Decizie CNSC 2392/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2392/C4/2655, 2674 Data: 22.12.2020 I. Prin contestaţia nr. 369/26.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 52603/27.11.2020, înaintată de SC DSF PROJECT REȚELE SRL, cu sediul în Popești-Leordeni, str. Sabarului nr. 7B, județul Ilfov, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J23/936/2018, având CUI 38952394, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4398/18.11.2020, emisă de SC ENGIE ROMÂNIA SA, cu sediul în București, B-dul Mărășești nr. 4-6, sector 4, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii proiectare și execuție lucrări – Branșamente gaze naturale” – loturile 4, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23 și 24, s-a solicitat analizarea motivelor de respingere a ofertei. II. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 52831/02.12.2020, înaintată de SC EXPERT GAZ CONSTRUCT SRL, cu sediul în Bucureşti, Str. Prelungirea Ghencea nr. 28, camera nr. 2, bl. C5, sc. 5, et. 5, ap. 180, sector 6, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/1771/2012, având CUI 29789337, reprezentată convențional prin SORA ŞI ASOCIAŢII - Societate Civilă de Avocaţi, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, Str. Giacomo Puccini nr. 21, ap. 2, parter, sector 2, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 4397/18.11.2020, precum și a raportului procedurii nr. 4330/11.11.2020, emise de SC ENGIE ROMÂNIA SA, în calitate de entitate contractantă, în cadrul în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind încheierea 1

acordului-cadru având ca obiect „Servicii proiectare și execuție lucrări – Branșamente gaze naturale” – lotul 17, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii nr. 4397/18.11.2020, precum şi a raportului procedurii nr. 4330/11.11.2020, cu privire la Lotul 17, a procesului-verbal de evaluare a propunerilor tehnice/financiare ce stau la baza acestora, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestora; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere, respectiv la evaluarea tehnică şi financiară a ofertei contestatoarei depusă pentru Lotul 17; - obligarea părţii în culpă la plata cheltuielilor de judecată efectuate de SC EXPERT GAZ CONSTRUCT SRL, în vederea formulării şi soluţionării contestaţiei. Contestaţiile vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 61 ind. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respinge contestaţia formulată de către SC DSF PROJECT REȚELE SRL, în contradictoriu cu SC ENGIE ROMÂNIA SA, în calitate de entitate contractantă. În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de SC EXPERT GAZ CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu SC ENGIE ROMÂNIA SA. Obligă entitatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 4330/11.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, în partea aferentă lotului 17, și va dispune reevaluarea ofertei SC EXPERT GAZ CONSTRUCT SRL, conform considerentelor de mai sus. Obligă entitatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată către contestatoarea SC EXPERT GAZ CONSTRUCT SRL, în sumă de 1.190 lei, cu TVA. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 2

3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ...... I. Prin contestaţia nr. 369/26.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 52603/27.11.2020, înaintată de SC …. SRL, cu sediul în …., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4398/18.11.2020, emisă de SC ...SA, cu sediul în …., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii proiectare și execuție lucrări – Branșamente gaze naturale” – loturile 4, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23 și 24, s-a solicitat analizarea motivelor de respingere a ofertei. II. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 52831/02.12.2020, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …., înregistrată la Registrul Comerţului …., formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 4397/18.11.2020, precum și a raportului procedurii nr. 4330/11.11.2020, emise de SC ...SA, în calitate de entitate contractantă, în cadrul în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii proiectare și execuție lucrări – Branșamente gaze naturale” – lotul 17, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii nr. 4397/18.11.2020, precum şi a raportului procedurii nr. 4330/11.11.2020, cu privire la Lotul 17, a procesului-verbal de evaluare a propunerilor tehnice/financiare ce stau la baza acestora, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestora; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere, respectiv la evaluarea tehnică şi financiară a ofertei contestatoarei depusă pentru Lotul 17; 1

