Decizie CNSC 3244/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3244/C4/3762 Data: 07.12.2017 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 43974/18.10.2017, depusă de către SC RER ECOLOGIC SERVICE BUZĂU SA, cu sediul în Buzău, str. Unirii, bloc 4B, parter, judeţul Buzău, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J10/572/1995 şi Cod Unic de Înregistrare 7449237, reprezentată convenţional prin Av. Cristina Trăilă, formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către MUNICIPIUL SUCEAVA, cu sediul în Suceava, b-dul 1 Mai nr. 5A, jud. Suceava, în calitate de entitate contractantă în procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de concesiune a gestiunii serviciului de salubrizare menajeră, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a contestaţiei, - în principal, obligarea entităţii contractante la modificarea documentaţiei de atribuire astfel încât aceasta să corespundă legislaţiei în materie şi să nu restricţioneze accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici şi implicit decalarea termenului de depunere a ofertelor astfel încât să se asigure acelaşi termen de întocmire a documentaţiei de atribuire ca cel de la momentul publicării anunţului de concesiune (40 de zile). - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art. 89 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (2) din Legea nr. 100/2016. - acordarea cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestaţia formulată de SC RER ECOLOGIC SERVICE BUZĂU SA, în 1

contradictoriu cu MUNICIPIUL SUCEAVA, și dispune remedierea documentației de atribuire, în conformitate cu cele rezultate din motivare, după cum urmează:  Cu privire la remedierea caietului de sarcini: -corectarea cap. VIII Investiții, prin precizarea faptului că lista investițiilor este prevăzută la anexa 4, sau completarea caietului de sarcini cu investițiile din tabelul din anexa 4, care au fost omise în caietul de sarcini; -eliminarea referirii la anexa 6 la contract din cadrul art. 89 alin. (2); -precizarea modului de calcul a redevenței, respectiv 4% din valoarea anuală efectivă a contractului fără TVA; -precizarea exactă în cadrul punctului D al caietului de sarcini, a activităților care se vor desfășura în punctul de sortare și lămurirea sintagmei ,,condiții minime tehnice și de mediu’’; -eliminarea art. 49 referitor la distanța maximă de 25 km dus-întors pentru înființarea punctului de sortare. -să se precizeze că activitatea de colectare a anvelopele aflate pe domeniul public se colectează de către operator și modalitatea de includere în tarif.  Cu privire la remedierea modelului de contract: -corectarea art. 14 lit. f) Fluxul deșeurilor, respectiv înlocuirea perioadei de 48 de ore pentru stocarea temporară admisă în punctul de sortare cu cea prevăzută în art. 55 alin. (3) din Regulament, respectiv 1 zi; - lămurirea întinderii clauzei prevăzute la art. 22 alin. (5). În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate restul criticilor formulate de contestatoare. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă entitatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 2500 lei. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Pe rolul CNSC au fost înregistrate sub nr. 11250/30.03.2017 și nr. 13474/12.04.2017, contestaţiile înaintate de SC ... SRL și SC ... SRL, împotriva răspunsurilor la notificarea prealabilă transmise cu adresele nr. 4906/24.03.2017 și nr. 5552/05.04.2017, emise de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului „...”, coduri CPV: ..., iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. .... Prin contestaţia nr. 82/29.03.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 11250/30.03.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, adresa de corespondență: …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CUI …, reprezentată prin … – Director general, formulată împotriva răspunsului la notificarea prealabilă transmis cu adresa nr. 4906/24.03.2017, emisă de ..., s-a solicitat Consiliului: -admiterea contestației și anularea răspunsului nr. 4906/ 24.03.2017 la Notificarea prealabilă nr. 68/22.03.2017; - obligarea autorității contractante de a lua măsurile de remediere necesare, așa cum au fost solicitate în cuprinsul Notificării prealabile nr. 68/22.03.2017 și suplimentate prin prezenta contestație. Prin contestaţia nr. 208/10.04.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 13474/12.04.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CUI …, reprezentată legal prin … – Director general, formulată împotriva răspunsului la notificarea prealabilă nr. 5552/ 05.04.2017, emisă de ..., s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016; 1

- luarea măsurilor de remediere în sensul înlocuirii criteriului de atribuire „Prețul cel mai scăzut”, cu criteriul „Cel mai bun raport calitate- preț” sau „Cel mai bun raport calitate-cost”, a prelungirii valabilității Certificatului de urbanism nr. 94/19.06.2015; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a contestației. Prin Încheierea nr. 173/C8/921,1138 din 13.04.2017, Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, solicitarea SC ... SRL de suspendare a procedurii de atribuire. Din verificarea informațiilor conținute de SEAP, Consiliu constată că autoritatea contractantă a postat adresa nr. 6.618/20.04.2017, în care a menționat următoarele: „Autoritatea contractantă a decis revenirea din suspendare, prin Notificarea 6515/19.04.2017, și a prelungit termenul limită de depunere a ofertelor, până la data de 02.05.2017(…)”. Pentru soluţionarea contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pentru a se pronunţa o soluţie unitară.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ... SRL și SC ... SRL atacă răspunsurile la notificările prealabilâe transmise cu adresele nr. 4906/ 24.03.201 și nr. 5552/05.04.2017, emise de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. După ce citează obiectul contractului, contestatoarea precizează că documentaţia de atribuire, la cap. II. 1.5) Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor, cuprinde următoarea clauză suspensivă: „(...) În cazul in care indiferent de motive contractul de finanţare cu MFE AM POIM nu se va semna, AC își rezervă dreptul de a ANULA procedura de achiziţie după primirea notificării din partea MFE AM POIM cu privire la neacordarea finanțării, încheierea contractului de achiziţie publică devenind imposibilă. Ofertanții din cadrul acestei proceduri înțeleg că AC și/sau MFE AM POIM nu pot fi consideraţi răspunzători pentru vreun prejudiciu în cazul anulării procedurii de atribuire indiferent de natura acestuia și indiferent dacă AC și/sau MFE AM POIM au fost notificați asupra existenței unui asemenea prejudiciu. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condiţiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumându-și întreaga răspundere 2

