv nominalizarea unui procesor din cele disponibile în acest moment, nu are niciun fel de relevanţă din punct de vedere practic, deoarece la un proiect cu termen de implementare estimat de la momentul ofertării de aproape 12 luni, nominalizarea unui procesor poate duce la imposibilitatea furnizării acestuia din cauza schimbărilor frecvente de pe piaţa acestui gen de produse. - „nu sunt menţionate specificaţiile tehnice ale serverului de baze de date (par. 67/pag. 39);" Petenta face trimitere la observațiile de mai sus. - „nu este asumată posibilitatea de afişare a căii de măsurare RF utilizată (par.79/pag. 47);" Observaţie contestatoare: 9

Această posibilitate nu poate fi asumată în condiţiile în care în soluţia ofertată, aşa cum este precizat de altfel la par. 79/pag. 47 a propunerii tehnice, compensaţiile de câştig/atenuare sunt aplicate automat şi nu necesită intervenţia operatorului, prin selectarea unei căi de măsurare afişată (aşa cum este cazul echipamentelor utilizate în prezent de autoritatea contractantă). Deci, este vorba despre o cerinţă care nu mai există în soluţia ofertată. - „inventarul software este o enumerare de aplicaţii - nu este prezent numărul de licenţe / tip de software Scorpio / BlackBird instalate pe fiecare calculator pentru conectare simultană la cel puţin 6 staţii de lucru la resursele sistemului (par. 85 / pag. 49);" Observaţie contestatoare: Este fals. Cerinţa autorităţii contractante nu face nicio referire la numărul de licenţe. „(85) în cadrul ofertei se va prezenta inventarul software (incluzând toate opţiunile aplicaţiilor specializate) ce va fi furnizat şi instalat pe fiecare calculator." - „nu este menţionată detalierea soluţiilor tehnice pentru realizarea operaţiunilor SSL (par. 91 / pag. 52);" Observaţie contestatoare: Este fals. Cerinţa autorităţii contractante nu face nici o referire la „detalierea soluţiilor tehnice pentru realizarea operaţiunilor SSL”. „(91) Pentru realizarea opţiunii SSL SMoRGUS trebuie să dispună de cel puţin una din metodele de determinare a înălţimii stratului ionosferic, conform cerinţelor indicate în capitolul 4.7.3.4 din Manualul de monitorizare a spectrului - ITU, ediţia 2011 şi din ITU-R SM.854.” - „nu sunt prezentate detalii privind parametrii / caracteristici pentru server şi protecţie împotriva fulgerelor (Nota 2 / pag. 56);" Observaţie contestatoare: - nu este indicat server-ul la care se referă autoritatea contractantă. - nu sunt prezentate soluţii tehnice / detalii component hardware / capacităţi stocare privind modul de îndeplinire a factorului de evaluare nr. 3 "Aplicarea în timp real, automatizat, a unui algoritm de super- rezoluţie ..." (pag. 377 - sursa menţionată (Anexa nr. 3 /pag. 240) nu oferă informaţii relevante, în contextul eliminării Anexei nr. 1), a factorului de evaluare nr. 4 "Aplicarea în mod manual a unui algoritm de super-rezoluţie şi filtrare spaţială..." (pag. 377 - sursa menţionată (Anexa nr. 3 / pag. 240) nu oferă informaţii relevante, în contextul eliminării Anexei nr. 1) şi a factorului de evaluare nr. 5 "Linie de întârziere (buffer) a benzii monitorizate, în format I / Q". Observaţie contestatoare: Autoritatea contractantă este în eroare: - "Aplicarea în timp real, automatizat, a unui algoritm de super- rezoluţie..." este o soluţie software, ca urmare nu se pot furniza detalii componenţă hardware. 10

- "Aplicarea în mod manual a unui algoritm de super-rezoluţie şi filtrare spaţială ..." este o soluţie software, ca urmare nu se pot furniza detalii componenţă hardware. - „Linia de întârziere (buffer) a benzii monitorizate, în format I / Q" este prezentată în Anexa nr. 3 sub denumirea Wideband Recording IQ with Lookback Collection. În concluzie, petenta apeciază că autoritatea contractantă a reținut o altă situație de fapt și de drept, ce determină încadrări juridice diferite de cele pe care aceasta le-a reținut și în temeiul cărora oferta ...S.R.L. a fost eronat evaluată, motiv pentru care solicită constatarea nulității de drept a celor invocate de comisia de evaluare pentru declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă și neconformă. Autoritatea contractantă a transmis documentele relevante în soluționarea contestației, atașate punctului său de vedere nr. DAC/5698/14.12.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 55145/14.12.2020, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de SC ...SRL ca nefondată. Preliminar, autoritatea contractantă prezintă succint informații cu privire la derularea procedurii în cauză. Pe fondul cauzei, aceasta învederează Consiliului următoarele argumente: I. Cu privire la decizia de respingere a ofertei depusă de către ...SRL, ca fiind inacceptabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, motivat de neîndeplinirea condiţiilor de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia şi în conformitate cu dispoziţiile art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, deoarece nu a depus DUAE pentru operatorul economic ...., implicat în mod direct în realizarea activităţilor aferente proiectului: În opinia autorității contractante, argumentul „viciu de formă”, invocat în mod repetat de către contestator, nu se poate susţine prin prisma prevederilor legale în materie și a prevederilor documentaţiei de atribuire pentru următoarele considerente: 1. Nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru încadrarea situaţiei din speţa de față în categoria „viciilor de formă” reglementate de legislaţia în materia achiziţiilor publice. Dispoziţiile art. 135 alin. (3) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 reglementează în mod expres ce reprezintă „viciile de formă”, şi anume acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută neechivoc de sensul și de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare...”. Prin răspunsul la clarificări, ...SRL afirmă explicit că îşi asumă în mod individual responsabilitatea pentru realizarea proiectului, că .... are doar rolul de producător al soluţiei tehnice şi că, în esenţă, „Anexa nr. 1 11

la propunerea tehnică” este un document de lucru destinat exclusiv ...SRL şi a fost inclusă din eroare în ofertă. Or, în „Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini”, ofertantul ...SRL face trimitere de multe ori la „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică", de unde rezultă intenţia clară a acestuia de a se baza pe menţiunile din cuprinsul acestui document atunci când trebuie să demonstreze îndeplinirea cerinţelor minime solicitate prin caietul de sarcini şi asumate în propunerea tehnică şi, mai mult, rezultă clar că o parte dintre activităţile esenţiale ale proiectului sunt realizate direct de către un alt operator economic care nu are nicio calitate conform ofertei depuse. Astfel, din cuprinsul „Fişei de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini” şi din cuprinsul „Anexei nr. 1 la propunerea tehnică" rezultă, fără echivoc, intenţia ca o parte dintre activităţile esenţiale ale proiectului (proiectare şi planificare, acceptanţă, training, mentenanţă şi garanţie) să fie realizate de către un alt operator economic, operator economic care nu a fost nominalizat cu o anumită calitate în cuprinsul ofertei depuse de către ofertantul ...SRL. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că nu poate fi acceptată nici afirmaţia ofertantului ...SRL potrivit căreia „documentul „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” este tocmai documentaţia tehnică emisă de producător pentru soluţia ofertată de ...SRL, care descrie şi dovedeşte modalitatea de îndeplinire a cerinţelor, având calitatea unei fişe tehnice descriptive pentru o soluţie particularizată”, având în vedere că, pe lângă descrierea caracteristicilor tehnice ale produselor ofertate în cadrul proiectului SMoRGUS, operatorul economic .... îşi asumă în mod direct anumite responsabilităţi în raport cu autoritatea contractantă pe parcursul derulării proiectului. Mai mult decât atât, pct. 14 COMPLIANCE TABLE din cuprinsul „Anexei nr. 1 la propunerea tehnică” este elaborat într-un format identic cu Anexa 6 - Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini din cadrul Secţiunii 5: FORMULARE şi MODELE DE DOCUMENTE a documentaţiei de atribuire. Aceasta invocă dispoziţiile art. 127 alin. (1) lit. f) coroborat cu art. 133 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, precum și ale art. 124 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2018. 2. Simpla invocare a unui viciu sau a unei erori în elaborarea ofertei nu este în măsura să determine corectitudinea ofertei, ci este obligatorie corectarea/îndreptarea viciului sau erorii asumate de ofertant. Or, ...SRL nu a corectat „viciul de formă” pe care şi-l asumă şi, având în vedere modul în care ofertantul a înţeles sa prezinte propunerea tehnică, autoritatea contractantă consideră ca nici nu există posibilitatea corectării acestuia. Propunerea tehnică prezentată de ...SRL, şi anume „Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de 12

