Decizie CNSC 1739/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1739 / C9 / 1776 Data: 24.09.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 35455/24.08.2020, depusă de asocierea EKY SAM SRL – DIMEX 2000 COMPANY SRL – BIG CONF SRL, prin liderul asocierii, EKY SAM SRL, cu sediul în Târgu Frumos, str. Justiției nr. 2 – 5, județul Iași, având CUI RO 9672080, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J22/973/1997, reprezentată prin administrator – Liviu Tomulesei, prin SCA Teaha & Fuzesi – av. Mihai Teaha, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de JUDEȚUL IAȘI, cu sediul în Iași, b-dul Ștefan cel Mare și Sfânt nr. 69, județul lași, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea Contractului de achiziție publică de execuție a lucrărilor în cadrul obiectivului de investiție „REGIUNEA NORD - EST - AXA RUTIERĂ STRATEGICĂ 1: IAȘI-SUCEAVA”, cod SMIS 110622, Lotul 1 - Modernizarea DJ 282 Limita Iași – Rediu – Movileni – Gropnița – DJ 281D în lungime de 29,584 km; Lotul 2 - Modernizarea DJ 281D de la Coarnele Caprei - Focuri – Gropnița și Modernizarea DJ 281B Coarnele Caprei – Belcești (DJ 281) în lungime de 22,001 km; Lotul 3 - Modernizarea DJ 281 de la Belcești – Ceplenița – DN 28B și Modernizarea DJ 281 de la DN 28B – Scobinți – Lespezi în lungime de 40,610 km, cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev. 2), lot 3, contestatoarea a solicitat: a. Suspendarea procedurii de soluţionare a contestaţiei, până la soluţionarea plângerilor formulate împotriva Deciziei nr. 1338/C9/1283/2020; 1

b. Admiterea contestaţiei şi anularea rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr. 24373/13.08.2020 în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa ca inacceptabilă; c. Admiterea contestaţiei şi anularea rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr. 24373/13.08.2020 în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire; d. Obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. Prin Încheierea nr. 1583/C9/1776/02.09.2020, Consiliul a suspendat soluționarea contestației formulate de asocierea EKY SAM SRL – DIMEX 2000 COMPANY SRL – BIG CONF SRL, prin liderul asocierii, EKY SAM SRL, până la rămânerea definitivă a hotărârii care va fi pronunțată de către Curtea de Apel Iași, Secția Contencios administrativ și fiscal, în dosarele nr. 384/45/2020 și 397/45/2020. Prin decizia nr. 684/2020 din 09.09.2020, Curtea de Apel Iași, Secția Contencios administrativ și fiscal, s-a pronunțat în sensul respingerii ca nefondate a plângerilor formulate de DAROCONSTRUCT SRL și de asocierea EKY SAM SRL – DIMEX 2000 COMPANY SRL – BIG CONF SRL. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația depusă de asocierea EKY SAM SRL – DIMEX 2000 COMPANY SRL – BIG CONF SRL, prin liderul asocierii, EKY SAM SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL IAȘI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …………. Data: …………… Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 35455/24.08.2020, depusă de asocierea ……………, prin liderul asocierii, ……….., cu sediul în ........., str. …………, ........., având CUI RO ........., număr de înregistrare în Registrul Comerțului ........., reprezentată prin administrator – ........., prin ......... – av. Mihai Teaha, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de ........., cu sediul în ........., ………………, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea Contractului de achiziție publică de execuție a lucrărilor în cadrul obiectivului de investiție „REGIUNEA NORD - EST - AXA RUTIERĂ STRATEGICĂ 1: .........-SUCEAVA”, cod SMIS 110622, Lotul 1 - Modernizarea DJ 282 Limita ......... – Rediu – Movileni – Gropnița – DJ 281D în lungime de 29,584 km; Lotul 2 - Modernizarea DJ 281D de la Coarnele Caprei - Focuri – Gropnița și Modernizarea DJ 281B Coarnele Caprei – Belcești (DJ 281) în lungime de 22,001 km; Lotul 3 - Modernizarea DJ 281 de la Belcești – Ceplenița – DN 28B și Modernizarea DJ 281 de la DN 28B – Scobinți – Lespezi în lungime de 40,610 km, cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev. 2), lot 3, contestatoarea a solicitat: a. Suspendarea procedurii de soluţionare a contestaţiei, până la soluţionarea plângerilor formulate împotriva ………….. b. Admiterea contestaţiei şi anularea rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr. 24373/13.08.2020 în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa ca inacceptabilă; 1

