Decizie CNSC 2315/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2315/C4/2573 Data: 15.12.2020 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 50832/18.11.2020, înaintată de SC ZED SB CONSTRUCT SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Despot Vodă nr. 14, sector 2, având CUI 39372336, cu numărul de înregistrare la Registrul Comerţului J40/7011/2018, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 17.887/11.11.2020 și a raportului procedurii – etapa de verificare informații DUAE, emise de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA – CENTRUL DE STUDII TEHNICE RUTIERE ȘI INFORMATICĂ - CESTRIN, cu sediul în București, B-dul Iuliu Maniu nr. 401 A, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Lucrări de înlocuire tâmplărie PVC cu geam termopan”, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 17.887/11.11.2020, reprezentând comunicarea rezultatului etapei de verificare a documentelor justificative (DUAE); - anularea raportului intermediar al procedurii şi a actelor subsecvente acestuia; - anularea proceselor-verbale de evaluare DUAE, în partea privind oferta SC ZED SB CONSTRUCT SRL; - reluarea evaluării cu observarea admisibilităţii ofertei SC ZED SB CONSTRUCT SRL; - în subsidiar, reluarea activităţii de evaluare cu obligarea autorității contractante la emitere a unei cereri de înlocuire a terţului. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ZED SB CONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA – CENTRUL DE STUDII TEHNICE RUTIERE ȘI INFORMATICĂ - CESTRIN. Obligă autoritatea contractantă la anularea procesului verbal nr. 17881/11.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și dispune reevaluarea ofertei depusă de SC ZED SB CONSTRUCT SRL, conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 50832/18.11.2020, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ...., având ..., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 17.887/11.11.2020 și a raportului procedurii – etapa de verificare informații DUAE, emise de ...., cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Lucrări de înlocuire tâmplărie PVC cu geam termopan”, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 17.887/11.11.2020, reprezentând comunicarea rezultatului etapei de verificare a documentelor justificative (DUAE); - anularea raportului intermediar al procedurii şi a actelor subsecvente acestuia; - anularea proceselor-verbale de evaluare DUAE, în partea privind oferta SC ...SRL; - reluarea evaluării cu observarea admisibilităţii ofertei SC ...SRL; - în subsidiar, reluarea activităţii de evaluare cu obligarea autorității contractante la emitere a unei cereri de înlocuire a terţului. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestația de faţă, prin 1

care SC ...SRL critică decizia autorității contractante de a respinge oferta sa ca inacceptabilă, în baza dispozițiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395 /2016 şi ale art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016, decizie comunicată prin adresa nr. 17.887/11.11.2020. Petenta presupune că motivul respingerii ofertei sale ar rezida în pretinsul caracter neconcludent al răspunsului transmis, ca urmare solicitării de clarificare înaintată de comisia de evaluare. Obiectul solicitării comisiei de evaluare a privit, în mod exclusiv, documentele transmise de terţul susţinător SC .... SRL, a cărui susţinere a fost invocată în condiţiile legii şi ale documentaţiei de atribuire, în scopul probării îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, cu referire la cerinţa privind experienţa similară. Astfel, s-au constatat anumite inadvertenţe între obiectul declarat al contractelor furnizate de terţul susţinător pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară şi obiectul facturilor emise de acesta ulterior executării respectivelor contracte. Aceste inadvertenţe au făcut obiectul solicitării de clarificare nr. 16.607/ 22.10.2020. În contextul în care obiectul solicitării viza în mod integral înscrisurile terţului susţinător, petenta a cerut acestuia clarificări şi înscrisuri în completare. SC ...SRL a informat societatea ...SRL cu privire la motivele care au condus la aceste inadvertenţe şi i-a furnizat înscrisuri care fac proba obiectului real al raporturilor juridice încheiate cu clienţii şi care au fost invocate în susţinerea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară. Astfel, arată că terţul susţinător a furnizat o explicaţie privind