sarcini”, este completată prin trimiteri repetate la documentul reprezentând „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică”. Pe de altă parte, tot ofertantul afirmă că în mod eronat a ataşat „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” în integralitate, că acest document este destinat exclusiv ...S.R.L şi că această situaţie reprezintă un „viciu de formă”. Autoritatea contractantă apreciază că acest „viciu de formă” nu ar putea fi corectat decât prin refacerea substanţială a propunerii tehnice depuse, în condiţiile în care: - Propunerea tehnică depusă de ...S.R.L, şi anume Fişa de date privind conformitatea produselor cu prevederile caietului de sarcini, fără „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică”, devine incompletă și lipsită de conţinut cu privire la multe cerinţe solicitate explicit prin caietul de sarcini; - Conform legislaţiei în materia achiziţiilor publice şi conform prevederilor explicite din documentaţia de atribuire, propunerea tehnică nu se rezumă la asumarea de către ofertant a îndeplinirii tuturor cerinţelor din caietul de sarcini, fiind obligatorie demonstrarea nemijlocită a respectării tuturor acestor obligaţii. Având în vedere prevederile din cuprinsul Secţiunii 2 - Instrucţiuni ale documentaţiei de atribuire aferente procedurii în cauză - Instrucţiuni pentru ofertanţi (document publicat în SEAP ca parte a documentaţiei de atribuire), Capitolul 3 lit. A - Modul de prezentare a propunerii tehnice, autoritatea contractantă subliniază că majoritatea descrierilor, metodologiilor, activităţilor ofertate, menite să demonstreze conformitatea ofertei ...SRL cu prevederile caietului de sarcini, se regăsesc în „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” şi se află în responsabilitatea .... Mai mult, se arată că în cuprinsul caietului de sarcini (Secţiunea nr. 3 la documentaţia de atribuire) se regăsesc, pe lângă specificaţii tehnice aferente echipamentelor care compun staţia de monitorizare HF, şi solicitări în sarcina ofertanţilor de a prezenta informaţii privind graficul de realizare a proiectului, proceduri şi metodologii, care sunt necesare atât pentru demonstrarea conformităţii ofertei, cât şi pentru a fi avute în vedere pe perioada derulării contractului cu ofertantul desemnat câştigător. În cazul unei oferte individuale (aşa cum afirmă contestatoarea), aceste informaţii trebuiau prezentate şi asumate nemijlocit de către ofertantul individual şi nu de către un alt operator economic, cum se întâmplă în cazul de faţă în care o parte dintre activităţile esenţiale ale proiectului (proiectare şi planificare, acceptanţă, training, mentenanţă şi garanţie) sunt asumate de către .... Astfel, comisia de evaluare, ţinută de obligaţiile reglementate prin prevederile art. 127 alin. (1) lit. f) coroborat cu art. 133 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, nu putea considera „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” ca un document asumat expres de către ofertant și nici nu putea permite acestuia prezentarea Anexei nr. 1 într-o modalitate care să reflecte oferta individuală, întrucât 13

aceasta ar fi presupus modificarea considerabilă a ofertei prezentate de către ofertant. Prin urmare, autoritatea contractantă consideră că eroarea asumată de către ...SRL nu poate fi încadrată în categoria „viciilor de formă", nefiind sub nicio formă susţinută de informaţiile şi celelalte documente depuse în oferta şi nefiind susceptibilă de a fi corectată, în conformitate cu prevederile art. 135 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016. În ceea ce privește argumentul folosit de contestatoare în susţinerea contestaţiei, și anume folosirea noţiunii de „furnizor” reglementată în legislaţia în materia achiziţiilor publice la art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016, respectiv concluzia că operatorul economic .... are calitatea de furnizor şi nu de subcontractant, autoritatea contractantă face următoarele precizări: În primul rând, din intepretarea coroborată a dispoziţiilor art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016 cu cele ale art. 220 din acelaşi act normativ rezultă că legiuitorul are în vedere noţiunea de „furnizor” în legătură cu contractele de achiziţii publice de servicii sau lucrări, iar contractul care face obiectul prezentei proceduri de atribuire este în esenţă un contract de furnizare de produse. Mai mult decât atât, potrivit dispoziţiilor legale citate chiar de contestator, „furnizorul” este un partener al contractantului care pune la dispoziţia acestuia produse, componente sau chiar servicii, asigurând astfel contractantului posibilitatea de a presta în nume propriu serviciile sau executa lucrările care fac obiectul unui contract de achiziţie publică de servicii sau lucrări. Estenţial este faptul că răspunderea furnizorului este limitată la furnizarea produselor, componentelor, materialelor necesare contractantului și nu are niciun fel de răspundere cu privire la activităţile și etapele realizate în derularea contractului de achiziţie publică. În acelaşi timp, tot din aceleaşi dispoziţii legale rezultă că, spre deosebire de „furnizor”, „subcontractantul” are responsabilitatea de a efectua chiar activităţi din cadrul contractului de achiziţie publică (aici legiuitorul nu mai distinge în funcţie de tipul de contract) și răspunde față de contractant pentru realizarea acestor activităţi. Din cuprinsul „Fişei de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini” şi din cuprinsul „Anexei nr. 1 la propunerea tehnică” rezultă că o parte dintre activităţile esenţiale ale proiectului urmează să fie realizate de operatorul economic .... În contextul acestor informaţii, autoritatea contractantă apreciază că, în speţă, operatorul economic .... poate fi încadrat în noţiunea de subcontractant, întrucât realizează activităţi ale contractului de achiziţie publică sau poate fi la fel de bine considerat ofertant asociat, în condiţiile în care în „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” sunt detaliate responsabilităţi comune cu ofertantul ...SRL, dar în niciun caz nu poate fi încadrat în noţiunea de simplu furnizor, a cărui responsabilitate este limitată la punerea la dispoziţia contractantului a componentelor 14

necesare şi care nu ar putea asigura, conform definiţiei legale, activităţi din contractul de achiziţie publică constând în proiectare, planificare, testare sau instruire a personalului autorităţii contractante. Pentru aceste motive, comisia de evaluare a considerat că ofertantul ...SRL avea obligaţia legală, în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, astfel cum rezultă din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 75 din Legea nr. 98/2016: - fie să indice acest operator economic drept subcontractant şi să arate partea/activităţile subcontractate, - fie să formuleze oferta în asociere (caz în care trebuiau respectate cerinţele din fişa de date a achiziţiei cu privire la oferta comună). În oricare dintre aceste două situaţii, autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a verifica dacă operatorul economic .... nu se află în una dintre situaţiile de excludere în conformitate cu prevederile Subsecţiunii 3, Paragraful 3: Criterii privind capacitatea. Astfel, în oricare dintre variante, ofertantul ...SRL era obligat să prezinte DUAE cu informaţiile aferente şi acordul de subcontractare/acordul de asociere, după caz, astfel cum s-a solicitat în mod expres în cuprinsul anunţului de participare şi în documentaţia de atribuire. Cu privire la Scrisoarea având nr. de înregistrare Doc #:55544- 05122020, transmisă de operatorul economic .... la data de 05.12.2020, autoritatea contractantă preciizează că un astfel de document este prezentat tardiv, neputând fi luat în considerare la acest moment, nefiind inclus în cadrul ofertei depuse iniţial și nici în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări. Oricum, analizând documentul menţionat se poate observa că afirmaţiile din conţinutul acestei scrisori sunt contrazise fără echivoc de activităţile asumate în nume propriu de către operatorul economic .... în cadrul „Anexei nr. 1 la propunerea tehnică”, aşa cum a fost depus în cadrul procedurii. În continuare, autoritatea contractantă evidențiază o serie de exemple din care, în opinia sa, rezultă implicarea în mod direct a operatorului economic .... în activităţile proiectului, astfel: 1. în Caietul de sarcini în secţiunea 3.4.1.1. la paragraful (97) se solicită explicit: „Ofertantul va prezenta în cadrul ofertei tehnice un calendar privind realizarea SMoRGUS”. Se menţionează şi termenele care trebuie incluse în calendar. Cerinţa se reia şi la secţiunea 3.5.2 din Caiet: „în cadrul propunerii tehnice ofertantul este obligat să prezinte un grafic de derulare a activităţilor referitor la livrarea echipamentelor şi prestarea serviciilor aferente cu respectarea prevederilor Caietului de sarcini." În cadrul propunerii tehnice, ofertantul ...SRL răspunde acestei cerinţe: „...prezintă în Anexa nr. 1, secţiunea 12, la pagina nr. 142 din propunerea tehnică un calendar privind realizarea SMoRGUS.” Documentul „Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini” prezentat de ...SRL nu cuprinde termene 15

