Decizie CNSC 1813/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1813/C11/1940 Data: 05.10.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38485/09.09.2020, C&A COMPANY IMPEX SRL, cu sediul în București, B-dul Ghencea nr. 134, corp 90, etaj 1, cam. 44-55, sector 6, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/25877/1994,având Cod Unic de înregistrare 6714181, reprezentată legal prin Costel-Valentin TRĂSNEA, în calitate de administrator, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată de OMV PETROM SA, cu sediul în București, str. Coralilor nr. 22, sector 1, în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii pe loturi a contractului având ca obiect „ECHIPAMENTE INDIVIDUALE DE PROTECȚIE”, lot 4 – Costum de iarnă, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 1406/28.08.2020 prin care oferta depusă de VLADOOR SMART SRL pentru lotul 4 a fost declarată câștigătoare; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii pentru lotul 4; - reevaluarea ofertei depuse de VLADOOR SMART SRL pentru lotul 4 și încadrarea acesteia în categoria ofertelor neconforme potrivit art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016; - desemnarea ofertei câștigătoare din cadrul ofertelor depuse pentru lotul4 și declarate admisibile conform art. 143 alin. (5) din HG nr. 394/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Admite contestația C&A COMPANY IMPEX SRL în contradictoriu cu OMV PETROM SA și anulează raportul procedurii de atribuire, în partea dedicată ofertei depuse de VLADOOR SMART SRL și comunicările privind rezultatul procedurii. Va obliga entitatea contractantă ca, în termen de cel mult 15 zile lucrătoare de la primirea prezentei, să procedeze la reanalizarea punctuală a ofertei prezentată de VLADOOR SMART SRL, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în considerente și la transmiterea comunicărilor privind rezultatul procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38485/09.09.2020, ..., cu sediul în București, ....., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ...,având Cod Unic de înregistrare ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de administrator, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii pe loturi a contractului având ca obiect „ECHIPAMENTE INDIVIDUALE DE PROTECȚIE”, lot 4 – Costum de iarnă, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 1406/28.08.2020 prin care oferta depusă de ... pentru lotul 4 a fost declarată câștigătoare; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii pentru lotul 4; - reevaluarea ofertei depuse de ... pentru lotul 4 și încadrarea acesteia în categoria ofertelor neconforme potrivit art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016; - desemnarea ofertei câștigătoare din cadrul ofertelor depuse pentru lotul4 și declarate admisibile conform art. 143 alin. (5) din HG nr. 394/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, ... critică decizia entității contractante de a desemna drept câștigătoare a procedurii oferta depusă de ... pentru lotul 4 - Costum de iarnă, alături de ... – subcontractant și de .... – terț susținător și subcontractant, în condițiile în care unul din subcontractanții declarați inițial, respectiv ... a fost înlocuit. 1

Potrivit contestatoarei, la termenul limită pentru depunerea ofertelor pentru lotul 4, ofertantul .. a depus o ofertă alături de subcontractantul ... și de ... – terț susținător și subcontractant. Deoarece la sediul entității contractante a fost depus un document prin care ... a precizat că toate documentele și înscrisurile anexate în cadrul ofertei ... sunt utilizate fără acordul său, comisia de evaluare a solicitat clarificări. Prin răspunsul la clarificările solicitate ... a înlocuit în cadrul ofertei componența subcontractanților și terților susținători, în sensul că a declarat terți susținători și subcontractanți pe ... și .... Prin înlocuirea subcontractantului inițial .... care realiza în proporție de 85% cantitatea maximă a acordului-cadru, în opinia contestatoarei, este evident că s-au schimbat datele inițiale ale ofertei, acestea fiind înlocuite cu specificațiile tehnice ale noului subcontractant .... De asemenea, consideră că, prin mențiunea conform căreia „(...) În cazul în care ... nu-și poate executa partea de contract angajat în subcontractare, din cauze de forță majoră (...) procentul aferent prestațiilor se vor executa de către ... CRAIOVA” se modifică din nou datele tehnice, rezultând că în cazul în care subcontractantul menționat nu-și poate îndeplini obligațiile, MENTOR SRL urmează a executa contractul în proporție de 85%. Și în acest caz s-ar modifica oferta, fiind necesar să se facă dovada că noul subcontractant deține toate certificările pe care le deține și ofertantul .... În opinia contestatoarei, prin acceptarea înlocuirii terțului subcontractant declarat inițial, entitatea contractantă a încălcat prevederile art. 197 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 precum și pe cele ale art. 187 alin. (2) din același act normativ atunci când a acceptat înlocuirea subcontractantului și modificarea în totalitate a specificațiilor tehnice din cadrul propunerii tehnice. Mai precizează contestatoarea că, din analiza întregii oferte tehnice se poate constata că ofertantul ... este doar un interpus între entitatea contractantă și executantul de fapt al contractului, ...., la data depunerii ofertelor ... neavând angajați și neîndeplinind niciun criteriu de calificare menționat în documentația de atribuire. Contestatoarea mai invocă și neconformitatea ofertei depuse de ... pentru lotul 4, sens în care precizează următoarele: - terțul susținător şi subcontractanții nu au îndeplinit cerințele tehnice prevăzute în caietul de sarcini, şi anume, prezentarea de Certificate EC de tip, Rapoarte de testare identice cu cele prezentate de .... /Craiova, pentru produsul ofertat la lotul nr 4; - în raportul de încercare nr 12990/29.03.2019 emis de ICMET CRAIOVA pentru produsul „Costum multirisc de iarnă, cod MENIX WINTER 210/ TGZ- HV la compoziția materialului de execuţie (punctul 2 din Specificația Tehnica) pagina 7 se specifică „Țesătura 2

