Decizie CNSC 1555/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1555 / C9 / 1537 Data: 02.09.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 30745/30.07.2020, depusă de RIZZANI DE ECCHER SPA, cu sediul în Via Buttrio nr. 36, Udine, Pzzuolo del Friuli, Italia, având cod fiscal ITRL00167700301, cu sucursala RIZZANI DE ECCHER SPA POZZUOLO DEL FRIULI SUCURSALA SÂNNICOARĂ, cu sediul în satul Sânnicoară, comuna Apahida, str. Clujului nr. 89, et. 2, județul Cluj, reprezentată legal de Aldo Cattaneo și convențional de avocat Cristina Victoria Alexandrescu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, b-dul Lascăr Catargiu nr. 11A, et. 5, ap. 25, sector 1, în procedura de licitație deschisă, online, organizată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA – prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI CRAIOVA, cu sediul în Craiova, Calea Severinului nr. 17, județul Dolj, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de Execuție lucrări pentru obiectivul Centura de ocolire Craiova Varianta Sud DN 56 - DN 55 - DN 6, cod CPV 45233130-9 Lucrări de construcții de drumuri naționale (Rev. 2), contestatoarea a solicitat următoarele: (1) În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea integrală a adresei nr. 19221/22.07.2020 transmisă de către autoritatea contractantă având ca obiect "raportul procedurii", în temeiul căruia s-a hotărât anularea procedurii de atribuire; (2) În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea integrală a adresei nr. 19285/23.07.2020 transmisă de către 1

autoritatea contractantă, reprezentând "comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire"; (3) În temeiul art. 26 alin. (2) lit. b) și alin. (10) din Legea nr. 101/2016 obligarea autorității contractante la finalizarea procedurii de verificare a documentelor justificative și/sau adoptarea măsurilor de remediere necesare și oportune pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire; (4) În temeiul art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, atribuirea contractului către operatorul economic RIZZANI DE ECCHER SPA; (5) Obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestației, în baza dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei respinge, ca nefondată, contestația depusă de RIZZANI DE ECCHER SPA, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA – prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI CRAIOVA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare originale, conține 24 pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ………….. Data: ……………. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 30745/30.07.2020, depusă de ……………., cu sediul în ………………, având cod fiscal …………., cu sucursala ………………., cu sediul în satul Sânnicoară, comuna Apahida, str. Clujului nr. 89, et. 2, județul ........., reprezentată legal de …………… și convențional de avocat ………….., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ……………, în procedura de licitație deschisă, online, organizată de …………………. ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de Execuție lucrări pentru obiectivul Centura de ocolire ......... Varianta Sud DN 56 - DN 55 - DN 6, cod CPV 45233130-9 Lucrări de construcții de drumuri naționale (Rev. 2), contestatoarea a solicitat următoarele: (1) În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea integrală a adresei nr. 19221/22.07.2020 transmisă de către autoritatea contractantă având ca obiect "raportul procedurii", în temeiul căruia s-a hotărât anularea procedurii de atribuire; (2) În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea integrală a adresei nr. 19285/23.07.2020 transmisă de către autoritatea contractantă, reprezentând "comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire"; (3) În temeiul art. 26 alin. (2) lit. b) și alin. (10) din Legea nr. 101/2016 obligarea autorității contractante la finalizarea procedurii de verificare a documentelor justificative și/sau adoptarea măsurilor de 1

