Decizie CNSC 2187/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2187/C10/2519 Data: 25.11.2020 Prin contestaţia FN, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 50072/13.11.2020, depusă de SC KVB CONSULTING & ENGINEERING SRL, cu sediul în București, str. Mitropolit Varlaam nr. 147, lot 2, Corp C3, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 18134684 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/19239/2005, reprezentată legal prin administrator Mădălina Matei, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de asistență tehnică pentru pregătirea/promovarea proiectelor în vederea accesării fondurilor nerambursabile pentru Proiectele propuse spre finanțare din cadrul POIM 2014-2020, Axa Prioritară 4 – Protecția mediului prin măsuri de conservare a biodiversității, monitorizarea calității aerului și decontaminarea siturilor poluate istoric (biodiversitate, servicii ecosistemice prin Natura 2000, infrastructuri ecologice), Obiectiv Specific 4.1- Creșterea gradului de protecție și conservare a biodiversității și refacerea ecosistemelor degradate pentru 11 loturi, respectiv 11 proiecte” – loturile 4, 7 și 11, cod CPV 71356200-0, de către ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE, cu sediul central în București, str. Edgar Quinet nr. 6, sector 1 și adresă de corespondență în București, str. Ion Câmpineanu nr. 11 (Union Business Center), sector 1, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea pe fond a contestației; - anularea în parte a răspunsul consolidat la solicitările de clarificări cu nr. 20584/06.11.2020; - obligarea autorității contractante să emită un răspuns la solicitările de clarificări prin care să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii. 1/2

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC KVB CONSULTING & ENGINEERING SRL în contradictoriu cu ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ...... Prin contestaţia FN, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ...., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ...., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ........., privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de asistență tehnică pentru pregătirea/promovarea proiectelor în vederea accesării fondurilor nerambursabile pentru Proiectele propuse spre finanțare din cadrul POIM 2014-2020, Axa Prioritară 4 – Protecția mediului prin măsuri de conservare a biodiversității, monitorizarea calității aerului și decontaminarea siturilor poluate istoric (biodiversitate, servicii ecosistemice prin Natura 2000, infrastructuri ecologice), Obiectiv Specific 4.1- Creșterea gradului de protecție și conservare a biodiversității și refacerea ecosistemelor degradate pentru 11 loturi, respectiv 11 proiecte” – loturile 4, 7 și 11, cod CPV 71356200-0, de către ........., cu sediul central în ........., ........., ......... și adresă de corespondență în ........., str. ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea pe fond a contestației; - anularea în parte a răspunsul consolidat la solicitările de clarificări cu nr. 20584/06.11.2020; - obligarea autorității contractante să emită un răspuns la solicitările de clarificări prin care să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, 1/7

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă răspunsul consolidat la solicitările de clarificări cu nr. 20584/06.11.2020, emis de autoritatea contractantă ca urmare a publicării în SICAP a următoarelor solicitări de clarificări: -Solicitare de clarificări nr. 13, postată la Lotul nr. 4 în data de 27.10.2020 - înregistrată la .... cu nr. 19573/27.10.2020, -Solicitare de clarificări nr. 16, postată la Lotul nr. 7 în data de 27.10.2020 - înregistrată la .... cu nr. 19576/27.10.2020, -Solicitare de clarificări nr. 20, postată la Lotul nr. 11 în data de 27.10.2020 - înregistrată la .... cu nr. 19580/27.10.2020. Redând conținutul Factorilor de evaluare prevăzuți în Fișa de date a achiziției, pentru loturile 4, 7 și 11 contestate, societatea contestatoare învederează că în toate cele 3 solicitări de clarificări, la punctul 4, i s-a solicitat autorităţii contractante să coreleze punctajul şi implicit ponderea în punctajul final pentru factorii de evaluare care vizau experienţa MANAGERULUI DE PROIECT şi experienţa EXPERTULUI DE MEDIU. În esenţă, operatorul economii care a formulat solicitările de clarificări a indicat că în raport de : - obiectul contractului, respectiv a activităţilor care urmează a fi desfăşurate, - specificul activităţilor fiecăruia dintre cei doi experţi, respectiv ponderea şi importanta acestora în atingerea rezultatului contractului, - atribuţiile şi responsabilităţile fiecăruia dintre cei doi experţi, stabilirea unei ponderi de 12% pentru experienţa EXPERTULUI DE MEDIU şi a unei ponderi de 6% este disproporţionată, nejustificată şi nelegală. Contestatorul susține că prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări cu nr. 20584/06.11.2020, a cărui anulare în parte o solicită, autoritatea contractantă a refuzat să implementeze solicitarea adresată de operatorul economic invocând ca singur argument faptul că "expertul de mediu este „cheie" în procesul de promovare/aprobare/implementare a proiectului". Petentul apreciază nelegal refuzul autorităţii contractante de a dispune măsuri de remediere solicitate de operatorul economic, măsuri care ar fi condus la restabilirea legalităţii. Totodată, contestatorul afirmă că este nelegal refuzul autorităţii contractante de a adopta măsurile de remediere pentru a elimina cerinţa pentru expertul de mediu, punctajul acordat acestuia fiind în mod artificial elaborat, nu în raport de necesitățile contractului, ci cu scopul vădit de a limita accesul operatorilor economici. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SRL în care invocă excepția tardivității și solicită respingerea acesteia în consecință. 2