alocate activităţilor care, conform caietului de sarcini, trebuie să se regăsească în Grafic. În „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” se regăsește Graficul de derulare a activităţilor referitoare la livrarea echipamentelor şi prestarea serviiciilor aferente, însă acesta este, în fapt, prezentat detaliat și asumat de operatorul economic .... (pag. 142-143 din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică”). Rezultă fără echivoc că acest grafic de derulare nu a fost asumat în nume propriu de către ofertantul ...SRL, având în vedere că acest grafic este prezentat, detaliat şi asumat doar de operatorul economic .... Mai mult, apar etapele indicate explicit de către .... ca fiind în sarcina sa: „...update to draft design”, „System Verifications and Test Run (TCIStaff), Joint .../...site acceptance test (SAT) andSubmitted Results”. De asemenea, autoritatea apreciază că dacă s-ar admite că „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” reprezintă un „instrument de lucru” inclus în ofertă dintr-o eroare, care este adresat „ofertantului ...SRL” şi care nu trebuia preluat în cuprinsul propunerii tehnice „în integralitate” şi, prin urmare, nu trebuie luat în considerare, astfel cum susţine contestatorul atât în cuprinsul răspunsului la solicitarea de clarificări, cât şi în contestaţia depusă, s-ar constata lipsa din ofertă a Graficului de derulare a activităţilor referitoare la livrarea echipamentelor şi prestarea serviciilor aferente, care să fie asumat în mod direct de către ofertantul ...SRL, document obligatoriu solicitat în mod expres în cuprinsul Caietului de sarcini la pct. 3.4.1.1. la paragraful (97) şi pct. 3.5.2. Livrare, ambalare, etichetare, transport şi asigurare pe durata transportului. 2. La pct. 3.4.1.1. la paragraful (95) din caietul de sarcini este menţionată obligaţia furnizorului (ofertantul desemnat câştigător) de a prezenta Proiectul detaliat al SMoRGUS (inclusiv sistemul de antene), precum şi detalii complete cu privire la specificaţiile tehnice ale echipamentelor furnizate, în vederea asigurării de către beneficiar a condiţiilor optime de instalare a sistemului HFDF. Din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” rezultă că elaborarea Planului detaliat al SMoRGUS prevăzut la pct. (95) din Caietul de sarcini cade atât în responsabilitatea operatorului economic ...., cât și în responsabilitatea ofertantului ...SRL și sunt detaliate în clar atât responsabilităţile TCI, cât și ale contestatorului şi anume că „...și ...respectă obligaţiile și responsabilităţile. Dacă este selectat ca furnizor şi după atribuirea contractului, ...va furniza un proiect SMoRGUS detaliat așa cum este stipulat în acest articol şi sub rezerva dispoziţiilor paragrafului următor. După atribuirea contractului, ...va efectua un studiu de amplasament în conformitate cu instrucţiunile furnizate acestora TCI. ...va furniza ...orice fotografie solicitată, descrieri scrise, formulare completate etc, aşa cum a solicitat TCI, pentru ca ...să poată utiliza acele informaţii - şi orice alte solicitări de la ...- pentru dezvoltarea planului detaliat al proiectului SMoRGUS. Acest plan de 16

proiect va fi prezentat spre revizuire şi aprobare la proiectul final/ revizuirea proiectului. ... Fără a aduce atingere celor de mai sus, ...îşi asumă responsabilitatea pentru integralitatea, acurateţea, veridicitatea şi validitatea tuturor informaţiilor furnizate ...în acest sens şi pentru orice impact asociat pe care acesta îl poate avea asupra instalării şi performanţei sistemului." 3. În ceea ce priveşte obligaţia de realizare a „tuturor formalităţilor necesare pentru obţinerea de licenţe de export pentru componentele hardware şi software din componenţa sistemului, luând în considerare statutul ... de instituţie publică din Româniă”, prevăzută la pct. (89) din Caietul de sarcini, din „Anexa nr. I la propunerea tehnică” rezultă că responsabilitatea revine în mod exclusiv operatorului economic .... O problemă semnalată de către comisia de evaluare cu privire la această cerinţă din caietul de sarcini este că din „Anexa nr. I la Propunerea tehnică” rezultă că ...condiţionează livrarea produselor de obţinerea unei licenţe de export valabile: „Vânzarea și executarea acestui contract vor fi condiţionate de faptul că ...primeşte o licenţă de export valabilă de la Guvernul Statelor Unite”. Oferta solicitată pentru această procedură de atribuire trebuie să fie fermă și obligatorie pentru toată perioada de valabilitate și nu poate fi prezentată condiţionat tocmai pentru acest motiv, la pct. (98) din caietul de sarcini, s-a menţionat că „Responsabilitatea obținerii licenţelor de export, dacă este cazul, astfel încât să fie respectat termenul asumat pentru livrarea Sistemului, este în sarcina exclusivă a furnizorului care suportă toate costurile şi îşi asumă toate riscurile, inclusiv riscul neobţinerii acestora cu consecinţa suportării sancţiunilor prevăzute în contact”. Ofertantul trebuia să pregătească oferta în mod corespunzător, să efectueze toate diligenţele şi să obţină toate informaţiile necesare, astfel încât să se asigure că oferta prezentată poate fi onorată. 4. Realizarea testelor de acceptanţă pentru SMoRGUS, conform cerinţei minime obligatorii prevăzute la pct. (99) din Caietul de sarcini, trebuie să se realizeze „în conformitate cel puţin cu recomandările ITU-R SM.2097şi ITU-R SM. 2060”. De asemenea, conform pct. 3.4 din Caietul de sarcini, se solicită explicit ca furnizorul (ofertantul desemnat câştigător) să efectueze o serie de operaţiuni cu titlu accesoriu, printre care se regăseşte şi „efectuarea testelor de acceptanţă în cadrul recepţiei pentru demonstrarea funcţionalităţii şi performanţelor sistemului”. Pe de altă parte, din cuprinsul pct. (99) din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică" (pag. 197) rezultă că această activitate cade preponderent în responsabilitatea operatorului economic .... Astfel, operatorul economic .... precizează în mod expres că „...și ...respectă obligaţiile și responsabilităţile. În calitate de membru activ al UIT, ...va respecta spiritul şi intenţia UIT-R SM.2097 şi UIT-R SM.2060 pentru testarea acceptării site-ului, cu condiţia ca ...să ofere un semnal de oportunitate (SOO) situat la 70 km de Localitatea Belciugatele, judeţul 17

Călăraşi, România, care să genereze un semnal SNR primit de >20 dB. Dacă ...nu poate furniza un astfel de SOO, atunci ...trebuie să furnizeze un transmiţător HF „cooperativ" mobil (CT) care poate fi condus dintr-o locaţie situată la 10-20 km de localitatea Belciugatele, judeţul Călăraşi, România, unde va genera un semnal AM modulat cu 1 kHz, ajustat astfel încât SNR-ul primit să fie de >20 dB. Dacă ...furnizează oricare dintre sursele de semnal aşa cum este indicat, ...poate urma instrucţiunile pentru testarea HF conform prevederilor mediului ITU-R SM.2097 şi SM.2060”. Mai mult decât atât, la pct. 10.1. Acceptance Testing Overview din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică' (pag. 137/377), operatorul economic .... specifică în mod expres că „După cum se stipulează în licitaţia ..., ...va propune un proiect de test de acceptare și plan de evaluare pentru SMoRGUS pentru analiza ... în termen de cel mult 90 de zile calendaristice de la data acceptării finale a sistemului. Acesta va fi aprobat de ... cu cel mult 10 zile calendaristice înainte de data testelor de acceptare”. De asemenea, în graficul de derulare a proiectului prezentat de ...se regăsesc etapele de testare indicate explicit de către acesta ca fiind în sarcina sa, „System Vehfications and Test Run (TQ Staff), Joint .../TCIsite acceptance test (SA T) and Submitted Results". Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază că rezultă, fără echivoc, că operatorul economic .... va realiza Proiectul Planului de testare şi evaluare acceptanţă a SMoRGUS şi va realiza efectiv testele de acceptanţă, fiind astfel implicat în mod direct în activităţile de derulare a proiectului, iar responsabilitatea ...SRL se limitează la a asigura condiţiile pentru realizarea testelor conform specificaţiilor ITU. 5. Caietul de sarcini cuprinde cerinţe exprese cu privire la: - asigurarea disponibilităţii Sistemului (pct. 3.4.2); - asigurarea garanţiei Sistemului şi echipamentelor din componenţa acestuia (pct. 3.5.1); - asigurarea mentenanţei preventive a Sistemului în perioada de garanţie (pct. 3.5.3.3); - asigurarea mentenanţei corective a Sistemului în perioada de garanţie (pct. 3.5.3.4); - asigurarea suportului tehnic (pct. 3.5.3.5). Din informaţiile cuprinse în „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” rezultă că îndeplinirea tuturor acestor obligaţii cade atât în responsabilitatea operatorului economic ...., cât şi în responsabilitatea ofertantului ...SRL. Rezultă clar că sunt obligaţii de garanţie asumate în mod uzual de către producătorul unor echipamente (aşa cum indică ofertantul - contestator în cuprinsul contestaţiei), ci este evident că operatorul economic .... se va implica direct în realizarea operaţiunilor necesare pentru asigurarea disponibilităţii sistemului, a garanţiei, suportului tehnic și a mentenanţei în condiţiile Caietului de sarcini, iar ofertantul ...SRL asigură doar interfaţa cu .... în ceea ce priveşte semnalarea deficiențelor 18