remediere necesare și oportune pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire; (4) În temeiul art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, atribuirea contractului către operatorul economic ……………….. (5) Obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestației, în baza dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......................... atacă rezultatul procedurii, prin care oferta sa a fost respinsă. Contestatoarea consideră că a demonstrat îndeplinirea întocmai a tuturor cerinţelor prevăzute în fișa de date a achiziţiei și a adus toate documentele justificative a celor declarate. Mai mult, contestatoarea susține că documentele justificative depuse au fost interpretate în mod eronat de către comisia de evaluare, care a impus depunerea unor documente ulterioare în susţinerea și dovedirea unor fapte și circumstanţe juridice care exced nu numai cadrului celor declarate în DUAE de către contestatoare dar și cadrului legal stabilit în legislaţia achiziţiilor publice. Mai mult, contestatoarea susține că autoritatea contractantă a impus formalități ulterioare și excesive, care nu își găsesc aplicarea în sistemul de drept în care documentele depuse au fost în mod legal și valid emise. Raportat la cerinţele de capacitate tehnică și profesională stabilite în fișa de date, contestatoarea arată că a declarat în cadrul DUAE două contracte, respectiv: Contract 1 - …………………. în calitate de executant unic, în valoare de 381.174.904,19 ron, început în data de 01.07.2015 și încheiat în data de 22.10.2018, având ca beneficiar Consorcio de Disenos Costera; Contract 2 - ………………….. începută în data de 04.12.2014 și terminată în data de 04.07.2017 având recepţia finală în data de 28.02.2018 în cadrul căruia ……………… a realizat 50% din contract, beneficiarul final fiind ……………… În urma încheierii procedurilor de verificare a ofertelor tehnice și financiare, prin adresa nr. 23.1/604/25.05.2020, contestatoarea arată că autoritatea contractantă i-a comunicat deschiderea în SICAP a sesiunii pentru prezentarea documentelor suport aferente DUAE. În termenul legal, contestatoarea arată că a depus în SICAP, în data 04.06.2020, un fişier conţinând 526 de file, ”printre care și documente atestând îndeplinirea întocmai a cerinţelor și criteriilor de 2

selecţie prevăzute în documentaţia de atribuire și declarate în DUAE cu privire la cele două contracte de lucrări mai sus amintite”. Față de documentele depuse în data de 04.06.2020, prin adresa nr. 23.1/716/15.06.2020, comisia de evaluare i-a solicitat clarificări cu privire la ambele contracte, deoarece a constatat că nu se regăsesc documente conform cerințelor fișei de date a achiziției. Astfel, pentru Contract nr. 1, comisia de evaluare a solicitat: - Calitatea de Executant Unic precizată în DUAE având în vedere că, din documentele prezentate, ar fi reieşit calitatea de subcontractant; - Documente din care să rezulte valoarea în ron declarată în DUAE respectiv 381.174.904,19. Pentru Contractul nr. 2, solicitările au fost următoarele: - Circumstanţa că la Capacitatea tehnică și profesională în DUAE la beneficiar este declarat …………………., iar la contractul prezentat beneficiar este WCX M4 Pty Limited, contractul de execuţie și proiectare fiind încheiat în data de 04.12.2014 în ……………… în calitate de beneficiar și asocierea …………………….. - La datele precizate în DUAE, respectiv lucrările executate de ofertant "......................... a realizat 50% - 572.145.205 lei fără TVA" având în vedere că acest contract este încheiat cu ……………….; - Documente din care să rezulte valoarea în ron declarată în DUAE pentru execuţie lucrări respectiv 572.145.205 fără TVA; - La circumstanţa că în cadrul asocierii este menționată societatea …………………., iar ofertantul este ......................... ……………. La aceste solicitări, contestatoarea arată că a răspuns prin adresele și documentele anexate depuse în SICAP, în data de 22.06.2020 și 07.07.2020, demonstrând că cele declarate în faza de ofertare sunt susţinute, fondate și veritabile raportat la cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire, sens în care redă răspunsurile. În urma analizării răspunsurilor formulate, cu privire la Contractul 1 - ……………., comisia de evaluare, în mod eronat și nelegal, a constatat și comunicat că răspunsurile nu sunt concludente, din următoarele considerente: - Anexa 1 reprezentă un centralizator întocmit de ……………..fără semnătură privind certificatele de plată/valoare lucrări executate în USD/valoare schimb mediu valutar - valoarea lucrării fiind de 391.889.833,95 roni, mai mare decât valoarea declarată în DUAE ”381.1744.904.19”, certificatele de plată anexate fiind semnate de reprezentant ……………….; - Nu s-ar fi prezentat documente emise de beneficiarul final al lucrării …………………….care să certifice execuţia de lucrări de către Rizzani De Eccher în calitate de subantreprenor. Mai adaugă comisia de evaluare că "ați precizat prin clarificare ca documentele privind experienţa similara fiind deja demonstrate prin prezentarea 3

