Decizie CNSC 2424/2020

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2424/C7/2710 Data: 28.12.2020 Prin contestația nr. C212/02.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 53191/03.12.2020, formulată de către S.C. ENTERPRISE FOCUSED SOLUTIONS S.R.L., cu sediul în București, str. Baba Novac nr. 23, bl. G10, sc. 2, ap. 85, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/20324/2008, având CUI RO24825960, reprezentată prin administrator Ungheanu Alexandru-Viorel, împotriva deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei depusă în cadrul procedurii de achiziție publică, organizată prin licitație deschisă de către MUNICIPIUL FETEȘTI (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI FETEȘTI), cu sediul în Fetești, str. Călărași nr. 595, județul Ialomița, având CUI 4365077, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii contractului privind furnizarea de produse, având ca obiect „Achiziția de echipamente FEDR necesare pentru derularea activității echipei de management a proiectului în cadrul proiectului „O administrație eficienta și servicii de calitate la nivelul Municipiului””, s-a solicitat anularea adresei nr. REEC/118/CP13 din 24.11.2020, a raportului procedurii nr. REEC/117/CP13 din 24.11.2020 și a actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE:

Admite contestația formulată de către S.C. ENTERPRISE FOCUSED SOLUTIONS S.R.L., cu sediul în București, str. Baba Novac nr. 23, bl. G10, sc. 2, ap. 85, sector 3, în contradictoriu cu MUNICIPIUL FETEȘTI (PRIMĂRIA 1

MUNICIPIULUI FETEȘTI), cu sediul în Fetești, str. Călărași nr. 595, județul Ialomița. Anulează procesul verbal nr. REEC/87/CP13/14.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/90/CP13/20.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/93/CP13/21.10.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, proces verbal

nr.

REEC/99/CP13/26.10.2020,

proces

verbal

nr. REEC/105/CP13/28.10.2020, proces verbal nr. REEC/111/CP13/04.11.2020, raportul procedurii nr. REEC/117/CP13/24.11.2020 și actele subsecvente acestuia. Obligă MUNICIPIUL FETEȘTI (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI FETEȘTI) ca, în termen de 10 zile e la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei prezentate de S.C. ENTERPRISE FOCUSED SOLUTIONS S.R.L., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. C212/02.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 53191/03.12.2020, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată prin administrator ..., împotriva deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei depusă în cadrul procedurii de achiziție publică, organizată prin licitație deschisă de către ..., cu sediul în ..., având CUI ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii contractului privind furnizarea de produse, având ca obiect „Achiziția de echipamente FEDR necesare pentru derularea activității echipei de management a proiectului în cadrul proiectului „O administrație eficienta și servicii de calitate la nivelul Municipiului””, s-a solicitat anularea adresei nr. REEC/118/CP13 din 24.11.2020, a raportului procedurii nr. REEC/117/CP13 din 24.11.2020 și a actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația prin care ... critică respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale, solicitând reevaluarea ofertelor. Prin contestația cu nr. C212/02.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 53191/03.12.2020, ... critică decizia de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. REEC/118/CP13 din 24.11.2020, solicitând anularea acesteia, a raportului 1

procedurii și actelor subsecvente, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Sintetizând, din analiza documentului nr. REEC/118/CP13 din 24.11.2020 postat în SICAP la data 24.11.2020 ora 16:03, reiese că autoritatea contractantă a respins oferta ... ca fiind inacceptabilă potrivit art. 137 alin. 2 lit. b din HG 395/2016 pentru că "nu ați îndeplinit criteriul de calificare stabilit în documentația de atribuire, respectiv nu ați prezentat o experiență identică în furnizarea de produse constând în distrugător de documente". Motivul descalificării ofertei ... îl constituie lipsa experienței similare - astfel cum aceasta a fost descrisă în secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date (Ofertanții trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani calculați până la data limită de depunere a ofertelor, au furnizat produse similare, la nivelul unuia sau a maxim 3 contracte, livrări a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 22.000,00 lei fără TVA). Prezentând situația de fapt, contestatorul expune faptul că a completat DUAE-ul direct în SICAP astfel cum se poate verifica prin operatorul SICAP, acesta fiind depus și în format .pdf.p7s împreună cu documentele de calificare, propunerea tehnică și propunerea financiară, la data limită pentru primirea ofertelor, 25.09.2020, toate documentele fiind semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condițiile legii și încărcate în SICAP în secțiunile specifice disponibile în sistemul informatic. În cuprinsul DUAE din SICAP - secțiunea C: CAPACITATEA TEHNICA ŞI PROFESIONALĂ - pentru contractele de achiziţie de bunuri (executarea de livrări de tipul specificat), contestatorul a completat descrierea, astfel: ”vezi Contract de furnizare nr. 53 din 10.01.2019 (achizitor) respectiv nr. C1401 din 14.01.2019 (furnizor) - Achiziția de echipamente IT în cadrul proiectului <...> / ... - contractant unic / Proces Verbal de Predare-Primire și Punere în Funcțiune FN din 11.02.2019 / Valoare contract fără TVA: 249.500,00 lei Valoare: 249.500,00 Monedă: RON Dată început: 14/01/2019 Dată sfârșit: 11/02/2019 Beneficiari: ... / ...”. Prin Adresa nr. REEC/73/CP13 din 05.10.2020, autoritatea i-a solicitat contestatorului "transmiterea documentelor justificative din care să rezulte îndeplinirea cerinței privind experiența similară, așa cum aceasta a fost menționată la secțiunea III. 1.3.a) din fișa de date a achiziției". Astfel, ... a răspuns în termen, prin SICAP, atașând răspunsului formulat, setul de documente [...] CLA_710.rar.p7s care includea: factură fiscală serie EFS19 număr 0002 dată 11.02.2019 (valoare: 249.500,00 lei+tva), proces verbal de predare-primire și punere în funcțiune FN dată 11.02.2019, certificat de garanție serie EFS19 număr 0002 dată 11.02.2019, certificat de calitate și conformitate și contract de furnizare nr. 53 din 10.01.2019 (achizitor) respectiv nr. C1401 din 14.01.2019 (furnizor). Concret, prin documentele prezentate ... a arătat că a furnizat, instalat, configurat și testat următoarele tipuri de echipamente: 8x Sistem desktop PC eXORIA 4460, 1x Ecran de proiecție electric Blackmount 16/9EL300RC- 2