c. Admiterea contestaţiei şi anularea rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr. 24373/13.08.2020 în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire; d. Obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. Prin Încheierea nr. ……………, Consiliul a suspendat soluționarea contestației formulate de asocierea …………………., prin liderul asocierii, ……………., până la rămânerea definitivă a hotărârii care va fi pronunțată de către Curtea de Apel ........., Secția Contencios administrativ și fiscal, în dosarele nr. ………….. Prin decizia nr. 684/2020 din 09.09.2020, Curtea de Apel ........., Secția Contencios administrativ și fiscal, s-a pronunțat în sensul respingerii ca nefondate a plângerilor formulate de ……….. SRL și de asocierea …………… CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația

de

față,

prin

care asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL, prin liderul asocierii, …………….., critică decizia autorității contractante de anulare a procedurii. În cadrul procedurii de atribuire, contestatoarea susține că a depus o ofertă conformă şi admisibilă, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 18903/19.06.2020. Împotriva acestui act, ............... SRL, în calitate de lider al asocierii ............... SRL – …………….SRL, a formulat contestaţia ce a făcut obiectul dosarului 1283/C9/2020. În cadrul acestei contestaţii, ............... SRL a formulat critici atât faţă de declararea propriei oferte ca inacceptabile, cât şi faţă de oferta EKY SAM SRL. Prin decizia nr. ……….., Consiliul a admis, în parte, contestaţia formulată de ............... SRL, în ceea ce priveşte caracterul admisibil al ofertei depuse de EKY SAM SRL. Împotriva deciziei nr. …………, atât …………., cât şi asocierea ............... SRL – ……………….. SRL au formulat plângere, demers procesual înregistrat pe rolul Curţii de Apel .......... În perioada avută la dispoziţie de ofertanţi, pentru a formula plângere împotriva deciziei nr. …………, autoritatea contractantă a reevaluat ofertele şi a emis rezultatul/raportul procedurii înregistrat sub nr. 24373/13.08.2020, prin care a declarat oferta .......................inacceptabilă şi, în consecinţă, a anulat procedura de atribuire. 2

Prin plângerile formulate, ambele petente au criticat decizia nr. …………., atât cu privire la soluţia de menţinere a raportului procedurii în partea ce priveşte caracterul inacceptabil al ofertei asocierii ............... SRL – ……………. SRL, cât şi în privinţa considerentelor prin care s-a reţinut inacceptabilitatea ofertei depuse de asocierea

.......................–

.......................

SRL – ....................... SRL. Autoritatea contractantă a emis raportul procedurii doar în baza considerentelor reţinute în cadrul deciziei nr. …………….. Asociatul .......................nu se face vinovat de informaţii false deoarece iniţial, la momentul depunerii ofertelor, în cadrul părţii III: Motive de excludere; A: Motive referitoare la condamnări penale - fraudă - a precizat ”NU”. Această menţiune a fost formulată prin raportare la prevederile art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Ulterior, ca urmare a unei solicitări de clarificări, asociatul a oferit explicaţii privind situaţia, a prezentat dovezi concludente privind măsurile de autocorectare adoptate şi a comunicat un DUAE revizuit. Societatea .......................a fost condamnată prin Sentinţa Penală nr. 1237/2016 şi Decizia Penală nr. 375/24.05.2018 emisă de Curtea de Apel ........., pentru o serie de fapte săvârşite în cursul anului 2009. După rămânerea definitivă a acestor hotărâri, societatea a luat măsuri de autocorectare. Prin aceste hotărâri nu s-au aplicat societăţii măsuri accesorii privind interzicea participării la proceduri de achiziţie publică. Cu privire la situaţia sa, ofertantul nu avea obligaţia de a menţiona în cadrul formularului DUAE aceste aspecte, deoarece în conformitate cu prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, de la data săvârşirii faptelor a expirat o perioadă mai mare de 3 ani. Acest aspect, modul de calcul a perioadei privind existența obligației declarării și menționării acestor aspecte în formularul DUAE a fost statuat inclusiv de Curtea de Apel ........., în cadrul Deciziei nr. 87/2020 pronunțată în dosarul 34/45/2020, în această procedură de atribuire. Astfel, decizia de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă încalcă puterea de lucru judecat, respectiv aspectele tranșate în mod definitiv de Curtea de Apel ......... în decizia nr. 87/2020 pronunțată în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. În consecinţă, aspectele reţinute de autoritatea contractantă privind existenţa situaţiei de excludere în care s-ar afla asociatul …………., ca urmare a condamnărilor suferite, precum şi obligaţia de a menţiona acest lucru sunt nefondate și netemeinice. Similar cu situaţia asociatului …………., autoritatea contractantă a reţinut faptul că asociatul ....................... SRL avea obligaţia 3