conflictul dintre obiectul contractelor şi obiectul facturilor, şi anume facturarea eronată și a furnizat comenzile emise de către clienţii săi, din care rezultă cu claritate că obiectul raporturilor juridice privea lucrări similare celor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie (confecţionare şi montare tâmplărie PVC cu geam termopan). Astfel, petenta arată că a transmis autorităţii contractante toate aceste înscrisuri primite de la terţul susţinător. Recepţionând aceste documente şi explicaţii, autoritatea procedează la calificarea lor ca fiind neconcludente, astfel încât invocă incidenţa prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea menţionează că autoritatea contractantă s-a limitat la calificarea răspunsului ca fiind neconcludent, raportându-se exclusiv la explicaţia privind erorile de facturare, fără a se pronunţa şi asupra înscrisurilor furnizate de terţul susţinător, şi anume comenzile emise de clienţi, din cuprinsul cărora rezultă că acesta a executat lucrări de montare tâmplărie PVC cu geam termopan. Astfel, petenta consideră că, în mod eronat, dacă nu cu rea credinţă, autoritatea a procedat la respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, atât timp cât în privinţa unor înscrisuri esenţiale, furnizate de terţul susţinător, 2

autoritatea nu se pronunţă, nu explică din ce motiv acestea nu ar avea caracter concludent şi nu ar face proba executării de către terţ a unor lucrări similare. Alegând să ignore cu desăvârşire aceste înscrisuri (comenzi ferme emise de clienţii terţului, asumate de aceştia prin semnătură şi ştampilă), comisia de evaluare a apreciat ca fiind incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Or, în opinia contestatoarei, dincolo de faptul că explicaţiile furnizate sunt susţinute de înscrisuri, aceste explicaţii pot fi cel mult neconcludente, necredibile, neconvingătoare, în niciun caz nu pot constitui declaraţii false, în sensul dat acestei noţiuni de către lege. Nu a furnizat înscrisuri falsificate, nu a ascuns informaţii privind situaţia sa sau a terţului, ci a furnizat explicaţii care pot fi calificate cel mult ca neconcludente, nu şi false. Caracterul neconcludent al acestor explicaţii ar putea, cel mult, să atraga incidenţa prevederilor art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, şi nu respingerea ofertei. Astfel, chiar în ipoteza în care, ad absurdum, ar admite că prevederile 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 sau ale art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 ar fi incidente ofertei sale şi situaţiei terţului, respingerea ofertei rămâne ilegală, ca prematur dispusă de autoritate, date fiind prevederile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Aşadar, chiar în ipoteza absurdă în care susţinerea terţului SC ...SRL ar fi afectată de vicii, autoritatea contractantă nu poate proceda la respingerea ofertei înainte de a solicita ofertantului, o singură dată, să procedeze la înlocuirea respectivului terţ. Petenta învederează că, nu numai că autoritatea nu procedează din oficiu la îndeplinirea acestei obligaţii legale, odată ce a calificat răspunsul privind situaţia terţului susţinător ca fiind neconcludent, dar refuză să dea curs cererii exprese, formulate în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare, de a solicita înlocuirea terţului susţinător, astfel cum legea permite şi, mai important, obligă autorităţile contractante. Pentru a nu proceda în acord cu voinţa legiuitorului, care prin art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 prescrie în mod imperativ în sarcina autorităților contractante o anumită conduită în ipoteza constatării imposibilităţii acceptării terţului susţinător propus de ofertant, autoritatea alege să invoce prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „(2) în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări". 3