documentelor încheiate si eliberate de catre ………………, beneficiarul contractului încheiat cu .........................". Comisia de evaluare a reținut răspunsul formulat neconcludent având în vedere că nu s-a prezentat un document emis de beneficiarul final și din documentele prezentate încheiate și eliberate de către …………….., beneficiarul contractului încheiat cu ......................... nu s- au regăsit documente care să certifice execuția de lucrări, respectiv certificat sau document de bună execuţie. De asemenea, comisia de evaluarea afirmă că documentul prezentat (traducere autorizată din limba spaniolă) este emis de ……………… privind certificarea execuţiei lucrărilor, nu are dată și număr de înregistrare și este semnat fără ștampilă de administrator ………………….. Contestatoarea susține că, raportat la valoarea lucrărilor declarate în DUAE, comisia de evaluare trebuia să țină cont de certificatele de plată aduse în susţinere și care atestă în mod univoc îndeplinirea întocmai a cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire cu privire la capacitatea tehnică și profesională și justifică în mod corect și concludent cele statuate de ofertant în cadrul DUAE. Cât despre cerinţa autorității contractante de a depune documente ce exced cadrului legal impus de lege și de fișa de date unde se prevede expres că ofertantul trebuie să indice beneficiarul lucrărilor și nicidecum beneficiarul final, contestatoarea consideră că aceasta este nelegală și abuzivă. De asemenea, contestatoarea consideră nelegală, netemeinică și nerațională concluzia comisiei de evaluare care față de un document perfect valid în țara de origine invocă faptul că documentul, deși este semnat, nu ar avea ștampilă și număr de înregistrare, acestea fiind niște formalități excesive care nu au nicio putere probantă. Cu privire la Contractul nr. 2 - ……………, comisia de evaluare a constatat că răspunsurile la solicitarea de clarificări nu au fost concludente, din următoarele considerente: - s-a prezentat Anexa 4 un centralizator întocmit de ………….. fără semnătură, privind certificatele de plată/valoarea lucrării executate în AUD/valoare schimb mediu valutar - valoarea lucrării în ron fiind de 1.145.003.788,03 din care procent de 50% ......................... 572.501.984,02 ron mai mare decât 572.145.205 fără TVA declarat în DUAE. Certificatele de plata anexate pentru asociere nu sunt semnate de către beneficiar. - din declaraţia din data de 24 august 2018 emisa de către ……………., rezultă că valoarea finală a contractului de proiectare și construcție a depăşit 400 milione USD (AUD). Comisia de evaluare nu a regăsit documente emise de Beneficiar care să certifice cu exactitate valoarea

lucrărilor

executate

în

cadrul

asocierii

de către .......................... Certificatele de plată anexate pentru asociere nu sunt semnate de către beneficiar. 4

Față de aspectele prezentate, contestatoarea învederează faptul că, raportat la valoarea lucrărilor declarate în DUAE, comisia de evaluare trebuia să țină cont de certificatele de plată aduse în susţinere și care atestă în mod univoc îndeplinirea întocmai a cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire cu privire la capacitatea tehnică și profesională și justifică în mod corect și concludent cele statuate în cadrul DUAE. Raportat la cererea de clarificare conținută în adresa autorității contractante din data de 15.06.2020 - "Contractul de execuţie și proiectare prezentat este încheiat în data de 4 decembrie 2014 în ……………….. în calitate de beneficiar și asocierea …………….”, comisia de evaluare a constatat faptul că în DUAE cap. C - Capacitatea tehnică și profesională, la beneficiar este declarat ……………, iar la contractul prezentat este beneficiar ……………. Contestatoarea a arătat prin răspunsul din 22.06.2020 că, "Contractul D&C Deed (Contractul de proiectare şi construcţie) a fost semnat cu ……………. la data de 4 decembrie 2014………… era o agenţie guvernamentală ………. înfiinţată în noiembrie 2013 prin regulamentul de modificare a administraţiei transporturilor din 2013, pentru planificarea şi gestionarea livrării schemei de autostradă ………. În 2014 …………. ca societate privată cu răspundere limitată, în temeiul Legii corporaţiilor din 2001. În octombrie 2015 WDA a fuzionat în ……… în calitate de corporaţie cu responsabilităţi legate de toate aspectele proiectului …………. ……………..), prin filialele sale, dezvoltă, finanţează, livrează şi exploatează soluţii majore de infrastructură în ……….., între care, proiectul Westconnex. Una dintre aceste filiale este ……………, compania care a fost omologul contestatoarei în actele adiţionale la contractul de construcţii semnate în următorii ani, în 2016 şi 2017. Prin cererea de clarificare din data de 15.06.2020 autoritatea contractantă mai relevă că "De asemenea, având în vedere că acest contract este încheiat cu asocierea …………..comisia de evaluare vă solicită clarificarea cu privire la datele precizate în DUAE respectiv lucrările executate de ofertant: ”......................... a realizat 50% - 572.145.205 le fără TVA” și că, ”comisia de evaluare a constatat faptul că la contractul de execuţie și proiectare încheiat la data de 04 decembrie 2014 în …………….. în cadrul Asocierii este menționată societatea

………….