menţionării documentului constatator nr. 2/1213/06.05.2019, în cadrul formularului DUAE. Contestatoarea apreciază că asociatul ....................... SRL nu avea obligaţia menţionării documentului constatator nr. 2/1213/06.05.2019, în cadrul formularului DUAE, deoarece acest document constatator a fost atacat în instanță, iar acţiunea a fost respinsă în mod definitiv prin decizia nr. 827/19.11.2019 a Curţii de Apel …………., pronunţată în dosarul nr. 1076/40/2019. Raportat la data rămânerii definitive a deciziei nr. 827, respectiv 19.11.2019, doar de la această dată asociatul avea obligaţia de a preciza în DUAE informaţia şi totodată de a prezenta măsurile de remediere adoptate la nivelul societăţii. Astfel, la momentul depunerii ofertelor, 10.09.2019, acest act era contestat, iar soluţia privind temeinicia şi legalitatea acestuia nu era definitivă. Având în vedere data depunerii ofertelor şi data rămânerii definitive a acestui document, ……………. nu a făcut declaraţii inexacte în cuprinsul DUAE, în condiţiile în care acţiunea privind nulitatea documentului constatator nr. 2/12113 a fost soluţionată de instanţa de judecată la data de 19.11.2019. Mai mult, după rămânerea definitivă a soluţiei pronunţate în dosarul nr. 1076/40/2019, asociatul ....................... SRL a luat măsuri pentru achitarea sumei de 795.433,64 lei, reprezentând daunele contractuale din acordul - cadru, conform facturii fiscale seria IS nr. 1901000118/10.12.2019, încheind cu emitentul un acord de eşalonare/compensare a obligaţiilor financiare. În consecinţă, aspectele reţinute de autoritatea contractantă privind obligaţia de a menţiona documentul constatator, precum şi o necompletare corectă a formularului DUAE, sunt nefondate şi netemeinice. În vederea soluționării contestației, prin adresa nr. …………., Consiliul a solicitat autorității contractante, în temeiul art. 18 din Legea nr. 101/2016, transmiterea punctului de vedere referitor la contestație, documentele emise ulterior deciziei Consiliului nr. ……….. din data de 04.08.2020, inclusiv documentele de susținere DUAE și clarificările solicitate asocierii ......................., în legătură cu aceste documente. Prin adresa nr. 25766/31.08.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 36723/31.08.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere față de contestația depusă de …………., iar documentele solicitate au fost comunicate cu adresa înregistrată sub nr. 37248/02.09.2020. Față de contestația formulată de ………….., pentru lotul 3, autoritatea contractantă solicită respingerea acesteia ca nefondată, pentru motivele ce vor fi expuse în continuare. Autoritatea contractantă prezintă detaliat istoricul procedurii de atribuire, menționând că, în urma punerii în aplicare a ultimei decizii a 4