Astfel, pentru a proceda la respingerea ofertei sale, autoritatea aplică un text de lege lipsit de incidenţă în ceea ce priveşte oferta sa şi, mai mult, pentru întregul cadru al acestei proceduri de achiziţie publică, atât timp cât în discuţie nu se află criterii referitoare la calificări educaţionale, calificări profesionale sau experienţa profesională, ci criteriul privind experienţa similară anterioară. Distincţia între capacitatea tehnică şi capacitatea profesională a ofertanţilor este făcută în mod expres şi explicit chiar de către legiuitor prin prevederile art. 179 din Legea nr. 98/2016. Numai în ipoteza în care autoritatea ar fi impus cerinţe de calificare privind „îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevanta”, ar deveni incidente prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că operatorul economic va putea să se prevaleze de susţinerea unui terţ pentru efectuarea probaţiunii îndeplinirii cerinţelor de calificare numai dacă „acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări”. În discuţie nu este dacă susţinerea terţului poate sau nu poate fi invocată, caz în care prevederile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 ar putea fi incidente dacă fişa de date ar fi impus cerinţe relative la capacitatea profesională, ci dacă terţul susţinător poate fi sau nu înlocuit, odată ce autoritatea a stabilit că susţinerea acordată nu poate fi acceptată. Textul invocat de autoritate priveşte condiţiile în care susţinerea tehnică poate fi invocată, în timp ce textul invocat de petentă, incident oricărei proceduri de atribuire, priveşte condiţiile înlocuirii terţului. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 19143/23.11.2020, atașat documentelor din dosarul achiziției, înregistrate la Consiliu cu nr. 51605/23.11.2020, prin care solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, învederând următoarele: În urma analizării şi evaluării propunerilor financiare încărcate, comisia de evaluare a considerat necesară şi oportună solicitarea fundamentării economice a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate, în conformitate cu art. 210 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, tuturor ofertanţilor admişi în etapa de evaluare a propunerilor tehnice. Analizând răspunsurile din partea ofertanţilor SC ...SRL, respectiv SC ... SRL şi considerându-le concludente, comisia de evaluare a declarat ofertele admise în această etapă şi a solicitat oferantului clasat pe locul I, în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, prezentarea documentelor justificative care atestă îndeplinirea celor asumate în DUAE. Având în vedere că ofertantul SC ... SRL (lider al asocierii SC ... SRL - SC ... SRL) nu a încărcat, la secţiunea „întrebări” din SEAP, până la data de 05.10.2020, termenul limită comunicat, răspunsul la solicitarea de clarificări 4

privind fundamentarea economică a modului de formare a preţului, comisia de evaluare a considerat, în temeiul art. 136 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, oferta ca fiind neconformă. Astfel, la solicitarea comisiei de evaluare nr. 15676 din 07.10.2020, ofertantul clasat pe locul I, respectiv ofertantul SC ...SRL, a încărcat, în termenul limită stabilit, la Secţiunea „întrebări” din SEAP, documentele justificative care probează cele asumate prin completarea DUAE. Printre documentele comunicate se regăseau şi facturile emise de terţul susţinător SC ... SRL, împreună cu documentele „Proces verbal de recepţie a lucrărilor”, aferente pentru un număr de 38 din cele 39 enumerate ca fiind experinţă similară declarate în DUAE de către acesta. În cadrul acestor acte sunt menţionate date şi înscrisuri care infirmă cele declarate iniţial de terţul susţinător în DUAE, acesta fiind motivul solicitării prin care s-a dorit clarificarea neconcordanţelor sesizate. Astfel, în data de 11.11.2020, comisia de evaluare a analizat şi evaluat răspunsul la solicitarea de clarificări, precum şi toate documentele comunicate de SC ...SRL şi de terţul susţinător şi viitorul subcontractant al lucrării. De această dată, comisiei de evaluare i-au fost comunicate comenzile „ca document ce a stat la baza emiterii documentelor finale întocmite la recepţia lucrărilor", documente prin care reprezentantul legal al SC ...SRL, domnul Kadour Saer, sub semnătură privată, declară „considerăm că terţul a făcut dovada că îndeplineşte cerinţele din fişa de date”, omiţând faptul că anumite facturi fiscale au fost emise de către un angajat al societăţilor cu care SC ... SRL contractase lucrările. După analizarea şi evaluarea clarificărilor şi a documentelor, comisia de evaluare a ajuns la concluzia că atât factura fiscală, cât şi datele înscrise în mod „eronat” în aceasta, nu putea fi emisă/completată decât de către un angajat al terţului susţinator SC ... SRL, în calitate de executant al lucrărilor sau prestator al serviciilor, şi în niciun caz de un oarecare angajat al firmelor contractante, aşa cum reiese din declaraţia operatorului economic SC ...SRL. De asemenea, comisia de evaluare a considerat insuficiente informaţiile