și neconformitătilor. Toate condiţiile pentru asigurarea acestor obligaţii, costuri suportate, responsabilităţi ar urma să fie detaliate într-un document încheiat între .... şi ...SRL: „Teaming Agreement", aspect care întăreşte concluzia autorităţii că relaţia dintre .... și ...SRL se subscrie perfect relaţiei dintre contractant- subcontractant sau între ofertanţii asociaţi. În acest sens, sunt invocate menţiunile din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” unde se regăsesc cele precizate, respectiv: - pct. 3.4.2. (pag. 199): „în perioada de garanţie, ...va furniza ...un echipament de înlocuire temporară similar sau superior în performanță - dacă această înlocuire este considerată necesară de TCI. Responsabilitatea pentru penalităţi reparaţii și înlocuiri aferente acestui element va fi cea stipulată si convenită în „Teamino Agreement” semnat între ...și ...”. - pct. 3.5.1. (pag. 200): „Responsabilitatea pentru costurile suportate pentru remedierea defectelor produselor furnizate care nu sunt abordate în secţiunea 13 „Garanţie şi întreţinere” a propunerii tehnice ...şi subsecțiunile care urmează vor fi cele stipulate în Teaming Agreement" dintre ...și .... 6. În caietul de sarcini se solicită expres instruirea personalului pentru utilizarea Sistemului (pct. 3.5.3.3) şi sunt menţionate condiţiile şi perioada alocată pentru realizarea instruirii. Instruirea trebuie să se realizeze de către furnizor (ofertantul declarat câştigător în urma derulării procedurii de atribuire). Autoritatea contractantă învederează că, în contestaţia depusă, ...SRL nu precizează nimic în legătură cu asigurarea instruirii personalului .... Din analiza propunerii tehnice depuse de ofertantul ...SRL rezultă că această activitate cade direct în responsabilitatea operatorului economic .... Astfel, la pct. 3.5.3.2. din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” (pag. 208) se precizează în legătură cu acest aspect „Vezi Propunerea tehnică ...secţiunea 11 Instruire”, iar la secţiunea II Instruire se menţionează în mod expres ca ...va oferi 2 săptămâni continuu (...) de instruire teoretică și practică pentru până /a zece (10) angajaţi ... la fața locului, la un loc de instruire oferit de ... in România”. II. Cu privire la decizia de respingere a ofertei depusă de către ...SRL ca fiind neconformă, potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, deoarece oferta nu satisface în mod corespuzător cerinţele caietului de sarcini, autoritatea contractantă precizează următoatele: Față de eroarea recunoscută prin răspunsul ...SRL la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare, aplicând procedeul logic şi juridic al reducerii la absurd (reductio ad absurdum), a analizat care ar fi consecinţele acceptării susţinerilor ofertantului privind existenţa unui „viciu de formă”, în ceea ce priveşte posibilitatea legală a continuării procedurii de atribuire. 19

- Prin absurd, chiar dacă s-ar accepta că sunt întrunite condiţiile pentru încadrarea situaţiei create de eroarea ofertantului ...SRL în categoria viciilor de formă, această eroare trebuie îndreptată/corectată, conform dispoziţiilor art. 135 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016; - Comisia de evaluare nu se poate substitui ofertantului şi astfel, nu poate aprecia că documentul „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică”, emis şi asumat de un alt operator economic (....), este de fapt un document emis şi asumat de către ofertant, care insistă că a depus ofertă individuală; - În lipsa „Anexei nr. 1 la propunerea tehnică”, propunerea tehnică prezentată de ofertant nu cuprinde un număr considerabil de informații/documente solicitate explicit în caietul de sarcini. Acestea au fost enumerate în documentul prin care s-a comunicat rezultatul procedurii. - Ţinând cont de modul în care ofertantul ...SRL a prezentat oferta, corectarea erorii ar fi presupus refacerea substanţială a propunerii tehnice prezentate de ofertant; - O solicitare către ofertantul ...SRL de emitere a documentului „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică”, astfel încât să rezulte că acesta este asumat doar de către ...SRL sau de a reface într-un alt mod propunerea tehnică, cu ignorarea flagrantă a documentelor deja depuse în SEAP de către ofertant, nu poate constitui o completare „formală sau de confirmare". Prin urmare, comisia de evaluare a apreciat că, în situaţia în care, prin absurd, s-ar fi admis că „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică este doar un instrument de lucru” şi reprezintă „un viciu de formă", oferta prezentată de către ...SRL trebuia respinsă ca neconformă, în conformitate cu dispoziţiile art. 137 alin. (1) şi alin. (3) lit. a) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016. În plus, autoritatea contractantă învederează că, manifestând în continuare diligenţă în analiza documentelor transmise de către ofertantul ...SRL, comisia de evaluare a constatat şi alte neconformităţi faţă de cerinţele obligatorii din caietul de sarcini. Acestea au fost incluse în adresa de comunicare a rezultatului procedurii pentru a fi avute în vedere de către ofertant în eventualitatea reluării procedurii de atribuire. 1. Gama temperaturilor de lucru a antenelor: În Caietul de sarcini la secţiunea 3.4.1.1, paragraful (23) se solicită: „c) Funcţionare fără degradarea performanţelor în domeniul de temperaturi în intervalul: -30/+500 Celsius." Cerinţa trebuia demonstrată prin fişe de catalog conform Notei nr. 2 pct. 3.4.1.1 a Caietului de sarcini. Deşi prin Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile Caietului de sarcini ofertantul ...SRL îşi asumă limita inferioară de -30 grade Celsius pentru tot sistemul de antene, acesta 20

este contrazis în mod direct de către producător prin fişa de catalog a antenelor unde se menţionează că limita inferioară este de -25 grade, Anexa nr. 4, pag. 266 şi 268. Referinţa se regăseşte în Anexa nr. 4 la propunerea tehnică, care cuprinde fișa de catalog cu privire la specificaţiile antenelor (iar despre aceasta contestatorul nu menţionează că s-a transmis din eroare). Prin urmare, autoritatea apreciază că nu se impunea solicitarea unei clarificări având în vedere că rezultă cu claritate din documentele de la producător că limita inferioară a temperaturii este de -25 grade, limită care nu corespunde cerinţelor din caietul de sarcini (-30 grade). 2. Nu este precizat locul de dispunere a antenei 7031 în cadrul terenului existent (par. 24/pag. 21) În Caietul de sarcini la secţiunea 3.4.1.1, paragraful (24) se solicită: „(24) Pentru îndeplinirea misiunilor de monitorizare şi determinare a direcţiei, ofertantul trebuie să propună o configuraţie a antenei/antenelor şi modul de prindere/fixare pe suporţi, care să se încadreze în dimensiunile terenului pus la dispoziţie, conform anexei 1. Acestea trebuie să permită atât monitorizarea, cât şi determinarea direcţiei. În acest sens, în propunerea tehnică ofertanţii trebuie să prezinte schema de principiu a dispunerii antenelor în perimetrul pus la dispoziţie." Deşi în ofertă, la paragrafele (20) şi (24), ofertantul menţionează că antena model 7031 se dispune în perimetrul pus la dispoziţie, în Anexa nr. 11 la propunerea tehnică (schema prezentată de ofertant) aceasta nu este reprezentată/individualizată. Cerinţa subliniată nu a făcut obiectul unor clarificări sau completări şi nici nu a fost contestată, rămânând astfel obligatorie pentru ofertant. 3. Interfaţa de comandă SCPI vs. API - ofertantul ...SRL nu furnizează detalii tehnice pentru API, inclusiv cele care să susţină că este superioară SCPI (par. 43, lit.j)/pag. 28). Prin caietul de sarcini la secţiunea 3.4.1.1, paragraful (43) lit. j) se solicită: „interfaţă de comandă se solicită ca cerinţă minimă trebuie furnizată o interfaţă adecvată, deschisă, pentru transferul datelor şi comenzilor la/de la distanţă (în conformitate cu standardul SCPI) cu ajutorul aplicaţiilor software de monitorizare.” În oferta depusă pentru îndeplinirea acestei cerinţe, se menţionează că: „Se furnizează API pentru control prin TCP/IP care asigură o interfaţă deschisă, de nivel înalt, superioară celor care respectă standardul SCPI, pentru transferul datelor şi comenzilor la/de la distanţă cu ajutorul aplicaţiei software de monitorizare ofertată.” Din analiza documentelor puse la dispoziţie (Anexa nr. 4, p.229, Specificaţii tehnice pentru receptorul 737) s-a constatat că se menţionează doar că acesta deţine interfaţă software standard API. Nu exista aşadar niciun document care să probeze îndeplinirea cerinţei şi caracterul superior al soluţiei tehnice prezentate, deşi în caietul de sarcini există cerinţa expresă potrivit căreia conformitatea 21