BM-ECRPER, 1x Ecran Interactiv Iqboard Premium 83" (210 cm), 1x Videoproiector Sony VPL-CH370, 2x Televizor Samsung 55NU7302, 2x Multifuncțională Xerox DocuCentre SC2020, 2x Laptop HP ProBook 470 G5, 1x Sistem de sunet 5.1 Panasonic SC-BTT405EG9, 1x Aparat foto digital Sony Cyber-Shot DSC-RX100, 1x Camera video Sony FDR-AX100 4K. În urma evaluării acestui răspuns concludent, autoritatea a decis respingerea ofertei ... ca inacceptabilă pe motiv că nu deținem experiență identică în furnizarea de produse constând în distrugător de documente. Contestatorul invocă prevederile art. 5 din Instrucțiunea nr. 2 din 19.04.2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a și b din Legea 98/2016, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a și b din Legea 99/2016, potrivit cărora: "Nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului". Totodată sunt invocate prevederile art. 193 alin.(1) și ale art.196 din Legea nr. 98/2016, cu privire la DUAE. Având în vedere prevederile Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016 referitoare la DUAE, precum și prevederile documentației de atribuire conform cărora informațiile privind data și numărul documentului de recepție sunt solicitate la modul exemplificativ ”cum ar fi”, contestatorul consideră că în etapa evaluării DUAE, autoritatea contractantă nu ar mai fi trebuit să solicite alte informații. În acest sens, autoritatea contractantă, nu numai că dispunea de toate informațiile pe care le-a solicitat, dar era și în posesia dovezilor cu privire la veridicitatea acestor informații, subscrisa oferind, de fapt, mai mult decât a solicitat autoritatea. în această situație, decizia autorității de respingere a ofertei subscrisei apare ca excesivă și în totală contradicție cu principiul proporționalității, fiind o măsură radicală și disproporționată în raport cu scopul procedurii de atribuire, trebuind să existe o corelare rezonabilă între abaterea identificată și gravitatea măsurii luate de către autoritate. Referindu-se și la art. 20 alin. 6 din HG 395/2016, "Autoritatea contractantă trebuie să asigure corelația dintre informațiile solicitate prin anunțul de participare/simplificat/de concurs și cele marcate în DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesați, menționând totodată în documentația de atribuire modul în care se poate accesa DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesați", contestatorul susține că respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, în acest caz, este contrară atât dispozițiilor art. 215 alin. 4 din Legea 98/2016 "Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia(...)", precum și dispozițiilor art. 123 alin. 1 din HG 395/2016 "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire(...)" cât și scopului DUAE care, 3

potrivit Ghidului ANAP, "reprezintă o declarație pe propria răspundere a operatorului economic, potrivit căreia acesta îndeplinește criteriile de calificare și selecție precizate de autoritatea contractantă". Este criticată conduita autorității contractante din această procedură de atribuire, care a tratat cu superficialitate oferta ..., ignorând răspunsuri și documente concludente, respingând oferta ca fiind inacceptabilă, ignorând lipsa unor elemente esențiale ale ofertei în ansamblu. Pentru orice autoritate, este imperativ ca selectarea ofertantului câștigător al unei proceduri să se realizeze în mod riguros, în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziţie publică. Astfel, operatorul economic selectat trebuie să dovedească o solidă situație economică și financiară precum și capacitatea tehnică și profesională necesară îndeplinirii obligațiilor asumate prin contractul încheiat cu autoritatea. Aceste exigențe de selectare riguroasă a ofertanților explică tendința legiuitorului de a permite autorităților să fixeze în mod liber (dar nu discreționar) cerințele minime de calificare pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Singura limită constă în respectarea principiilor esențiale prevăzute de art. 2 alin. 2 din Legea 98/2016: nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea. Capacitatea tehnică și/sau profesională reprezintă un indicator prin a cărui demonstrare, operatorul este considerat calificat pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, iar cerința referitoare la experiența similară are în mod exclusiv această caracteristică de a demonstra capacitatea tehnică și/sau profesională, ea neputând constitui un factor de evaluare, întrucât aceștia au o finalitate deosebită, de a realiza o departajare riguroasă a celei mai bune oferte pentru contractul de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat în cadrul acelei proceduri, dintre ofertanții care au îndeplinit cerințele de calificare, conchide contestatorul. Ori, prin prezentarea la data 07.10.2020 ora 18:52 a setului de documente în SICAP [...] CLA_710.rar.p7s care includea: factură fiscală serie EFS19 număr 0002 dată 11.02.2019 (valoare: 249.500,00 lei+tva), proces verbal de predare-primire și punere în funcțiune FN dată 11.02.2019, certificat de garanție serie EFS19 număr 0002 dată 11.02.2019, certificat de calitate și conformitate și contract de furnizare nr. 53 din 10.01.2019 (achizitor) respectiv nr. C1401 din 14.01.2019 (furnizor), contestatorul susține că a confirmat îndeplinirea întocmai a cerințelor de calificare și selecție regăsite în cuprinsul punctului III.1.3.a) din Fisa de date. Potrivit prevederilor art. 196 alin.(1) și (2) din Legea nr. 98/2016, se desprinde faptul că, îndeplinirea criteriilor de calificare este stabilită exclusiv pe baza informațiilor prezentate în DUAE, documente în dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare fiind solicitate de autoritate doar ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire sau atunci când aceasta consideră necesar în etapa de verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să constate că ofertantul trebuie să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare prin DUAE depus, excepția referindu-se doar la proba informațiilor declarate în cuprinsul 4