comunicate, documentele neputând dovedi suficient de clar modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare menţionate în mod expres şi detaliat în documentaţia de atribuire, acestea dezorientând şi mai mult comisia de evaluare, având în vedere data de început şi de sfârşit a fiecărei lucrări, fiind aceeaşi. Or, comenzile comerciale sunt angajamente legale prin care se contractează anumite servicii sau lucrări şi care se emit anterior începerii prestării sau execuţiei acestora, în niciun caz la aceeaşi dată cu cea a facturării (exceptând serviciile sau lucrările care sunt prestate sau executate în aceeaşi zi). În consecinţă, conform declaraţiilor terţului susţinător, preluate sub semnătură privată de către ofertantul unic SC ...SRL, SC ... SRL a primit comenzile, a semnat eventualele contracte şi în aceeaşi zi a emis şi facturile 5

fiscale, a prestat sau executat lucrările comandate şi eventual au şi fost recepţionate. Referitor la solicitarea ofertantului privind înlocuirea terţului susţinător, în baza art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă învederează că, din motive obiective, pentru a fi în măsură să anticipeze o bună gestionare a fondurilor publice prin diminuarea posibilelor riscuri, a hotărât declararea ofertei depuse de către SC ...SRL ca fiind inacceptabilă, conform art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, fără a da curs solicitării acestuia. În apărarea sa, autoritatea contractantă invocă „excepţia solicitării de înlocuire a terţului susţinător”, considerând că înlocuirea acestuia este un drept pe care orice operator economic credibil îl poate solicita, şi nu o obligaţie a autorităţii contractante. În concluzie, aceasta apreciază că susţinerile contestatoarei sunt neîntemeiate şi, pe cale de consecinţa, solicită respingerea contestaţiei formulată de SC ...SRL, ca neîntemeiată. Prin răspunsul contestatoarei înregistrat la Consiliu cu nr. 52119/25.11.2020, aceasta dezaprobă poziţia juridică a autorităţii contractante faţă de prevederile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, apreciind ca fundamental eronată interpretarea dată textului de lege, de natură a conduce la ineficientizarea voinţei legiuitorului clar exprimată în respectivul text legal. Astfel, potrivit opticii autorităţii contractante, textul de lege în analiză: - ar crea un drept al operatorilor economici; - acest drept ar fi operabil sub condiţia suspensivă a credibilităţii ofertantului; - acest drept nu constituie un drept legalmente statuat în favoarea ofertanților, ope legis, ci ar face obiectul unei solicitări exprese a ofertanţilor, adresată autorităţii, în sensul că acest text de lege ar crea în favoarea ofertanţilor doar un drept de a solicita; - autoritatea ar avea dreptul de a aproba sau respinge această cerere, dreptul ofertantului credibil fiind în fapt supus condiţionalităţii aprobării cererii sale de către autoritate. În opinia petentei, prevederile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 trebuie interpretate astfel: - dă naștere unui drept absolut al operatorilor economici, simetric unei obligaţii legale statuate de legiuitor în sarcina autorităţilor contractante. - acest drept nu este condiţionat de „credibilitatea” ofertantului, întrucât din textul de lege analizat lipseşte cu desăvârşire o astfel de condiţionare. Singura condiţie prevăzută de text se referă la constatarea unei situaţii în care terţul „nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind 6

capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167”. În funcţie de răspunsul dat acestor întrebări, autoritatea va decide, fără a face o analiză subiectivă a credibilităţii ofertantului, dacă textul de lege este sau nu incident procedurii. Dreptul ofertanţilor de a proceda la înlocuirea terţului susţinător în situaţia în care acesta nu face proba îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea, sau se află în situaţii de excludere, este un drept statuat ope legis în favoarea acestora şi nu face obiectul vreunei cereri adresate autorităţii. Legiuitorul stabileşte o obligaţie legală în sarcina autorităţilor, obligaţia de a solicita înlocuirea terţului, fără însă a stabili şi vreo obligaţie a ofertanţilor de a formula vreo cerere în acest sens. Dreptul de opţiune şi decizie al autorităţilor asupra cererii ofertantului de înlocuire a terţului nu este prevăzut de textul de lege analizat. În primul rând, nu ofertantul este chemat de legiuitor să formuleze o astfel