Autoritatea contractantă susține că în cadrul solicitărilor de clarificări postate în SICAP în perioada comunicată pentru primirea solicitărilor de clarificări, respectiv perioada dintre publicarea anunțului de atribuire nr. .... și 18 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor - 02.11.2020, SC ......... SRL nu a formulat nicio solicitare de clarificare sau remediere la documentația de atribuire, astfel că introducerea unei contestații față de un răspuns consolidat care nu modifică prevederile vizate ale documentației de atribuire inițiale nu este decât o încercare nelegală de repunere în termenul de a contesta aceste prevederi. Se arată că conținutul solicitărilor de clarificări a fost făcut public prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări înregistrat cu nr. 20584/06.11.2020 și publicat în data de 09.11.2020 (în conformitate cu documentația de atribuire, respectiv cu 11 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor) ca urmare a primirii Avizului Conform Necondiționat emis de ANAP cu nr. 10024/9106/09.11.2020 și postat în SICAP. Autoritatea contractantă consideră că obiectul contestației vizează documentația de atribuire, întrucât prevederile ce se doresc a fi înlocuite/modificate existau, în aceiași formă, în documentația de atribuire publicată inițial, răspunsul consolidat neconsemnând modificări în privința prevederilor vizate de contestație. Prin urmare, autoritatea contractantă afirmă că termenul pentru depunerea contestației este de 10 zile de la data publicării documentației de atribuire (09.10.2020), respectiv 19.10.2020, conform prevederilor art. 8 alin. 1 lit. a) coroborat cu alin. 2 din Legea nr. 101/2016, având drept consecință tardivitatea introducerii contestației. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatorului punct de vedere față de excepția privind tardivitatea contestației, invocată de autoritatea contractantă în Punctul de vedere înregistrat la CNSC cu nr. .... Contestatorul a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., arătând următoarele: Conform prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016: "Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere". Tot Legea nr. 101/2016 clarifică şi ce se înţelege prin noţiunea de "act al autorităţii contractante", respectiv: "orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire". Prin urmare, contestatorul apreciază că şi refuzul autorităţii contractante de a întreprinde măsuri de remediere, reprezintă un act împotriva căruia poate fi formulată contestaţie, de către persoana vătămată prin respectivul refuz.  Se menționează că prin contestaţia pe care a formulat-o, petentul a înţeles să conteste refuzul autorităţii contractante de a adopta măsurile necesare restabilirii legalităţii, astfel încât să fie respectată legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi în special principiile achiziţiilor publice, refuz 3/7

exprimat prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări cu nr. 20584/06.11.2020. În concluzie, contestatorul solicită respingerea ca neîntemeiată a excepţeia tardivităţii contestaţiei invocate de autoritatea contractantă având în vedere că: -a luat cunoştinţă despre refuzul autorităţii contractante pe care înţelege să îl conteste la data de 06.11.2020, -termenul pentru formularea contestaţiilor în prezenta procedură este de 10 zile, -a depus contestaţia la data de 13.11.2020. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de asistență tehnică pentru pregătirea/promovarea proiectelor în vederea accesării fondurilor nerambursabile pentru Proiectele propuse spre finanțare din cadrul POIM 2014-2020, Axa Prioritară 4 – Protecția mediului prin măsuri de conservare a biodiversității, monitorizarea calității aerului și decontaminarea siturilor poluate istoric (biodiversitate, servicii ecosistemice prin Natura 2000, infrastructuri ecologice), Obiectiv Specific 4.1- Creșterea gradului de protecție și conservare a biodiversității și refacerea ecosistemelor degradate pentru 11 loturi, respectiv 11 proiecte” – 11 loturi, cod CPV 71356200-0. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva răspunsului consolidat la solicitările de clarificări cu nr. 20584/06.11.2020, emis de autoritatea contractantă ca urmare a publicării în SICAP a următoarelor solicitări de clarificări: -Solicitare de clarificări nr. 13, postată la Lotul nr. 4 în data de 27.10.2020 - înregistrată la .... cu nr. 19573/27.10.2020, -Solicitare de clarificări nr. 16, postată la Lotul nr. 7 în data de 27.10.2020 - înregistrată la .... cu nr. 19576/27.10.2020, -Solicitare de clarificări nr. 20, postată la Lotul nr. 11 în data de 27.10.2020 - înregistrată la .... cu nr. 19580/27.10.2020, SC ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ... Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității introducerii contestației depusă de SC ......... SRL. În soluționare, se reține că SC ......... SRL, nemulțumit de răspunsul consolidat al autorității contractante nr. 20584/06.11.2020, publicat în SICAP la data de 09.11.2020, a transmis la data de 13.11.2020 contestația FN atât Consiliului cât și autorității contractante, prin e-mail. Analizând contestaţia formulată prin prisma actului atacat, Consiliul reţine că prin răspunsul consolidat nr. 20584/06.11.2020, publicat în SEAP la data de 09.11.2020, cu referire la punctul 4 din cele 3 solicitări de clarificări, autoritatea contractantă îşi menţine specificațiile Factorilor de evaluare din cadrul Fișei de date pentru Expert mediu și Manager de 4