în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă.” Cu privire la acest aspect, menționează că, prin Notificarea prealabilă, a solicitat: • „eliminarea integrală din Fişa de Date a textului citat; • înscrierea clară a faptului că procedura va fi finalizată în cazul în care nu vor putea fi invocate condiţiile de anulare menţionate în lege; • înscrierea clară a posibilităţii ca finanţarea contractului supus procedurii să nu poata fi accesată, fapt care nu poate conduce la anularea procedurii ci, eventual la alte acţiuni ulterioare finalizării procedurii.” La care autoritatea contractantă a răspuns astfel: „Contractul

de

finanţare

Programul

Operaţional Infrastructura Mare nr. 25/09.02.2017, înregistrat la ... sub nr. 30/15.02.2017 al cărui beneficiar este ... cu titlu de proiect ... a fost încheiat astfel că, potrivit legii, clauza suspensivă din cadruI Fișei de date nu mai produce efecte şi nu mai necesită măsuri de remediere”, dar nu a publicat un anunţ de tip erată. Contestatoarea apreciază că, în conformitate cu obligaţiile ce-i revin, prevăzute la art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu atât mai mult cu cât clauza suspensivă reclamată nu mai avea obiect încă de la data publicării Anunţului de participare (15.03.2017), contractul de finanţare la care clauza suspensivă face referire fiind semnat în data de 09.02.2017. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. IV.2.1) Criterii de atribuire, susține că autoritatea contractantă a decis în mod nelegal utilizarea criteriului „Preţul cel mai scăzut". Față de prevederile legale aplicabile unei proceduri ce vizează un contract complex de proiectare + execuţie lucrări, contestatoarea a solicitat eliminarea acestui criteriu de atribuire şi înlocuirea sa cu unul din criteriile: „Cel mai bun raport calitate-preţ” sau „Cel mai bun raport calitate-cost”. Răspunsul autorităţii contractante a fost: „Având în vedere faptul că, obiectul contractului este de …", nu sunt incidente în prezenta cauză prevederile art 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă nu va utiliza costul cel mai scăzut/prețul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în cazul: a) anumitor categorii de contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru de lucrări sau de servicii care au ca obiect servicii intelectuale și care presupun activități cu nivel de complexitate ridicat". În concluzie, autoritatea contractantă nu va adopta măsuri de remediere, în sensul modificării criteriului de atribuire „Preţul cel mai scăzut.” După ce prezintă activitățile principale ale contractului ce urmează a fi atribuit, care includ și furnizarea de echipamente tehnologice ce trebuie să îndeplinească unele criterii, care, în opinia sa, sunt tratate de art. 187 din Legea nr. 98/2016, SC ... SRL amintește că noua legislaţie privind 3

achiziţiile publice interzice utilizarea factorului de evaluare preţul cel mai scăzut/costul cel mai scăzut în cazul contractelor de achiziţie publică/acorduri-cadru de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat, conform art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/ 2016. Invocând prevederile art. 132 din aceeaşi lege, precum și art. 32 alin. (6) din HG nr. 395/2016, contestatoarea apreciază că se pot distinge în mod clar care sunt activităţile considerate „prestaţii intelectuale”, proiectarea de flux tehnologic şi de lucrări fiind una dintre acestea. Astfel, chiar în lipsa unei Instrucţiuni/Ordin ANAP care să includă şi alte tipuri de activităţi ce sunt considerate prestaţii intelectuale, legislaţia existentă oferă deja, cel puţin pentru această procedură, detalii suficiente şi fără echivoc. De asemenea, consideră că se aplică şi caracterul de „complexitate ridicată” a proiectului, întrucât procedura vizează atât proiectarea tehnică a lucrărilor, cât şi proiectarea tehnologică de flux a unor instalaţii complexe, integrarea funcţională şi constructivă a acestora în cadrul lucrărilor, cât şi activitatea de furnizare, instalare şi testare a instalaţiilor respective. Suplimentar, SC ... SRL consideră că prezentei proceduri i se poate aplica chiar art. 187 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. În opinia sa, prin aplicarea criteriului de atribuire „Preţul cel mai scăzut”, autoritatea contractantă a încălcat art. 2 alin. (1) din Legea 98/2016, eficienţa economică şi socială negăsindu-și aplicabilitate în condiţiile atribuirii unui contract de asemenea complexitate şi importanţă socială şi de mediu, dacă nu se iau în considerare elemente precum calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile funcţionale, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului etc. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. III.2.2) Capacitatea economică și financiară a Fişei de date, autoritatea contractantă a solicitat „Cerinţa 2: Disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, in valoare de 2.819.424 lei." Având în vedere prevederile Notificării ANAP din 07.12.2016 cu privire la Fişa de date a achiziţiei, contestatoarea a solicitat modificarea acestui nivel minim necesar pentru evaluarea respectării cerinţei privind capacitatea economică şi financiară şi înlocuirea sa cu un alt nivel care să fie calculat cu luarea în considerare a prevederilor legale şi a celorlate componente ale documentaţiei de atribuire, respectiv cu Formularul 7A - Anexa la Formularul de ofertă, în ceea ce priveşte nivelul avansului ce se va oferi la solicitarea Antreprenorului, respectiv de 10% din valoarea contractului. Răspunsul autorităţii contractante a fost următorul: „Formula de calcul potrivit căreia a fost stabilit nivelul de cash-flow este următoarea: Durata contractului: 18 luni (nu cuprinde Perioada de Notificare a Defectelor) 24.166.493,21 : 18 luni = 1.342.582,96 lei 4

1.342.582,96 x 3 luni = 4.027.748,87 lei Se scade avansul acordat în prima tranșă de 5% (conform Formular 7A - Anexa la Formularul de ofertă "Prima tranșă maxim 5% din valoarea acceptată a contractului.") 24.166.493,21 x 5% = 1.208.324,66, rezultă un cash-flow în valoare de: 4.027.748,87 -1.208.324,66 = 2.819.424,21 lei Având în vedere calculul de mai sus, autoritatea contractantă menţine valoarea cash-flow-ului de: 2.819.424 lei”. Contestatoarea amintește că Notificarea ANAP din 07.12.2016 prevede că, în condițiile în care se solicită demonstrarea unui nivel minim de cash-flow, formula după care se calculează este: (valoarea estimată a contractului/perioada de derulare) x perioada solicitată de autoritatea contractantă, iar atunci când există prevăzut că se oferă avans, nivelul minim impus pentru cash-flow trebuie diminuat corespunzător sau eliminat. În cazul de faţă, arată că autoritatea contractantă a calculat valoarea de cash-flow conform Notificării ANAP (ce are caracter de legislaţie terţiară), dar nu a luat în considerare decât prima tranşă a avansului, fără luarea în consideraţie a faptului că tranşele de avans, conform documentaţiei de atribuire (Formularul 7A - Anexa la Formularul de ofertă) se eliberează la cererea Antreprenorului, după ce acesta face dovada cheltuirii primei tranşe. Astfel, în opinia sa, consideră că atât timp cât Antreprenorului nu i se impune un interval minim de timp după care acesta poate solicita cea de a doua tranşă a avansului, ci doar i se cere să demonstreze cheltuirea primei tranşe, stabilirea unui nivel minim impus pentru cash-flow calculat prin luarea în consideraţie doar a unei tranşe de avans, este nelegală, depăşind limitele clare impuse de ANAP. Prin urmare, susține că, în mod nejustificat şi nelegal, autoritatea contractantă a stabilit prin Fişa de date un nivel minim al disponibilităţilor băneşti de o valoare mult mai mare decât cea maximă prevăzută de lege, motiv pentru care cere modificarea acestuia în sensul prevăzut de lege. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, menționează că autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „Ofertantul trebuie să fi executat în cadrul a maxim 3 contracte: • proiectarea unor lucrări similare, în valoare cumulată de minim 845.827,30 lei. • execuţia unor lucrări similare, în valoare cumulată de minim 22.865.959,44 lei. Se va prezenta: • o listă a serviciilor de proiectare realizate în cursul unei perioade ce acoperă cel mult ultimii 3 ani, din care să rezulte că a proiectat lucrări în domeniul reciclării și tratării deşeurilor sau infrastructura similară din punct de vedere al complexităţii și/sau utilității. • o listă a lucrărilor executate în cursul unei perioade ce acoperă cel mult ultimii 5 ani, din care să rezulte că a executat lucrări în domeniul 5