de cerere, ci autorităţile contractante sunt chemate la modul imperativ de legiuitor să formuleze către ofertant cererea de înlocuire a terţului susţinător. În al doilea rând, autorităţile nu au un drept de opţiune asupra unei astfel de pretenţii a ofertantului de a beneficia de dreptul lor privind înlocuirea terţului, în sensul că nu li se permite de către legiuitor să delibereze asupra unei astfel de cereri, pe care să o aprobe sau nu. Decizia de înlocuire a terţului în astfel de situaţii nu este de competenţa autorităţilor contractante şi nu este luată de acestea funcţie de propria lor analiză de oportunitate, ci constituie atributul suveran al legiuitorului care statuează în mod expres şi imperativ în sarcina autorităţilor contractante să solicite, o singura dată, înlocuirea. În raport de cele expuse, contestatoarea apreciază că este eronată opinia autorităţii contractante asupra interpretării şi modului de aplicare a prevederilor art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În fapt, printr-o astfel de interpretare, voinţa clară a legiuitorului este ineficientizată, în sensul că operatorii economici nu vor mai beneficia de un drept absolut la înlocuirea terţului atunci când acesta nu face proba îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea sau se află în situaţii de excludere, ci de un simplu drept de petiţie, un drept de a formula o cerere adresată autorităţii, care ar avea dreptul suveran de a decide dacă aprobă sau nu o astfel de cerere. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1073276 din 13.08.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „Lucrări de înlocuire tâmplărie PVC cu geam termopan”, valoarea estimată fiind de 834.193,27 lei, fără TVA, iar data 7

limită pentru depunerea ofertelor 28.08.2020, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Prețul cel mai scăzut”. Potrivit procesului-verbal nr. 12881/31.08.2020, în cadrul procedurii de atribuire au fost înscriși 7 ofertanți însă au fost depuse doar 4 oferte, printre acestea aflându-se și oferta contestatoarei SC ...SRL. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către SC ...SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206662703/1 din 20.11.2020, a sumei de 16.684,00 lei, emisă de CEC BANK Sucursala ..., respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul cauzei, Consiliul constată că prin contestația formulată SC ...SRL critică rezultatul procedurii de atribuire cu privire la oferta sa, solicitând anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, a raportului intermediar și actelor subsecvente acestuia, anularea proceselor verbale de evaluare și obligarea autorității contractante de a relua procedura de atribuire cu îndeplinirea obligației acesteia de a emite cerere de înlocuire a terțului susținător. Cu privire la rezultatul procedurii de atribuire contestat de către SC ...SRL, Consiliul reține că prin adresa nr. 17887/11.11.2020, autoritatea contractantă a comunicat următoarele: „În urma evaluării documentelor justificative depuse de dvs., comisia de evaluare numită prin Decizia Directorului Executiv ... nr. 369 din 28.08.2020, a concluzionat următoarele: Cu privire la invocarea înscrierii în mod eronat în cadrul facturilor fiscale, în ceea ce privește modul în care au fost detaliate/completate activitățile prestate și facturate de către angajații societăților comerciale FAR ... S.R.L., conform afirmațiilor dvs. din cadrul răspunsului încărcat la secțiunea «Întrebări» și înregistrat la ... sub nr. 16916/28.10.2020, comisia de evaluare aduce la cunoștință operatorului economic faptul că, facturile fiscale au fost întocmite de către ... având calitatea de reprezentant legal al S.S.... S.R.L. (conform documentelor prezentate respectiv, acord de asociere, formulare și declarații prezentate) și nu de către angajații societății comerciale invocate, fapt ce nu exonerează operatorul economic de obligația completării în mod corect și complet a documentului DUAE conform cu realitatea. Prin urmare, comisia de evaluare consideră că prin răspunsul primit se încearcă ducerea în eroare a autorității contractante și pune sub semnul întrebării integritatea și credibilitatea operatorului economic S.C. .... S.R.L. și implicit a subcontractantului și terțului susținător S.C. ...S.R.L. precum și a documentelor depuse de către acesta/aceștia. Din documentele justificative încărcate de către operatorul economic pentru demonstrarea celor asumate prin completarea DUAE, nu s-a 8