antistatică si ignifugată în masă, impermeabilă la ploaie, compusa din fibre tip modacrilice, aramidice, poliamida sau combinații ale acestora (exclus poliester) fibre antistatice si fibre naturale, rezistența la efectul termic al arcului electric”. - în data de 11.03.2020 s-a emis raportul de încercare nr. 12335 de către ICMET/Craiova pentru produsul „Costum multirisc de iarnă”, cod MENIX WINTER 220 beneficiar ... care este posibil să fie confecționat din același material din care este confecționat produsul prezentată de MENTOR SRL, MENIX WINTER 210/ TG2-HV şi care nu corespunde cerinţelor tehnice minimale din fișa de date ale entității contractante .... și anume: greutatea material exterior 260-300 gr/mp și compoziție material, fișa de date: fibre aramidice + fibre de polyester+ fibre antistatice. - ofertantul .., cât şi subcontractantul .../Craiova nu îndeplinesc cerințele minime obligatorii. Ofertantul ... în noua sa calitate de subcontractant pentru lotul 4 nu a prezentat Certificatul de tip EC, rapoarte care să ateste îndeplinirea cerințelor minimale; - ofertantul ... cât și terțul susținător si subcontractanții ... şi ... nu au făcut dovada îndeplinirii cerinţelor din fișa de date cu privire la construcția materialului exterior din care este confecționat produsul de la lotul 4 și anume material tip Soft-Shell, Stretch prin prezentarea de rapoarte de testare care să ateste îndeplinirea acestor cerințe. Conform punctului 1 din „Caracteristicile şi cerințele minime obligatorii "Materialul exterior: Material de tip soft-shell, strech". - referitor la "modele de proba prezentate" de ofertantul ...., mostră care face parte din condiţiile minime, aceasta nu corespunde din punct de vedere al materialului de bază din care este confecționat; - închiderea hainei trebuie să se facă cu fermoar impermeabil care trebuie sa aibă aplicată o banda reflectorizanta de 0.5 cm. Haina are pe mâneca stângă un buzunar care trebuie să se închidă cu fermoar impermeabil şi să aibă bandă reflectorizantă. Modelul nu corespunde pentru că nu îndeplinește aceste cerințe minime. - materialul exterior din care este confecționat costumul nu are la interior fibre din poliester tip fleece, pentru a îndeplini cerințele de calificare-material tip Soft-Shell. - cureaua care se atașează la pantalonul costumului trebuie să fie confecționată din material textil cu compoziția : 58% poliester + 23% MAC + 19% bumbac , lățime de 38-40 cm şi are catarama din Poliamidă ignifugată + antistatică iar ofertantul .... împreună cu terțul susținător ... şi subcontractantul ... nu au făcut dovada acestor cerințe minime prin prezentarea de rapoarte de testare eliberate de un institut acreditat. - la prezentarea propunerii tehnice Tabelul nr 1 „ Caracteristici si cerințe minime obligatorii", punctul nr. 23 - Marcaj specific tipului 3

de produs, ofertantul ... nu a prezentat pictogramele minime solicitate de entitatea contractantă: Water Repellent, 2 Way Stretch, Breatheable; cu privire la acest aspect, contestatoarea consideră că nici în eticheta produsului prezentat ca mostră nu sunt inserate aceste pictograme, deoarece materialul de bază nu are aceste cerințe tehnice minim obligatorii - modelul prezentat face parte integrală din oferta tehnică şi trebuie să îndeplinească cerințele minime obligatorii prevăzute în documentaţia de atribuire. Orice ofertant trebuia să confecționeze modelul conform specificațiilor tehnice, lucru pe care ofertantul ... nu l-a făcut, modelul neavând toate accesoriile solicitate în fișa de date - fermoare impermeabile, banda reflectorizantă şi, cel mai important, materialul de bază. - produsul terțului susținător/subcontractant ..., .. 220 /TGZ- HV, conform Raportului de încercare nr 12990 (pag 3) are în configurație căptușeală din vâscoză sau fibre aramidice, ceea ce nu corespunde din punct de vedere tehnic cu cerințele minime obligatorii ale .... (conform fișei de date: căptușeala trebuie sa fie ignifugată si antistatică, din bumbac 100% cu greutatea de 160- 170 gr/mp). - materialul din care este confecționat „Costumul de Iarnă „pentru lotul 4 de către ofertantul .. este un material de construcție stabilă TWILL, în 2 straturi, laminat cu membrană imperespirabilă fără un al 3-lea strat tip FLECEE. Aceste caracteristici nu îndeplinesc condiţiile minime obligatorii din Fișa de Date -Tabel nr. 1 "Caracteristici si cerințe minime obligatorii" Nr. crt. 1 - Materiale: „Material exterior TIP SOFT SHELL, LAMINAT, IGNIFUGAT IN MASA , ANTISTATIC, REZISTENT LA ARC ELECTRIC, ANTIACID SI STRETCH". - din cauza faptului că materialul ofertat este de tip TWILL şi nu SOFT- SHELL/STRETCH , acesta are o stabilitate şi rezistență la rupere și sfâșiere mult mai mare, ceea ce duce la obținerea unui punctaj mai mare în urma aplicării factorilor de evaluare din caietul de sarcini. Nu au fost evaluate aceleași tipuri de materiale de unde rezultă şi deferența mare de puncte obținute ... și ...; dacă s-ar fi evaluat același tip de material ... nu ar fi putut obţine acest punctaj, pentru că din punct de vedere tehnic materialele care sunt de tip STRETCH conțin fibre elastice care nu au aceeași rezistență cu fibrele neelastice. - pentru ca un material textil în 3 straturi să fie tip STRETCH el trebuie sa aibă în componența sa 3 tipuri de componente Stretch: materialul exterior trebuie sa aibă fibre elastice, partea din mijloc, membrana impermeabilă și imperespirabilă trebuie sa fie elastică, partea din interior sa fie elastică, tip Fleece; toate aceste elemente converg la obținerea unui material tip 2 WAY STRETCH, condiție minimă obligatorie din fisa de date. 4

