Decizie CNSC 1761/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1761/C1/1994 Data: 29.09.2020 Prin contestația nr. 1844/16.09.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 39693/16.09.2020, formulată de SC NV CONSTRUCT SRL cu sediul în Cluj Napoca, str. Argeș nr. 26, ap. 8, jud. Cluj, și sediu procesual ales în Cluj Napoca, str. Tudor Vladimirescu nr. 18, jud. Cluj, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J12/1520/2006, având cod unic de înregistrare RO 18639415, reprezentată legal de administrator, împotriva adresei nr. 89010 din 07.09.2020 reprezentând „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire”, emise de către MUNICIPIUL ALBA IULIA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Alba Iulia, str. Moților, nr.5A, jud. Alba, în cadrul procedurii simplificate având ca obiect atribuirea contractului pentru: „Elaborare documentații tehnico- economice fazele III și IV conform HG nr. 907/2016 aferente proiectului „Reabilitare infrastructură rețea majoră de transport public urban din Municipiul Alba Iulia – Lotul I”, cod CPV 71322000-1, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire, respectiv a adresei nr. 89.010/07.09.2020 reprezentând „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire”, prin modificarea răspunsului la întrebarea numărul 3, respectiv prin modificarea cerinței privind calificarea educațională și/sau profesională, respectiv studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public. 1

- în cazul în care Consiliul va admite contestația și va constata că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, să dispună anularea procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă și respinge ca tardiv formulată contestația depusă de SC NV CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL ALBA IULIA. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice Consilier de soluționare .......... PREȘEDINTE .............. Consilier de soluționare ............... Redactat practicaua deciziei ............. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1761/C1/1994 Data: 29.09.2020 Prin contestația nr. 1844/16.09.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 39693/16.09.2020, formulată de SC ......... SRL cu sediul în ........., str. ........., și sediu procesual ales în ........., str. ............., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ............., având cod unic de înregistrare RO ............, reprezentată legal de administrator, împotriva adresei nr. 89010 din 07.09.2020 reprezentând „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire”, emise de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ......... ............. jud. ........., în cadrul procedurii simplificate având ca obiect atribuirea contractului pentru: „...............”, cod CPV 71322000-1, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire, respectiv a adresei nr. 89.010/07.09.2020 reprezentând „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire”, prin modificarea răspunsului la întrebarea numărul 3, respectiv prin modificarea cerinței privind calificarea educațională și/sau profesională, respectiv studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public. - în cazul în care Consiliul va admite contestația și va constata că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, să dispună anularea procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: 1

În fapt contestatorul precizează că prin Decizia nr. 1463/C1/1386 din 20.08.2020 Consiliul a admis în parte contestația sa privind documentația de atribuire. Autoritatea contractantă, prin adresa nr. 87.345/02.09.2020 intitulată „......... de atribuire”, publicată în SEAP la aceeași data, 02.09.2020, a luat măsurile de remediere care se impuneau. În ceea ce privește calificarea educațională și/sau profesională, respectiv studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public, a modificat documentația de atribuire inițială după cum urmează: „calificare educațională și/sau profesională - cerința minimă: studii universitare finalizate cu diplomă de licență - în domeniul ingineriei electrice și calculatoare/automatică și calculatoare”. La data de 07.09.2020, autoritatea contractantă publică în SEAP adresa cu nr. 89.010/07.09.2020, intitulată „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” prin care modifică documentația de atribuire remediată, în ceea ce privește calificarea educațională și/sau profesională, respectiv studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public după cum urmează: - (răspuns întrebarea 3) „cerința privind studiile inginerului/ specialistului sisteme de prioritizare a transportului public este studii universitare finalizate cu diplomă de licența - în domeniul sistemelor electronice în transporturi. (...)”. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire, în ceea ce privește calificarea educațională și/sau profesională, respectiv studiile inginerului/ specialistului sisteme de prioritizare a transportului public după cum urmează: „calificare educațională și/sau profesională - cerință minimă: studii universitare finalizate cu diplomă de licență - cu dobândirea de competențe în domeniul sistemelor electronice în transporturi sau în domeniul dirijării traficului rutier SAU SIMILAR”. 2