- obligarea părţii în culpă la plata cheltuielilor de judecată efectuate de SC ... SRL, în vederea formulării şi soluţionării contestaţiei. Contestaţiile vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ...SRL și SC ... SRL critică rezultatul procedurii de achiziție sectorială, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. I. Prin contestaţia nr. 369/26.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 52603/27.11.2020, SC ...SRL reclamă decizia entității contractante de a respinge oferta sa pentru loturile 4, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23 și 24, solicitând analizarea motivelor de respingere a ofertei. Prin adresa nr. 53273/2655/C4/03.12.2020, Consiliul a solicitat contestatoarei dovada constituirii cauțiunii în cuantumul prevăzut de lege, conform art. 61 ind. 1 alin. (1) coroborat cu alin. (2) ind. 2 din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 114/2020. Totodată, Consiliul i-a solicitat dovada datei la care a comunicat contestaţia în cauză și către entitatea contractantă, potrivit dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, iar în temeiul prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, transmiterea mijloacelor de probă pe care se sprijină contestaţia și precizarea obiectul contestației, în sensul de a menționa măsurile solicitate a fi dispuse de către Consiliu, raportat la actul atacat (adresa nr. 4398/18.11.2020). SC ...SRL a răspuns prin adresa nr. 385/08.12.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 54206/09.12.2020, în sensul că “(…) din cauza perioadei de pandemie, se află în imposibilitatea constituirii cauțiunii (…)”. II. Prin cea de a doua contestaţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 52831/02.12.2020, SC ... SRL reclamă decizia entității contractante de a respinge oferta sa, pentru lotul 17, ca inacceptabilă, motivată astfel: „Ofertantul nu a depus dovada constituirii garanţiei de participare în documentele de participare la procedură, oferta sa fiind respinsă ca inacceptabilă conform art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. Prin documentația de atribuire (FDA) s-a menționat în mod expres: Dovada constituirii garanției de participare se va încărca în SEAP, semnată cu semnatură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, împreună cu oferta. 2

Oferta depusă nu a respectat cerințele documentației de atribuire și a încălcat prevederile art. 42 alin. (7) din HG nr. 394/2016 potrivit cărora: În orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora limită de depunere a ofertelor. Ofertantul ... SRL a fost declarat RESPINS ca urmare a nedepunerii dovezii privind constituirea garanției de participare - oferta inacceptabilă conform art. 228 alin. (4) din Legea nr.99/2016.” Astfel, contestatoarea este nemulțumită de decizia comisiei de evaluare și apreciază că aceasta a procedat greşit, actul său fiind de natură a prejudicia drepturile şi interesele legitime ale societăţii ... SRL. În susținerea interesul său legitim, petenta invocă prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ale art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea 101/2016, precum și ale art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. În motivarea demersului său, autoarea contestației menționează că, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului ce face obiectul procedurii de achiziţie, entitatea contractantă a impus, prin documentaţia de atribuire, cerinţa constituirii garanţiei de participare. Astfel, în capitolul III.1.6.a) din fișa de date, s-a prevăzut că ofertanţii au obligaţia de a constitui garanţia pentru participare în cuantumurile precizate la II.2.6 pentru fiecare lot în parte. Potrivit datelor de atribuire publicate pentru Lotul 17, cuantumul garanţiei de participare este de 4.700 lei (pag. 24 din fişa de date). Modalitatea de constituire a garanţiei, acceptată de către entitatea contractantă, a fost stabilită ca fiind prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România (sau din alt stat membru), ori de o societate de asigurări. O condiţie a garanţiei astfel constituită este aceea că trebuie să fie irevocabilă, instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Contestatoarea arată că a încheiat poliţa de asigurare privind garanţia de participare la licitaţie, Seria M nr. 000075978, încheiată cu City Insurance SA, beneficiar fiind ...SA. Suma garanţiei este cea stabilită prin documentaţia de atribuire, respectiv 4.700 lei, fiind respectată şi cerinţa privind caracterul irevocabil şi necondiţionat al executării garanţiei. În acest sens, s-a consemnat în mod expres, în cuprinsul poliţei de asigurare, că la prima cerere a beneficiarului ...SA, pe baza declaraţiei acestuia privind culpa asiguratului ... SRL, se poate executa garanţia de 4.700 lei aferentă Lotului 17. Petenta susține că dovada constituirii garanţiei de participare a fost încărcată în SEAP, semnată cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat, fiind prezentată entității contractante odată cu depunerea ofertei, respectiv a fost inclusă în propunerea financiară, fiind indicată în mod expres în opisul propunerii. 3