respectat/demonstrat cerința privind Capacitatea tehnică și profesională respectiv: «dovada că a realizat în ultimii 5 ani (calculați până la termenul limită de depunere a ofertei), lucrări cu activitate în sectorul respectiv, și anume: lucrări de montaj/înlocuire tâmplărie PVC, supuse achiziției în valoare cumulată de minim 417.096,63 lei, fără T.V.A.», conform cerințelor menționate în mod expres și detaliat în Fișa de date a achiziției de către autoritatea contractantă. În ceea ce privește solicitarea operatorului S.C. ...S.R.L. de înlocuire a terțului susținător conform art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările ulterioare, precum și prevederile art. 182 alin. (2) din Lega nr. 98/2016 privind achizițiile publice: «În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări», comisia de evaluare consideră că fiind neîntemeiată, și nu consideră necesară solicitarea înlocuirii terțului susținător, fapt detaliat și consemnat în cadrul Procesului verbal înregistrat sub nr. 17881/11.11.2020. Ca urmare, având în vedere aspectele menționate, în baza art. 134 alin. (5) din H.G.395/2016, comisia de evaluare declară oferta operatorului economic S.C. ... S.R.L., inacceptabilă, iar terțul susținător «vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul (...) îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție», conform art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare”. Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că în urma evaluării ofertelor, SC ...SRL s-a situat pe locul 1 în clasament ca urmare a aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”, motiv pentru care autoritatea contractantă a solicitat acestui ofertant să transmită documentele de calificare pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor, conform celor menționate în Formularul DUAE. Potrivit fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, că: „Ofertantul va face dovada că a realizat în ultimii 5 ani (calculați până la termenul limită de depunere a ofertei), lucrări cu activitate în sectorul respectiv, și anume: lucrări de montaj/înlocuire tâmplărie PVC, supuse achiziției în valoare cumulată de minim 417.096,63 lei, fără TVA”. Cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerinței de calificare privind experiența similară, Consiliul constată că în Formularul DUAE ofertantul contestator a indicat un număr de 39 de contracte iar la „Descriere” a menționat, pentru cele 39 de contracte, „Lucrări de montare tâmplărie PVC pentru (denumire beneficiar)”. 9

După depunerea documentelor, comisia de evaluare a constatat o serie de neconcordanțe între informațiile din DUAE și informațiile conținute de facturile și procesele verbale analizate, situație în care a considerat că sunt necesare clarificări. Cu adresa nr. 16607/22.10.2020 autoritatea contractantă a solicitat lămurirea acestor neconcordanțe, care vizează informațiile diferite din facturile și procesele verbale de recepție transmise, față de informațiile din DUAE, și a formulat 17 întrebări, prima dintre acestea, luată cu titlu de exemplu, are următorul conținut: „Constatare În DUAE, în cadrul secțiunii C. Capacitatea tehnică și profesională, operatorul S.C. ... S.R.L., în calitate de subcontractant și terț susținător, declara, în susținerea experienței solicitată prin Fișa de date, «Lucrări de montare tâmplărie PVC pentru ... SRL», cu o valoare de 18287,08 RON, or în cadrul facturii GEF nr. 0088/17.12.2019, aferentă procesului verbal de recepție a lucrărilor, la scțiunea Denumirea produselor sau a serviciilor este menționat «Comision montaj tâmplăre pvc cu gem termo-izolant». Subliniem că în cadrul Procesului verbal de recepție a lucrării se menționează «La predare s-a constatat că tâmplăria este completă și în stare perfectă de funcționare, conform comenzii, neexistând obiecții din partea beneficiarului în privința lucrărilor executate». Clarificare Luând în considerare definiția cuvântului «comision», precum și cele menționate, clarificați discordanțele constatate. Menționăm faptul că, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice, operatorul economic riscă excluderea din procedura de atribuire pentru «(...) declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul (...) îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție”. Cu adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 16916/28.10.2020, contestatoarea a răspuns solicitării arătând că: „Menționăm faptul că factura a fost emisă pentru