Consideră cerința autorității contractante, așa cum este ea formulată la acest moment, ca fiind restrictivă pentru majoritatea operatorilor economici, favorizând nejustificat anumiți operatori economici. Potrivit

contestatorului,

căutând

pe

internet universitatea/facultatea în cadrul căreia există specializarea „sisteme electronice în transporturi” nu a găsit nimic cu exact această denumire. Susține că denumirea cursurilor și profilurilor din cadrul facultăților diferă de la o facultate la alta, dar aceasta nu înseamnă că nu sunt similare sau chiar identice competențele dobândite ca urmare a absolvirii acestora. Contestatorul consideră că în stabilirea factorilor de evaluare, autoritatea contractantă trebuie să țină cont de dispozițiile Instrucțiunii ANAP nr. 1/2017 art. 12 și 13. În concluzie, solicită admiterea contestației și obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire. În drept, își întemeiază prezenta pe prevederile Legii nr. 98/2016 modificată și actualizată, ale HG nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016, precum și pe celelalte acte normative incidente în cauză. Prin adresa nr. 94345/18.09.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 40993/23.09.2020, autoritatea contractantă transmite dosarul achiziției, și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză. Pentru început autoritatea contractantă face un scurt istoric al derulării procedurii. Autoritatea contractantă arată că după publicarea documentației de atribuire în SEAP, SC ......... SRL a contestat documentația prin contestația nr. 1324/13.07.2020, contestație asupra căreia Consiliul s-a pronunțat prin decizia nr. 1463/C1/1386/20.08.2020. ......... a dus la îndeplinire decizia Consiliului prin publicarea în SEAP a documentului „......... de atribuire” înregistrat cu nr. 87345/02.09.2020 și căruia i s-a alocat în SEAP nr. .........../00036] ......... lot 1- semnat.pdf.p7s”. De asemenea arată că după publicarea documentului privind remedierea documentației au fost depuse în SEAP mai multe solicitări de clarificări la care a răspuns prin publicarea în SEAP a documentului „Clarificari in urma remedierii documentatiei de atribuire” înregistrat cu nr. 89010/07.09.2020 și publicat sub nr. ............/00040] clarificări lot 1-semnat.pdf.p7s” în data de 07.09.2020 ora 14.53. În cadrul acestei clarificări, la întrebarea nr. 3 un ofertant a sesizat faptul că cerința privind studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public a fost modificată în mod eronat din „studii universitare finalizate cu diploma de licență – în domeniul sistemelor electronice în transporturi” în „studii universitare finalizate cu diploma de licență – în domeniul ingineriei electrice și 3

calculatoare/automatic și calculatoare”, deși nu a fost solicitată nici prin contestație și nici prin decizia CNSC. Autoritatea contractantă luând act de această sesizare și având în vedere decizia CNSC care nu vizează această modificare a răspuns la această întrebare astfel: „Cerința privind studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public este „studii universitare finalizate cu diploma de licență – în domeniul sistemelor electronice în transporturi”. Cu privire la acest aspect precizează că dintr-o eroare a modificat această cerință ea nefiind contestată de niciun operator economic. Totodată, autoritatea contractantă consideră că cerința privind calificarea educațională și/sau profesională respectiv studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public „studii universitare finalizate cu diploma de licență – în domeniul sistemelor electronice în transporturi” nu face referire la o anumită facultate sau o anumită secție din cadrul unei facultăți. Felul în care a fost formulată cerința lasă ofertanților posibilitatea să prezinte calificarea unui specialist într-un anumit domeniu și anume „în domeniul sistemelor electronice în transporturi”. Autoritatea contractantă precizează că cerința, așa cum a fost formulată în documentația de atribuire, nu a fost contestată în termenul legal și anume 10 zile de la publicarea acesteia în SEAP. Astfel, dacă contestatorul ar fi considerat că această cerință este restrictivă sau îi aduce vreun prejudiciu, ar fi trebuit să aducă la cunoștința Consiliului acest lucru în prima contestație depusă la CNSC asupra căreia Consiliul s-a pronunțat. Astfel, consideră că această contestație este tardivă întrucât vizează documentația de atribuire care putea fi contestată în termen de 10 zile de la publicarea în SEAP. Ca urmare, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca fiind tardiv formulată. Prin adresa nr. 1868/18.09.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 40212/18.09.2020 SC ......... SRL precizează că actul atacat este 4