În opinia sa, autoritatea contractantă a făcut abstracţie de garanția cerută prin documentaţia de atribuire, respingând, în mod nejustificat, oferta ... SRL aferentă lotului nr. 17, fără a formula vreo solicitare de clarificări cu privire la acest aspect. Sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă intervine dacă aceasta nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei, conform art. 228 din Legea nr. 99/2016, dar această sancţiune, nu intervine imediat, ci este o măsură ce se corelează cu celelalte dispoziţii din materia achiziţiilor publice, ce stabilesc obligaţiile şi drepturile participanţilor la achiziţiile publice. Faţă de împrejurările de fapt descrise, contestatoarea apreciază că a fost încălcat principiul proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, deoarece entitatea contractantă a aplicat sancţiunea respingerii, deşi a dovedit îndeplinirea privind constituirea garanţiei de participare. În susţinerea acestei afirmaţii, petenta invocă dispoziţiile Directivei nr. 2014/24/UE [paragraful 101], potrivit cărora „Atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autorităţile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporţionalităţii. Neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanţe excepţionale." Prin punctul său de vedere nr. 4754/04.12.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 53494/04.12.2020, entitatea contractantă solicită respingerea contestației, ca nefondată, din următoarele considerente: Prin documentaţia de atribuire s-a menţionat în mod expres: „Dovada constituirii garanţiei de participare se va încărca în SEAP, semnată cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, împreună cu oferta". La acest moment al procedurii, nu pot fi emise pretenţii sau critici faţă de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, prevederile/cerinţele documentaţiei acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile. Contestatoarea nu a furnizat entităţii contractante, în secţiunea specifică, prin intermediul platformei de derulare a achiziţiei - SEAP, dovada constituirii garanţiei de participare necesare, achiziţia fiind realizată online, prin mijloace electronice. Astfel, entitatea contractantă susține că oferta depusă nu a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire şi a încălcat prevederile art. 42 alin. (7) din HG nr. 394/2016, ale art. 129 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, precum și dispoziţiile art. 67 alin. (1) din HG nr. 395/2016. În opinia sa, este lipsită de relevanţă prezentarea, la acest moment, a dovezii încheierii poliţei de asigurare privind garanţia de 4

participare la licitaţie, Seria M nr. 000075978, încheiată cu City Insurance S.A., al cărei beneficiar este ...SA, din moment ce comisia de evaluare avea obligaţia de evaluare a ofertei depuse în SEAP, iar acest document nu a făcut parte din oferta depusă. Prin neprezentarea ofertei în forma solicitată, contestatoarea şi-a asumat riscul ca oferta să-i fie respinsă ca inacceptabilă, iar acum nu se poate prevala de propria incorectitudine pentru a obţine protecţia unui drept, o astfel de abordare a dreptului la contestare în speţă fiind contrară principiul de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (nimeni nu îşi poate invoca propria culpă). De asemenea, entitatea contractantă învederează Consiliului că, contestația este lipsită de motivare din punct de vedere al respectării obligaţiilor imperative privind prezentarea în ofertă a dovezii constituirii garanţiei de participare, într-o modalitate care să conducă la posibilitatea comisiei de evaluare de a accede la această dovada şi de a o evalua. Comisia de evaluare nu a regăsit încărcat, în sistemul SEAP, niciun opis care să formeze acesteia concluzia că dovada constituirii garanţiei de participare ar fi fost încărcată, fie şi eronat, în altă parte a ofertei, neaccesibilă la momentul evaluării garanţiei de participare, nici măcar ofertantul neputând produce o probă concludentă în sprijinul propriei afirmaţii. Pe de altă parte, aceasta apreciază că nu se poate pune în discuţie posibilitatea adresării de solicitări de clarificări faţă de motivele de inacceptabilitate constatate. În acest sens sunt invocate prevederile art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, ale art. 138 alin. (3) din HG nr. 394/2016, respectiv art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. Faţă de prevederile legale invocate, eventuale clarificări puteau fi solicitate doar în situaţia în care garanţia de participare era depusă la entitatea contractantă potrivit cerinţei din fişa de date a achiziţiei în secţiunea specifica a SEAP, conform prevederilor art. 42 alin. (4) şi alin. (7) din HG nr. 394/2016, iar cu privire la instrumentul de garantare (depus) se constatau neconcordanţe referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă, cuantum şi valabilitate, situaţie reglementată expres de art. 138 alin. (3) din acelaşi act normativ. Referitor la Directiva nr. 2014/24/UE [paragraful 101], invocată de petentă, entitatea contractantă arată că nu a aplicat motive facultative de excludere, ci a evaluat, prin comisia legal consituită la nivelul său, oferta depusă în modalitatea și conţinutul înaintat acesteia până la data şi ora limită. Comisiei de evaluare nu-i puteau râmâne indiferente motivele de inacceptabilitate constate la nivelul ofertei, ştiut fiind şi caracterul obligatoriu ce derivă din textul art. 143 alin. (1) din HG nr. 394/2016. În susținerea celor relevate, aceasta invocă o serie de decizii ale instanţelor de judecată, prin care se subliniază importanţa respectării de către ofertanţi a regulilor prestabilite în documentaţiile de atribuire: deciziile nr. 2427 din 30 septembrie 2015 şi nr. 881 din 26 mai 2016; 5