reciclării și tratării deşeurilor sau infrastructură similară din punct de vedere al complexităţii și/sau utilității.” Referitor la acest aspect, contestatoarea precizează că a solicitat modificarea respectivelor informaţii și/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerinţei privind capacitatea tehnică şi profesională şi înlocuirea lor cu alte informaţii/niveluri care să aibe directă legătură cu obiectul contractului (proiectare şi execuţie stație de sortare şi staţie de tratare mecano-biologică). Răspunsul autorităţii contractante fiind următorul: „Întrucât, cerinţa face referire la proiectarea și executarea infrastructurii necesare activității de reciclare și tratare a deşeurilor și nu la activitățile specifice serviciului public de salubrizare prevăzut în Legea nr. 101/2006 și Legea nr. 211/2011, autoritatea contractantă menţine astfel cerinţele conform Fişei de date cuprinse in Documentaţia de Atribuire fără nici o remediere." După ce reproduce prevederile art. 2 și art. 59 din Legea nr. 101/2006 privind serviciul de salubrizare a localităţilor, unele prevederi ale Anexei 1 din OUG nr. 68/2016 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 211/2011 privind regimul deşeurilor, precum și dispozițiile art. 1, art. 2, art. 4 din Regulamentul-cadru al … al serviciului de salubrizare a localităţilor, contestatoarea arată că sortarea face parte din categoria activităţilor de colectare a deşeurilor, iar reciclarea și tratarea mecano- biologică fac parte, amândouă, din categoria activităţilor de tratare. De altfel, susține că inclusiv Acordul de mediu nr. 28/06.07.2011, care este parte integrantă a documentației de atribuire, în ceea ce priveşte rezultatele activităţii desfăşurate în staţia de sortare, prevede că: „după selectare, deşeurile sunt transportate pe categorii la presă de balotare cu lagăre unde se realizează baloturile de materii reciclabile în vederea expedierii la reciclatori”, astfel că, în opinia sa, investiţiile ce urmează a fi efectuate nu se încadrează în categoria investiţiilor în reciclare. Pe cale de consecinţă, susține că cerinţa de calificare, citită cu referire la legea aplicabilă, nu impune ofertanţilor experienţă similară cu privire la Staţia de Sortare, ci doar în domeniul tratării şi anume doar cu privire la Staţia de Tratare Mecano-Biologică. De asemenea, cerinţa menţionează domeniul „reciclării”, care nu reprezintă obiect al serviciului public de salubrizare ce intră în competenţa administraţiei publice, conform Legii 101/2006 şi Regulamentului-cadru ... Față de cele de mai sus, consideră că această cerinţă nu are nicio legătură cu obiectul contractului, dar mai mult, permite, fără vreo justificare, calificarea unor potenţiali ofertanţi care nu au experienţă relevantă în raport cu obiectul contractului. În opinia sa, prin răspunsul oferit, autoritatea contractantă susţine implicit că va efectua investiţii publice pentru realizarea unor obiective de investiţii, care nu intră în competenţa acesteia, respectiv în instalaţii de reciclare. 6

În concluzie, apreciază că prin cerinţa criticată, autoritatea contractantă încalcă principiul proporţionalităţii statuat prin art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. III.2.3. b) Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului, precizează că autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „Cerinţa nr. 1: Pentru activitatea principală ce face obiectul contractului ofertanții vor face dovada implementării sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001 prin prezentarea unor certificate valabile emise de organisme de certificare acreditate sau alte probe/dovezi care confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității. Pentru activitatea principală de execuţie din cadrul lucrărilor cuprinse în obiectul contractului ofertanții vor face dovada implementării sistemului de management al mediului conform SR ISO 14001, prin prezentarea unor certificate valabile emise de organisme de certificare acreditate sau alte probe/dovezi care confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al managementului mediului." Cu privire la acest aspect, contestatoarea susține că a cerut modificarea respectivelor informaţii și/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerinţei privind standardele de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului şi înlocuirea lor cu alte informaţii/ niveluri care să aibe directă legătură cu obiectul contractului - proiectare şi execuţie lucrări - şi introducerea unora clare referitoare la activitatea/activităţile principale. Răspunsul autorităţii contractante fiind următorul: „Potrivit dispoziţiilor prevăzute de Legea 98/2016 privind achiziţiile publice, cerinţele au fost redactate întocmai cu acestea, şi cu raportare la activităţile principale: pentru ISO 9001 – proiectare + execuţie lucrări; pentru ISO 14001 - execuţie lucrări. În concluzie nu se adoptă măsuri de remediere." În condiţiile în care acest contract are două activități principale, respectiv proiectare şi execuţie lucrări, SC ... SRL consideră că modificarea solicitată trebuie să cuprindă obligativitatea ca ofertanţii, în condiţiile legii, să facă dovada implementării sistemului de management al mediului conform SR ISO 14001 pentru fiecare activitate principală în parte şi nu doar pentru una dintre acestea, în condiţiile în care Acordul de mediu impune condiţii pentru realizarea proiectelor obiectivelor de investiţii. De altfel, arată că Notificarea ANAP nr. 527/2016 este clară în acest sens: „Formularea cerinţei (mai ales în situaţia în care obiectul contractului este unul complex, cuprinzând două sau mai multe activităţi distincte) să fie clară şi să asigure posibilitatea îndeplinirii prin raportare la domeniul în care se încadrează activitatea/ activităţile principală(e) ce fac obiectul contractului (...)”, aşa cum este clar prevăzut şi la art. 172- 179 din Legea nr. 98/2016. 7