acestuia, informații care, evident, trebuie să corespundă situației în care se regăsește ofertantul. Din analiza normelor juridice anterior amintite, rezultă, fără echivoc, că, în analiza/evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii simplificate, într-o singură etapă, derulată prin mijloace electronice, așa cum este cazul în speță, autoritatea trebuia să aibă în vedere respectarea depozițiilor legale în vigoare, în materia achizițiilor publice, respectiv cele de la art. 65 din HG 395/2016, conform căruia: "(1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege" și ”Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică". Astfel, potrivit Legii 98/2016, în realizarea achizițiilor publice, autoritățile au obligația respectării principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 și, în același timp, au obligația de a concepe și de a structura achizițiile ori elementele acestora fără a restrânge în mod artificial concurența (art. 50 din respectiva lege). Pe cale de consecință, având în vedere atât cele de mai sus, cât și dispozițiile art. 12 alin. 6 din instrucțiunea președintelui ANAP 2/2017, contestatorul precizează că prevederile art. 11 alin. 3 lit. a-c din cadrul aceleiași instrucțiuni nu trebuie interpretate ca fiind limitative, autoritatea având obligația să accepte orice mijloc de probă relevant prin care operatorii economici pot demonstra faptul că lucrările similare pe care le-au executat în perioada solicitată au fost duse la bun sfârșit. Prin urmare, în mod eronat, autoritatea i-a solicitat ... prezentarea unora dintre documentele suport menționate în cuprinsul DUAE, în condițiile în care procedura de atribuire în speță este una simplificată, într-o singură etapă, derulată prin mijloace electronice. Or, prevederile art. 196 alin. 1 din Legea 98/2016 menționează, clar, că solicitarea acestor documente se realizează, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii, aspect aplicabil în cadrul unor proceduri ce se desfășoară în mai multe etape, ceea ce nu este cazul în speță. Mai mult, trebuie reținut că, în mod corect, în cadrul fișei de date, punctul III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională se specifică "Modalitatea de îndeplinire - Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinței vor fi prezentate doar de către ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor: procesul-verbal de recepție sau alte documente din care să reiasă următoarele informații: beneficiarul, bunul/urile furnizate, cantitatea/valoarea, perioada și locul livrării, recomandări, alte documente echivalente", aceasta fiind regula aplicabilă în prezenta procedură. Contestatorul observă faptul că, nefiind respectate de către autoritatea condițiile legale în a solicita documentele de calificare, se constată că evaluarea realizată a înregistrat abateri de la cadrul legal și al documentației de atribuire, motiv pentru care consideră că se impune reluarea fazei de evaluare prevăzută la alin. 1 al art. 65 din HG 395/2016 conform căruia 5

"Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege". ... reamintește, totodată, că ANAP a emis la data 08.04.2019 o notificare privind utilizarea DUAE care are ca scop operaționalizarea prevederilor legale specifice. în acest document, regăsit pe site-ul instituției de reglementare, sunt făcute precizări privind modul de evaluare a ofertelor însoțite de DUAE, respectiv, solicitarea documentelor de calificare invocate în acesta doar ofertantului aflat pe primul loc al clasamentului ofertelor admisibile. Astfel, potrivit celor expuse, contestatorul apreciază că măsura respingerii a ofertei sale ca inacceptabilă, având la bază motivul enunțat ("neîndeplinirea criteriului de calificare stabilit în documentația de atribuire, respectiv nu am prezentat o experiență identică în furnizarea de produse constând în distrugător de documente"), este excesivă, raportat la principiul proporționalității, prevăzut la art. 2 alin. 2 din Legea 98/2016, care impune cu necesitate ca actele autorității să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers' Union și alții, C-157/96, pct. 60). Astfel, ... apreciază că autoritatea contractantă a acționat sub imperiul unui formalism exagerat, respingând oferta în etapa de evaluare DUAE pentru aspecte evident inexistente, în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri disproporționate, cu atât mai mult cu cât avea posibilitatea de a solicita orice document prin care să fie dovedită îndeplinirea cerințelor din fișa de date. Noțiunea de ”experiență similară” nu este interpretabilă ca ”experiență identică” iar solicitarea unei experiențe identice reprezintă o restricționare a participării la procedură cu încălcarea principiului nediscriminării. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Evocând Instrucțiunea ANAP din data de 27.04.2017, contestatorul menționează faptul că, conceptul de experiență similară a fost preluat și în actuala legislație a achizițiilor publice, rămânând astfel unul dintre cele mai importante criterii de calificare al operatorilor economici care sunt interesați de accesul la procedurile de atribuire. Mai mult, noua legislație a adus o notă de flexibilitate în ceea ce privește stabilirea și/sau formularea cerințelor, dar și clarificări cu privire la aspecte practice, cum ar fi: - modalitatea de stabilire a plafonului asociat cerinței în funcție de complexitatea obiectului achiziționat; 6

- îmbunătățirea nivelului de competiție prin extinderea perioadelor la 3 ani în cazul achizițiilor de bunuri/servicii, respectiv la 5 ani în cazul celor de lucrări în care trebuie să se încadreze contractele prezentate de candidați/ofertanți drept experiență similară; - consilierea autorităților cu privire la modul în care trebuie formulată o asemenea cerință astfel încât să fie adecvată naturii contractului, inclusiv în cazuri particulare cum ar fi contractul de lucrări care include proiectarea și execuția acestora. Se arată totodată că, conform comunicatului oficial ANAP, în redactarea noii instrucțiunii, experții ANAP au luat în considerare interpretările date de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la principiul proporționalității din dreptul comunitar, respectiv "impunerea ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegând-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconveniențele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curții din 05.05.1998, National Farmers' Union și alții, C 157/96, Rec., p. I 2211, pct. 60, citat în pct. 57 din Hotărârea Tribunalului din 10.12.2009, Cauza T-195/08, Antwerspe Bouwwerken NV). Este cunoscut faptul că experiența similară este de foarte multe ori utilizată de autorități drept criteriu de calificare sau selecție, deoarece le oferă posibilitatea de a aprecia dacă operatorii economici au mai îndeplinit în trecut (cu succes) sarcini asemănătoare cu cele pe care le presupune contractul în cauză. Totuși, felul în care este cuantificată experiența similară prin documentația de atribuire poate conduce la încălcări ale principiilor ce guvernează achizițiile publice. în toate situațiile cunoscute în instanță, acestea fac o precizare foarte corectă și binevenită, afirmând că nu trebuie confundată experiența similară cu experiența identică, deoarece impunerea ca ofertanții să demonstreze experiență în exact același tip de contracte ar fi o condiționare excesiv de restrictivă ce ar încălca în mod flagrant principiul proporționalității. Cu toate acestea, este important de observat că experiența similară presupune ca activitățile pe care ofertantul le prezintă pentru a verifica această condiție să aibă o legătură reală cu activitățile din contractul prefigurat. În susținerea opiniei prezentate mai sus, conform căreia experiența similară nu trebuie interpretată drept experiență identică, s-a pronunțat și Curtea de Apel Pitești (vezi Decizia nr. 1540/2015 din 22 septembrie 2015). în speță era vorba despre atribuirea unui contract de servicii de asistenta tehnică (CPV 71345200-0). Astfel, contestatorul consideră că, atât criteriile de calificare, cât și cele de selecție reprezintă factori subiectivi, ce au rolul de a verifica în ce măsură operatorul economic are capacitatea de a executa în abstract contractul prefigurat, în timp ce criteriile de atribuire reprezintă factori obiectivi, pe baza cărora se va determina care dintre ofertele depuse va asigura 7