Având

în

vedere

că

ofertantul este ......................... …………, vă rugam să clarificaţi". Față de aceste solicitări de clarificari, contestatoarea, prin răspunsul formulat în data de 22.06.2020 a evidențiat că raportat la această circumstanţă, precizează că între ofertantul ......................... ………….. există identitate având în vedere că aceasta din urmă este o simplă ”subsidiary” a ......................... ………. care deţine 100% din capitalul social, controlând astfel integral activitatea acesteia. Pe cale de consecinţă, contestatoarea consideră că documentele depuse în cadrul procedurii de achiziţie sunt perfect conforme cu 5

prevederile legale si cu cele stabilite în documentaţia de atribuire având în vedere că acolo unde apare denumirea entității subsidiary se poate echivala cu denumirea entității parent company, mai precis a ofertantului ………………. În susţinerea celor de mai sus, contestatoarea invocă documentul de garantare emis de către ”parent company” - ......................... Italia - cu privire la executarea contractului …………., invocat la demonstrarea cerinţelor conform documentaţie de atribuire și o declaraţie a administratorului cu privire la natura entității subsidiary, care coroborează cele deja documentate și demonstrează experienţa solicitată prin fișa de date. Autoritatea contractantă a solicitat ulterior, în data de 01.07.2020, clarificări cu privire la societatea ………………, având în vedere că nu se regăsește în cadrul Certificatului de înregistrare de la Camera de Comerţ, Industrie, Artizanat și Agricultură din ………., la sedii secundare și unități locale. Raportat la aceste ultime aspecte, contestatoarea arată că a clarificat ulterior, prin răspunsul depus în data de 07.07.2020 arătând nu numai că între parent company italiană - ......................... …………….. - și firma subsidiară australiană …………. - există identitate perfectă, dar și faptul că în contractul adus în susţinere însăși ......................... ………….. avea calitatea de co contractant și a emis integral și perfect garanția de buna execuţie a lucrării. Pe cale de consecinţă, singurul document relevant în susţinere este certificatul emis de ASIC Comisia de valori mobiliare şi investiţii australiene care atestă și certifică faptul că ofertantul este proprietar a 100% din firma ……………. pe care o deţine, o controlează și garantează. Cu toate acestea, prin adresa atacată nr. 19285/23.07.2020, autoritatea contractantă a concluzionat că …………este o altă firmă cu un alt certificat constatator, așa cum reiese din certificatul prezentat Anexa 2, prin urmare comisia de evaluare nu poate lua în considerare Contractul 2 Proiectare si execuţie Lărgire Autostrada M4 prezentat la capacitatea tehnică și profesională întrucât subsidiara …………….este o entitate separată. Contestatoarea susține în aceste condiții că între ofertantul ………………. exista identitate perfectă având în vedere următoarele elemente: - societatea ……………….. deţine 100% din capitalul social al ………………. care este controlată, gestionată și manageriată integral de către firma mamă italiană; - raportat la contractul de lucrări adus de ofertant în demonstrarea capacității economice și financiare ofertantul are calitatea juridică netăgăduită de ”………….” iar ……………. este o simplă subsidiary company; - având în vedere și luând în considerare că ……………. nu deţine niciun fel de resurse proprii prin care să poată să furnizeze vreo 6