SC ... SRL consideră că, prin răspunsul autorităţii contractante, au fost introduse şi modificări la cerinţa cu privire la implementarea sistemului de management al calităţii ISO 9001 pentru activitatea de proiectare şi pentru activitatea de execuţie - solicitare care nu era explicit formulată în Anunţul de participare publicat, iar această modificare trebuia făcută prin publicarea unui anunţ de tip erată, în conformitate cu obligaţiile ce-i revin prevăzute la art. 55 alin. (1) din HG 3nr. 95/2016, împreună cu prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor, aşa cum este prevăzut la art. 55 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. 5342/03.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 12945/10.04.2017, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca nefondată. Autoritatea contractantă arată că, în notificarea prealabilă, SC ... SRL nu a menționat niciun motiv de netemeinicie și nelegalitate a întocmirii documentaţiei de atribuire, ci doar aprecieri subiective rezultate din modul de interpretare a textelor de lege, cuprinse în legislaţia actuală. Astfel, 1. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. II.1.5. Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor, autoritatea contractantă precizează: - Contractul de finanţare Programul Operaţional Infrastructură Mare nr. 25/09.02.2017, înregistrat la ... sub nr. 30/15.02.2017, al cărui beneficiar este UAT Judeţul Brăila cu titlu de proiect „…" a fost încheiat, astfel că, potrivit legii, clauza suspensivă din cadrul Fișei de date nu mai produce efecte şi nu mai necesită măsuri de remediere; - privitor la observației contestatoarei potrivit căreia autoritatea contractantă „nu a publicat un anunţ de tip erată”, ... consideră că nu s-a impus în prezenta cauză o astfel de măsură, deoarece un astfel de anunţ ar fi condus la confuzie şi implicit la modificarea documentaţiei de atribuire, modificare ce nu este posibilă în această etapă; - în urma evaluării de către ANAP conform art. 23 din HG nr. 395/2016, a realizat toate remedierile ce au fost necesare. 2. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. IV.2.1 Criterii de atribuire – „Preţul cel mai scăzut”, autoritatea contractantă consideră că, având în vedere obiectul contractului de …", în prezenta cauză, nu sunt incidente dispozițiile art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/ 2016 la care face trimitere contestatoarea. De asemenea, arată că: - serviciile de proiectare nu presupun activităţi cu nivel de compexitate ridicat, în sensul prevăzut de art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016; - caracterisiticile tehnice ale lucrării au fost detaliate în cuprinsul Caietului de sarcini şi trebuie respectate de către ofertanţi; - criteriul de atribuire a contractului propus, este preţul cel mai scăzut, deoarece s-a avut în vedere utilizarea economică, eficientă și 8

eficace a resurselor financiare și încadrarea în limitele bugetului aprobat, respectiv contractului de finanţare din fonduri europene. În concluzie, autoritatea contractantă precizează că nu va adopta măsuri de remediere, în sensul modificării criteriului de atribuire „Preţul cel mal scăzut". 3. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. III.2.2.) Capacitatea economică și financiară, autoritatea contractantă arată că formula de calcul, potrivit căreia a fost stabilit nivelul de cash-flow, a fost următoarea: „Durata contractului: 18 luni (nu cuprinde Perioada de notificare a defectelor): 24.166.493,21:18 luni=1.342.582,96 lei 1.342.582,96x3 luni=4.027.748,87 lei Se scade avansul acordat în prima tranșă de 5% (conform Formular 7A – Anexă la Formularul de ofertă "Prima tranșă maxim 5% din valoarea acceptată a contractului.") 24.166.493,21x5%=1.208.324,66 lei, rezultând un cash-flow în valoare de: 4.027.748,87-1.208.324,66=2.819.424,21 lei. Având în vedere calculul anterior, autoritatea contractantă menţine valoarea cash-flow-ului de: 2.819.424 lei.” Totodată, având în vedere clauzele contractuale, autoritatea contractantă face următoarele precizări: „a) clauza 14.6. Emiterea certificatelor de plată interimare - „Nicio sumă nu va fi confirmată sau plătită până când Beneficiarul nu a primit şi aprobat Garanţia de bună execuţie. Apoi, în termen de 28 de zile după primirea Situaţiei de lucrări şi a documentelor justificative inginerul va emite către Beneficiar, Certificatul interimar de plată în care vor fi incluse suma de plată stabilită în mod echitabil de către inginer şi detaliile justificative aferente”; b) clauza 14.7. Plăţile - prevede - „Beneficiarul va notifica Antreprenorului acceptarea Certificatului de plată în termen de 28 de zile de la primirea acestuia de la inginer. În termen de 7 zile de la data notificării acceptării Certificatului de plată de către Beneficiar, Antreprenorul trebuie să emită către Beneficiar o factură în valoarea specificată în Certificatul de plată corespunzător. Factura furnizată de către Antreprenor va fi emisă şi completată în conformitate cu legislaţia română în vigoare. Beneficiarul va plăti Antreprenorului: a) avans în termen de 28 de zile de la primirea documentelor potrivit sub-clauzei 14.2 (Plata în avans); b)valoarea specificată în fiecare factură corespunzătoare fiecărui Certificat interimar de plată, în termen de 28 de zile de la data primirii facturii de către Beneficiar”. Datorita faptului ca perioada de efectuare a plaţilor este de 28 zile după primirea Situaţiei de lucrări şi a documentelor justificative de către inginer, la care se adaugă un termen de 63 zile de la emiterea Certificatului de plată de către inginer, este necesar ca Antreprenorul să aibă disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de 9

credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de 2.819.424 lei. c) Conform Condiţiilor speciale de contract 14.2. Plata în avans: „Fiecare plată în avans va fi rambursată prin deduceri din Certificatele de plată până la sfârșitul anului respectiv. Plata în avans va fi rambursată prin deduceri procentuale din Certificatele de plată, în cuantumul indicat în Anexa la Formularul de ofertă. Pentru avansurile primite, Antreprenorul este obligat ca la încheierea fiecărui an bugetar să întocmească un deviz justificativ al cheltuielilor efectuate, prin care să confirme gradul de utilizare a avansului corespunzător destinaţiilor stabilite prin contract.” Conform Formular nr 7A, Anexa la Formularul de ofertă: Procentul de restituire a plăţii în avans 14.2 15 % din valoarea fiecărui Certificat intermediar de plată, până la rambursarea integrală a avansului. 4. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, întrucât, cerinţa face referire la proiectarea și executarea infrastructurii necesare activității de reciclare și tratare a deşeurilor și nu la activitățile specifice serviciului public de salubrizare prevăzut în Legea nr. 101/2016 și Legea nr. 211/2011, autoritatea contractantă precizeacă că menţine cerinţele conform Fişei de date cuprinse în documentaţia de atribuire, fără nicio remediere. Chiar dacă legea prevede că … sunt deţinător legal al deşeurilor, ... susține că va concesiona serviciile prevăzute de Legea nr. 211/2011, pe care le invocă contestatoare. Autoritatea contractantă menţionează că … face doar investiţia, în sensul de a construi staţia, fără implicaţii în privinţa serviciilor realizate ulterior construcţiei, aceste servicii fiind realizate de un operator economic. Este evident că cerinţele privind experienţa similară - stabilite având în vedere complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat - au legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul acestora, solicitat prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se limitează numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. Autoritatea contractantă susține că a stabilit cerinţele privind Capacitatea tehnică și/sau profesională în conformitate cu prevederile art. 178 și 179 din Legea nr. 98/2016. 5. Cu referire la prevederile cuprinse în cap. III.2.3. b) Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului, autortatea contractantă arată că, potrivit dispoziţiilor prevăzute de Legea nr. 98/2016, cerinţele au fost redactate întocmai cu acestea şi cu raportare la activităţile principale: pentru ISO 9001 - proiectare + execuţie lucrări; pentru ISO 14001- execuţie lucrări. 10