decizia civilă a Curții de Apel Bucureşti nr. 3274 din 24 septembrie 2012; decizia civilă a Curții de Apel Bucureşti nr. 1095 din 26 aprilie 2010. Urmare punctului de vedere transmis de entitatea contractantă, petenta a transmis concluzii scrise prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 54552/10.12.2020, prin care susține următoarele: I. Dovada constituirii garanţiei de participare se află în dosarul procedurii de achiziţie: Potrivit cerinţelor autorităţii contractante, astfel cum reies din Cap. III.1.6.a) privind Garanţia de participare, ... SRL a depus dovada constituirii garanţiei de participare, încărcând documentul în SEAP, document semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, împreună cu oferta. Contestatoarea subliniază că document a fost încărcat pe platforma online, fişierul figurând în contul SEAP al SC ... SRL, în lista „Documente de calificare ataşate”, fiind codificat cu numărul unic de identificare CN1021360/00132. Aceasta atașează documentul în format .pdf.p7s, și susține că a fost încărcat în SEAP, document ce conţine oferta (propunerea financiară) şi dovada constituirii garanţiei de participare, prin Poliţa de asigurare Seria M nr. 000075978, încheiată cu City Insurance S.A., beneficiar ...S.A. II. Cerinţele din fişa de date, privind garanţia de participare, sunt susceptibile de interpretări multiple, ... SRL fiind de bună-credinţă: Petenta precizează că, fără a contesta conţinutul documentaţiei de atribuire, mai precis al fișei de date, va prezenta o serie de argumente ce au stat la baza confuziei în ceea ce priveşte modalitatea de încărcare a garanţiei de participare aferentă Lotului nr. 17. Astfel, potrivit fişei de date, Cap. III.1.6.a) privind Garanţia de participare, dovada constituirii garanţiei de participare se face încărcând documentul în SEAP, împreună cu oferta. Din conţinutul punctului de vedere reiese că, prin formularea de mai sus („împreună cu oferta”), se dorea stabilirea limitei temporale a depunerii garanţiei de participare, astfel cum este prevăzută şi în legislaţia aplicabilă achiziţiilor sectoriale, respectiv până la data de 29.06.2020, ora 15:00. Potrivit dispoziţiilor imperative ale normelor metodologice aplicabile în privinţa garanţiei de participare, aceasta se depune cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor. Însă, tocmai pentru a evita eventualele confuzii ale participanţilor la procedurile de achiziţii, majoritatea entităţilor contractante optează pentru reproducerea formulării folosite de legiuitor atunci când se specifică, în documentaţia de atribuire, modalitatea şi termenul în care se va face dovada constituirii garanţiei. În situaţia în care se prevede, în mod expres, faptul că dovada constituirii garanţiei de participare se face încărcând documentul în SEAP împreună cu oferta, astfel cum s-a prevăzut în documentaţia de atribuire 6