desfășurarea contractului în condițiile cele mai avantajoase din punct de vedere economic. Este invocată ca jurisprudență și Hotărârea din 24 ianuarie 2008 în cauza C-532/06 privind pronunțarea unei hotărâri preliminare la solicitarea Symvoulio tis Epikrateias (Grecia) în procedura principală inițiată de Emm. G. Lianakis AE și alții c. Dimos Alexandroupolis și alții, care a tranșat o altă problemă importantă în ceea ce privește criteriile de atribuire și factorii de evaluare. Este, evident, injust, ca autoritatea să schimbe regulile în timpul jocului. Dacă s-ar permite astfel de modificări sau adăugiri la factorii de evaluare în timpul procedurii, operatorii economici s-ar găsi într-o situație ingrată: formulează o ofertă în concordanță cu criteriile de atribuire stabilite prin anunțul de participare, trec de etapa de calificare sau selecție, după care autoritatea modifică sau impune noi cerințe în privinţa criteriilor de atribuire, cerințe pe care ei nu le îndeplinesc și pe care nu se puteau aștepta în mod rezonabil să fie nevoiți să le îndeplinească. Prin urmare, acei operatori economici, care au acționat cu bună-credință pe întreaga durată a procedurii, vor rata șansa atribuirii contractului, pe motiv că nu îndeplinesc noile cerințe adăugate ex post. O astfel de situație este vădit inechitabilă și nu poate fi acceptată, consideră contestatorul. Conform literaturii de specialitate, principiul proporționalității "presupune corelarea dintre: a) necesitățile autorității contractante; b) obiectul contractului de achiziţie publică; c) cerințele care trebuie îndeplinite de ofertanți pentru satisfacerea necesităților autorității contractante". Astfel, consacrarea principiului proporționalității implică un echilibru între cele trei condiții enumerate mai sus, în așa fel încât niciuna dintre cele 3 să nu primeze asupra celorlalte într-un mod care să conducă la denaturarea procedurii de atribuire. Desigur, necesitățile autorității contractante sunt importante în contextul procedurii de atribuire, dar ele nu trebuie să prevaleze asupra drepturilor pe care legea le conferă operatorilor economici și, mai mult decât atât, nu trebuie să împiedice executarea contractului în condiții optime. Scopul legislației achizițiilor publice, atât la nivel european, cât și la nivel național, nu este de a minimiza riscurile asumate de autoritățile în executarea contractelor de achiziţie publică. Din contră, legislația în domeniu urmărește chiar protecția operatorilor economici (prin intermediul principiului nediscriminării și al tratamentului egal), în vederea stabilirii unui "cadru competitiv pentru obținerea celui mai bun raport calitate-preț în ceea ce privește fondurile publice, întotdeauna considerate ca fiind insuficiente în raport cu necesitățile". În opinia contestatorului, înțelegerea rațiunii legii este esențială pentru ca reglementarea să-și atingă obiectivul. Stabilirea și aplicarea cu diligență a criteriilor de calificare, selecție și atribuire este esențială nu numai la nivel formal, ci importanta covârșitoare constă în modul în care reglementarea este efectiv aplicată. Desigur că respectarea principiilor instituite prin art. 2 din Legea 98/2016 este premisa desfășurării în condiții optime a procedurii 8

de atribuire. însă, dintr-o perspectivă mai pragmatică, este important de amintit că prevederile art. 224 alin. 1 din Legea 98/2016 instituie sancțiuni în sarcina autorității care încalcă prevederile referitoare la criteriile de calificare și selecție, respectiv criteriile de atribuire, dată fiind plaja mare de acțiune a autorității în stabilirea și aplicarea criteriilor, care laolaltă cu autonomia de a adapta procedura la specificitatea contractului, atrage și responsabilitatea de a nu prejudicia candidații și, cel mai important, obligația de rezultat de a satisface nevoile comunității pe care o deservește. În acest sens, potrivit art. 172 alin. 2 din Legea 98/2016, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerințe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1), respectiv: a), capacitatea de exercitare a activității profesionale; b). situația economică și financiară; c). capacitatea tehnică și profesională". Prin adresa cu nr. REEC/129/CP13/08.12.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 53838/07.12.2020 autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestația depusă de către ..., solicitând respingerea acesteia, având în vedere următoarele considerente. Autoritatea contractantă face sumarul procedurii, menționând că: La procedura de atribuire au depus oferte 3 operatori economici: - ... - ... - ... După ședința de vizualizare a ofertelor, comisia de evaluare a procedat la evaluarea garanțiilor de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, concretizata în Procesul-verbal nr. REEC/72/CP13/05.10.2020 și Procesul- verbal nr. REEC/81/CP13/08.10.2020. Prin Procesul-verbal nr. REEC/ 72/CP13/05.10.2020, comisia de evaluare a decis solicitarea de clarificări tuturor ofertanților participant la procedura, în sensul depunerii documentelor justificative din care să rezulte îndeplinirea cerinței privind experiența similară, așa cum aceasta a fost menționată la Secțiunea III. 1.3.a) din Fișa de date a achiziției. În urma solicitărilor de clarificări au răspuns în termen doar doi dintre participanți, respectiv ... și .... Ofertantul ... a atașat în SEAP următoarele documente : - Factura fiscala seria EFS19, nr. 0002/11.02.2019, în suma de 249.500 lei fără TVA; - Proces-verbal de predare-primire și punere în funcțiune (Anexa la Factura Fiscala seria EFS19, nr. 0002/11.02.2019), încheiat în data de 11.02.2019, încheiat intre ..., în calitate de furnizor și ..., în calitate de achizitor; - Certificat de garanție; - Certificat de calitate și conformitate; 9