documentul denumit „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” nr. 89010/07.09.2020, astfel că data luării la cunoștință a actului atacat este 07.09.2020. Anexat contestației în original, înregistrată la CNSC sub nr. 41535/25.09.2020, SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206515739/1, tranzacția: 1010175031/ 1781941223 din data de 17.09.2019, emisă de CEC Bank – sucursala Cluj, în valoare de 33.009,66 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura licitație deschisă în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „............ – Lotul I”, cod CPV 71322000-1, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1022342/02.07.2020, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 1.650.483,00 Ron. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate preț”. În prezenta cauză, contestatorul critică adresa emisă de autoritatea contractantă sub nr. 89010/07.09.2020 denumită „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” publicată în SEAP la 07.09.2020 sub identificatorul „[CN1022342/00040] clarificări lot 1-semnat.pdf.p7s”. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestației, invocată de către autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 94174/17.09.2020, înregistrat la CNSC sub nr. 40993/23.09.2020. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluționare, aceștia trebuie să verifice dacă au fost legal investiți cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepțiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. Din analiza contestației formulată de SC ......... SRL, Consiliul reține că acesta indică drept act atacat documentul denumit „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” nr. 89010 din 07.09.2020 publicat în SEAP la data de 07.09.2020 și solicită modificarea documentației de 5

atribuire în ceea ce privește cerința referitoare la calificarea educațională și/sau profesională, respectiv studiile inginerului/ specialistului sisteme de prioritizare a transportului public după cum urmează: „calificare educațională și/sau profesională - cerință minimă: studii universitare finalizate cu diplomă de licență - cu dobândirea de competențe în domeniul sistemelor electronice în transporturi sau în domeniul dirijării traficului rutier SAU SIMILAR”. Totodată, Consiliul constată că autoritatea contractantă a publicat documentația de atribuire în SEAP la data de 02.07.2020 anexa la anunțul de participare nr. CN1022342. Prin caietul de sarcini, la Cap. 8, „Resursele necesare, expertiza necesară pentru realizarea activităților”, punct 8.2 „Profilul experților principali”, autoritatea contractantă a solicitat: „inginer/specialist sisteme de prioritizare a transportului public. Calificare educațională și/sau profesională: cerință minimă: studii universitare finalizate cu diplomă de licență – în domeniul sistemelor electronice în transporturi.” Prin adresa nr. 87345/02.09.2020 intitulată „......... de atribuire conform Decizie CNSC” și publicată în SEAP în data de 02.09.2020 ora 14.56 sub identificatorul „[.........../00036] ......... lot 1-semnat.pdf.p7s”, pentru poziția „inginer/ specialist sisteme de prioritizare a transportului public, autoritatea contractantă a precizat: Calificare educațională și/sau profesională: cerință minimă: studii universitare finalizate cu diplomă de licență – în domeniul ingineriei electrice și calculatoare/automatică și calculatoare.” Ca urmare a sesizării unui operator economic cu privire la modificarea acestei cerințe fără să fi fost solicitată de vreun operator economic sau impusă prin decizia CNSC, autoritatea contractantă postează în SEAP în data de 07.09.2020 ora 14.53 adresa nr. 89010 intitulată „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” cu indicativul „[CN1022342/00040] clarificări lot 1-semnat.pdf.p7s” prin care, la întrebarea nr. 3 precizează următoarele: 6