- produsul ofertat de .... nu îndeplinește aceste condiţii minime, pentru că materialul din care este executat modelul depus în cadrul licitației este din 2 straturi care după cum urmează: I) Primul strat este din fibre aramidice + fibre antistatice, deci fără fibre elastice, II) Al 2-lea strat este membrană imperespirabilă PTFE- FR care din fabricație nu este elastică: 2 Way Stretch. Totodată, contestatoarea mai arată că ofertantul ... şi terțul/subcontractorul ... sunt societăți afiliate, având același administrator și asociați comuni. La societatea ..., d-na Mănescu Mihaela are calitatea de asociat unic şi a deținut calitatea de administrator până la data de 12.02.2020, după această dată administrator fiind dl. Mănescu Leonardo Geo. La societatea ... (terț susținător), d-na. Mănescu Mihaela are calitatea de asociat și de administrator iar dl. Mănescu Leonardo Geo este asociat. Prin punctul de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 39220/14.09.2020, entitatea contractantă a solicitat respingerea, ca nefondată, a contestației .... În susținere, a precizat următoarele: - până la data limita de depunere a ofertelor, respectiv până la 16.03.2020 orele 15:00, ofertantul ... a depus, în SEAP, oferta pentru Lotul 4, împreună cu ... și ..., având calitatea de terți susținători și subcontractanţi și ... în calitate de subcontractant. - deoarece în cadrul formularului DUAE prezentat de ofertantul .... a fost menţionat ca subcontractant operatorul economic ..... și acesta din urmă a prezentat de asemenea formularul DUAE, însă în cadrul documentelor nu s-a regăsit acordul de subcontractare încheiat între .. și .... pentru lotul 4, ci a fost prezentat acordul de subcontractare nr. 03/08.03.2020 pentru loturile 1 și 5, comisia de evaluare a transmis solicitare de clarificări ofertantului .... prin adresa nr. 182/03.04.2020. - Ca răspuns la solicitarea de clarificări anterior menţionată, ofertantul .... a transmis adresa nr. 123/14.04.2020, in care precizează următoarele: Referitor la subcontractanții noștri pentru aceasta procedura, va comunicăm detaliat: Nr. lotului Denumirea produselor Subcontractant Mentor Subcontractant Mianyang

CF Textile Co. Ltd. Subcontractant Sinceretex Co. Ltd. LOT nr. 4 îmbrăcăminte de iarna DA DA NU - în data de 24.04.2020, ... a primit o adresă din partea .... prin care se aduceau la cunoștință următoarele: „Compania Vladoor Smart S.R.L folosește numele si informaţiile firmei noastre in mod ilicit, iar declaraţia de participare in procedura in care se 5

menționează calitatea firmei CHINA drept subcontractant in aceasta procedura este o declarație care nu corespunde realității." - în consecinţă, în data de 04.05.2020, ... a solicitat clarificări ofertantului .... cu privire la informarea primită de la ...., prin adresa cu nr. 398/04.05.2020; - în răspunsul transmis prin adresa nr. 179/07.05.2020, ofertantul ... a comunicat faptul că raporturile comerciale cu .... au încetat. De asemenea, a transmis cu titlu de confidențialitate și adresa primită de la ... în acest sens. Ofertantul ... a menționat faptul că .... îl va înlocui pe ... în calitatea sa de subcontractant pentru activități de croire și asamblare a părților componente, brodare, transmițând și acordul de subcontractare nr. 18/07.05.2020, încheiat cu acesta. - deoarece ... avea și calitatea de terț susținător tehnic în ceea ce priveşte îndeplinirea cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, ofertantul ... menționează faptul că, prin excluderea lui ...., pragul valoric solicitat în vederea îndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară este îndeplinit. - specificațiile tehnice prezentate de către ofertantul ... în cadrul propunerii tehnice nu s-au modificat. - în conformitate cu art. 187 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă avea dreptul de a solicita ofertantului să transmită informații şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanților propuși, cu privire la partea/părțile din contract pe care aceștia urmează să le îndeplinească efectiv, însă aceasta nu reprezintă și o obligație. Prin documentaţia de atribuire, entitatea contractantă nu a solicitat ofertanților să transmită informații și documente privind capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanților propuși. - prin înlocuirea subcontractantului nu s-a produs nicio modificare a produselor ofertate, oferta este conformă, aceasta satisfăcând în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. - astfel cum rezultă din acordurile de subcontractare, terțul susținător și subcontractant ... va efectua activitățile de „tipărire tipare pe părți componente și mărimi", iar subcontractantul .... va efectua activitățile de „croire și asamblare a părților componente, brodare". - pentru activitățile anterior menţionate, organismele abilitate nu emit certificate EC de Tip sau rapoarte de testare. Aceste documente se emit doar pentru produsul final. Cu atât mai mult, subcontractanții nu puteau prezenta documente identice cu cele ale ofertantului ..... Se poate observa acest lucru și din observațiile contestatoarei: ,,în Raportul de încercare nr. 12990/29.03.2019 emis de ICMET CRAIOVA pentru produsul „Costum multirisc de iarna [...]" " „In data de 11.03.2020, s-a emis raportul de încercare nr. 6