În acest sens, arată că a respectat prevederile art. 179 din Legea nr. 98/2016 și ale Notificării ANAP nr. 256/2016 privind Fișa de date a achiziţiei - versiunea Decembrie 2016. Având în vedere cele precizate, menționează că nu a adoptat măsuri de remediere. Prin contestaţia nr. 208/10.04.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 13474/12.04.2017, SC ... SRL critică răspunsul la notificarea prealabilă nr. 5552/05.04.2017, emis de ..., solicitând cele prezentate în partea introductivă. Contestatoarea arată că, în răspunsul la Notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a apreciat că, criteriul de atribuire ales, „preţul cel mai scăzut”, a fost adoptat cu luarea în considerare a utilizării economice, eficiente şi eficace a resurselor financiare, cu încadrarea în limitele bugetului aprobat, respectiv a contractului de finanţare din fonduri europene, aceasta din urmă precizând că se vor respecta cerinţele Caietului de sarcini în care se menţionează la capitolul 11.2 principalele echipamente ale staţiei MBT (...). De asemenea, precizează că autoritatea contractantă a clarificat că a întocmit Documentaţia de atribuire pe baza Studiului de Fezabilitate al proiectului Sistem de Management Integrat al Deşeurilor în județul Brăila. În baza acestui Studiu de fezabilitate a fost întocmită Cererea de finanţare a proiectului din Fonduri europene. Urmare aprobării Cererii de finanţare a proiectului Sistem de management Integrat al Deşeurilor, ... beneficiază de finanţare din Fonduri europene, în baza Contractului de finanţare. Având în vedere cele prezentate, în opinia contestatoarei, aceste documente nu pot fi modificate, implementarea proiectului trebuie făcută conform Cererii de finanţare, cu respectarea indicatorilor tehnico- economici aprobaţi, în caz contrar autorităţii contractante i se pot aplica corecţii. Contestatoarea apreciază că, dat fiind obiectul contractului, criteriul de atribuire „Preţul cel mai scăzut” nu este ales corespunzător. În acest sens, indică prevederile art. 13 din Anexa 3 - Secţiunea 2 din Ordinul MMP - ANRMAP nr. 2266/2012, cum că, în cazul contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru "proiectare şi execuţie staţii de transfer/ sortare/compostare/tratare mecano-biologică a deşeurilor", era precizat criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Totodată, subliniază că autoritatea contractantă îndeamnă la respectarea Caietului de sarcini, potrivit căruia, „Antreprenorul va trebui să pregătească documentaţiile în vederea obţinerii tuturor avizelor şi autorizaţiilor solicitate prin Certificatul de urbanism”, însă Certificatul de urbanism nr. 95/19.05.2015 nu mai este valabil. Contestatoarea apreciază că, procedura de atribuire nu poate continua în aceste condiţii şi din cauza obligaţiilor care îi revin titularului 11

certificatului de urbanism, fiind invocate Directive europene care sunt supuse caducităţii. De asemenea, arată că primul Certificat care a suportat prelungiri, datează din 2013, fapt care atestă, împreună cu Caietul de sarcini, care este întocmit tot în anul 2013, vechimea documentelor care stau la baza actualei proceduri. Prin adresa nr. 6057/13.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 14399/19.04.2017, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca nefondată, prezentând o serie de argumente în acest sens. Concluzionând, autoritatea contractantă consideră că a întocmit documentaţia de atribuire în conformitate cu prevederile legale, şi că nu se impune luarea măsurilor de remediere (şi, cu atât mai puţin nu se impune anularea prezentei proceduri de atribuire). Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a pus în discuția ... și SC ... SRL (prin adresele nr. 14763/921, 1138/C8/20.04.2017, respectiv nr. 14761/921, 1138/C8/20.04.2017) excepția privind tardivitatea notificării prealabile, termen de răspuns: cel târziu vineri, 21.04.2017, ora 14.00. Prin adresa nr. 6625/21.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 14929/21.04.2017, ... a răspuns solicitării, precizând: „achiesăm cu privire la excepția tardivității notificării prealabile a SC ... SRL”. Prin adresa nr. 225/21.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 15044/21.04.2017, SC ... a răspuns solicitării Consiliului, susținând că „notificarea prealabilă a fost depusă în data de 31.03.2017, în sistemul electronic SEAP, ca urmare a scrisorii de clarificări nr. 4998/24.03.2015 publicată incomplet și revizuită în data de 28.03.2017, iar Notificarea prealabilă atenționa cu privire la conținutul scrisorii de clarificări și solicita luarea măsurilor de remediere.” În concluzie, contestatoarea apreciază că sunt întrunite dispozițiile legale prevăzute de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului „...”, coduri CPV: ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind de 24.166.493,12 lei, fără TVA. Din analiza contestațiilor, Consiliul reține că observațiile autoarelor acestora vizează conținutul documentației de atribuire, fiind nemulțumite de răspunsul autorității contractante la notificările prealabile comunicate. În ceea ce privește contestația înaintată de SC ... SRL, Consiliul are în vedere faptul că aceasta a luat cunoștință de cerințele documentației de atribuire, încă de la data de 15.03.2017, data publicării documentației de atribuire în SEAP, conform anunțului de participare nr. 173822. 12

Analizând cu prioritate excepția inadmisibilității contestației, în considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul o va admite. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire, potrivit căruia, în cazul în care notificarea privește conținutul documentației de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoștință este data publicării ei, în speță 15.03.2017, rezultând, așadar, că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoștință despre documentația de atribuire la data publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. Potrivit prevederilor Legii nr. 101/2016, pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Astfel, din redactarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), art. (3) și (10) din Legea nr. 101/2016, rezultă că procedura prealabilă în fața autorității contractante, respectiv notificarea acesteia, reprezintă o condiție de admisibilitate a depunerii contestației la Consiliu, contestatoarea fiind ținută ca, anterior promovării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională în fața CNSC, să solicite emitentului, în termen de 10 de zile de la data luării la cunoștință a acestuia, remedierea în tot sau în parte a actului contestat. De asemenea, Consiliul are în vedere că, potrivit art. 6 alin. (3) din același act normativ, „În cazul în care notificarea prealabilă privește conținutul documentației de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire”. Prin urmare, raportat la criticile contestatoarei SC ... SRL ce vizează în mod direct documentația de atribuire care a fost publicată în SEAP la data de 15.03.2017, precum și la termenul de notificare de 10 zile, prevăzut de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/ 2016, termenul la care societatea contestatoare putea notifica autoritatea contractantă, în vederea remedierii aspectelor considerate nelegale ce priveau documentația de atribuire, se împlinea la data de 27.03.2017. Astfel fiind, formularea Notificării prealabile la data de 31.03.2017/03.04.2017 este un demers tardiv al SC ... SRL. În soluţionarea acestei excepţii, Consiliul ţine seama și de faptul că prin adresa nr. 14761/921, 1138/C8/20.04.2017 a cerut contestatoarei să prezinte un punct de vedere asupra acestei excepții. Prin adresa nr. 225/21.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 15044/21.04.2017, SC ... a răspuns solicitării Consiliului, susținând că „notificarea prealabilă a fost depusă în data de 31.03.2017, în sistemul electronic SEAP, ca urmare a scrisorii de clarificări nr. 4998/24.03.2015 publicată incomplet și revizuită în data de 28.03.2017, iar Notificarea 13