din prezenta procedură de achiziţie, petenta apreciază că eroarea în care s-a aflat este scuzabilă, fiind în egală măsură determinată de modalitatea de formulare semantică a cerinţelor din documentaţia de atribuire. III. Entitatea contractantă a respins în mod greşit oferta SC ... SRL, deşi dovada depunerii garanţiei a fost depusă şi în sistemul SEAP şi prin e-mail, odată cu prelungirea valabilităţii ofertei. Potrivit corespondenţei electronice din data de 19.10.2020, autoritatea contractantă a solicitat prelungirea valabilităţii ofertei până la data de 31.12.2020, urmând ca declaraţia ofertanţilor prin care îşi asumau prelungirea perioadei de valabilitate să fie transmisă prin email către achizitor (achizitii.lucrari@ro.engie.com) până la data de 23.10.2020, ora 23:59. În data de 23.10.2020, ora 13:52, a dat curs solicitărilor, făcând dovada prelungirii perioadei de valabilitate a ofertei, angajament faţă de autoritatea contractantă (Formularul de prelungire perioada de valabilitate a ofertei), ce a fost coroborat cu prelungirea corelativă a poliţei de asigurare privind garanţia de participare (sens în care s-a depus Actul Adiţional nr. 1 din data de 20.10.2020), valabilitatea poliţei de asigurare fiind prelungită până la data de 31.12.2020, inclusiv. În opinia sa, dacă se constatau eventuale nereguli privind documentaţia de participare, potrivit dispoziţiilor aplicabile în materie, entitatea contractantă ar fi avut nu numai facultatea, dar şi obligaţia de a solicita clarificări privind dovada garanţiei de participare. Potrivit dispoziţiilor cuprinse în normele metodologice de aplicare a legii primare în materie de achiziţii sectoriale, dacă se constată eventuale neconcordanţe referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă a garanţiei de participare, precum şi la cuantumul sau valabilitatea acesteia, comisia de evaluare are obligaţia de a solicita clarificări ofertanţilor (termenul de solicitare fiind de o zi lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor - respectiv o zi lucrătoare de la data de 29.06.2020). În acest sens, legiuitorul acordat operatorilor economici ofertanţi un termen de 3 zile pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. În concluzie, contestatoarea susține că măsura respingerii ofertei, ca inacceptabilă, are un caracter subsidiar, fiind justificată numai în măsura în care clarificările ofertantului nu sunt de natură a complini eventualele inadvertenţe constatate de către comisia de evaluare. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: SC ...SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1021360 din 27.05.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „Servicii proiectare și execuție lucrări – Branșamente gaze naturale”, valoarea estimată fiind de 447.252.389 lei, 7

fără TVA, iar data limită pentru depunerea ofertelor 29.06.2020, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate- preț”. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 4330/11.11.2020, în cadrul procedurii, pentru lotul 17 au fost depuse 4 oferte, printre acestea aflându-se și ofertele contestatoarelor SC ... SRL și SC ...SRL, această din urmă contestație a fost respinsă ca inadmisibilă pentru neconstituirea cauțiuni conform art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către SC ... SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206677770/1 din 02.12.2020, a sumei de 19.070,00 lei, emisă de CEC BANK Sucursala Victoria, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Reţinând, aşadar, culpa contestatoarei, prin neconstituirea cauțiunii, Consiliul va face aplicarea dispoziţiilor imperative ale art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 114/2020, potrivit cărora contestația va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii cauțiunii și va constata că SC ...SRL nu s-a conformat obligaţiei de constituire a acesteia. Conform Legii nr. 101/2016, în redactarea de la data la care a fost formulată şi transmisă contestaţia: Art. 611. - (1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează: a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 35.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 88.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b); b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 880.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b). (22) În cazul în care procedura de atribuire a acordului-cadru este organizată pe loturi, prevederile alin. (1) se raportează la dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent ce se intenţionează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv aferent fiecărui lot contestat. Faţă de cele ce preced, Consiliul urmează a aplica normele obligatorii ale art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, evidenţiate mai sus şi, pe cale de consecinţă, va respinge contestația SC ...SRL. Văzând 8

că normele supracitate au prevalenţă în aplicare şi împiedică organul de jurisdicţie să analizeze contestaţia pe fond sau din punct de vedere al excepţiilor, contestaţia este respinsă, indiferent şi independent de analiza pe excepţie sau pe fond a ei. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestaţia formulată de SC ...SRL. Pe fondul cauzei, Consiliul constată că prin contestația formulată SC ... SRL critică rezultatul procedurii de atribuire cu privire la decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, solicitând anularea procesului verbal de evaluare a propunerilor tehnice/financiare și a tuturor actelor subsecvente acestora, inclusiv raportul procedurii de atribuire și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire cât și obligarea autorității contractante la adoptarea măsurii de remediere, respectiv la evaluarea tehnică și la evaluarea financiară a ofertei depusă pentru lotul 17. Consiliul constată că entitatea contractantă a comunicat contestatoarei decizia de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, iar ca motiv de respingere a ofertei îl contituie faptul că: „Ofertantul nu a depus dovada constituirii garanției de particpare în documentele de participare la procedură, oferta sa fiind respinsă ca inacceptabilă conform art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. Prin documentația de atribuire (FDA) s-a menționat în mod expres: «Dovada constituirii garanției de participare se va încăra în SEAP, semnată cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, împreună cu oferta». Oferta depusă nu a respectat cerințele documentației de atribuire și a încălcat prevederile art. 42 alin. (7) din HG nr. 394/2016 potrivit cărora: «În orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data și ora limită de depunere a ofertelor». Ofertantul ... SRL a fost declarat RESPINS ca urmare a nedepunerii dovezii privind constituirea garanției de participare – oferta inacceptabilă conform art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016”. Cu privire la această cerință, Consiliul reține că în fișa de date a achiziției entitatea contractantă a stabilit la Cap. III.1.6.a) Garanție de participare, că „Dovada constituirii garanției de participare se va încărca în SEAP, semnată cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, împreună cu oferta”. La data deschiderii ofertelor comisia de evaluare a constatat și a consemnat în procesul verbal nr. 5 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE a documentelor care îl însoțesc, că pentru lotul 17, cu privire la ofertantul SC ... SRL „Dovada constituirii 9