12335 de către ICMET/Craiova pentru produsul „Costum multirisc de iarna [...]". - prin Anexa 3 la Caietul de sarcini, entitatea contractantă a solicitat ofertanților completarea unui tabel cu factori tehnici de evaluare în care să se menționeze valorile unor caracteristici tehnice ale produsului ofertat, conforme cu fișele/rapoartele de încercări, numele documentului justificativ și pagina din acesta. În cadrul ofertei prezentate de ...., Comisia de evaluare a regăsit toate aceste informații, inclusiv rapoartele de încercări ale produsului ofertat, precum și certificatul EC de Tip emis de INCDPM Alexandru Darabont pentru ofertantul ..... - din propunerea tehnică prezentată de ofertantul .... (documentul „Analiza comparativa tabel de corespondența între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini" și documentul „Certificat de examinare UE de tip nr. 3534/EIP/13.03.2020 emis de INCDPM Alexandru Darabont), reiese îndeplinirea cerinței din caietul de sarcini referitoare la materialul exterior din care este confecționat produsul. - astfel, entitatea contractantă a constatat că terțul susținător și subcontractanții îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea tehnică și că nu se încadrează într-unul din motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 și 180, nefiind necesară înlocuirea acestora; - referitor la modelele de probă solicitate de entitatea contractantă, acestea nu reprezintă o cerință minimă a caietului de sarcini pe baza căreia o ofertă poate fi neconformă/respinsă, evaluarea ofertelor făcându-se strict pe baza documentelor prezentate de către ofertanți în cadrul ofertelor; - pe parcursul procesului de evaluare, prin solicitări de clarificări referitoare la corespondența dintre modelul de probă prezentat de ofertantul .... și documentele prezentate în cadrul ofertei de către acesta, comisia de evaluare s-a edificat asupra faptului că produsul ofertat va fi livrat în conformitate cu cerințele tehnice din caietul de sarcini. - susținerile contestatoarei referitoare la propunerea tehnică a .... sunt simple supoziții din partea acesteia, nedovedite de către aceasta. În fapt, astfel cum rezultă din propunerea tehnică prezentată de ofertantul ..., caracteristicile tehnice ale produsului ofertat sunt diferite de cele presupuse de contestatoare, iar acestea corespund cu cerințele caietului de sarcini. Prin concluziile scrise nr. 966/02.10.2020, înregistrate la Consiliu cu nr. 42883/02.10.2020, ... a reiterat solicitările din cuprinsul contestației. În ceea ce privește schimbarea subcontractantului ...., contestatoarea arată că acesta din urmă este o societate înființată în anul 2019 neavând experiența necesară pentru realizarea părții contractate și, mai mult decât atât, în 7

domeniul de activitate înregistrat în licența comercială nr. 91610201 MA6X 8MEE5Y se specifică faptul că această societate vinde doar țesături colorate, nu că produce și confecționează produse textile, astfel cum a declarat ofertantul și s-a angajat în acordul de subcontractare nr. 18/07.05.2020. Mai arată contestatoarea că ....a dat dovadă de rea-credință prin aceea că nu a informat deîndată entitatea contractantă despre încetarea raporturilor contractuale cu primul subcontractant, acesta fiind înlocuit doar în urma demersurilor făcute de entitatea contractantă. Totodată, apreciază că acordurile de subcontractare nr. 17 și 18 au fost încheiate după data de depunere a documentelor de calificare, creându-se astfel un avantaj tehnic pentru ofertantul .... În plus, prin răspunsul la solicitările de clarificări, acesta și-a modificat oferta tehnică, fapt care ar fi trebuit să atragă respingerea acesteia ca inacceptabilă. Ca urmare a analizei documentelor aflate la dosarul cauzei, contestatoarea invocă, printre altele, și certificatul de examinare UE de tip 3534/EIP/13.03.2020 din care reiese că, pentru produsul Costum multirisk, model MENEX WINTER 220, s-au depus o serie de rapoarte de încercări și certificate care, însă, au avut la bază documente care nu aparțin ofertantului ..., acestea fiind emise pentru .... În consecință, apreciază că aceste determinări din certificatul UE nu sunt valabile; mai mult, denumirea produselor certificate de ... și ... sunt identice iar materialul pentru care s-a făcut testarea este Țesătură aramicidă laminată, deci nu este țesătură tip Soft-Shell, Strech. Contestatoarea mai arată că din certificatul UE menționat reiese și că produsul ... nu poate fi curățat chimic și nici cu percloretilenă, nefiind îndeplinită cerința minimă obligatorie din Tabelul nr. 1 – Costumul în integralitatea lui își va păstra proprietățile solicitate după minim 50 de cicluri de spălare industrială la 60 grade Celsius. În plus, ofertantul nu a prezentat raportul de testare Rezistența la penetrarea apei conform EN343 după spălări industriale, deoarece la pct. 4 dintre/EIP2359/13.03.2020 nu se declară că acest produs se poate spăla chimic sau industrial. Raportul de evaluare RE/EIP2359/13.03.2020 nu conține detalii/dovezi cu privire la demonstrarea îndeplinirii condițiilor din standardul EN ISO 20471 conform cerințelor minime obligatorii din propunerea tehnică – cap. 2 – Caracteristici /performanțe minime și anume să corespundă clasei 2. Acest raport conține doar informații referitoare la banda reflectorizantă care nu poate îndeplini cerințele EN ISO 20471. Nu conține informații cu privire la coordonatele cromatice ale materialului de bază, nu conține informații cu privire la expunerea materialelor la xenon, rezistența culorii materialului fluorescent la 8