garanție de orice fel și/sau natură, ofertantul …………….. a emis și depus scrisoarea de bună execuţie pentru lucrarea invocată așa cum reiese din documentele justificative depuse; - ofertantul figurează direct în contractul invocat drept Guarantor Parent Company; - precizarea că ………………… ar fi trebuit să figureze în certificatul constatator al ofertantului este din nou o deducţie care excede cadrului în care contestatoarea trebuie să justifice cele declarate în DUAE, o declaraţie în acest sens neavând caracter constitutiv juridic, ci doar simplu declarativ al unei situații de drept care există și este validă în temeiul legii australiene; - chiar și în ipoteza în care s-ar accepta ipoteza autorității contractante și s-ar califica drept entitate separată subsidiară australiană, aceasta neavând niciun fel de resurse proprii și fiind deținută 100% de către firma parent din …………, tot acesteia din urmă ar fi imputabile obligaţiile eventual asumate de către subsidiara australiană. Având în vedere cele de mai sus, contestatoarea învederează că documentele și clarificările aduse în susţinere atestă în mod univoc îndeplinirea întocmai a cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire cu privire la capacitatea tehnică și profesională și justifică în mod corect și concludent cele statuate în cadrul DUAE. În drept, contestatoarea invocă prevederile Legii nr. 98/2016, Legii 101/2016 și pe cele ale HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. 20066/04.08.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 31454/04.08.2020, ……………......... a transmis punct de vedere referitor la contestația înaintată de ........................., prin care solicită respingerea contestației, pe cale de excepție, în cazul în care contestatoarea nu a constituit cauțiunea conform prevederilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, sau pe fond ca fondată. Comisia de evaluare a procedat la anularea acestei proceduri, prin raportul procedurii de atribuire nr. 19221/22.07.2020, aprobat de reprezentantul legal al ……….. ........., având în vedere faptul că nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă. Referitor la cerinţa din fișa de date privind "Capacitatea tehnică și profesională”, în conformitate cu informaţiile din DUAE, Contract 1 - ……………, în valoare de 381.174.904,19 ron, început în data de 01.07.2015 și încheiat în data de 22.10.2018, având ca beneficiar ………………, în urma analizării documentelor prezentate, comisia de evaluare a solicitat ofertantei, prin adresa nr. 23.1/716/15.06.2020, următoarele: - clarificare privind calitatea de Executant unic precizată în DUAE, deoarece din documentele prezentate reiese calitatea de subantreprenor; - Documente din care să rezulte valoarea în ron declarată în DUAE respectiv 381.174.904,19 ron. 7

Autoritatea contractantă arată că a constatat că în cadrul documentaţiei depuse de contestatoare nu se regăsesc documente conform cerinţelor fișei de date a achiziţiei, respectiv: certificate/documente emise sau consemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, procese verbale de recepţie, documente constatatoare emise de autoritățile contractante/certificări de bună execuţie, din care să reiasă toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinţei de capacitate tehnică, respectiv lucrări executate, beneficiarul acestora, perioada de execuţie și valoarea acestora. De asemenea, în conformitate cu informaţiile din DUAE, Contract 2 - Proiectare și execuţie Lărgire Autostrada M4, valoarea lucrărilor executate fără proiectare este de 1.144.290.410 lei, fără TVA, din care ......................... a realizat 50%, respectiv 572.145.205 lei, fără TVA, început în data de 04.12.2014 și terminat în data de 04.07.2017, având recepţia finală în data de 28.02.2018 și beneficiar Sydney Motorway Corporations, în urma analizării documentelor prezentate, comisia de evaluare a solicitat prin adresa nr. 23.1/716/15.06.2020, următoarele: - Contractul de execuţie și proiectare prezentat fiind încheiat la data de 4 decembrie 2014 în ……………. Comisia de evaluare a constatat faptul că în DUAE la beneficiar este declarat …………….., iar la contractul prezentat Beneficiar este …………….. De asemenea, comisia de evaluare a solicitat ofertantului clarificări cu privire la datele precizate în DUAE, respectiv lucrările executate de ofertantul ......................... care a realizat 50% - 572 145.205 lei, fără TVA. Totodată, comisia de evaluare, constatând faptul că la contractul de execuție și proiectare încheiat la 4 dec. 2014 în Sydney, în cadrul asocierii este menționată societatea …………. în condițiile în care ofertantul este ......................... ……….., a solicitat clarificări prin adresa nr. 23.1/716/15.06.2020; - Documente din care să rezulte valoarea în ron declarată în DUAE pentru execuţie lucrări respectiv 572.145.205 fără TVA; În cadrul documentaţiei nu se regăsesc documente conform cerinţelor fișei de date a achiziţiei respectiv: certificate/documente emise sau consemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar/procese verbale de recepţie, documente constatatoare emise de autoritățile contractante/certificări de bună execuţie, din care să reiasă toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinţei de capacitate tehnică, respectiv lucrări executate, beneficiarul acestora, perioada de execuţie și valoarea acestora. Ofertantul a răspuns în termen, încărcând în SICAP răspunsul, semnat cu semnătură electronică de reprezentantul împuternicit, răspuns pe care îl redă. 8