Consiliului, a emis raportul procedurii nr. 24371/13.08.2020, din care rezultă că toate ofertele depuse au fost respinse ca inacceptabile, procedura de atribuire fiind anulată, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Referitor la motivele invocate de contestatoare, autoritatea contractantă precizează că a pus în aplicare decizia Consiliului nr. ……….. şi a emis raportul procedurii nr. 24371/13.08.2020, din care rezultă

că

oferta

depusă

de asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (1) și (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 167 alin. (1) lit. g) și h) și raportat la alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Referitor la condamnarea penală a .......................şi declaraţiile false din cuprinsul DUAE, autoritatea contractantă menționează că, după clasarea pe primul loc, ofertantul câștigător trebuia să confirme prin documentele justificative actualizate cele declarate inițial în documentul DUAE. În speţă, asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL a depus iniţial un document DUAE pentru .......................în care la Partea III: Motive de excludere A: Motive referitoare la condamnările penale, a răspuns ”NU”. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare, contestatoarea a depus documente justificative din care rezultă faptul că deşi în privinţa acesteia exista o hotărâre penală definitivă erau aplicabile prevederile art. 171 alin. (2) și alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Prin

răspunsul

la

solicitarea

de

clarificări asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL a transmis DUAE-ul liderului de asociere .......................revizuit cu "DA" la Partea III: Motive de excludere; A: Motive referitoare la condamnări penale – ”fraudă”. Rezultă astfel faptul că, iniţial din documentul DUAE nu rezulta că .......................ar fi avut o condamnare penală, deşi în Certificatul constatator nr. 324519/09.06.2020, emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, la rubrica condamnare penală a firmei, apărea indicată Decizia penală nr. 375/24.05.2018 emisă de Curtea de Apel laşi (dosar nr. 1/P/2011). Având în vedere că această modificare a documentului DUAE reprezintă o modificare de fond care nu poate fi acceptată, comisia de evaluare

a

hotărât

respingerea

ofertei

depusă

de asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (1) şi (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Referitor la existenţa motivului de excludere privind nerespectarea

obligaţiilor

contractuale

anterioare 5

pentru ....................... SRL, autoritatea contractantă precizează că documentul constatator nr. 2/12113 din 06.05.2019, emis de …………… pentru ....................... SRL, nu s-a regăsit între documentele puse la dispoziţie

în

cadrul

ofertei

depuse

de asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL astfel încât, la momentul evaluării ofertelor nu a fost analizat de comisia de evaluare. Momentul la care comisia de evaluare a luat la cunoștință de documentul constatator nr. 2/12113/06.05.2019 este data depunerii contestaţiei de către ............... SRL. În cazul în care ar fi avut la cunoştinţă despre acest aspect, deveneau aplicabile şi în acest caz, dispoziţiile art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere că documentul DUAE nu a fost completat corect, iar o eventuală modificare a acestuia reprezintă o modificare de fond care nu poate fi acceptată, oferta depusă de asocierea SC .......................- SC ....................... SRL - ……………….. SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (1) şi (2) lit b) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 167 alin. (1) lit. g) şi alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere faptul că toate ofertele depuse în cadrul procedurii de atribuire au fost respinse ca inacceptabile, procedura de atribuire a fost anulată în temeiul art. 212 alin. (1) lit. a) teza II din Legea nr. 98/2016, fiind emis raportul procedurii nr. 24371/13.08.2020, precum şi comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă precizează, pe de o parte, că decizia comisiei de evaluare a respectat toate prevederile legale incidente în materia achiziţiilor publice, iar pe de altă parte, susţinerile contestatoarei sunt nefondate. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Pentru atribuirea Contractului de achiziție publică de execuție a lucrărilor în cadrul obiectivului de investiție „REGIUNEA NORD - EST - AXA RUTIERĂ STRATEGICĂ 1: .........-SUCEAVA”, cod SMIS 110622, Lotul 1 - Modernizarea DJ 282 Limita ......... – Rediu – Movileni – Gropnița – DJ 281D în lungime de 29,584 km; Lotul 2 - Modernizarea DJ 281D de la Coarnele Caprei - Focuri – Gropnița și Modernizarea DJ 281B Coarnele Caprei – Belcești (DJ 281) în lungime de 22,001 km; Lotul 3 - Modernizarea DJ 281 de la Belcești – Ceplenița – DN 28B și Modernizarea DJ 281 de la DN 28B – Scobinți – Lespezi în lungime de 40,610 km, cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev. 2), lot 3, ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, online, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1013968/09.08.2019. 6