categoria de lucrări montare tâmplărie PVC care este similară cu cea cerută prin fișa de date și că pe factura cuvântul «comision», a fost înscris în mod eronat de către un angajat al companiei ... SRL, astfel în susținerea celor menționate atașăm comanda, ca document ce a stat la baza emiterii documentelor finale întocmite la recepția lucrărilor”. Consiliul constată că pe lângă lămurirea acestui cuvânt au mai fost identificate de către autoritatea contractantă în facturile emise de SC ...SRL faptul că plățile respective au vizat alte lucrări de „Remedieri balustrada exterioară”, „Servicii de revizie tâmplărie pvc”, „Mentenanță tâmplărie+rulouri”, „Montaj balustrada exterioară; fațada ventilație/Jaluzele” sau „Etapa 2 Bloc B parter, etajele 1, 2, 3, 4, 5 și 6/Capre suport sticlă”, prin 10

urmare, alte lucrări decât cele indicate invariabil în DUAE pentru toate cele 39 de contracte, respectiv „Lucrări de montare tâmplărie PVC pentru (n.n. denumire beneficiar)”. Consiliul constată că răspunsul contestatoarei este neconcludent, întrucât prin acesta a fost invocat faptul că un angajat al beneficiarului ar fi inserat în mod greșit în factură termenele „comision”, „remediere”, „revizie”, „mentenanță”, în condițiile în care potrivit informațiilor din documentele analizate, facturile respective au fost emise de către angajatul SC ...SRL, conform menținunii din partea stanga jos a facturilor „Întocmit de: ... ...” și nicidecum de un angajat al beneficiarului. Un astfel de răspuns apare ca neconcludent, în condițiile în care facturile sunt documente care au fost întocmite de către angajatul SC ...SRL, situație în care afirmațiile din răspunsul la solicitarea de clarificări sunt contrazise de propriile documente. Chiar dacă ofertantul contestator a atașat răspunsului comenzile care au stat la baza emiterii facturilor în conținutul cărora este menționat ca obiect „Montarea tâmplăriei din P.V.C. cu geam termoizolant conform dimensiunilor, deschiderilor și tipului de geam stabilite la fața locului cu ocazia măsurătorilor”, răspunsul acestuia are caracter neconcludent având în vedere că informațiile din documentele de plată, DUAE și comenzile de execuție de lucrări și procesele verbale de recepție sunt contradictorii astfel încât asupra documentelor analizate planează suspiciuni cu privire la realitatea informațiilor și implicit a tipului de lucrări realizate în fapt. Un alt aspect care conduce la astfel de suspiciuni îl constituie și declarația terțului susținător, preluate sub semnătură privată de către ofertantul unic SC ...SRL, SC ... SRL a primit comenzile, a semnat eventualele contracte şi în aceeaşi zi a emis şi facturile fiscale, a prestat sau executat lucrările comandate şi eventual au şi fost recepţionate. În acest context, comisia de evaluare în mod corect a considerat răspunsul neconcludent iar lucrările respective nu au fost luate în considerare la stabilirea îndeplinirii sau nu a cerinței de calificare, și a concluzionat că terțul susținător nu îndeplinește cerința de calificare. Consiliul constată că printre lucrările aduse în dovedirea îndeplinirii cerinței de calificare, deși în comenzile de lucrări erau menționate lucrări de montarea tâmplăriei din PVC în facturile emise au fost menționate lucrări de tipul „revizie”, „mentenanță”, „montaj balustradă”, care nu pot fi reținute ca lucrări similare cu cele stabilite în cerința de calificare. Contrar susținerilor contestatoarei, comisia de evaluare nu a ignorat comenzile depuse atașat răspunsului la solicitarea de clarificări, însă răspunsul primit și aceste documente nu au fost de natură a înlătura caracterul contradictoriu al informațiilor din DUAE și facturile depuse, facturi care fac trimitere la alte tipuri de lucrări. 11

Pentru a înlătura însă lipsa de credibilitate a documentelor depuse și a răspunsului la solicitatea de clarificări, răspuns care nu a înlăturat suspiciunile cu privire la informațiile și documentele prezentate pentru terțul susținător autoritatea contractantă avea obligația aplicării dispoziților art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Consiliul constată, de altfel, că prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul contestator a solicitat aplicarea dispozițiilor art. 183 alin. (2), respectiv în cazul în care terțul susținător nu îndepliniște cerința de calificare să-i solicite înlocuirea acestuia, solicitare căreia în mod greșit autoritatea contractantă nu i-a dat curs. Potrivit