ofertei trebuie demonstrata prin fişe de catalog, potrivit Notei nr. 2 pct. 3.4.1.1 a caietului de sarcini. Autoritatea contractantă învederează Consiliului că trebuie avut în vedere și cerinţele privind formularea propunerii tehnice din Secţiunea 2 a Documentaţiei - Instrucţiuni pentru ofertanţi. În opinia sa, nu prezintă nicio relevanţă răspunsul său prin care a fost eliminată cerinţa referitoare la standardul de interfaţă SCPI, formulat în cuprinsul unei alte proceduri de atribuire. Procedurile de atribuire și documentaţiile aferente acestora se apreciază individual, iar un răspuns la o clarificare într-o procedură de atribuire nu poate produce efecte asupra altei proceduri de atribuire. Documentaţia de atribuire care include caietul de sarcini cu cerinţa în cauză nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile acesteia şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin urmare, autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a evalua oferta ...SRL prin luarea în considerare a prevederilor documentaţiei de atribuire, respectiv par. 43 lit. j)/pag. 28 din caietul de sarcini în ceea ce priveşte Interfaţa de comandă SCPI, iar contestatoarea nu a probat îndeplinirea cerinţei obligatorii din caietul de sarcini. 4. Nu se specifică numărul şi dimensiunile rack/rackuri (Anexa nr. 9/pag. 365, par. 11/pag. 16, par. 68/pag. 40) Acest aspect a fost menţionat întrucât sunt elemente contradictorii între cele asumate de ofertant versus cerinţa minimă obligatorie. În caietul de sarcini la secţiunea 3.4.1.1, paragrafele (11) şi (68) lit. b) se solicită următoarele: „(11) Echipamentele trebuie să fie rackabile, să aibă un design modular şi să utilizeze cea mai recentă tehnologie a fabricantului. (68) Rack/rackuri le pentru dispunerea echipamentelor din compunerea SMoRGUS se instalează în încăperea tehnică pusă la dispoziţie. Acestea trebuie să permită integrarea receptoarelor, serverelor şi a altor echipamente livrate, prezentând următoarele caracteristici minime: b) înălţime minimum 30 U”. În propunerea tehnică, la paragraful (11) ofertantul a afirmat că în soluţia finală componentele ...model 850 şi ale ...Model 802W vor fi integrate într-un singur rack de minim 30 U, iar la paragraful (68), se menţionează că cerinţa minimă obligatorie lit. b) - înălţime minimum 30U este o cerinţă asumată. Pe de altă parte în fişa tehnică din partea producătorului în Anexa nr. 9 ofertantul ...SRL prezintă intergrarea echipamentelor, ca soluţie, în 3 rackuri, cu dimensiunile de 13 U, 15 U și 37 U. Rezultă astfel că soluţia transmisă de producător, confirmată chiar de contestator prin contestaţie (3 rackuri de înălţime 13U, 15U şi 37 U) 22

nu este conformă cu cerinţa minimă obligatorie ca rackul/rackurile să aibă o înălţime minimă obligatorie de 30U. 5. Nu se specifică denumirea procesorului pentru staţiile de lucru şi nu este nominalizată capacitatea de memorie RAM (par. 65/pag.36) În cuprinsul propunerii tehnice nu s-a precizat denumirea procesorului pentru staţiile de lucru şi nu este nominalizată capacitatea de memorie RAM, astfel cum s-a solicitat în Caietul de sarcini (par. 65/pag.36). Precizarea denumirii procesorului era necesară pentru ca autoritatea contractantă să poată verifica îndeplinirea celorlalte cerinţe minime obligatorii din caietul de sarcini pentru staţiile de lucru: paragraful (62) lit. b) din caietul de sarcini: Procesor din gama Intel Core 17 sau Xeon sau echivalent şi la lit. c) Memorie RAM instalata - minimum 16 GB. Pentru acest motiv s-a solicitat şi prezentarea de file de catalog din care sa rezulte îndeplinirea cerinţelor. Mai mult, ofertantul nu a avut aceeaşi abordare în cazul celorlalte componente (tipul/modelul staţiei de lucru, plăci video, monitoare, sistem de operare etc.) şi a prezentat exact modelul/tipul componentelor ofertate, conform solicitărilor din caietul de sarcini. 6. Nu sunt menţionate specificaţiile tehnice ale serverului de baze de date (par. 67/pag. 39) În caietul de sarcini au fost solicitate o serie de cerinţe minime obligatorii pentru serverul/serverele de baze de date, enumerate la secţiunea 3.4.1.1. paragraful (67). La lit. b) - g) sunt prezentate cerinţe punctuale pe care ofertantul avea obligaţia să probeze îndeplinirea asta. Or, în cuprinsul propunerii tehnice nu s-au precizat specificaţiile tehnice ale serverului de baze de date solicitate prin caietul de sarcini (par. 67/pag. 39), ci doar o asumare generică, ceea ce contravine regulilor privind elaborarea propunerii tehnice. 7. Nu este asumată posibilitatea de afişare a căii de măsurare RF utilizată (par.79/pag.47) Prin caietul de sarcini secţiunea 3.4.1.1. paragraful (79) au fost solicitate o serie de cerinţe minime obligatorii care nu au făcut obiectul unor solicitări de clarificări şi nici a unor contestaţii şi, pe cale de consecinţă, au devenit obligatorii. Astfel, la paragraful (79) din Caietul de sarcini se solicită: „(79) Gestionarea, inclusiv corecţiile privind lanţul de măsurare, referitoare la calea RF vor fi compensate în mod automat şi aplicate tuturor măsurătorilor realizate de sistem, astfel încât să poată fi măsurată şi afişată în mod direct valoarea câmpului electric la recepţie. Trebuie să existe posibilitatea să se afişeze calea de măsurare RF utilizată. De asemenea tabelele de atenuare, factorii de antenă şi orice alţi eventuali parametrii de lanţ RF trebuie să fie transparenţi operatorului şi accesibili pentru control şi verificare (de ex. tabel de calibrare al cablului din lanţul RF sau al comutatorului de căi RF)." 23

Autoritatea contractantă arată că, prin oferta depusă, ofertantul evită să furnizeze informaţiile solicitate şi nici nu precizează în concret cum se realizează această operaţiune, menţionând: „...SRL confirmă că sunt luate în considerare toate elementele din lanţul de măsurare (antenă, cabluri, comutatoare şi echipamente de recepţie), astfel încât să se poată face măsurători reale ale intensităţii câmpului (dBpV/ m). Când sunt în funcțiune, compensaţiile de câştig / atenuare sunt aplicate automat şi nu necesită intervenţia operatorului, însă aceste setări sunt disponibile personalului de întreţinere pentru configurare şi verificare." Nu este respectată, nici în acest caz, cerinţa obligatorie ca prin propunerea tehnică să se probeze modalitatea de îndeplinire a cerinţelor minime obligatorii din caietul de sarcini. În acest caz nu este probată modalitatea de îndeplinire a cerinţei de a exista posibilitatea să se afişeze calea de măsurare RF utilizată. 8. Inventarul software este o enumerare de aplicaţii - nu este prevăzut numărul de licenţe/tip de software Scorpio/BlackBird instalate pe fiecare calculator pentru conectarea simultană a cel puţin 6 staţii de lucru la resursele sistemului (par.85/pag.49) Prin caietul de sarcini, secţiunea 3.4.1.1. paragraful (85) se solicită explicit: „(85) în cadrul ofertei se va prezenta inventarul software (incluzând toate oppunile aplicaţiilor specializate) ce va fi furnizat şi instalat pe fiecare calculator”. Prin oferta depusă, ofertantul ...SRL doar enumeră tipurile de software, fără a fi detaliate numeric şi, din nou prin contestaţie, încearcă să dea un alt sens unei cerinţe obligatorii din caietul de sarcini, cerinţă asupra căreia nu au fost solicitate clarificări şi nu au fost depuse contestaţii. Este evident că fiecare software de furnizat trebuia să fie particularizat și cantitativ, pentru a cunoaşte cu exactitate câte licenţe/tipuri de software fac obiectul ofertei (de ex. câte licenţe şi din ce tip se instalează pe o staţie de lucru). 9. Nu este menţionată detalierea soluţiei tehnice pentru realizarea opţiunii SSL (par.91/pag.52) Cerinţa din caietul de sarcini, secţiunea 3.4.1.1. paragraful (91) este: „(91) Pentru realizarea opţiunii SSL SMoRGUS trebuie să dispună de cel puţin una din metodele de determinare a înălţimii stratului ionosferic, conform cerinţelor indicate în capitolul 4.7.3.4 din Manualul de monitorizare a spectrului - ITU, ediţia 2011 şi din ITU-R SM.854.” Potrivit Secţiunii 2 - Instrucţiuni pentru ofertanţi: „Nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice, ofertanţii având obligaţia de a proba conformitatea ofertei cu cerinţele acestuia prin prezentarea propriei abordări/metodologii asupra modului de îndeplinire a contractului şi de rezolvare a eventualelor dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, prin raportare la conţinutul propunerii tehnice mai sus menţionat”. 24