prealabilă atenționa cu privire la conținutul scrisorii de clarificări și solicita luarea măsurilor de remediere.” Prin urmare, ținând seama că observațiile contestatoarei sunt îndreptate împotriva documentaţiei de atribuire, care a fost publicată în SEAP în data de 15.03.2017, potrivit anunțului de participare nr. 173822, în conformitate cu prevederile legale anterior citate, o notificare prealabilă împotriva documentaţiei de atribuire putea fi înaintată cel mai târziu la data de 27.03.2017. Or, față de cele prezentate anterior, este evident că formularea notificării prealabile la data de 31.03.2017/ 03.04.2017 este un demers tardiv. Pentru a stabili astfel, Consiliul ţine seama şi de faptul că potrivit Legii nr. 101/2016, notificarea prealabilă reprezintă „cererea prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia” [art. 3 alin. (1) lit. e)], se formulează în scris şi trebuie să conţină cel puţin neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care notificantul le consideră necesare a fi luate [art. 6 alin. (2)]. Astfel fiind, răspunsul negativ al autorității contractante la notificarea unui alt operator economic (cerere de lămuriri/explicaţii/ modificări) nu poate naşte exerciţiul dreptului de a formula o nouă notificare în termen legal. Această situație nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a notificării sau a contestaţiei împotriva documentaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice cerere privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de notificare/ atac al documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de notificare/ contestare impus de legiuitor. Operatorul economic cunoştea aspectele reclamate din documentaţie încă de la data publicării ei şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă pentru a le notifica şi ataca în termenul legal, dacă dorea modificarea documentaţiei. Acest termen ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări/completări, operatorul economic ar putea să conteste ulterior lipsuri ale documentaţiei, invocând curgerea termenului de la răspunsul autorității contractante din data de 24.03.2017 și 28.03.2017. Toate cele precizate anterior, au format convingerea Consiliului că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, omiţând să transmită notificarea împotriva documentaţiei de atribuire, în cadrul termenului legal de 10 zile acordat de legiuitor, ceea ce atrage sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă. După cum a statuat și Curtea de Apel Suceava, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 807 din 2 august 2016, „Consiliul este obligat să verifice dacă notificarea prealabilă a fost realizată în termenul legal. Tardivitatea notificării atrage inadmisibilitatea contestaţiei. 14

Cu privire la capătul de cerere vizând anularea deciziei Consiliului, Curtea consideră că acesta este nefondat. Sub un prim aspect, Curtea consideră că termenele reglementate de art. 6 alin. (1) sunt termene imperative legale. Totodată, Curtea reţine că nerespectarea acestor termene legale imperative atrage sancţiunea decăderii din exercitarea dreptului, dacă legea nu prevede expres altfel, iar actul de procedură efectuat peste termen este lovit de nulitate, astfel cum prevede şi art. 185 alin. (1) C. proc. civ. Contrar opiniei petentei şi în acord cu decizia Consiliului, Curtea consideră că norma juridică ce reglementează termenele anterior precizate (ca întreaga reglementare privind notificarea prealabilă cuprinsă în art. 6 şi 7 din Legea nr. 101/2016) este o normă de ordine publică şi nu de ordine privată. În acest sens, Curtea constată că este reală susţinerea petentei că în expunerea de motive a Legii nr. 101/2016 legiuitorul justifică introducerea notificării prealabile prin prisma necesităţii de a încuraja dialogul prealabil între autorităţile contractante şi operatorii economici, însă petenta ignoră, în acest context, scopul Legii nr. 101/2016. Astfel, conform art. 1 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, scopul acestei legi îl constituie asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor. Prin urmare, privită din această perspectivă, pentru instanţă este evident că procedura notificării prealabile depăşeşte simplul interes privat al unui participant la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică, ea fiind concepută cu scopul de a asigura celeritate în realizarea interesului public. Totodată, curtea nu poate reţine apărarea petentei care invocă faptul că Consiliul nu mai putea invoca tardivitatea depunerii notificării prealabile. În acest sens, din analiza dispoziţiilor legale care reglementează notificarea prealabilă, Curtea constată că legiuitorul insistă asupra faptului că neîndeplinirea procedurii notificării prealabile, în termenul legal, atrage sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, astfel cum rezultă din art. 6 alin. (1) şi (10) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, întrucât sancţiunea este respingerea contestaţiei (iar nu a notificării) ca inadmisibilă (inadmisibilitate care poate fi invocată şi din oficiu), este evident că Consiliul este obligat să verifice legalitatea sesizării sale, respectiv să verifice dacă procedura notificării prealabile a fost realizată în acord cu normele legale imperative care o reglementează. De altfel, conform art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, care împiedică soluţionarea pe fond a contestaţiei. De asemenea, după cum s-a arătat anterior, este evident că numai îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă în termen legal conferă eficienţă juridică acestei proceduri, fiind dificil de acceptat, în contextul Legii nr. 101/2016, că procedura notificării prealabile ar putea fi realizată oricând de către un participant la procedură şi în lipsa unui răspuns legat de acest aspect al autorităţii contractante notificarea ar putea fi privită de Consiliu sau instanţa de judecată ca fiind valabilă întrucât, în acest caz, scopul legii de a asigura mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a 15

neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor, ar deveni unul iluzoriu. Curtea nu va reţine nici apărarea petentei care critică soluţia dată de Consiliu şi sub aspectul încălcării principiului „non reformatio in peius” întrucât, invocând din oficiu excepţia tardivităţii, acesteia i s-a îngreunat situaţia în propria cale de atac. În acest context, Curtea arată că procedura în faţa Consiliului este o procedură administrativ-jurisdicţională de primă instanţă şi nu într-o cale de atac, astfel încât principiul invocat nu este incident. De asemenea, Curtea nu va reţine nici apărarea petentei prin care invocă faptul că, deşi notificarea prealabilă a fost tardiv depusă, întrucât autoritatea contractantă nu a invocat acest aspect, cauza de nulitate a fost acoperită, ceea ce duce la salvarea actului de procedură realizat cu încălcarea legii. În acest sens, Curtea constată că, sub un prim aspect, raţionamentul petentei se raportează la dispoziţiile art. 193 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. (reglementare în contextul căreia neîndeplinirea procedurii prealabile poate fi invocată doar de către pârât, prin întâmpinare, având astfel caracter relativ) şi nu la dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 101/2016 (reglementare în contextul căreia, după cum s-a arătata mai sus, procedura notificării prealabile are caracter de ordine publică, inadmisibilitatea putând fi invocată şi din oficiu). Nici analizată din perspectiva dispoziţiilor art. 177 C. proc. civ. această apărare a petentei nu poate fi primită. Astfel, potrivit art. 177, ori de câte ori este posibilă înlăturarea vătămării fără anularea actului, judecătorul va dispune îndreptarea neregularităţilor actului de procedură. Cu toate acestea, nulitatea nu poate fi acoperită dacă a intervenit decăderea ori o altă sancţiune procedurală sau dacă se produce ori subzistă o vătămare. Actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunţării asupra excepţiei de nulitate a dispărut cauza acesteia. Or, în cauza de faţă, nulitatea procedurii notificării prealabile este determinată de decăderea petentei din dreptul de a mai depune notificarea, iar cauza acestei nulităţi nu dispăruse la momentul soluţionării de către Consiliu a contestaţiei. Faţă de aceste considerente, se va respinge plângerea ca nefondată.” Or, astfel cum s-a precizat anterior, documentația de atribuire a fost cunoscută de contestatoare încă de la data de 15.03.2017, când a fost publicată în SEAP, aceasta fiind data la care trebuia să se raporteze în demersurile sale ce vizau eventuala restabilire a legalităţii documentaţiei de atribuire. Față de cele prezentate anterior, Consiliul constată că autoarea contestației nu a respectat procedura de notificare prealabilă în termenul prevăzut de Legea nr. 101/2016, situație în care devine aplicabilă sancțiunea prevăzută la art. 6 alin. (1) teza inițială din actul normativ menționat, contestația de față urmând a fi respinsă ca inadmisibilă. În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Fără pronunțare asupra altor excepții și a fondului cauzei în ceea ce privește contestația în cauză. Referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, Consiliul va analiza fiecare critică, raportat la legislația în vigoare, din domeniul achizițiilor publice și la Contractul de finanțare Programul Operațional Infrastructură 16