- Contract de furnizare nr. 53/10.01.2019 9Achizitor), respectiv nr. C1401/14.01.2019 (furnizor), încheiat intre ... și .... Produsele care fac obiectul contractului amintit sunt: a) Sistem desktop PC eXORIA 4460 8 bucăți; b) Ecran de proiecție electric Blackmount 16/9EL300RC-BM-ECRPER - 1 bucata; c) Ecran interactiv Iqboard Premium 83 ( 210 cm) - 1 bucata; d) Videoproiector SonyVPL-CH370 - 1 bucata; e) Televizor Samsung 55NU7302 - 2 bucăți; f) Multifuncționala xerox DocuCentre SC2020 - 2 bucăți; g) Laptop HP ProBook 470 G5 - 2 bucăți; h) Sistem de sunet 5.1. Panasonic SC - BTT405EG9 - 1 bucata; i) Aparat foto digital Sony Cyber-Shot DSC-RxlOO - 1 bucata; j) Camera video Sony FDR-AX100 4K - 1 bucata. De asemenea, ofertantul ... a atașat în SEAP următoarele: - Contract pentru achiziția de diverse echipamente informatice și pachete software utilitare, Lotul A - Diverse echipamente informatice, nr. 80424/15.05.2018, încheiat intre ... și ...; - Proces-verbal de recepție finala încheiat în data de 29.06.2018, intre ..., în calitate de beneficiar și ..., în calitate de furnizor. În urma analizării răspunsurilor la solicitările de clarificări. comisia de evaluare a decis ca oferta ... nu îndeplinește condițiile solicitate de Autoritatea Contractantă la punctul III. 1.3.a. din Fișa de Date, întrucât printre livrabilele care fac obiectul contractului declarat la nivel de DUAE drept experiența similara nu se regăsesc produse care pot ti asimilate cu un distrugător de documente, așa cum a fost prevăzut în documentația de atribuire. De asemenea, comisia a considerat ca oferta ... îndeplinește condițiile solicitate de Autoritatea Contractantă la punctul IH.1.3.&. din Fișa de Date, întrucât, printre livrabilele care fac obiectul contractului declarat la nivel de DUAE drept experiența similara se regăsește produsul „mașina foldat și împlicuit", care poate fi asimilata cu un distrugător de documente, așa cum a fost prevăzut în documentația de atribuire, întrucât ambele produse reprezintă accesorii de birou. Prin urmare a fost introdus în SEAP rezultatul "Respins" pentru ofertantul declarat cu oferta inacceptabila, respectiv ... și rezultatul "Admis" pentru ofertantul declarat cu oferta admisibila, respectiv ..., relevă autoritatea contractantă. După întocmirea raportului procedurii, comisia de evaluare a procedat la transmiterea comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire către ofertanți, întocmind în acest sens Adresa nr. REEC/118/CP13/24.11.2020 pentru ofertantul ... Autoritatea contractanta arată că, așa cum s-a solicitai în fisa de date a achiziției, operatorii economici interesați trebuiau sa demonstreze experiența similara în furnizare produse, în sensul dovedirii ca, în ultimii 3 ani calculați pana la data limita de depunere a ofertelor, au furnizat produse similare , la 10

nivelul unuia sau a maxim 3 contracte, livrări a căror valoare cumulata sa fie de cel puțin 22.000 lei fără TVA. Nu se poate vorbi, așadar, despre o restrângere a concurentei, prin solicitarea de produse identice cu cele care fac obiectul achiziției, autoritatea contractanta solicitând ia nivelul fisei de date, așa cum s-a arătat mai sus, dovedirea furnizării de produse similare, susține aceasta. Referitor la încălcarea, de către autoritatea contractanta, a principiului proporționalității prin adoptarea deciziei de respingere a ofertei ..., aceasta retine ca prevederile art. 196 alin. (1) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare statuează : "Autoritatea contractantă poate solicita candidaților/ofertanților să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii." Aceasta clarificare a fost solicitata o singura data, comisia neprocedând, așa cum susține contestatorul, la impunerea unor sarcini administrative excesive asupra operatorilor economici, prin solicitări sistematice de certificate sau alte forme de documente justificative, ci doar aplicând prevederile art. 196, alin. (1), din Legea nr. 98/2016, pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii. Oferta ... nu a fost respinsa de comisia de evaluare pentru ca nu îndeplinește condițiile de forma aferente elaborării și prezentării acesteia sau pentru ca nu a fost elaborata în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, ci pentru ca nu îndeplinește, în accepțiunea comisiei, condițiile solicitate de Autoritatea Contractantă la punctul III. 1.3.a. din Fișa de Date, întrucât, printre livrabilele care fac obiectul contractului declarat la nivel de DUAE drept experiența similara nu se regăsesc produse care pot fi asimilate cu un distrugător de documente. Nu se poate vorbi de ignorarea de răspunsuri și documente concludente depuse de ofertant, comisia solicitând demonstrarea experienței similare în furnizarea de produse, nefiind în posesia informațiilor solicitate, așa cum în mod eronat se afirma în contestație. Ofertantul contestator a depus în SICAP, așa cum arata în contestație, documentele solicitate prin documentația de atribuire, dar nu a putut demonstra, referitor la experiența similara în furnizarea de produse, faptul ca printre livrabilele care fac obiectul contractului declarat la nivel de DUAE drept experiența similara se regăsesc produse care pot fi asimilate cu un distrugător de documente, susține autoritatea contractantă. Autoritatea contractanta consideră că nu s-a abătut de la prevederile documentației de atribuire și ale legii în materia achizițiilor publice, respectând pașii prevăzuți pentru evaluarea ofertelor depuse pentru atribuirea contractului de achiziții publice, aplicarea prevederilor art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, fiind permisa de legea achizițiilor publice și neducând la încălcarea principiilor reiterate de art. 2, alin. (2) din Lege. Nu se poate afirma ca autoritatea contractanta a solicitat, în mod restrictiv, experiența identica în furnizarea de produse care fac obiectul 11