Prin oferta tehnică depusă, ofertantul ...SRL nu a menţionat modul în care îndeplineşte cerinţa minimă prevăzută prin caietul de sarcini, declarând doar faptul că „SMoRGUS ofertat este capabil să utilizeze date despre înălţimea stratului ionosferic bazate pe predicţii sau poate fi conectat la o sondă ionosferică în timp real (ambele metode sunt menționate în UIT-R SM.854 şi în secţiunea 4.7.3.4.1 din ediţia din 2011 a Spectrum Manual de monitorizare)." 10. Nu sunt prezentate detalii privind parametri/caracteristici pentru server şi protecţia împotriva fulgerelor (Nota 2/pag. 56); Prin Caietul de sarcini - Nota nr. 2 secţiunea 3.4.1.l./pag. 56 se solicită expres: „Notă 2: Se va specifica modelui, marca şi producătorul produselor care compun SMoRGUS. De asemenea la ofertă se vor ataşa şi încărca în SEAP documente de la producător, în copie (file de catalog, prospecte, prinţ pagina web etc., minimum pentru sistemul de antene, receptoare, stații de lucru/calculatoare, protecţia împotriva fulgerelor, UPS şi software care să ateste încadrarea în specificaţiile tehnice şi în condiţiile minimale impuse produselor (se admite ca aceste documente să fie prezentate în limba română sau engleză cu respectarea specificaţilor din tabel). În fişa de date privind conformitatea propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini trebuie să se găsească menţionarea exactă a modului de îndeplinire a cerinţelor, indicându-se pentru fiecare parametru referinţa din foaia de catalog anexată (opţiunile hardware şi software)." Prin oferta tehnică depusă, ofertantul ...SRL nu a furnizat documentele solicitate expres pentru componentele menţionate, subliniate mai sus. Serverele sunt incluse în mod evident în categoria „staţii de lucru/calculatoare”. 11. Nu sunt prezentate soluţii tehnice/detalii componente hardware/capacităţi stocare privind modul de îndeplinire a factorului de evaluare nr. 3 „Aplicarea în timp real, automatizat, a unui algoritm de super-rezoluţie..." (pag. 377 - sursa menţionată: Anexa nr. 3/pag. 240 - nu furnizează informaţii relevante, în contextul eliminării „Anexei nr. 1 la propunerea tehnică”), a factorului de evaluare nr. 4 "Aplicarea în mod manual a unui algoritm de super-rezoluţie şi filtrare spaţială..." (pag. 377 - sursa menţionată: Anexa nr. 3/pag. 240 - nu furnizează informaţii relevante, în contextul eliminării Anexei nr. 1) şi a factorului de evaluare nr. 5 "Linie de întârziere (buffer) a benzii monitorizate, în format I/O”. Se are în vedere faptul că simpla asumare a îndeplinirii cerinţelor din caietul de sarcini nu demonstrează modul de realizare/îndeplinire a cerinţelor, iar fişele de catalog puse la dispoziţie nu prezintă informaţii concrete în acest sens. În fişele de catalog, specificaţiile se menţionează ca fiind funcţionalităţi opţionale (de valori diferite de cele asumate) şi nu se confirmă că sunt în măsură să îndeplinească cerinţele aferente factorilor de evaluare în cauză, pentru sistemul ofertat. S-a constatat că, din oferta tehnică prezentată, nu rezultă modul concret de îndeplinire a factorilor de evaluare enumeraţi. Trimiterea la 25

anexele invocate oferă o serie de informaţii care nu prezintă indivizualizat, pentru acest sistem ofertat, cerinţele solicitate pentru factorii de evaluare şi nici pe cele asumate pentru aceştia, cum sunt: - „Aplicarea în timp real, automatizat, a unui algoritm de super- rezolutie pentru emisiile radio detectate în banda de frecvenţe pentru DF (2-30 MHz), simultan pentru mai mult de 12 canale radio" - se asumă prin oferta la factorii de evaluare minimum 72 (pentru acordarea punctajului trebuind menţionate dar numărul de canale), iar la Anexa nr. 3 la propunerea tehnică/pag. 240 sunt menţionate 92 DDC; - "Aplicarea în mod manual a unui algoritm de super-rezolutie şi de filtrare spaţială pentru toate emisiile radio detectate şi stocate" - este asumată, iar la Anexa nr. 3 la propunerea tehnică/pag. 240 este prezentată ca fiind o funcţiune opțională; - "Linie de întârziere (buffer) a benzii monitorizate, în format I/Q" - se asumă prin ofertă 72 de ore, iar la Anexa nr. 3 la propunerea tehnică/pag. 240 sub denumirea Wideband Recording IQ with Loockback Collection, menţionată de ofertant în contestaţie, este prezentată ca fiind o funcţiune opţională, cu parametru solicitat nominalizat >16 hours și posibilitate de extindere a timpului de înregistrare la cerere. În acest context, nu pot fi identificate elementele de natură tehnică pentru o analiză completă, fundamentată. În acest sens este indicată Nota menţionată în Secţiunea 2 a documentaţiei de atribuire - Instrucţiuni pentru ofertanţi, aferentă factorului de evaluare nr. 3: „NOTĂ: în cadrul propunerii tehnice ofertantul va prezenta informaţii (foi de catalog, descriere, soluţii tehnice etc.) din care să rezulte îndeplinirea cerinţei menţionate în factorul de evaluare, precum şi regulile generale citate în mod repetat cu privire la modul de prezentare a propunerii tehnice: „Ofertele care nu pot fi fundamentate din punct de vedere tehnic, logistic şi a resurselor prevăzute în ofertă, de natură să nu asigure satisfacerea cerinţelor din caietul de sarcini, vor fi respinse ca neconforme." În concluzie, autoritatea contractantă apreciază ca fiind corectă și legală decizia comisiei de evaluare de respingere a ofertei depusă de ...SRL, ca neconformă, potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. (1) și alin. (3) lit. a) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, deoarece oferta nu satisface în mod corespunzător ceintele caietului de sarcini. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „furnizarea unei stații de monitorizare în gama undelor scurte – HF”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. CN1023086/26.07.2020, valoarea estimată a procedurii fiind de 135.000.000 lei. 26

Potrivit Raportului procedurii nr. DAC-SI/5459/26.11.2020, în cadrul procedurii de atribuire a fost depusă o singură ofertă, cea a contestatoarei ...SRL, iar în urma evaluării acesteia, a fost declarată inacceptabilă și neconformă, comisia de evaluare propunând anularea procedurii de atribuire. În urma stabilirii acestui rezultat, contestatoarea a depus contestația în analiză, solicitând reevaluarea ofertei sale. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 270.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206696654/1/10.12.2020, constituită la CEC BANK, Sucursala Victoria. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pe fondul contestației, Consiliul reține că societatea contestatoare critică respingerea ofertei sale ca inacceptabilă și neconformă, solicitând reevaluarea ei și continuarea procedurii de atribuire. Consiliul reține că autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei pentru mai multe motive, dezbătute pe larg pe parcursul a 7 pagini în cadrul adresei nr. SC – DAC-33359/27.11.2020, motivul principal care a determinat, în fapt, respingerea referindu-se la nedepunerea formularului DUAE pentru ..., în condițiile în care, în cuprinsul propunerii tehnice, se face referire, în repetate rânduri, la implicarea acestui operator în realizarea unor părți ale contractului, fără ca acesta să fie menționat cu vreo calitate în procedură. Astfel, autoritatea consideră că în condițiile în care acest operator este menționat pe parcursul propunerii tehnice cu activități și sarcini specifice în cadrul contractului, fiind menționate responsabilități în sarcina acestuia față de autoritatea contractantă, acest operator trebuia menționat ca ofertant asociat, subcontractant sau terț susținător. Contestatoarea susține că operatorul respectiv este furnizorul său, nefiind necesară declararea acestuia ca subcontractant. Consiliul reține că delimitarea celor două noțiuni, de subcontractant sau furnizor, reprezintă o problematică des întâlnită în materia achizițiilor publice, practica fiind una bogată și extrem de variată în această materie, neexistând unitate de opinii atât la nivelul practicii, cât și la nivel doctrinar. Astfel, pentru a stabili dacă ... are calitatea de furnizor - situație în care nu este necesară declararea acestuia ca subcontractant, prin urmare nici nu este necesară depunerea documentelor aferente, sau dacă acesta are calitatea de subcontractant, situație în care acesta trebuie declarat potrivit prevederilor legale, sunt necesare o serie de precizări terminologice: -art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016 prin furnizor se înțelege: entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, 27

inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant. -art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016 - subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Totodată, Consiliul mai reține că sunt relevante în cauză dispozițiile art. 53 și art. 54 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: Art. 53. - Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alţi operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, subcontractant propus sau terţ susţinător, în condiţiile prevăzute de prezenta lege. Art. 54. - (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire să adopte sau să constituie o anumită formă juridică pentru depunerea unei oferte ori a unei solicitări de participare. Având în vedere faptul că, la același art. 3 din lege se regăsește și definiția operatorului economic (jj) operator economic - orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi), se înțelege că un grup de persoane juridice, fără a constitui o asociere, poate oferta în comun, în mod liber. Se înțelege, astfel, că o opțiune de ofertare, de tipul reclamat (furnizor), nu poate conduce nici la asumarea unor obligații, dar nici la reclamarea unor drepturi ce ar rezulta din calitatea de subcontractant sau de ofertant. Atât furnizorul, cât și subcontractantul nu se pot obliga față de autoritatea contractantă, ei neavând raporturi cu aceasta, ci doar cu ofertantul. Pe de altă parte, calitatea de subcontractant presupune anumite verificări din partea autorității contractante în ceea ce privește criteriile privind capacitatea, verificări pe care calitatea de furnizor nu le implică. Or, într-o procedură de asemenea importanță, este necesară verificarea acestor capacități. Consiliul are în vedere, în acest sens, și argumentele Curții de apel Timișoara din cadrul Deciziei nr. 3385/2017 pronunțată în dosarul nr. 539/57/2017: ,,Pornind de la definițiile celor două noțiuni date de Legea nr. 98/2016 (...)(notă: furnizorul și subcontractantul), curtea observă că 28