Mare nr. 25/09.02.2017, înregistrat la ... sub nr. 30/15.02.2017, cu titlul de proiect „...”. Astfel, în ceea ce privește observația contestatoarei asupra următorului text ce constituie clauza suspensivă din fișa de date, de la cap. II.1.5) – Descrierea succintă a contractului sau achiziției/achizițiilor, respectiv: „(...) In cazul in care indiferent de motive contractul de finantare cu MFE AM POIM nu se va semna AC isi rezerva dreptul de a ANULA procedura de achizitie dupa primirea notificarii din partea MFE AM POIM cu privire la neacordarea finantarii, incheierea contractului de achizitie publica devenind imposibila. Ofertantii din cadrul acestei proceduri inteleg ca AC si/sau MFE AM POIM nu pot fi considerati raspunzatori pentru vreun prejudiciu in cazul anularii procedurii de atribuire indiferent de natura acestuia si indiferent daca AC si/sau MFE AM POIM au fost notificati asupra existentei unui asemenea prejudiciu. Ofertantii din cadrul acestei proceduri accepta utilizarea conditiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumandu-si intreaga raspundere in raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi in situatia descrisa”, în sensul publicării unei erate, Consiliul o admite ca fiind întemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere, pe de o parte, chiar explicația autorității contractante, potrivit căreia: „Contractul de finanțare Programul Operațional Infrastructură Mare nr. 25/09.02.2017, înregistrat la ... sub nr. 30/15.02.2017 al cărui beneficiar este ..., cu titlul de proiect ...” a fost încheiat, astfel că, potrivit legii, clauza suspensivă din cadrul Fișei de date nu mai produce efecte și nu mai necesită măsuri de remediere”, iar pe de altă parte, dispozițiile art. 154 din Legea nr. 98/2016, care impun autorității contractante să elaboreze „documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”. Față de cele expuse, raportat la prevederile art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/20, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă va publica un anunț de tip erată în acest sens. Necesitatea unui astfel de demers este impusă și de principiul transparenței, statuat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, pe care autoritatea contractantă este obligată să-l respecte, astfel încât informațiile să parvină operatorilor economici interesați, în mod clar și fără ambiguități. În aceste condiții, Consiliul nu reține ca fiind întemeiată afirmația autorității contractante, potrivit căreia nu s-a impus măsura publicării unui asemenea anunț, pe motiv că respectivul anunț „ar fi condus la confuzie”, deoarece chiar această mențiune a constituit unul din elementele criticate de SC ... SRL în Notificarea sa nr. 68/ 22.03.2017, în opinia acesteia din urmă, fiind „nelegală și conduce la percepția că Autoritatea își încalcă principiul asumării cât și la percepția zădărniciei elaborării unei oferte în cadrul procedurii”. 17

Pe de altă parte, solicitarea contestatoarei de eliminare a criteriului de atribuire „Prețul cel mai scăzut”, stabilit de autoritatea contractantă, și de înlocuire a lui cu unul din criteriile „Cel mai bun raport calitate-preţ” sau „Cel mai bun raport calitate-cost”, Consiliul o respinge ca neîntemeiată, întrucât, în cazul de față, nu sunt incidente dispozițiile art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016, care prevăd: „Autoritatea contractantă nu va utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în cazul: a) anumitor categorii de contracte de achiziţie publică/ acorduri-cadru de lucrări sau de servicii care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat”. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere atât obiectul contractului de achiziție publică în cauză, respectiv proiectare și execuție de lucrări, deci nu este vorba doar de servicii intelectuale, cât și ponderea serviciilor de proiectare, care printr-un calcul, raportat la cerința de calificare aferentă valorii experienței similare (proiectare 845.827,30 lei; xecuție – 22.865.959,44 lei), rezultă că ponderea serviciilor de proiectare, care fac parte din categoria serviciilor intelectuale, este de aprox. 5%, iar cea a lucrărilor de aproximativ 95%. Prin urmare, este evident că, în acest caz, nu se poate face vorbire de incidența normei legale de mai sus și de o complexitate ridicată a acestor servicii intelectuale. Privitor la invocarea, de către contestatoare, a art. 132 din Legea nr. 98/2016 și citare doar a unei părți din acesta, Consiliul ține seama de faptul că acesta prevede, la alin. (1), următoarele: „Licitaţia electronică nu poate fi utilizată pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor- cadru de servicii şi de lucrări care au incluse în obiectul acestora prestaţii intelectuale, cum ar fi proiectarea lucrărilor, întrucât acestea nu pot fi clasificate prin metode de evaluare automată”, aspecte care nu au legătură cu critica formulată, de altfel, autoritatea contractantă a respectat această normă legală, întrucât, în fișa de date, la cap. IV.2.2) – Se va organiza o licitație electronică, se consemnează: „Nu”. O altă critică a contestatoarei vizează Cerința 2 de la cap. III.2.2) – Capacitatea economică și financiară, din fișa de date, respectiv: „Disponibilitati banesti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de executie, in valoare de 2.819.424 lei”. Privitor la acest aspect, Consiliul are în vedere formula de calcul care se regăsește în modelul fișei de date, emis de Agenția Națională de Achiziții Publice, de la cap. Bonitate/acces la resurse, respectiv: „Nivelul minim impus pentru cash-flow să fie corelat cu necesitățile financiare ale candidatului/ofertantului pentru demararea implementării contractului, până la realizarea primelor plăți. Stabilirea cerinței să fie corelată cu condițiile de execuție a contractului și graficul de plăți, luând în considerare posibilitatea AC de acordare a unui avans, situație în care nivelul minim impus pentru cash-flow va fi diminuat corespunzător, sau după caz, cerința va fi eliminată. Formula după care se va calcula cash- flow-ul: (valoare estimata a contractului /perioada de derulare a 18