Garanției de Participare – încărcată în SEAP, semnată cu semnătură electronică: NU” iar motivul de respingere al ofertei este cel comunicat ulterior prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. În soluționarea cauzei, Consiliul constată că ofertantul contestator arată că a depus, conform prevederilor documentației de atribuire garanția de participare, respectiv a introdus documentele referitoare la constituirea acesteia, împreună cu oferta, inclusă în propunerea financiară, fiind indicate, în mod expres, în opisul propunerii. Contrar susținerilor entității contractante contestatoarea a indicat fișierul încărcat în contul SEAP al SC ... SRL în care se regășește garanția de participare, codificat cu numărul unic de identificare „[CN1021360/00132] propunere financiară lot 17.pdf.p7s”. Consiliul constată că SC ... SRL a depus anexat contestației Polița Seria M nr. 000075978, încheiată cu City Insurance SA, beneficiar fiind ...SA. Suma garanţiei este cea stabilită prin documentaţia de atribuire, respectiv 4.700 lei, iar perioada inițială de la 29.06.2020 la 31.10.2020. Însă, cu toate că entitatea contractantă a luat decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă întrucât nu a găsit garanția de participare în primul fișier dechis, considerat de aceasta ca fiind singurul loc în care era obligatoriu a fi depusă, în data de 19.10.2020 a emis adresa nr. 4002 prin care solicită ofertantului contestator să prelungească perioada de valabilitate a ofertei până la 31.12.2020. În urma acestui demers al entității contractante SC ... SRL a transmis atât „Formularul de prelungire a perioadei de valabilitate” cât și „Act adițional nr. 1 la contractul de asigurare Seria M Nr.000075978 din data 11.06.2020” prin care a prelungit perioada de garanție de participare până la data de 31.12.2020. Chiar și în acest context, entitatea contractantă a considerat însă că oferta care nu are depusă în secțiunea specifică din SEAP dovada constituirii garanției de participare trebuie respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 potrivit cărora „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preţ depăşeşte valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită şi documentată înainte de iniţierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată”. Consiliul constată că entitatea contractantă a consemnat în actele întocmite de comisia de evaluare că în fișierele deschise nu se regăsește garanția de participare însă nu a considerat necesar să solicite clarificări după cum susține, întrucât textul de lege s-ar referi, în opinia sa, doar la eventuale neconcordanțe, și nu la situația în care garanția de participare lipsește. Or, în contextul în care ofertantul a transmis prelungirea unei polițe de asigurare se impunea o lămurire sub acest aspect și nu ignorarea existenței acestui act adițional de prelungire a unei garanții de 10