art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 „Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)”. Consiliul constată că legiuitorul a reglementat o astfel de situație stabilind, în mod imperativ, obligația în sarcina autorității de a solicita ofertantului să înlocuiască terțul susținător dacă acesta nu face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare privind capacitatea, ca în prezenta speță. Prin urmare, autoritatea contractantă avea obligația de a da curs cererii ofertantului de a înlocui terțul susținător care nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare privind experiența similară. Refuzul înlocuirii terțului susținător și respingerea ca neîntemeiată a cererii apare ca nefondată în condițiile în care aceasta era obligată să procedeze din proprie inițiativă la solicitarea către ofertant de înlocuire a terțului dacă acesta din urmă nu îndeplinea cerințe de calificare privind capacitatea, în speța analizată fiind vorba de cerința privind experiența similară. Consiliul constată, de asemenea, că în mod greșit, autoritatea contractantă a apreciat, așa cum susține în punctul de vedere, că pentru a fi în măsură să anticipeze o bună gestionare a fondurilor publice prin diminuarea posibilelor riscuri, a hotărât declararea ofertei depuse de către SC ...SRL ca fiind inacceptabilă, conform art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, fără a da curs solicitării acestuia, având în vedere, așa cum s-a arătat anterior, aceasta avea obligația de a solicita înlocuirea terțului susținător și nicidecum respingerea ofertei, cum în mod nelegal a procedat. În soluționarea cauzei, Consiliul va reține relevante susținerile contestatoarei potrivit cărora nu ofertantul este chemat de legiuitor să formuleze o astfel de cerere, ci autorităţile contractante sunt chemate la modul imperativ de legiuitor să formuleze către ofertant cererea de înlocuire a terţului susţinător. Autorităţile contractante nu au un drept de opţiune asupra unei astfel de cereri a ofertantului de a beneficia de dreptul lor privind 12

înlocuirea terţului, în sensul că nu li se permite de către legiuitor să delibereze asupra unei astfel de cereri, pe care să o aprobe sau nu. Decizia de înlocuire a terţului în astfel de situaţii nu este la latitudinea autorităţilor contractante şi nu este luată de acestea funcţie de propria lor analiză de oportunitate, ci este la latitudinea ofertantului, legiuitorul statuând în mod expres şi imperativ în sarcina autorităţilor contractante să solicite, o singura dată, înlocuirea subcontractantului. De asemenea, Consiliul constată că în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a făcut trimitere, în mod greșit, la dispozițiile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, acestea reglementând o altă situație respectiv cea referitoare la criterii referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit.g) sau experiența profesională relevantă. În mod evident aceste prevederi nu au nicio legătură cu criteriile privind experiența similară, cerință care a constituit motivul de respingere a ofertei contestatoarei în prezenta procedură de atribuire. De asemenea, Consiliul constată că autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta depusă de contestatoare, pentru răspuns neconcludent, iar cu privire la terțul susținător a concluzionat că acesta s-ar afla sub incidența dispoziților art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016, respectiv acesta se face «vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul (...) îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție», fără a aduce vreo dovadă în acest sens, ci doar speculații cu privire la acest aspect. În consecință, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor, autoritatea fiind obligată să facă aplicarea dispozițiilor art. 183 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 și să solicite înlocuirea terțului susținător, situație în care va admite contestația formulată de către SC ...SRL, în contradictoriu cu .... și va obliga autoritatea contractantă la anularea procesului verbal nr. 17881/11.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și dispune reevaluarea ofertei depusă de SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu .... 13

Obligă autoritatea contractantă la anularea procesului verbal nr. 17881/11.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și dispune reevaluarea ofertei depusă de SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. 14