frecare, la transpirație, după spălarea chimică. Raportul de evaluare nu oferă nicio informație cu privire la unghiul de iluminare care demonstrează calitatea materialului retroreflectant. Fără îndeplinirea acestor cerințe minime de evaluare, produsul ofertat nu poate îndeplini cerința minimă obligatorie a EN ISO 20471: 2013+SR EN 20471: 2013/A1:2017 (EN ISO 20471: 2013/A1 : 2016 CLASA 2) De asemenea, se invocă și faptul că produsul ofertat nu îndeplinește cerința minimă obligatorie de a rezista la 50 cicluri de spălare industrială la 60 grade Celsius. Mai invocă contestatoarea că .... a indus în eroare comisia de evaluare prezentând trunchiat Analiza comparativă – tabel de corespondență între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini, eliminând din tabelul inițial, prevăzut în caietul de sarcini, anumite cerințe minime pe care oferta sa nu le îndeplinea. Astfel, nu a inserat în mod voit la rubrica Marcaj specific tipului de produs toate pictogramele solicitate de entitatea contractantă – Softshell, Strech 2 way și respirabil. Totodată, a prezentat un raport de testare HQ2020072 emis de HQTS pentru materialul de dublură genunchi din care reiese că greutate acestui material este de 243,1 gr/mp (și această cerință minimă a foste eliminată de la rubrica entității contractante din tabelul care conține Analiza comparativă, tot pentru a acoperi neîndeplinirea cerinței minime greutate de 260280 gr/mp. Referitor la solicitarea de clarificări nr. 2, contestatoarea arată că este lipsită de valoare tehnică declarația contestatoarei conform căreia vor folosi numai fermoare ignifugate și impermeabile iar cu privire la solicitarea de clarificări nr. 3 apreciază că prin răspunsul transmis ... nu a răspuns solicitării și nu a prezentat vreun document care să ateste că materialul exterior este o țesătură laminată, de tip Softshell, ignifugată în masă, antistatică, rezistentă la arc electric, antiacid și Strech. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ... a organizat o procedură de licitație deschisă, în vederea atribuirii pe loturi a contractului având ca obiect „ECHIPAMENTE INDIVIDUALE DE PROTECȚIE”, inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare având codul de identificare ... din 10.12.2020, criteriul de atribuire aplicat a fost „cel mai bun raport calitate-preț”. Valoarea totală estimată întregii proceduri este cuprinsă între 694.708 și 77.658.222 lei, fără TVA iar cea a lotului 4 - Costum de iarnă, care face obiectul prezentei contestații, este cuprinsă între 3.465.600 și 32.102.400 lei Consiliul constată că ... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..., emisă de CEC Bank, în data de 11.09.2020, prevăzută de art. 611 din Legea nr. 101/2016, în cuantum de 321.024 lei. 9

Prin declarația de confidențialitate aflată la pag. 4 și 5 din propunerea sa tehnică pentru lotul 4, ... menționează „documentele de calificare depuse în cadrul procedurii organizată de OMV nu conțin informații confidențiale, dar documentația tehnică și certificatul EC de Tip conțin anumite date tehnice și informații care sunt în fond chestiuni legate de soluțiile tehnice aplicate și care ne conferă competitivitate față de concurenții noștri. De asemenea, propunerea financiară (în special fundamentarea prețului ofertat) conține prețuri negociate sub clauza de confidențialitate cu furnizorii de materii prime.”. Având în vedere aceste aspecte, coroborat cu solicitările contestatorului .... și ținând cont de prevederile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 (forma în vigoare la data formulării contestației), care dispun în mod expres și imperativ faptul că: „(1) La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală.”, Consiliul a solicitat .... prin adresa nr. 41583/1940/C11/25.09.2020 să comunice temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate ca fiind confidențiale, să justifice această încadrare și să probeze confidențialitatea documentelor, cu demonstrarea prejudiciului în situația dezvăluirii acestora. La această solicitare, respectivul ofertant a răspuns prin adresa nr.

213/28.09.2020,

înregistrată

la

Consiliu

cu

nr. 41925/28.09.2020, potrivit căreia rațiunea pentru care a declarat informațiile ca fiind confidențiale, este să protejeze interesele comerciale prezente și viitoare ale ..., ... și ale furnizorilor lor, față de competitorii acestora prezenți și viitori, considerând că estre un drept legitim, care decurge din munca susținută a întregii echipe, de creștere a competitivității lor pe piață, și pe care îl regăsesc în spiritul legislației europene și naționale în vigoare și aplicabile în acest sens. La acest răspuns generalist, ofertantul în cauză nu a administrat niciun mijloc de probă prin care să se demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare și nici prejudiciul care va fi suferit urmare a dezvăluirii acestora. Analizând răspunsul ...., Consiliul a decis să pună la dispoziția contestatorului ... care și-a manifestat dorința de a studia dosarul 10

cauzei conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, toate documentele aflate la dosar. În soluționarea contestației depusă de C...., Consiliul reține că aceasta a fost formulată împotriva modului în care entitatea contractantă a evaluat oferta ...., respectiv, a faptului că .... a acceptat, în etapa de evaluare a ofertelor, înlocuirea terțului susținător și subcontractant ....- terț și subcontractant, respectiv, ...., subcontractant, solicitând anularea raportului procedurii nr. 1406/28.08.2020 și a adreselor de comunicare a rezultatului, și reevaluarea ofertei .... Consiliul apreciază că sunt relevante în soluționarea contestației prevederile

legale

referitoare

la

terțul susținător/subcontractant, după cum urmează:  Legea nr. 99/2016:

Art. 183. - (1) Entitatea contractantă are obligaţia de a verifica existența unei situații de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180 în legătură cu subcontractanții propuși. (2) În cazul în care este identificată o situație de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor art. 184, entitatea contractantă solicită ofertantului sau candidatului o singură dată să înlocuiască un

subcontractant

în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situație.

Art. 185. - (1) Entitatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii privind capacitatea referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activității profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Entitatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte criterii privind capacitatea față de cele prevăzute la alin. (1). (3) Entitatea contractantă stabileşte numai criterii privind capacitatea care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat sau ofertant are capacitatea de exercitare a activității profesionale, situaţia economică şi financiară şi competențele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul sectorial/acordul- cadru care urmează să fie atribuit. Art. 187. - (1) Entitatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să transmită informații şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanților propuși, cu privire la partea/părțile din contract pe care aceștia urmează să le îndeplinească efectiv. (2) În cazul în care din informaţiile şi documentele prezentate potrivit alin. (1) nu rezultă că subcontractantul propus are capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să le îndeplinească efectiv, 11

entitatea contractantă respinge subcontractantul propus şi solicită ofertantului/candidatului o singură dată înlocuirea acestuia şi prezentarea unui alt subcontractant care să aibă capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să le îndeplinească efectiv.

Art. 191. - (1) Entitatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziției criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele umane şi tehnice şi experiența necesare pentru a executa contractul sectorial/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de entitatea contractantă pot viza în special existența unui nivel corespunzător de experiență, prin raportare la contractele executate în trecut. Art. 196. - (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract sectorial/acord-cadru, să recurgă la susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relațiilor juridice existente între operatorul economic şi terțul/terții respectiv/respectivi. . ...) (3) În cazul în care operatorul economic își demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), de către unul sau mai mulți terți, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi entității contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terțului/terților. (4) Odată cu angajamentul de susținere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terț/terții susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător(i) va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Art. 197. - (1) Entitatea contractantă verifică dacă terțul/terții care asigură susținerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplinește/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, şi nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180. (2) Dacă terțul/terții nu îndeplinește/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180, entitatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să 12

înlocuiască terțul/terții susținător/susținători, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). Art. 202 alin (3) - În cazul în care operatorul economic intenționează să subcontracteze o parte/părți din contract, DUAE include şi informații privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată, şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanții pe ale căror capacități se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanță din perspectiva capacităților subcontractanților pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanților pe ale căror capacități ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a).  HG nr. 394/2016: Art. 55. - (1) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională invocând suportul unui/unor terț/terți în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanții pe a căror capacități ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecție sunt considerați şi terți susținători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în același timp, şi angajamentul ferm. (2) Entitatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susținere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terțul/terții susținător(i) pot dovedi că dețin resursele invocate ca element de susținere a ofertantului/candidatului. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că, documentele depuse de ... privind terțul susținător/subcontractant sunt următoarele: Pentru ...: DUAE, din care rezultă că acesta are calitate de terț susținător și subcontractant; angajament ferm, datat 16.03.20220 privind susținerea acordată ofertantului ... pentru îndeplinirea criteriului referitor la situația economică și financiară; declarație privind media cifrei de afaceri anuale; angajament ferm, datat 16.03.20220 privind susținerea acordată ofertantului .... pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitate tehnico-economică și experiență similară; declarație privind experiența similară; declarație 13

privind conflictul de interese; declarație privind domeniul mediului, social și condiții de muncă; angajament privind condițiile comerciale; acord de subcontractare nr. 4/16.03.2020, din care rezultă că procentul aferent prestațiilor ce se vor executa pentru lotul 4 al procedurii este de 5%. Pentru ...: DUAE, din care rezultă că acesta are calitate de terț susținător și subcontractant; angajament ferm, datat 16.03.20220 privind susținerea acordată ofertantului .... pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitate tehnico-economică și experiență similară; declarație privind experiența similară; acord de subcontractare nr. 2/08.03.2020, din care rezultă că procentul aferent prestațiilor ce se vor executa pentru lotul 4 al procedurii este de cca.90%; declarație privind domeniul mediului, social și condiții de muncă; declarație privind acceptarea condițiilor comerciale; împuternicire de reprezentare ptr. Mănescu Mihaela. Pentru ....: DUAE, din care rezultă că acesta are calitate de subcontractant, acord de subcontractare nr. 3/08.03.2020, din care rezultă că procentul aferent prestațiilor ce se vor executa pentru loturile 1 și 5 al procedurii este de cca 80-90%; declarație privind domeniul mediului, social și relații de muncă; declarație privind conflictul de interese; declarație privind acceptarea condițiilor comerciale; împuternicire de reprezentare ptr. Mănescu Mihaela. Pe parcursul procesului de evaluare, in data de 24.04.2020, ... transmis .. o adresă prin care se preciza următoarele: „Compania ... folosește numele si informaţiile firmei noastre in mod ilicit, iar declarația de participare in procedura in care se menționează calitatea firmei .... drept subcontractant in aceasta procedura este o declarație care nu corespunde realității". Entitatea contractantă a solicitat, prin adresa nr. 398/04.05.2020, clarificări asupra acestei chestiuni, după cum urmează: Va rugam sa ne precizați/clarificați ce se întâmplă, respectiv de ce operatorul economic ..., printr-o Notificare transmisa .... susține faptul ca ați indicat ... ca subcontractant in prezenta procedura de atribuire, într-un mod fals si fără a avea consimțământul acestuia. În urma solicitării de clarificări din partea entității contractante, prin adresa nr. 179/07.05.2020, ... a comunicat următoarele: Nu am avut cunoștința despre notificarea pe care v-au trimis-o dvs. prin care declara ofertarea noastră ca fiind făcută fără acordul dumnealor, dar înțelegem ca este modalitatea prin care .... considera ca poate sa se sustragă obligațiilor care ii revin in urma acordurilor semnate înainte de a depune oferta noastră si de a menține preturile stabilite la acel moment. Acest aspect urmează sa fie soluționat de către avocații noștri in instanțe judecătorești. Având in vedere însă aceasta situație, si faptul ca atât noi cat si ... consideram ca este inacceptabil comportamentul firmei ..., am 14