contractului - fără a se lua în calcul perioada de garanție)× perioada solicitată de a.c. (în cazul acordului-cadru cash-flow-ul se va raporta la valoarea și durata de realizare a celui mai mare contract subsecvent) (..)”. Prin urmare, în cazul față, calculul este următorul: 24.166.493,21 lei (valoarea estimată) : 18 luni (durata contractului) = 1.342.582,86 lei x 3 luni = 4.027.748,87 lei. După care, raportat la Formularul 7A, poziția – Limita sumei reținută, subclauza 14,3 – „5% din Valoarea totală de Contract Acceptată”, prin aplicarea procentului de mai sus la valoarea estimată, rezultă calculul: 24.166.493,21 lei x 5% =1.208.324,66 lei, valoare care se scade din suma de 4.027.748,87 lei, rezultând valoarea finală a cash-flow-ul de 2.819.424 lei. Față de cele prezentate anterior, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a stabilit în mod corect valoarea de mai sus, astfel că respinge ca neîntemeiată solicitarea contestatoarei de modificare a acestui nivel minim necesar. Mai mult, Consiliul constată că autoarea contestației nu prezintă calcule proprii, astfel încât să precizeze o valoare agreată care să susțină simpla afirmație, conform căreia autoritatea contractantă a stabilit, în mod nelegal, un minim al disponibilităților bănești solicitate ofertanților. În ceea ce privește observația contestatoarei asupra următoarei mențiuni din fișa de date, de la cap. III.2.3) – Capacitatea tehnică și/sau profesională, aferentă cerinței referitoare la experiența similară, respectiv: „(...)Se va prezenta: -o lista a serviciilor de proiectare realizate in cursul unei perioade ce acopera cel mult ultimii 3 ani, din care sa rezulte ca a proiectat lucrari in domeniul reciclarii si tratarii deseurilor sau infrastructura similara din punct de vedere al complexitatii si/sau utilitatii; -o lista a lucrarilor executate in cursul unei perioade ce acopera cel mult ultimii 5 ani, din care sa rezulte ca a executat lucrari in domeniul reciclarii si tratarii deseurilor sau infrastructura similara din punct de vedere al complexitatii si/sau utilitatii (...)”, în sensul că formularea „lucrari in domeniul reciclarii si tratarii deseurilor sau infrastructura similara din punct de vedere al complexitatii si/sau utilitatii” ar permite calificarea unor potențiali ofertanți care nu au experiență în raport cu obiectul contractului, Consiliul nu o reține ca fiind întemeiată. În justificarea acestei concluzii, Consiliul ține seama, pe de o parte, de dispozițiile art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care stipulează: „Criteriile de calificare au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”, astfel că, prin stabilirea cerinței, ce vizează demonstrarea experienței similare, autoritatea contractantă urmărește demonstrarea, de către participanți, a capabilității acestora de 19

a executa servicii/lucrări similare și nu identice, respectiv de a duce la bun sfârșit contractul achiziției publice în cauză și nu îngrădirea participării lor. O ultimă critică a contestatoarei se referă la prevederile din fișa de date, cuprinse în cap. III.2.3) – Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului, în opinia acesteia, fiind vorba de două activități: proiectare și execuție, se impune obligativitatea ofertanților de a face dovada implementării sistemului de management al mediului, conform SR ISO 14001, pentru fiecare activitate în parte și nu doar pentru una din acestea. Analizând fișa de date pe acest aspect, Consiliul constată că, la capitolul de mai sus, se regăsesc următoarele cerințe: -„ Cerinta nr. 1 - Pentru activitatea principala ce face obiectul contractului ofertantii vor face dovada implementarii sistemului de management al calitatii conform SR EN ISO 9001 (...); - Cerinta nr. 2 - Pentru activitatea principala de executie din cadrul lucrarilor cuprinse in obiectul contractului ofertantii vor face dovada implementarii sistemului de management al mediului conform SR ISO 14001(...).”. Având în vedere că standardul ISO 14001 este specific implementării sistemului de management al mediului, Consiliul respinge ca neîntemeiată solicitarea de mai sus a contestatoarei, pe acest aspect, deoarece, apreciază că autoritatea contractantă, pe baza principiului asumării răspunderii, stabilit de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, a stabilit, în mod corect, prezentarea acestui document doar pentru activitatea de execuție a lucrărilor, considerând că implementarea standardului în discuție, pentru serviciile de proiectare, nu este relevantă. De altfel, normele legale din domeniul achizițiilor publice nu impun autorității contractante tipurile de standarde pe care trebuie să le solicite în documentația de atribuire, obligativitatea acesteia din urmă fiind aceea de a respecta, printre altele, dispozițiile art. 31 alin. (1) din HG nr. 395/2016, conform cărora: „ Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.” Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul admite, în parte, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., astfel: - admite solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la eliminarea clauzei de la cap. II.1.5) din fișa de date, respectiv: „(...) In cazul in care indiferent de motive contractul de 20

finantare cu MFE AM POIM nu se va semna AC isi rezerva dreptul de a ANULA procedura de achizitie dupa primirea notificarii din partea MFE AM POIM cu privire la neacordarea finantarii, incheierea contractului de achizitie publica devenind imposibila. Ofertantii din cadrul acestei proceduri inteleg ca AC si/sau MFE AM POIM nu pot fi considerati raspunzatori pentru vreun prejudiciu in cazul anularii procedurii de atribuire indiferent de natura acestuia si indiferent daca AC si/sau MFE AM POIM au fost notificati asupra existentei unui asemenea prejudiciu. Ofertantii din cadrul acestei proceduri accepta utilizarea conditiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumandu-si intreaga raspundere in raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi in situatia descrisa”, și la publicarea anunțului de tip erată pe acest aspect, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii; - respinge ca nefondate celelalte critici. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ....

Admite, în parte, contestația înaintată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., astfel: - admite solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la eliminarea clauzei de la cap. II.1.5) din fișa de date, respectiv: „(...) In cazul in care indiferent de motive contractul de finantare cu MFE AM POIM nu se va semna AC isi rezerva dreptul de a ANULA procedura de achizitie dupa primirea notificarii din partea MFE AM POIM cu privire la neacordarea finantarii, incheierea contractului de achizitie publica devenind imposibila. Ofertantii din cadrul acestei proceduri inteleg ca AC si/sau MFE AM POIM nu pot fi considerati raspunzatori pentru vreun prejudiciu in cazul anularii procedurii de atribuire indiferent de natura acestuia si indiferent daca AC si/sau MFE AM POIM au fost notificati asupra existentei unui asemenea prejudiciu. Ofertantii din cadrul acestei proceduri accepta utilizarea conditiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumandu-si intreaga raspundere in raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi in situatia descrisa”, și la publicarea anunțului de tip erată pe acest aspect, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii; - respinge ca nefondate celelalte critici. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 21

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 5(cinci) exemplare, conţine (douăzecișidouă) pagini. 22