În urma verificării documentelor suport conform DUAE și a clarificărilor transmise de ofertant ca răspuns la adresa nr. 23.1/716/15.06.2020, comisia de evaluare a solicitat ofertantului, prin adresa nr. 23.1/806/01.07.2020 clarificări suplimentare: Pentru Contract nr. 1 - Documente din care să rezulte valoarea în ron declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 381.174.904,19 ron; - Documente emise de beneficiarul final al lucrării ………………..care

să

certifice

execuția

de

lucrări

de către ......................... - în calitate de subantreprenor. Pentru Contract nr. 2 - Prin clarificare ofertantul a comunicat următoarele: ……………… este o simplă subsidiară a ………………. care deţine 100% din capitalul social, controlând astfel integral activitatea acesteia. Comisia de evaluare va solicita clarificări cu privire la societatea ……………….., având în vedere că nu se regăsește în cadrul Certificatului de Înregistrare de la ………………, la Sedii secundare și unități locale; - Documente din care să rezulte valoarea în ron declarată în DUAE pentru execuţie lucrări, respectiv 572.145,205 lei, fără TVA; - Din Declaraţia din data de 24 august 2018 emisă de …………….. rezultă că: „Valoarea finală a contractului de proiectare și construcție a depăşit 400 milione USD/AUD". Comisia de evaluare nu a regăsit documente emise de Beneficiar care să certifice cu exactitate valoarea lucrărilor executate în cadrul asocierii de către .......................... Ofertantul a răspuns în termen, în data de 07.07.2020, încărcând în SICAP răspunsul semnat cu semnătură electronică de reprezentantul împuternicit dl. ………….., răspuns pe care îl redă. În urma verificării documentelor suport conform DUAE și a clarificărilor transmise de ofertant ca răspuns la adresa nr. 23.1/806/01.07.2020, comisia de evaluare a constatat următoarele: Pentru Contract nr. 1 - Ofertantul a prezentat Anexa 1 respectiv un centralizator întocmit de ……………, fără semnătură, privind Certificate de plată/valoare lucrări executate în USD/Valoare schimb mediu valutar - valoarea lucrării în ron fiind de 391.889.833,95 ron, mai mare decât valoarea declarată în DUAE 381.174.904,19 ron. Certifícatele de plată anexate sunt semnate de reprezentant ………………; - Ofertantul nu a prezentat documente emise de beneficiarul final al lucrării …………. care să certifice execuţia de lucrări de catre ......................... - în calitate de subantreprenor. Comisia de evaluare a considerat răspunsul neconcludent, având în vedere că nu s-a prezentat un document emis de beneficiarul final, iar din documentele prezentate, încheiate și eliberate de către ……………., beneficiarul contractului încheiat cu ........................., comisia de evaluare nu a regăsit documente care să certifice execuția de lucrări, respectiv certificat sau document de bună execuție, 9

documentul prezentat fiind emis de …………….privind certificarea execuţiei lucrărilor, nu are dată/nr. înregistrare/și este semnat fără ștampilă de Administrator ……………... Pentru Contractul nr. 2 - Ofertantul a prezentat Anexa 4 respectiv un centralizator întocmit de ………………, fără semnătură, privind certificate de plată/valoare lucrări executate în AUD/ Valoare schimb mediu valutar - valoarea lucrării în ron fiind de 1.145.003.788,03 ron din care procent de 50 % ......................... 572.501.894,02 ron mai mare decât 572.145.205 lei, fără TVA, valoare declarată în DUAE. Certificatele de plată anexate pentru asociere nu sunt semnate de beneficiar. - Din Declaraţia din data de 24 august 2018 emisă de ………….. rezultă că: „Valoarea finală a contractului de proiectare și construcție a depăşit 400 milione USD(AUD)”, însă comisia de evaluare nu a regăsit documente emise de beneficiar care să certifice cu exactitate valoarea