Din informațiile anunțului de participare amintit, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de lucrări care s-a intenționat a se atribui este de 208.840.841,36 lei, fără TVA, din care, pentru lotul 3, 96.093.476,04 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate-preț, iar termenul limită de depunere a ofertelor a fost 10.09.2019, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii, respectiv de decizia autorității contractante de a anula procedura, aspect ce rezultă din rezultatul/raportul procedurii înregistrat sub nr. 24373/13.08.2020, .......................a înaintat contestația în analiză, solicitând anularea acestui rezultat. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 880.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206466422/1 eliberată de CEC BANK SA, Sucursala ........., la data de 25.08.2020. În cadrul aceleiași proceduri, împotriva rezultatului inițial al procedurii, respectiv împotriva ofertei declarate inițial câștigătoare pentru lotul 3, depusă de asocierea …………… SRL, ............... SRL, în calitate de lider al asocierii ............... SRL - ………….. SRL, a depus contestație care a fost admisă prin decizia Consiliului nr. …………... Împotriva acestei decizii a fost formulată plângere care a fost admisă, în parte, de Curtea de Apel laşi prin Decizia civilă nr. 87/19.02.2020 (dosar 34/45/2020), fiind obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei câştigătoare. Ulterior reevaluării, împotriva noului rezultat al procedurii prin care oferta sa a fost declarată inadmisibilă, iar câștigătoare a fost declarată oferta asocierii ……………. - ....................... SRL, ............... SRL, în calitate de lider al asocierii ............... SRL - ………….., a depus o nouă contestație care a fost admisă de Consiliu prin decizia nr. …………... Împotriva acestei decizii au fost formulate plângeri (dosarele nr. 384/45/2020 și 397/45/2020) care au fost respinse de Curtea de Apel ........., Secția de Contencios administrativ și fiscal, prin hotărârea nr. 684/09.09.2020. Având în vedere că, în speța analizată, contestația formulată de asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL, prin liderul asocierii, ………., a fost depusă la Consiliu în data de 24.08.2020, înainte ca instața de judecată să se pronunțe în legătură cu plângerile formulate împotriva deciziei nr. ……….. din data de 04.08.2020, iar soluționarea contestației depindea de modul de soluționare a dosarelor aflate pe rolul Curții de Apel ......... (nr. 384/45/2020 și 397/45/2020), Consiliul a suspendat soluționarea cauzei prin Încheierea nr. ………….. În condițiile în care Curtea de Apel ........., Secția de Contencios administrativ și fiscal, s-a pronunțat prin hotărârea nr. 684/09.09.2020, în sensul că a respins plângerile formulate, Consiliul 7

a făcut aplicarea prevederilor art. 25 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Suspendarea procedurii de soluţionare a contestaţiei întrerupe curgerea termenului de soluţionare prevăzut la art. 24 alin. (1). De la reluarea soluţionării curge un nou termen.