participare chiar dacă actul nu a fost găsit de către comisia de evaluare în locul în care a aceasta a considerat că este obligatoriu să fie depus. În prezenta speță, Consiliul reține că societatea contestatoare, din eroare, a depus garanția de participare în propunere financiară, fiind inaccesibilă entității contractante în etapa de verificare inițială a ofertei. Având în vedere situația de fapt, Consiliul reține că până în momentul în care entitatea contractantă nu avea certitudinea că garanția de participare a fost depusă sau nu în ofertă, oferta contestatoarei nu putea fi considerată inacceptabilă, pe acest motiv, măsura fiind inadecvată și neproporțională. Potrivit art. 140 din HG nr. 394/2016 „6) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una dintre categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. (7) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte”. Potrivit art. 141 din același act normativ, alin. (3) „În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”. Consiliul reține că simpla includere a garanției de participare în cadrul propunerii financiare este chiar mai puțin gravă decât cele două categorii de abateri menționate mai sus. Astfel, în mod neîndoielnic entitatea contractantă trebuia să solicite garanția de participare și să verifice acest document, cât și actul aditional de prelungire a garanției de participare, sub rezerva verificării ulterioare a garanției de participare existentă în SEAP, iar în măsura în care aceasta nu era depusă în propunerea financiară, putea respinge oferta ca inacceptabilă. Așa cum a procedat entitatea contractantă, sancțiunea respingerii ofertantului este neproporțională față de gravitatea erorii ofertantului. Or, în prezenta speță, așa cum rezultă din documentele anexate contestației, polița Seria M Nr.000075978 emisă de City Insurance, aceasta a fost constituită conform documentației de atribuire și a fost depusă din eroare în secțiunea destinată propunerii financiare, unde așa cum rezultă din opisul transmis de contestatoare, ar exista și „Asigurare privind garanția de participare” 11

În acest sens, s-a ponunțat și Curtea de Apel București în Decizia 5487/2017 reținând că „În raport de aceste dispoziții legale, Consiliul a apreciat în mod corect că societatea contestatoare, din eroare, a bifat documentul respectiv ca fiind propunere financiară, fiind inaccesibil, în etapa evaluării propunerii te hnice, autorității contractante, însă, în urma solicitării de clarificări, în anexa la răspunsul nr. 1263L din 21.03.2017, în susținerea informațiilor cuprinse în propunerea tehnică, contestatoarea a transmis din nou autorității c ontractante graficul GANTT, aceasta considerat greșit că și-a modificat propunerea tehnică, respingându-i oferta. În mod legal și temeinic, Consiliul a reținut că simpla bifare greșită a unui document al propunerii tehnice ca fiind propunere financiară este o eroare în sensul dispozițiilor arătate, sancțiunea respingerii ofertantului , nefiind adecvată scopului fiind deci neproporțională față de gravitatea erorii ofertantului”. Consiliul constată că, în măsura în care, în urma verificării secțiunii în care este depusă propunerea financiară în SEAP, respectiv „FORMULAR DE OFERTĂ [CN1021360/00132] propunere financiară lot 17.pdf.p7s”, comisia de evaluare constată existența garanției de participare, s-ar face dovada îndeplinirii atât a prevederilor documentației de atribuire cât și a dispozițiilor art. 41 din HG nr. 394/2016 potrivit cărora „(7) În orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor”. Având în vedere că ofertantul a depus până la data și ora stabilită garanția de participare, chiar din eroare în secțiunea destinată propunerii financiare, oferta acestuia nu poate fi respinsă pentru nedepunerea garanției de participare. Prin urmare, în contextul arătat anterior se impune reluarea procesului de evaluare pentru lotul 17, prin verificarea tuturor documentelor depuse de SC ... SRL în oferta din SEAP, iar ulterior, evaluarea ofertei din punct de vedere tehnic și financiar sub rezerva existenței documentelor de constituire a garanției de participare, așa cum s-a reținut mai sus. În consecință, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor, situație în care va admite, în parte, contestația formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu SC ...SA și va obliga entitatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 4330/11.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, în partea destinată lotului 17, și dispune reevaluarea ofertei depusă de SC ... SRL, conform considerentelor de mai sus. În ceea ce privește capătul de cerere prin care contestatoarea solicita obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată în valoare de 11.900 lei, cu TVA, Consiliul îl va admite în parte și va dispune obligarea la plată a sumei de 1.190 lei, cu TVA. 12

În luarea aestei decizii Consiliul a avut în vedere gradul de complexitate foarte redus al obiectului contestației, situație în care suma solicitată cu titlul de cheltuieli de judecată se dovedește a fi mult prea mare pentru criticarea unui singur motiv de respingere a ofertei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 61 ind. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respinge contestaţia formulată de către SC ...SRL, în contradictoriu cu SC ...SA, în calitate de entitate contractantă. În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu SC ...SA. Obligă entitatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 4330/11.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, în partea aferentă lotului 17, și va dispune reevaluarea ofertei SC ... SRL, conform considerentelor de mai sus. Obligă entitatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată către contestatoarea SC ... SRL, în sumă de 1.190 lei, cu TVA. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, …. … … Redactată în 5 exemplare, conţine 14 (patrusprezece) pagini. 13

14