„Cerința privind studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public este „studii universitare cu diplomă de licență – în domeniul sistemelor electrice în transporturi”. Dintr-o eroare autoritatea contractantă a modificat această cerință, ea nefiind contestată de niciun operator economic”. Prin urmare cerința privind studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public în forma în care se regăsește în adresa nr. 89010 intitulată „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” cu identificatorul „[CN1022342/00040] clarificări lot 1- semnat.pdf.p7s” este aceeași cu cea din caietul de sarcini parte a documentației de atribuire. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține că societatea contestatoare a luat cunoștință despre cerința privind studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public, în forma care se găsește în adresa nr. 89010 intitulată „clarificări în urma remedierii

documentației

de

atribuire”

cu

indicativul „[CN1022342/00040] clarificări lot 1-semnat.pdf.p7s” încă din data de 02.07.2020 când s-a publicat în SEAP documentația de atribuire, respectiv caietul de sarcini. Prin adresa nr. 89010 intitulată „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire”, autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să corecteze o eroare readucâd cerința la forma inițială din caietul de sarcini. Valoarea estimată fiind de 1.650.483,00 lei, deci peste pragul prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, termenul în care contestația poate fi depusă, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 este de cel mult 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință de către contestator de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Contestația fiind depusă în data de 16.09.2020 și calculând termenul legal în care SC ......... SRL putea formula contestație, Consiliul reține următoarele: Documentația de atribuire (caietul de sarcini) a fost publicată în SEAP în data de 02.07.2020. La data de 16.09.2020 (după cca 75 zile de la data luării la cunoștință a documentației de atribuire), contestatorul a înaintat autorității contractante și Consiliului contestația nr. 1844/16.09.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 39693/16.09.2020. Ținând cont de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu prevederile art. 5 din același act normativ, rezultă așadar, că data de 02.07.2020 reprezintă data la care se va raporta termenul legal de 10 zile de depunere a contestației împotriva cerinței caietului de sarcini, termen care este depășit la data depunerii contestației, respectiv la data de 02.09.2019. 7

Prin urmare, data de la care curge termenul de decădere, în baza art. 185 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru reclamarea la Consiliu a cerinței privind „studiile inginerului/specialistului sisteme de prioritizare a transportului public”, este 02.07.2020, iar calculând termenul pentru contestare conform dispozițiilor procedurale aplicabile se constată că acesta era depășit la data de 16.09.2020, a depunerii contestației la Consiliu. În aceste condiții, este evidentă tardivitatea contestării cerinței caietului de sarcini. Față de aceste aspecte, rezultă faptul că CNSC nu poate lua în considerare un alt termen de la care să curgă dreptul contestatorului de a formula contestația, cum ar fi spre exemplu data publicării adresei nr. 89010 intitulată „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” cu indicativul „[CN1022342/00040] clarificări lot 1- semnat.pdf.p7s. Operatorul economic cunoștea aspectele reclamate încă de la data publicării documentației de atribuire (02.07.2020) și trebuia să manifeste o minimă diligență și să atace în termenul legal. Contestatorul dacă consideră că existau obiecțiuni de nelegalitate în privința cerințelor caietului de sarcini trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aștepte împlinirea lui sau emiterea altor acte de către autoritatea contractantă, deoarece legislația nu prevede că luarea la cunoștință a conținutului adresei nr. 89010 intitulată „clarificări în urma remedierii documentației de atribuire” ar putea să repună contestatorul în termenul de formulare a contestației cu privire la acte de al căror conținut a luat cunoștință anterior. Față de toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, Consiliul urmează ca, în temeiul art. 26 alin. (1) Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, să admită excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă iar pe cale de consecință să respingă, ca tardiv introdusă, contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive 8

în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă și respinge ca tardiv formulată contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat practicaua deciziei ............ Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. 9