Trecând

la

soluționarea

contestației

formulate

de asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL, prin liderul asocierii, …………, împotriva respingerii ofertei și anulării procedurii, rezultat comunicat prin adresa nr. 24373/13.08.2020, se reține că această finalitate a fost ca urmare a celor dispuse prin decizia Consiliului nr. ………… din data de 04.08.2020:  referitor la condamnarea penală a .......................și declarațiile false din documentul DUAE;  referitor la existența motivului de excludere privind nerespectarea obligațiilor contractuale anterioare a ....................... SRL. În aceste condiții, se reține că, prin decizia anterior emisă nr. ……….. din data de 04.08.2020, Consiliul a reținut următoarele: «Pe de altă parte, constatând că asocierea ofertantă a transmis DUAE-ul revizuit cu ”DA”, la Partea III: Motive de excludere; A: MOTIVE REFERITOARE LA CONDAMNĂRI PENALE – FRAUDĂ, în condițiile în care inițial completase cu ”NU”, deși avea o condamnare penală, fiind o modificare de fond care nu poate fi acceptată, se consideră că în mod incorect oferta a fost declarată admisibilă. Modificări la nivelul informațiilor din DUAE pot fi acceptate doar dacă sunt de formă și nu de fond. Nici chiar pentru că în Certificatul constatator nr. 324519/09.06.2020, emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului, la rubrica condamnare penală a firmei apare indicată Decizia penală nr. 375/24.05.2018 emisă de Curtea de Apel ......... (dosar nr. 1/P/2011), nu se poate accepta revizuirea DUAE-ului cu informații care țin de aspecte de fond. În aceste condiții devin incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: … h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate. În sensul celor mai sus arătate, sunt și considerentele Curții de Apel Târgu- Mureș, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reținute în hotărârea sa nr. 1492/04.09.2018: «Declarațiile intimatei în raport de entitatea contractantă prin prisma dispozițiilor art. 180 alineat 1 litera h din legea nr. 99/2016 trebuie verificate în raport de situația juridică existentă la momentul completării DUAE (…) Or intimata-intervenientă, prin modul în care a completat DUAE a evitat sancțiunea excluderii din procedură de către comisia de evaluare, în raport de prevederile legale anterior indicate (…) Faptul că prin hotărâri judecătorești ulterioare au fost anulate atât măsura de reziliere anticipată a contractului cât și certificatul constatator nu are relevanță în analiza dispozițiilor art. 80 alin. (1) litera h din Legea nr. 99/2016. Ceea ce interesează este dacă ofertantul se face vinovat de declarații false (aspect care 8

rezultă fără echivoc din modul de completare al DUAE) respectiv dacă aceste declarații au avut efect în ceea ce privește verificarea absenței motivelor de excludere (aspect care se confirmă prin prisma argumentelor prezentate anterior).» În situația în care operatorul economic ar fi bifat DA la secțiunea în discuție, putea detalia motivele pentru care consideră că nu trebuia dispusă măsura respingerii, situație în care autoritatea contractantă ar fi putut solicita clarificările la care a procedat. Potrivit Notificării ANAP o inadvertență este de formă și poate fi acceptată revizuirea DUAE în situația în care informațiile sunt susținute de alte precizări existente la nivelul aceluiași DUAE sau a DUAE-ului depus de subcontractant/terț susținător/asociat. Or, în cazul analizat, din DUAE-ul depus de liderul de asociere SC .......................nu rezultă că acesta ar fi avut o condamnare penală, așadar DUAE-ul a fost completat în mod greșit, fiind transmise informații false autorității contractante, respectiv faptul că nu ar avea nicio condamnare penală. Faptul că, din alte documente, autoritatea contractantă a aflat că operatorul economic a suferit o condamnare penală nu îi dădea dreptul să solicite prezentarea unui nou DUAE revizuit, notificarea fiind clară, în sensul că informațiile din DUAE trebuie să fie susținute de alte precizări existente la nivelul aceluiași DUAE al ofertantului sau al subcontractantului/terțului susținător/asociatului. Dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016 puteau fi aplicate în situația în care DUAE-ul ar fi fost completat în mod corespunzător. ………………………………………………………………………………………………………………………………………. Cât privește critica contestatoarei legată de existența documentului constatator negativ nr. 2/12113/06.05.2019 emis de ……….. din cuprinsul căruia reiese că asociatul ....................... SRL a refuzat culpabil semnarea Contractului subsecvent nr. 94/16.04.2019 având ca obiect „Lucrări de întreţinere periodica multianuală - covoare asfaltice executate la cald pentru reţeaua de drumuri naţionale din cadrul DRDP laşi, anul I-III, Lot 8 SDN Piatra Neamţ”, fapt care a determinat rezilierea acordului-cadru nr. 343/18.12.2018 şi a generat imposibilitatea de executare a lucrărilor de întreţinere, se constată temeinicia acesteia. Având în vedere existența documentului constatator în discuție, sunt considerate incidente următoarele prevederi legale:  art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: … g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile … (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract;  art. 144 din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016 (1) Fără a afecta prevederile art. 143 alin. (2), refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna contractul de achiziţie publică/acordul- cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1) sunt aplicabile dispoziţiile art. 166 alin. (2). 9