demarcația dintre cele două calități este dată de următorul aspect: în cadzul furnizorului accentul cade pe punerea la dispoziție a produselor, acceptat fiind și că furnizorul le poate instala ori amplasa, pe când în cazul subcontractorului, acesta execută în mod direct lucrări, construcții, activități care sunt parte din obiectul contractului de achiziție publică. (...) Astfel, în ce îl privește pe subcontractant (iar nu și pe furnizor), se pot ivi situații potențial generatoare de conflict de interese, de aceea, autoritatea contractantă este obligată să asigure publicitatea datelor de identificare ale subcontractantului propus, în aceleași condiții în care este obligată să asigure publicitatea datelor ofertantului. De asemenea, în privinșa subcontractantului (iar nu și a furnizorului), autoritatea contractantă are obligațiasă verifice inexistența unora dintre motivele de excludere pevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016. În ultimul rând, cel mai important este că autoritatea contractantă este îndrituită să îi solicite ofertantului transmiterea de informații și documente relevante referitoare la capacitatea tehnică și profesională a subcontractantului propus, cu privire la partea din contract pe care urmează să o îndeplinească efectivautoritatea contractantă să îl respingă pe acesta și să solicite ofertantului – o singură dată – înlocuirea acestuia și prezentarea unui alt subcontractantcare să aibă capacitatea tehnică și profesională necesară. Așadar, nu putem considera, cum susține intervenienta, că indiferent dacă SC.... participă în calitate de furnizor sau în calitate de subcontractant și nici că opțiunea între cele două calități este lăsată unilateral la voința ofertantului’’. Este cert că definiția furnizorului dă posibilitatea acestuia de a asigura inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora. După cum rezultă din definiție, serviciile de instalare trebuie să fie accesorii ale furnizării, cum ar fi, de pildă, servicii de montare ale unui aparat Computer Tomograf. În condițiile în care furnizorul doar montează aparatul, calitatea acestuia este de furnizor. În condițiile în care acesta realizează servicii și lucrări complexe (proiectare și execuție) pentru amenajarea incintei unde va funcționa aparatul, calitatea acestuia este de subcontractant. Deci, nu orice instalare este accesoriu la furnizare, ci sunt situații în care respectiva instalare presupune operațiuni complexe, care impun coordonarea lucrărilor pe șantier. Astfel, prezintă relevanță dispozițiile art. 1852 din Codul civil, ,,Contractul de subantrepriză’’, care stabilesc următoarele: ,,(1) Prin contractul de subantrepriză antreprenorul poate încredința unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor părți ori elemente ale lucrării sau serviciilor... ’’. După cum rezultă din propunerea tehnică depusă de contestatoare, de la pag. 126-306 se regăsește o propunere tehnică a ..., din care rezultă că acesta va executa o parte însemnată din obiectul contractului. Astfel, Consiliul reține relevanța în cauză a apărărilor autorității contractante, aceasta evidențiind, cu caracter exemplificativ, aspecte din 29

care rezultă implicarea directă a operatorului economic .... în activităţile proiectului, astfel: 1. în Caietul de sarcini în secţiunea 3.4.1.1. la paragraful (97) se solicită explicit: „Ofertantul va prezenta în cadrul ofertei tehnice un calendar privind realizarea SMoRGUS”. Se menţionează şi termenele care trebuie incluse în calendar. Cerinţa se reia şi la secţiunea 3.5.2 din Caiet: „în cadrul propunerii tehnice ofertantul este obligat să prezinte un grafic de derulare a activităţilor referitor la livrarea echipamentelor şi prestarea serviciilor aferente cu respectarea prevederilor Caietului de sarcini." În cadrul propunerii tehnice, ofertantul ...SRL răspunde acestei cerinţe: „...prezintă în Anexa nr. 1, secţiunea 12, la pagina nr. 142 din propunerea tehnică un calendar privind realizarea SMoRGUS.” Documentul „Fişa de date privind conformitatea produselor oferite cu prevederile caietului de sarcini” prezentat de ...SRL nu cuprinde termene alocate activităţilor care, conform caietului de sarcini, trebuie să se regăsească în Grafic. În „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” se regăsește Graficul de derulare a activităţilor referitoare la livrarea echipamentelor şi prestarea serviiciilor aferente, însă acesta este, în fapt, prezentat detaliat și asumat de operatorul economic .... (pag. 142-143 din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică”). Rezultă fără echivoc că acest grafic de derulare nu a fost asumat în nume propriu de către ofertantul ...SRL, având în vedere că acest grafic este prezentat, detaliat şi asumat doar de operatorul economic .... Mai mult, apar etapele indicate explicit de către .... ca fiind în sarcina sa: „...update to draft design”, „System Verifications and Test Run (TCIStaff), Joint .../...site acceptance test (SAT) andSubmitted Results”. De asemenea, autoritatea apreciază că dacă s-ar admite că „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” reprezintă un „instrument de lucru” inclus în ofertă dintr-o eroare, care este adresat „ofertantului ...SRL” şi care nu trebuia preluat în cuprinsul propunerii tehnice „în integralitate” şi, prin urmare, nu trebuie luat în considerare, astfel cum susţine contestatorul atât în cuprinsul răspunsului la solicitarea de clarificări, cât şi în contestaţia depusă, s-ar constata lipsa din ofertă a Graficului de derulare a activităţilor referitoare la livrarea echipamentelor şi prestarea serviciilor aferente, care să fie asumat în mod direct de către ofertantul ...SRL, document obligatoriu solicitat în mod expres în cuprinsul Caietului de sarcini la pct. 3.4.1.1. la paragraful (97) şi pct. 3.5.2. Livrare, ambalare, etichetare, transport şi asigurare pe durata transportului. 2. La pct. 3.4.1.1. la paragraful (95) din caietul de sarcini este menţionată obligaţia furnizorului (ofertantul desemnat câştigător) de a prezenta Proiectul detaliat al SMoRGUS (inclusiv sistemul de antene), precum şi detalii complete cu privire la specificaţiile tehnice ale echipamentelor furnizate, în vederea asigurării de către beneficiar a condiţiilor optime de instalare a sistemului HFDF. Din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” rezultă că elaborarea Planului detaliat al SMoRGUS prevăzut la pct. (95) din Caietul de sarcini cade atât în responsabilitatea operatorului economic ...., cât și în responsabilitatea ofertantului ...SRL și sunt detaliate în clar atât responsabilităţile TCI, cât și ale contestatorului şi anume că „...și ...respectă obligaţiile și responsabilităţile. Dacă este selectat ca furnizor şi după atribuirea contractului, ...va furniza un proiect SMoRGUS detaliat așa cum este stipulat în acest articol şi sub rezerva dispoziţiilor paragrafului următor. După atribuirea contractului, ...va efectua un studiu de amplasament în conformitate cu instrucţiunile furnizate de TCI. ...va furniza ...orice fotografie solicitată, descrieri scrise, formulare completate etc, aşa cum a solicitat TCI, pentru ca ...să poată utiliza acele informaţii - şi orice alte solicitări de la ...- pentru dezvoltarea planului detaliat al proiectului SMoRGUS. Acest plan de proiect va fi prezentat spre revizuire şi aprobare la proiectul final/ revizuirea proiectului. ... Fără a aduce atingere celor de mai 30