achiziției, încălcând, astfel, principiile reglementate de lege, ci experiența similara în furnizare de produse, respectiv experiența în furnizarea de produse similare cu cele care fac obiectul achiziției (în speță, produse similare unui distrugător de documente), așa cum reiese din fisa de date a achiziției, Cap. III. 1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala. Totodată, autoritatea contractanta precizează faptul că nu au fost înregistrate solicitări de clarificări/contestații privind documentația de atribuire, ca a acționat pe tot parcursul procesului de evaluare cu toata diligenta necesara, a respectat toate etapele procesului de evaluare, nu a modificat/completat documentația de atribuire pe parcursul evaluării, asigurându-se de respectarea în totalitate a principiilor în materia achizițiilor publice. Prin adresa cu nr. CS1112/11.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 55023/14.12.2020, contestatorul ... formulează concluzii scrise, ținând cont de punctul de vedere formulat de către autoritatea contractantă, aducând apărări doar cu privire la considerentele din punctul de vedere al acesteia. Contestatorul solicită Consiliului să observe că autoritatea contractantă susține că obiectul achiziției îl constituie ”Accesorii de birou”, când, de fapt, potrivit secțiunii II - Obiectul contractului din Fisa de date, acesta este ”Computere portabile (Rev.2)”. Aparent, acesta este motivul de descalificare a ofertei ..., respectiv că nu a ofertat accesorii de birou ci doar echipamente IT & tehnică de calcul & audio-video. Echipamentul ”mașină foldat și împlicuit” regăsit în documentele ofertei ..., ca și experiență similară, face parte tot din categoria ”Imprimantă, Scanner, Fax - Alte tipuri de imprimante - Mașină de foldat/împlicuit”, respectiv cod CPV 30131100-7 - Mașini de pliat hârtie sau plicuri. Ori, prin documentele prezentate, ... a arătat că a furnizat, instalat, configurat și testat următoarele tipuri de echipamente: 8x Sistem desktop PC eXORIA 4460, 1x Ecran de proiecție electric Blackmount 16/9EL300RC-BM-ECRPER, 1x Ecran Interactiv Iqboard Premium 83" (210 cm), 1x Videoproiector Sony VPL-CH370, 2x Televizor Samsung 55NU7302, 2x Multifuncțională Xerox DocuCentre SC2020, 2x Laptop HP ProBook 470 G5, 1x Sistem de sunet 5.1 Panasonic SC- BTT405EG9, 1x Aparat foto digital Sony Cyber-Shot DSC- RX100, 1x Camera video Sony FDR-AX100 4K. Contestatorul arătă faptul că, în ansamblul codurilor CPV, ”accesoriile de birou” la care autoritatea face referire în punctul de vedere, sunt detaliate în nomenclatorul codului CPV 30192, iar în această categorie nu se face referire la nicio ”mașină foldat și împlicuit”, dimpotrivă această clasă include: radiere, cerneala, tușiere, pixuri, stilouri, creioane, rulete etc. Este limpede că autoritatea contractantă a realizat o evaluare părtinitoare a ofertei ..., încălcându-se dreptul tuturor ofertanților la o concurență loială și neviciată, favorizând ofertantul în cauză. Prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să demonstreze că au furnizat produse similare și nu identice. A admite punctul de vedere al autorității contractantă ar însemna solicitarea unei experiențe identice și nu similare. De altfel, "similar" potrivit 12

Dicționarului explicativ al limbii române înseamnă "de aceeași natură, de același fel, asemănător, analog, apropiat" și nu identic "care coincide întrutotul cu ceva". În acest context, sunt învederate dispozițiile art. 172 alin. (1) lit. c din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: capacitatea tehnică și profesională" dar și prevederile art. 179 din același act normativ care stipulează următoarele: "Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informații și documente: a). o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurență, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare lucrări relevante realizate cu mai mult de 5 ani în urmă; b). lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurență, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare livrări de produse relevante efectuate sau servicii relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă". Din aceste dispoziții legale, rezultă în mod clar că legiuitorul nu a dorit prezentarea de către ofertanți a unor produse/lucrări/servicii identice cu cele supuse procedurii de atribuire în cauză. Rolul cerinței privind experiența similară este de a dovedi faptul că ofertanții au experiență în domeniul furnizării de produse similare cu ceea ce urmează a fi executat în urma atribuirii contractului care face obiectul acestei proceduri (executarea de livrări de tipul specificat), că au cunoștințele/experiența și capacitatea necesară pentru a gestiona și duce la bun sfârșit un astfel de contract și că au finalizat astfel de contracte similare. Contestatorul reiterează faptul că Instrucțiunea nr. 2/2017 a fost emisă de Agenția Națională pentru Achiziții Publice în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a și lit. b din Legea 98/2016, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a și lit. b din Legea nr. 99/2016. În raport cu dispozițiile art. 13 alin. 3 din Instrucțiunea nr. 2/2017 conform cărora "în cazul contractelor de servicii/lucrări, comisia de evaluare are obligația ca, odată ce a fost prezentat documentul care confirmă recepționarea respectivelor servicii/lucrări în perioada de referință, să ia în calcul toată valoarea/cantitatea care face obiectul respectivului document, în condițiile în care acestea sunt integrate într-un livrabil/obiect de construcție cu funcționalitate independentă, fără a se elimina din calcul, în mod artificial, valori/cantități de servicii/lucrări aferente lunilor/anilor ce nu se încadrează în intervalul de timp urmărit", prin prezentarea setului de documente [...] CLA_710.rar.p7s aferente experienței similare ... care includea: factură fiscală serie EFS19 număr 0002 dată 11.02.2019 (valoare: 249.500,00 13