Prin punctul de vedere față de contestație, autoritatea contractantă a arătat că nu a avut cunoștință de documentul constatator amintit, astfel că nu a fost avut în vedere la evaluarea ofertei depuse de asocierea ……………………… SRL. Totodată, societatea intervenientă a precizat prin cererea depusă că respectivul document constatator a fost atacat în instanță, iar acțiunea a fost respinsă în mod definitiv prin Decizia nr. 827/19.11.2019 emisă de Curtea de Apel ………., pronunțată în dosarul nr. 1076/40/2019, astfel că, doar de la această dată avea obligația indicării lui în DUAE. Având în vedere că DUAE este o declarație pe proprie răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, la data depunerii ofertei, 10.09.2019, se impunea ca ofertanta să completeze în mod corespunzător acest formular, cu indicarea documentului constatator negativ nr. 2/12113/06.05.2019, la Partea III: Motive de excludere; C: MOTIVE LEGATE DE INSOLVENȚĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE; Încetare anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile – DA. Faptul că documentul constatator a fost atacat în instanță nu înseamnă că nu trebuia indicat în cadrul DUAE, contrar celor susținute de societatea intervenientă. Constatând că ofertanta nu a completat nici de această dată corect formularul DUAE, se consideră că în mod incorect oferta a fost declarată admisibilă și ulterior câștigătoarea procedurii». Decizia Consiliului a rămas definitivă, în condițiile în care, plângerile formulate împotriva deciziei Consiliului nr. ……….. din data de 04.08.2020, atât de ............... SRL, cât și de asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL, au fost respinse prin decizia civilă nr. 684/2020 din data de 09.09.2020. Astfel, au rămas definitive cele constatate de Consiliu în referire la oferta asocierii .......................– ....................... SRL – ....................... SRL, atât cu privire la declarațiile false din documentul DUAE referitor la condamnarea penală a ………., cât și cu privire

la

declarațiile

false

privind

nerespectarea

de către ....................... SRL a obligațiilor contractuale anterioare. Mai mult, a rămas definitivă și constatarea în referire la faptul că oferta asocierii .......................– ....................... SRL – ....................... SRL a fost declarată incorect admisibilă și ulterior câștigătoare a procedurii. Determinând că în cauza aflată în analiză se contestă cele două motive pentru care oferta asocierii .......................– ....................... SRL – ....................... SRL a fost respinsă, motive asupra cărora Consiliul s-a pronunțat deja prin decizia nr. ……….. din data de 04.08.2020 rămasă definitivă, în condițiile în care instanța de judecată a respins plângerile formulate împotriva acesteia prin decizia civilă nr. 684/2020 din data de 09.09.2020, se constată existența autorității lucrului judecat. Câtă vreme există autoritatea lucrului judecat, Consiliul nu mai poate relua analiza celor contestate prin contestația în speță, în condițiile în care s-a pronunțat deja asupra acestora prin decizia anterioară, atacată cu plângere și menținută de Curtea de Apel ........., Secția de Contencios administrativ și fiscal. 10

Se

constată

astfel

că,

în

mod

corect,

oferta asocierii .......................– ....................... SRL – ....................... SRL a fost respinsă în temeiul art. 137 alin. (1) și (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, coroborat cu cele ale art. 167 alin. (1) lit. h) și art. 169 din Legea nr. 98/2016. Totodată, pentru faptul că au fost depuse pentru lotul 3 doar oferte inadmisibile, se constată că în mod corect a fost anulată procedura pentru acest lot, cu aplicarea prevederilor art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. În considerarea celor reținute, se consideră nefondată contestația asocierii .......................– ....................... SRL – ....................... SRL, motiv pentru care se va respinge în consecință.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge,

ca

nefondată,

contestația

depusă

de asocierea .......................– ....................... SRL – ....................... SRL, prin liderul asocierii, ………. SRL, în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare originale, conține 11 pagini. 11