lucrărilor

executate

în

cadrul

asocierii

de către .......................... - Certificatele de plată anexate pentru asociere nu sunt semnate de beneficiar. Răspunsurile au fost considerate neconcludente de către comisia de evaluare. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

cu

nr. 31725/05.08.2020, ........................., ca urmare a punctului de vedere transmis de către autoritatea contractantă, a transmis note scris, prin care a reiterat solicitările din contestație. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului de Execuție lucrări pentru obiectivul Centura de ocolire ......... Varianta Sud DN 56 - DN 55 - DN 6, cod CPV 45233130-9 Lucrări de construcții de drumuri naționale (Rev. 2), ………….I ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, online, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1016160/22.10.2020. Din informațiile anunțului de participare amintit, s-a reținut că valoarea estimată a contractului de lucrări este de 138.989.280,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate - preț, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 08.01.2020, ora 15:00. Nemulțumită

de

faptul

că

oferta

sa

a

fost respinsă, ......................... a formulat contestația în analiză, sens în care a constituit cauțiunea în sumă de 880.000,00 lei, conform art. 611 din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206426929/1, eliberată de ………….., la data de 06.08.2020. 10

Astfel fiind, se respinge excepția invocată de autoritatea contractantă pentru neconstituirea cauțiunii, conform prevederilor legale. Trecând la soluționarea pe fond a contestației îndreptate împotriva respingerii ofertei sale, ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, Consiliul reține că, prin adresa nr. 19285/23.07.2020, care cuprinde rezultatul procedurii, s-au comunicat ofertantei motivele care au condus la această finalitate. S-a precizat ofertantei că răspunsurile transmise la solicitările autorității contractante nr. 23.1/716/15.06.2020 și 23.1/806/01.07.2020, în referire la demonstrarea cerinței de calificare privind experiența similară, sunt neconcludente. Astfel, urmare a răspunsurilor transmise față de clarificările amintite, autoritatea contractantă a constatat următoarele: ”… Denumire proiect ……………… … Din analiza documentelor prezentate, comisia de evaluare v-a solicitat următoarele:  Documente din care să rezulte valoarea în RON declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 381.174.904,19 RON; Se va respecta cerința din fișa de date a achiziției cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – pct. 2 – Pentru calculul echivalenței se va aplica cursul mediu anual leu/altă valută comunicat de BNR pentru fiecare an în parte;  Documente emise de beneficiarul final al lucrării ……………. care să certifice execuția de lucrări de către ......................... – în calitate de subantreprenor. Urmare analizei răspunsului transmis de dumneavoastră, comisia de analiză a constatat următoarele:  Ați prezentat Anexa 1 respectiv un centralizator întocmit de ………….., fără semnătură, privind Certificate de plată/valoare lucrări executate în USD/Valoare schimb mediu valutar – valoarea lucrări în RON fiind de 391.889.833,95 ron, mai mare decât valoarea declarată în DUAE 381.174.904,19 RON. Certificatele de plată anexate sunt semnate de reprezentant ……………….;  Nu ați prezentat Documente emise de beneficiarul final al lucrării ……………) care să certifice execuția de lucrări de către ......................... – în calitate de subantreprenor. Ați precizat prin clarificare: documentele privind experiența similară fiind deja demonstrate prin prezentarea documentelor încheiate și eliberate

de

către

……………..,

beneficiarul

contractului

încheiat cu ..........................  Comisia de evaluare consideră răspunsul neconcludent, având în vedere că nu ați prezentat un document emis de beneficiarul final și din documentele prezentate încheiate și eliberate de către ……………., beneficiarul contractului încheiat cu ........................., comisia de evaluare nu a regăsit documente care să certifice execuția de lucrări respectiv certificat sau document de bună execuție (procese-verbale de recepție; certificări de bună execuție; certificate constatatoare). Documentul prezentat (traducerea autorizată din limba spaniolă) este emis de …………………. privind certificarea execuției lucrărilor nu are dată/nr. înregistrare/și este semnat fără ștampilă de administrator ……………… […] Denumire proiect: …………….. … Din analiza documentelor prezentate, comisia de evaluare v-a solicitat următoarele:  Prin clarificare ați comunicat următoarele: ………………. este o simplă subsidiară a ......................... ………….. care deține 100% din capitalul social, controlând astfel integral activitatea acesteia. Comisia de evaluare v-a solicitat clarificări cu privire la societatea ………………, având în vedere că nu se regăsește în cadrul Certificatului de Înregistrare de la Camera de Comerț, Industrie, Artizanat 11