demarat împreuna discuțiile cu celălalt subcontractant al nostru, ...., care a fost imediat de acord sa subcontracteze si loturile 2 si 4, care inițial au fost in subcontractare la .... ANEXAM ACORDUL DE SUBCONTRACARE ACTUALIZAT, semnat si parafat de către .... Deasemenea, ... si-a actualizat acordul de subcontractare, angajându-se ca in situaţia in care ... nu va putea sa lucreze din cauza de epidemie cu coronavirus (sau alte situații similare), sa preia partea de subcontractare a acestuia. Anexam si ACORDUL DE SUBCONTRACTARE ACTUALIZAT, semnat si parafat de către SC MENTOR SRL. Nu am avut cunoștința despre notificarea pe care v-au trimis-o dvs prin care declara ofertarea noastră ca fiind făcută fără acordul dumnealor, dar înțelegem ca este modalitatea prin care ... considera ca poate sa se sustragă obligațiilor care ii revin in urma acordurilor semnate înainte de a depune oferta noastră si de a menține preturile stabilite la acel moment. Acest aspect urmează sa fie soluționat de către avocații noștri in instanțe judecătorești. Având in vedere însă aceasta situație, si faptul ca atât noi cat si ... consideram ca este inacceptabil comportamentul firmei ... am demarat împreuna discuțiile cu celălalt subcontractant al nostru, ..., care a fost imediat de acord sa subcontracteze si loturile 2 si 4, care inițial au fost in subcontractare la .... ANEXAM ACORDUL DE SUBCONTRACARE ACTUALIZAT, semnat si parafat de către .... Deasemenea, SC MENTOR SRL si-a actualizat acordul de subcontractare, angajându-se ca in situaţia in care ... nu va putea sa lucreze din cauza de epidemie cu coronavirus (sau alte situații similare), să preia partea de subcontractare a acestuia. Anexam si ACORDUL DE SUBCONTRACTARE ACTUALIZAT, semnat si parafat de către ..... În soluționare, Consiliul reține că prevederile art. 63 Utilizarea capacităților altor entități, din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, prevăd următoarele: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. (...)”

. 15

În aceste condiții, rezultă că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea criteriilor care vizează „experiența profesională relevantă” (având în vedere argumentele expuse anterior – „experiența similară”) trebuie să execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului. Aplicând aceste dispoziții legale prezentei spețe, Consiliul constată că experiența similară solicitată prin fișa de date a achiziției, reprezintă „experiența profesională relevantă” la care se face referire în art. 196 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, astfel că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea acestei capacități tehnice ar fi trebuit să execute efectiv lucrările în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere. Or, din angajamentul ferm depus de ... și din acordul de subcontractare nr. 17/05.05.2020 rezultă că acesta urmează să subcontracteze activități de tipărire tipare pe părți componente și mărimi, urmărind fișele de raport înaintate de către ... în urma primirii comenzilor de la .... În acordul de subcontractare nr. 02/08.03.2020, încheiat între ... și ..., la art. 2, se precizează activitățile care se vor subcontracta, și anume: activități de croire și asamblare a părților componente, brodare, urmărind procesul de producție stabilit de către ... ca urmare a executării serei zero, pregătirii fabricației și prototipului aprobat de către ..., activități diferite de cele pe care urmează a le subcontracta ..., companie care, potrivit documentelor depuse de ... și acceptate de ..., urmează a înlocui terțul susținător .... În cauza C 324/14, Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, cu participarea Remondis sp. z o.o., MR Road Servi-ce sp. z o.o., CJUE s-a pronunțat astfel: „33 Potrivit unei jurisprudențe constante, articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune de mijloacele acestor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctele 29 și 33). 34 O asemenea interpretare este conformă cu obiectivul deschiderii achizițiilor publice spre o concurență cât mai extinsă posibil pe care îl urmăresc directivele în materie, nu numai în interesul operatorilor economici, ci și al autorităților contractante. În plus, aceasta este totodată de natură să faciliteze accesul întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, obiectiv spre care tinde de asemenea Directiva 2004/18, astfel cum se arată în considerentul (32) al acesteia (Hotărârea din 10 16

octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctul 34 și jurisprudența citată). 35 Rezultă că, ținând seama de importanța pe care o prezintă în cadrul reglementării Uniunii în materie de achiziții publice, dreptul consacrat la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3) din directiva menționată constituie o normă generală de care autoritățile contractante trebuie să țină seama atunci când își exercită competențele de verificare a aptitudinii ofertantului de a executa un contract determinat. (...) 37 În aceste împrejurări, trebuie precizat, în primul rând, că, deși este liber să stabilească legături cu entitățile ale căror capacități le menționează și să aleagă natura juridică a acestor legături, ofertantul are totuși obligația să facă dovada că dispune efectiv de mijloacele acestora, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, C 176/98, EU:C:1999:593, punctul 29 și jurisprudența citată). 38 Astfel, conform articolului 47 alineatul (2) și articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, un ofertant nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă (...) 41 De asemenea, nu se poate exclude ca, în împrejurări deosebi-te, având în vedere natura și obiectivele unui contract determinat, capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat să nu poată fi transmise ofertantului. În consecință, în astfel de împrejurări, ofertantul nu se poate prevala de respectivele capacități decât dacă entitatea terță participă direct și personal la executarea contractului în discuție. 42 În speță, instanța de trimitere exprimă îndoieli cu privire la aspectul dacă capacitățile PUM pot fi transmise în mod valabil către Partener, în sensul că pot determina punerea la dispoziție a mijloacelor necesare pentru executarea contractului în discuție în litigiul principal, conform dispozițiilor articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, ținând seama de împrejurarea că o astfel de punere la dispoziție s-ar concretiza prin simpla exercitare a unor activități de consultanță și de formare, în lipsa oricărei participări directe a PUM la executarea acestui contract. (...) Pentru aceste motive, Curtea (Camera întâi) declară: 1) Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii 17

coroborate cu articolul 44 alineatul (2) din această directivă trebuie interpretate în sensul că: – recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune efectiv de mijloacele respectivelor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract și – nu este exclus ca exercitarea dreptului menționat să poată fi limitată, în împrejurări speciale, având în vedere obiectul contractului în cauză, precum și finalitățile acestuia. Această situație se regăsește în special atunci când capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea acestui contract nu pot fi transmise candidatului sau ofertantului, astfel încât acesta din urmă se poate prevala de respectivele capacități numai dacă această entitate terță participă direct și personal la executarea acelui contract”. Din interpretarea coroborată a documentației de atribuire, a prevederilor legale anterior menționate și documentelor depuse de ..., rezultă că ofertantul ar fi trebuit să prezinte în susținerea angajamentului și documente din care să rezulte atât faptul că terțul susținător ... va desfășura efectiv lucrările care fac obiectul susținerii, cât și modul efectiv în care acesta va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere. Din conținutul angajamentului ferm de susținere privind capacitatea tehnică – experiența similară cât și a acordului de subcontractare nr. 17/05.05.2020, rezultă că terțul susținător ... garantează autorității contractante susținerea condiționată, precizând, în art. 3 al acordului de subcontractare: „Procentul aferent prestațiilor ce se vor executa în subcontractare este pentru toate loturile 5%, pentru situația în care .... poate să își execute partea angajat de subcontractare. Pentru situația în care subcontractantul ... nu își poate executa partea de contract angajat în subcontractare, din cauză de forță majoră (epidemii cu viruși cauzatori de moarte la om - coronavirus sau alte situații similare), procentul aferent prestațiilor ce se vor executa în subcontractare pentru toate loturile este de 90%” . Or, art. 196 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, care stipula că în cazul în care susținerea terțului/terților vizează resurse netransferabile, angajamentul asigură entității contractante îndeplinirea obligațiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, a fost abrogat prin

OUG nr. 107/2017. Se constată, astfel că, în mod nelegal, achizitoarea a permis înlocuirea ...., care avea calitatea de terț și subcontractant în procedură, singura soluție fiind cea de respingere a ofertei .... 18

conform celor mai sus arătate, posibilitățile limitative de înlocuire a terțului/subcontractantului fiind cele statuate de art. 183 alin (2), art. 187 alin. (2) și art. 197 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, iar speța analizată nu se regăsește în situațiile reglementate de textele de lege menționate. În contextul arătat, criticile contestatoarei, din punct de vedere al înlocuirii terțului/subcontractant ..., apar ca fiind întemeiate, Consiliul urmând a admite contestația ... și va obliga entitatea contractantă la reevaluarea ofertei .... Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația ... în contradictoriu cu ... și va anula raportul procedurii de atribuire, în partea dedicată ofertei depuse de .... și comunicările privind rezultatul procedurii. Va obliga entitatea contractantă ca, în termen de cel mult 15 zile lucrătoare de la primirea prezentei, să procedeze la reanalizarea punctuală a ofertei prezentată de ..., cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în considerente și la transmiterea comunicărilor privind rezultatul procedurii. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, potrivit prevederilor art. 29 și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația ... în contradictoriu cu ... și anulează raportul procedurii de atribuire, în partea dedicată ofertei depuse de .... și comunicările privind rezultatul procedurii. Va obliga entitatea contractantă ca, în termen de cel mult 15 zile lucrătoare de la primirea prezentei, să procedeze la reanalizarea punctuală a ofertei prezentată de ..., cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în considerente și la transmiterea comunicărilor privind rezultatul procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 19

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... .... ... Redactat practicaua ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 21 (douăzecișiuna) pagini. 20