lei+tva), proces verbal de predare- primire și punere în funcțiune FN dată 11.02.2019, certificat de garanție serie EFS19 număr 0002 dată 11.02.2019, certificat de calitate și conformitate și contract de furnizare nr. 53 din 10.01.2019 (achizitor) respectiv nr. C1401 din 14.01.2019 (furnizor), documente emise în interiorul perioadei de referință, autoritatea era obligată să ia în calcul toată valoarea precizată în respectivele documente, respectiv suma 249.500,00 lei, caz în care subscrisa ... a îndeplinit cerința minimă de calificare impusă prin punctul III.1.3.a) Capacitatea tehnică si/sau profesională din Fisa de date, prin care s-a impus ca "Ofertanții trebuie să facă dovada că, în ultimii 3 ani calculați până la data limită de depunere a ofertelor, au furnizat produse similare, la nivelul unuia sau a maxim 3 contracte, livrări a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 22.000 lei fără TVA". În soluționarea contestației, ... învederează Consiliului faptul că documentația de atribuire astfel cum conținutul acesteia este întocmit de autoritate și necontestat, devine obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a își elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG 395/2016), cât și pentru autoritate, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilesc regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. Rolul cerinței experienței similare este de a dovedi faptul că operatorii economici participanți au experiență în domeniul furnizării de produse similare cu ceea ce urmează a fi executat în urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri, că au cunoștințele/experiența și capacitatea necesară derulării unui astfel de contract și că au finalizat astfel de contracte. Este reiterat faptul că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism excesiv în evaluarea ofertei subscrisei, încălcând principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunțate la art. 2 din Legea 98/2016, fără a lua în considerare că scopul formulării acestei cerințe privind experiența similară este verificarea capabilității ofertanților de a executa lucrările cu respectarea cerințelor de calitate impuse prin caietul de sarcini. În opinia contestatorului, "alegațiile" autorității sunt rezultatul unei interpretări proprii, subiective și eronate, emise cu unicul scop de identifica un motiv de respingere a ofertei ... Autoritatea contractantă nu este îndreptățită să procedeze la respingerea ofertei ... pe baza unor considerente ce nu își găsesc corespondent în cerințele documentației de atribuire, creând în mod artificial premisele respingerii acesteia. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: 14

În calitate de autoritate contractantă, ..., a inițiat o procedură de achiziție publică, prin licitație deschisă, organizată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, în vederea încheierii contractului privind furnizarea de produse, având ca obiect „Achiziția de echipamente FEDR necesare pentru derularea activității echipei de management a proiectului în cadrul proiectului „O administrație eficienta și servicii de calitate la nivelul Municipiului””, cod CPV ..., prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. .... Potrivit anunțului de participare și documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este de 22.000 RON, fără TVA. Potrivit procesului-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor depuse în SEAP nr. 62/CP13/29.09.2020, la procedură s-au înscris și au depus oferta următorii operatori economici:, ..., ... și ..., contestator în prezenta cauză. Conform procesului verbal nr REEC/81/CP13/08.10.2020 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, comisia de evaluare declară inacceptabilă oferta ..., în conformitate cu prevederile art.137 alin.(2) lit. b) din HG nr. 395/2016, întrucât ”nu îndeplinește criteriul de calificare stabilit în documentația de atribuire, respectiv nu prezintă o experiență similară în furnizarea de produse constând în distrugător de documente”. Respingerea ofertei contestatorului ca inacceptabilă în conformitate cu prevederile art.137 alin.(2) lit. b) din HG nr. 395/2016 este prevăzută și în raportului procedurii cu nr. REEC/117/CP13 din 24.11.2020, și comunicată către ... prin adresa nr. REEC/118/CP13 din 24.11.2020. ... a formulat contestație împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii și a actelor subsecvente care au stat la baza respingerii ca inacceptabilă a ofertei sale, solicitând anularea adresei nr. REEC/118/CP13 din 24.11.2020, a raportului procedurii nr. REEC/117/CP13 din 24.11.2020, a actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Procedând la soluționarea contestației formulate de ..., Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de atribuire, fiind formulate critici cu privire la motivul care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei prezentate de acest ofertant. Sub acest aspect, Consiliul reține că autoritatea contractantă a transmis către ... adresa nr. REEC/118/CP13/24.11.2020, de comunicare a rezultatului procedurii, în cuprinsul căreia a precizat că „în urma analizării ofertei depuse de dvs. în cadrul procedurii de atribuire cu obiectul achiziția de echipamente FEDR necesare pentru derularea activității echipei de management a proiectului în cadrul proiectului „O administrație eficientă și servicii de calitate la nivelul Municipiului”, cod SMIS 135870, inițiată în SEAP prin anunțul de participare nr. ..., comisia de evaluare a decis încadrarea acesteia în rândul ofertelor inacceptabile, conform art. 137 alin. (2) lit. b) din H.g. nr. 395/2016 întrucât nu ați îndeplinit criteriul de calificare stabilit în documentația de atribuire, respectiv nu ați 15

prezentat o experiență similară în furnizarea de produse constând în distrugător de documente”. Raportat la motivul de respingere a ofertei prezentate de ..., așa cum acesta a fost indicat în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, Consiliul reține că la punctul III.1.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, este prevăzut că „Ofertanții trebuie să facă dovada că, în ultimii 3 ani calculați până la data limită de depunere a ofertelor, au furnizat produse similare, la nivelul unuia sau a maxim 3 contracte, livrări a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 22.000 lei fără TVA. Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile ce descriu nivelul lor de experiență, prin raportare la contractele executate în trecut, corespunzător cerințelor autorității contractante. La nivelul DUAE trebuie precizate informații cum ar fi: numărul și data contractului invocat drept experiență similară, tipul/categoriile de produse, valoarea, beneficiarul, data și numărul documentului de recepție. Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinței vor fi prezentate, la solicitarea autorității contractante, doar de către ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor: -procese-verbale de recepție/ recomandări sau alte documente din care să reiasă următoarele informații: beneficiarul, cantitatea, valoarea, tipul/categoriile de produse, perioada și locul livrării. (…)”, rezultând că, în vederea demonstrării îndeplinirii cerinței privind experiența similară, ofertanții aveau obligația de a face dovada că în ultimii 3 ani au furnizat produse similare (nu identice – nota Consiliului), la nivelul a maxim 3 contracte, în valoare cumulate de minim 22.000 lei, fără T.V.A. și completarea DUAE cu informații relevante, respectiv numărul și data contractului invocat drept experiență similară, tipul/categoriile de produse, valoarea, beneficiarul, data și numărul documentului de recepție, urmând ca documentele justificative să fie prezentate de către ofertantul clasat pe primul loc. Consiliul are în vedere că prevederile documentației de atribuire nu au făcut obiectul vreunei solicitări de clarificări sau contestații astfel că acestea și-au consolidat caracterul obligatoriu atât pentru ofertanți care, în conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, au obligația elaborării ofertei în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă care are obligația analizării fiecărei oferte prin raportare la prevederile documentației de atribuire. Analizând modul în care ... a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare privind experiența similară, Consiliul reține că ofertantul în cauză a prezentat DUAE, în cuprinsul căreia a făcut referire la Contractul de furnizare nr. 53 din 10.01.2019, respectiv nr. C1401 din 14.01.2019 având ca obiect „Achiziția de echipamente IT în cadrul proiectului «...», în valoare de 16