proiect, aferente loturilor 4, 7 și 11 contestate, apreciate nelegale de către contestator: „...Autoritatea contractantă consideră că ponderea punctajelor ce se vor acorda nu este denaturată așa cum afirmați dvs., deoarece a considerat că expertul de mediu este ”cheie” în procesul de promovare/aprobare/implementare a proiectului. În consecință nu vom proceda la modificarea acestor criterii și ponderi”. De altfel, chiar contestatorul a arătat în contestaţie că prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări cu nr. 20584/06.11.2020, a cărui anulare în parte o solicită, autoritatea contractantă a refuzat să implementeze solicitarea adresată de operatorul economic invocând ca singur argument faptul că "expertul de mediu este „cheie" în procesul de promovare/aprobare/implementare a proiectului". Prin urmare singurul act administrativ în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului este, în cazul de faţă, documentaţia de atribuire, act de care SC ......... SRL a luat la cunoştinţă în data de 09.10.2020, data publicării acesteia în SICAP.

Astfel, Consiliul reţine că operatorul economic cunoştea cerințele, pe care acum le apreciază ca fiind nelegale, încă de la data publicării documentaţiei – 09.11.2020 - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele respective, dacă dorea eliminarea, completarea sau schimbarea lor, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de legiuitor. Purtarea unei corespondenţe de clarificare a documentaţiei de atribuire cu autoritatea contractantă (prin care aceasta din urmă îşi menţine cerinţele impuse) nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauzele din documentaţie, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Potrivit prevederile art. 160 al Legii nr. 98/2016: ”(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs.

(2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege”. Așa cum se observă din textele citate, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, legiuitorul stabilind în sarcina autorității contractante să răspundă în mod clar şi complet acestora. Însă, parcurgând conținutul întrebării nr. 4 din solicitările de clarificări nr. 13/27.10.2020, pentru Lotul nr. 4, nr. 16/27.10.2020, pentru Lotul nr. 7 și nr. 20/27.10.2020, pentru Lotul nr. 11, se observă că, în fapt, solicitările operatorului economic nu au avut ca scop clarificarea cerințelor Factorilor de evaluare din Fișa de date a achiziției cu privire la Expertul de 5/7

mediu și Managerul de proiect, pentru cele 3 loturi referite, ci modificarea lor, situație care nu se confundă cu solicitarea de clarificări reglementată de lege. Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea să își modifice/elimine cerințele după cum doresc operatorii interesați, aceștia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivele cerințe, fie la Consiliu, fie în instanță, în perioada prevăzută de lege, în scopul obținerii modificării/eliminării pe care o doresc. În aceste condiţii, ţinând cont de data luării la cunoştinţă a prevederilor considerate nelegale, raportat la data formulării contestaţiei, Consiliul reţine următoarele: În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, așa cum a fost modificată și completată prin OUG nr. 114/2020: ”(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Conform prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din același act normativ: ”(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Potrivit anunțului de participare nr. ... publicat în SEAP, valoarea estimată, fără TVA, a contractului de servicii care face obiectul contestației este de 12.488.705,46 lei, prin urmare mai mare decât pragurile valorice, prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice. Astfel, având în vedere cele anterior menţionate şi ținând cont de faptul că SC ......... SRL a luat la cunoștință despre conținutul documentației de atribuire în data de 09.10.2020 (data publicării acesteia în SEAP), rezultă că acesta trebuia să transmită contestația, atât către CNSC cât și către autoritate contractantă, până la data de 19.10.2020 inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. 6

Prin urmare, transmiterea contestației la CNSC și autoritatea contractantă în data de 13.11.2020 reprezintă un demers tardiv al SC ......... SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior citate. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile de la comunicare. 7/7