sus, ...îşi asumă responsabilitatea pentru integralitatea, acurateţea, veridicitatea şi validitatea tuturor informaţiilor furnizate ...în acest sens şi pentru orice impact asociat pe care acesta îl poate avea asupra instalării şi performanţei sistemului." 3. În ceea ce priveşte obligaţia de realizare a „tuturor formalităţilor necesare pentru obţinerea de licenţe de export pentru componentele hardware şi software din componenţa sistemului, luând în considerare statutul ... de instituţie publică din Româniă”, prevăzută la pct. (89) din Caietul de sarcini, din „Anexa nr. I la propunerea tehnică” rezultă că responsabilitatea revine în mod exclusiv operatorului economic .... O problemă semnalată de către comisia de evaluare cu privire la această cerinţă din caietul de sarcini este că din „Anexa nr. I la Propunerea tehnică” rezultă că ...condiţionează livrarea produselor de obţinerea unei licenţe de export valabile: „Vânzarea și executarea acestui contract vor fi condiţionate de faptul că ...primeşte o licenţă de export valabilă de la Guvernul Statelor Unite”. Oferta solicitată pentru această procedură de atribuire trebuie să fie fermă și obligatorie pentru toată perioada de valabilitate și nu poate fi prezentată condiţionat tocmai pentru acest motiv, la pct. (98) din caietul de sarcini, s-a menţionat că „Responsabilitatea obținerii licenţelor de export, dacă este cazul, astfel încât să fie respectat termenul asumat pentru livrarea Sistemului, este în sarcina exclusivă a furnizorului care suportă toate costurile şi îşi asumă toate riscurile, inclusiv riscul neobţinerii acestora cu consecinţa suportării sancţiunilor prevăzute în contact”. Ofertantul trebuia să pregătească oferta în mod corespunzător, să efectueze toate diligenţele şi să obţină toate informaţiile necesare, astfel încât să se asigure că oferta prezentată poate fi onorată. 4. Realizarea testelor de acceptanţă pentru SMoRGUS, conform cerinţei minime obligatorii prevăzute la pct. (99) din Caietul de sarcini, trebuie să se realizeze „în conformitate cel puţin cu recomandările ITU-R SM.2097şi ITU-R SM. 2060”. De asemenea, conform pct. 3.4 din Caietul de sarcini, se solicită explicit ca furnizorul (ofertantul desemnat câştigător) să efectueze o serie de operaţiuni cu titlu accesoriu, printre care se regăseşte şi „efectuarea testelor de acceptanţă în cadrul recepţiei pentru demonstrarea funcţionalităţii şi performanţelor sistemului”. Pe de altă parte, din cuprinsul pct. (99) din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică" (pag. 197) rezultă că această activitate cade preponderent în responsabilitatea operatorului economic .... Astfel, operatorul economic .... precizează în mod expres că „...și ...respectă obligaţiile și responsabilităţile. În calitate de membru activ al UIT, ...va respecta spiritul şi intenţia UIT-R SM.2097 şi UIT-R SM.2060 pentru testarea acceptării site-ului, cu condiţia ca ...să ofere un semnal de oportunitate (SOO) situat la 70 km de Localitatea Belciugatele, judeţul Călăraşi, România, care să genereze un semnal SNR primit de >20 dB. Dacă ...nu poate furniza un astfel de SOO, atunci ...trebuie să furnizeze un transmiţător HF „cooperativ" mobil (CT) care poate fi condus dintr-o locaţie situată la 10-20 km de localitatea Belciugatele, judeţul Călăraşi, România, unde va genera un semnal AM modulat cu 1 kHz, ajustat astfel încât SNR-ul primit să fie de >20 dB. Dacă ...furnizează oricare dintre sursele de semnal aşa cum este indicat, ...poate urma instrucţiunile pentru testarea HF conform prevederilor mediului ITU-R SM.2097 şi SM.2060”. Mai mult decât atât, la pct. 10.1. Acceptance Testing Overview din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică' (pag. 137/377), operatorul economic .... specifică în mod expres că „După cum se stipulează în licitaţia ..., ...va propune un proiect de test de acceptare și plan de evaluare pentru SMoRGUS pentru analiza ... în termen de cel mult 90 de zile calendaristice de la data acceptării finale a sistemului. Acesta va fi aprobat de ... cu cel mult 10 zile calendaristice înainte de data testelor de acceptare”. De asemenea, în graficul de derulare a proiectului prezentat de ...se regăsesc etapele de testare indicate explicit de către acesta ca fiind în sarcina sa, „System Vehfications and Test Run (TQ Staff), Joint .../TCIsite acceptance test (SA T) and Submitted Results". 31

Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază că rezultă, fără echivoc, că operatorul economic .... va realiza Proiectul Planului de testare şi evaluare acceptanţă a SMoRGUS şi va realiza efectiv testele de acceptanţă, fiind astfel implicat în mod direct în activităţile de derulare a proiectului, iar responsabilitatea ...SRL se limitează la a asigura condiţiile pentru realizarea testelor conform specificaţiilor ITU. 5. Caietul de sarcini cuprinde cerinţe exprese cu privire la: - asigurarea disponibilităţii Sistemului (pct. 3.4.2); - asigurarea garanţiei Sistemului şi echipamentelor din componenţa acestuia (pct. 3.5.1); - asigurarea mentenanţei preventive a Sistemului în perioada de garanţie (pct. 3.5.3.3); - asigurarea mentenanţei corective a Sistemului în perioada de garanţie (pct. 3.5.3.4); - asigurarea suportului tehnic (pct. 3.5.3.5). Din informaţiile cuprinse în „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” rezultă că îndeplinirea tuturor acestor obligaţii cade atât în responsabilitatea operatorului economic ...., cât şi în responsabilitatea ofertantului ...SRL. Rezultă clar că sunt obligaţii de garanţie asumate în mod uzual de către producătorul unor echipamente (aşa cum indică ofertantul - contestator în cuprinsul contestaţiei), ci este evident că operatorul economic .... se va implica direct în realizarea operaţiunilor necesare pentru asigurarea disponibilităţii sistemului, a garanţiei, suportului tehnic și a mentenanţei în condiţiile Caietului de sarcini, iar ofertantul ...SRL asigură doar interfaţa cu ANCQM în ceea ce priveşte semnalarea deficiențelor și neconformitătilor. Toate condiţiile pentru asigurarea acestor obligaţii, costuri suportate, responsabilităţi ar urma să fie detaliate într-un document încheiat între .... şi ...SRL: „Teaming Agreement", aspect care întăreşte concluzia autorităţii că relaţia dintre .... și ...SRL se subscrie perfect relaţiei dintre contractant- subcontractant sau între ofertanţii asociaţi. În acest sens, sunt invocate menţiunile din „Anexa nr. 1 la propunerea tehnică” unde se regăsesc cele precizate, respectiv: - pct. 3.4.2. (pag. 199): „în perioada de garanţie, ...va furniza ...un echipament de înlocuire temporară similar sau superior în performanță - dacă această înlocuire este considerată necesară de TCI. Responsabilitatea pentru penalităţi reparaţii și înlocuiri aferente acestui element va fi cea stipulată si convenită în „Teamino Agreement” semnat între ...și ...”. - pct. 3.5.1. (pag. 200): „Responsabilitatea pentru costurile suportate pentru remedierea defectelor produselor furnizate care nu sunt abordate în secţiunea 13 „Garanţie şi întreţinere” a propunerii tehnice ...şi subsecțiunile care urmează vor fi cele stipulate în Teaming Agreement" dintre ...și .... 6. În caietul de sarcini se solicită expres instruirea personalului pentru utilizarea Sistemului (pct. 3.5.3.3) şi sunt menţionate condiţiile şi perioada alocată pentru realizarea instruirii. Instruirea trebuie să se realizeze de către furnizor (ofertantul declarat câştigător în urma derulării procedurii de atribuire). Astfel cum este concepută oferta, rezultă că toate aceste obligații sunt asumate de ,,furnizor’’, în condițiile în care acesta nu are niciun fel de raport cu autoritatea contractantă, neputând fi tras la răspundere, în mod direct de către aceasta. Consiliul reține că inclusiv graficul de realizare a acestor activități este asumat de ..., rezultând că acesta trebuie să fie implicat în contract, astfel încât contractul să îi fie opozabil. Pe de altă parte, Consiliul observă că inclusiv partea de concepție aparține ...Internațional INC, expresia ,,...va furniza ...orice fotografie solicitată, descrieri scrise, formulare completate etc, aşa cum a solicitat TCI, pentru ca ...să poată 32

utiliza acele informaţii - şi orice alte solicitări de la ...- pentru dezvoltarea planului detaliat al proiectului SMoRGUS’’, fiind relevantă în acest sens, conducând la concluzia că acesta este implicat și în activitatea de proiectare, rolul său nefiind acela al unui simplu furnizor. Altfel spus, situația acestui operator se încadrează perfect în definiția subcontractării, respectiv acesta furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinește activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Prin urmare, definiția subcontratării nu exclude ipoteza contractelor de furnizare, așa cum concluzionează contestatoarea la pagina 7 din contestația depusă, ci le menționează expres, din definițiile citate rezultând că furnizarea, chiar dacă are incluse și servicii de instalare, nu presupune organizarea și derularea unor activități complexe, cum este în situația de față. Consiliul nu poate reține susținerea contestatoarei referitoare la existența unor vicii de formă, nedeclararea unui subcontractant important neputându-se încadra într-o asemenea categorie. Practica Consiliului este categorică în sensul că nedepunerea DUAE până la data limită de depunere a ofertei nu poate fi complinită ulterior, prin solicitarea de clarificări. Riscul transmiterii ofertei și formularelor aferente aparține ofertantului, care trebuie să se asigure că a transmis toate documentele solicitate. Astfel, potrivit art. 60 din HG nr. 395/2016 ,,(1) Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare’’. Rezultă din textul respectiv că transmiterea DUAE are loc la aceeași dată cu oferta, și nu mai târziu. În același timp, Consiliul reține incidența următoarelor dispoziții legale: - Art. 137 din HG nr. 395/2016 ,,(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă’’. În ceea ce privește neconformitățile tehnice invocate de autoritatea contractantă, Consiliul reține că nu mai este necesară verificarea lor, din moment ce autoritatea a apreciat, în mod corect, că amploarea serviciilor impunea includerea ... ca o entitate nominalizată în conținutul ofertei, în calitate de ofertant asociat sau subcontractant. 33

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 35 (treizeci și cinci) pagini. 34