249.500,00 lei, în care ... a fost contractant unic, indicând Procesul Verbal de Predare-Primire și Punere în Funcțiune FN din 11.02.2019, Dată început: 14/01/2019, Dată sfârșit: 11/02/2019 și Beneficiar: ... / .... De asemenea se reține că prin adresa nr. REEC/73/CP13 din 05.10.2020 autoritatea a solicitat transmiterea documentelor justificative din care să rezulte îndeplinirea cerinței privind experiența similară, așa cum aceasta a fost menționată la secțiunea III. 1.3.a) din fișa de date a achiziției, iar ofertantul în cauză a prezentat documente din care rezultă furnizarea următoarelor tipuri de echipamente: Sistem desktop PC eXORIA 4460 – 8 buc., Ecran de proiecție electric Blackmount 16/9EL300RC-BM-ECRPER, Ecran Interactiv Iqboard Premium 83" (210 cm), Videoproiector Sony VPL- CH370, Televizor Samsung 55NU7302 – 2 buc, Multifuncţională Xerox DocuCentre SC2020 – 2 buc., Laptop HP ProBook 470 G5 – 2 buc., Sistem de sunet 5.1 Panasonic SC-BTT405EG9, Aparat foto digital Sony Cyber-Shot DSC-RX100, Camera video Sony FDR-AX100 4K. Se reține că documentele prezentate de ... au fost analizate în cadrul ședinței de evaluare din data de 08.10.2020, în cuprinsul procesului verbal nr. REEC/81/CP13/08.10.2020 fiind consemnat că „Comisia de evaluare ia la cunoștință faptul că oferta acestuia nu îndeplinește condițiile solicitate de autoritatea contractantă la punctul III. 1.3.a) din fișa de date, întrucât printre livrabilele care fac obiectul contractului declarat la nivel de DUAE drept experiență similară nu se regăsesc produse care pot fi asimilate cu un distrugător de documente, așa cum a fost prevăzut în documentația de atribuire”, oferta respectivă fiind considerată inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016. Verificând modul în care autoritatea contractantă a analizat documentele prezentate de ... în vederea demonstrării îndeplinirii cerinței privind experiența similară, prin raportare la prevederile documentației de atribuire, la prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice și la susținerile părților, Consiliul constată că, în mod eronat, membrii comisie de evaluare au reținut ca motiv de respingere faptul că nu a prezentat o experiență similară în furnizarea de produse constând în distrugător de documente, având în vedere considerentele reținute în cele ce urmează. Astfel, Consiliul are în vedere că prin documentația de atribuire s-a solicitat ca ofertanții să facă dovada că în ultimii 3 ani au furnizat echipamente similare celor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziție publică, nefiind inclusă vreo cerință prin care să se solicite dovada furnizării de echipamente identice. De altfel, sub acest aspect, Consiliul are în vedere prevederile art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 2 din 2017 potrivit cărora „(1) Nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului”, rezultând caracterul restrictiv al unei astfel de cerințe de calificare 17

în cazul în care autoritatea contractantă ar fi impus demonstrarea furnizării de produse identice cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Mai mult, Consiliul are în vedere că la alin. (2) al aceluiași articol este prevăzut că „Autoritatea/Entitatea contractantă va explicita similaritatea obiectului contractului într-o manieră care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce urmează să fie atribuit, utilizând o descriere generală, raportată la sectorul/domeniul în care se încadrează acesta” și se constată că, în condițiile în care contractul ce urmează a fi încheiat în urma finalizării prezentei proceduri de atribuire este unul de furnizare, caracterul similar se raportează la domeniul în care sunt utilizate produsele furnizate și la complexitatea acestora. Or, sub acest aspect, Consiliul constată că deși autoritatea contractantă nu a explicat similaritatea obiectului contractului, unele dintre produsele furnizate de ... în cadrul contractului prezentat ca experiență similară, cum ar fi Sistem desktop PC eXORIA 4460, Videoproiector Sony VPL-CH370, Televizor Samsung 55NU7302 – 2 buc, Multifuncţională Xerox DocuCentre SC2020 – 2 buc. sau Laptop HP ProBook 470 G5 – 2 buc. au o complexitate comparabilă cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Într-o atare situație, se impunea ca în etapa de analiză a produselor similare furnizate anterior de ... se impunea ca membrii comisiei de evaluare să se raporteze la domeniul de utilizare și complexitatea produselor furnizate prin raportare la cele ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, și să constate îndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară. Prin urmare, Consiliul constată caracterul întemeiat al criticilor formulate de contestator sub acest aspect, motiv pentru care va proceda la admiterea acestora, impunându-se anularea, în parte, a procesului verbal nr. REEC/81/CP13/08.10.2020, respectiv a mențiunilor referitoare la oferta prezentată de ..., anularea procesului verbal nr. REEC/87/CP13/14.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/90/CP13/20.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/93/CP13/21.10.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, proces verbal nr. REEC/99/CP13/26.10.2020, proces verbal nr. REEC/105/CP13/28.10.2020, proces verbal nr. REEC/111/CP13/04.11.2020, raportul procedurii nr. REEC/117/CP13/24.11.2020 și actele subsecvente acestuia și obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertei prezentate de ... Acestea fiind, în contextul de fapt și de drept anterior expus, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Anulează procesul verbal nr. REEC/87/CP13/14.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după 18

caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/90/CP13/20.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/93/CP13/21.10.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, proces verbal

nr.

REEC/99/CP13/26.10.2020,

proces

verbal

nr. REEC/105/CP13/28.10.2020, proces verbal nr. REEC/111/CP13/04.11.2020, raportul procedurii nr. REEC/117/CP13/24.11.2020 și actele subsecvente acestuia. Obligă ... ca, în termen de 10 zile e la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei prezentate de ..., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE:

Admite contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Anulează procesul verbal nr. REEC/87/CP13/14.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/90/CP13/20.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, procesul verbal nr. REEC/93/CP13/21.10.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, proces verbal

nr.

REEC/99/CP13/26.10.2020,

proces

verbal

nr. REEC/105/CP13/28.10.2020, proces verbal nr. REEC/111/CP13/04.11.2020, raportul procedurii nr. REEC/117/CP13/24.11.2020 și actele subsecvente acestuia. Obligă ... ca, în termen de 10 zile e la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei prezentate de ..., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 19