și Agricultură din Pordenone Udine, la Sedii secundare și unități locale. Prin răspunsul la clarificare, ați comunicat că ……………….. este substanțial și juridic deținută și controlată 100% de către ofertant, așa cum reiese din certificatul Anexa 2. În anexa 2 ofertantul a prezentat Certificat constatator al companiei ……………….. însoțit de traducere din limba engleză traducător autorizat Apostol Alexandra Diana, de unde reiese că ......................... ………… este acționar, clasa de acțiuni/număr total deținut 100. ......................... ………. este firma mamă. Comisia de evaluare a constatat că ………….. este o altă firmă cu un alt Certificat constatator așa cum reiese din certificatul prezentat în Anexa 2 conform clarificări. Prin urmare, comisia de evaluare nu poate lua în considerare Contractul 2 Proiectare și execuție Lărgire Autostrada M4 prezentat la Capacitatea tehnică și profesională, întrucât subsidiara …………………. este o entitate separată;  Documente din care să rezulte valoarea în RON declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 572.145.205 lei, fără TVAQ; Se va respecta cerința din fișa de date a achiziției cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – pct. 2 – Pentru calculul echivalenței se va aplica cursul mediu anual leu/altă valută comunicat de BNR pentru fiecare an în parte;  Ați prezentat Anexa 4 respectiv un centralizator întocmit de RIZZANI DE ECCHER, fără semnătură, privind Certificate de plată/valoare lucrări executate în AUD/Valoare schimb mediu valutar – valoarea lucrări în RON fiind de 1.145.003.788,03 ron, din care procent de 50% ......................... 572.501.894,02 ron mai mare decât 572.145.205 lei, fără TVA, declarat în DUAE. Certificatele de plată anexate pentru asociație nu sunt semnate de Beneficiar. Răspuns neconcludent  Din Declarația din data de 24 august 2018 emisă de ………………….. rezultă că: Valoarea finală a contractului de proiectare și construcție a depășit 400 milioane USD (AUD). În conformitate cu fișa de date a achiziției cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – Modalitatea de îndeplinire – Nota 1: Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE la momentul prezentării sunt: certificate/documente emise sau contrasemnate de către beneficiari care să confirme execuția respectivelor lucrări, valoarea exprimată în lei, fără TVA, precum și perioada de execuție a lor. Comisia de evaluare nu a regăsit documente emise de Beneficiar care să certifice cu exactitate valoarea lucrărilor executate în cadrul asociației de către ......................... și v-a rugat să clarificați.  Răspuns neconcludent”. Totodată, s-a reținut faptul că, prin fișa de date, la pct. III.1.3.a) ”Capacitatea tehnică și/sau profesională”, s-au precizat următoarele: ”Informatii si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectarii cerintelor mentionate: Pentru contractele de achizitie de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat Capacitate tehnica-Cerinta 1 Ofertantul trebuie sa demonstreze ca a dus la bun sfarsit in ultimii 5 ani (perioada ce se calculeaza de la data limita de depunere a ofertelor) lucrari similare cu obiectul contractului respectiv lucrari de constructie noua si/sau modernizare si/sau largire de autostrazi si/sau drumuri nationale si/sau drumuri expres si/sau drumuri judetene, in valoare cumulata de cel putin 114.000.000,00 lei fara TVA, la nivelul a maxim 5 contracte. 1. Sintagma lucrari duse la bun sfârşit este explicata in art. 11 alin. 3 din Instructiunea ANAP nr. 2/2017. 2. Pentru calculul echivalentei se va aplica cursul mediu anual leu/alta valuta comunicat de BNR pentru fiecare an in parte. Capacitate tehnica-Cerinta 2 12

Ofertantul trebuie sa demonstreze ca a dus la bun sfarsit in ultimii 5 ani (perioada ce se calculeaza de la data limita de depunere a ofertelor) lucrari similare respectiv lucrari de constructie noua si/sau largire si/sau modernizare de pasaje supraterane/pasaje subterane/poduri/viaducte in infrastructura de transport rutier/ feroviar, in valoare cumulata de minim 24.000.000,00 lei fara TVA, la nivelul unuia sau a mai multor contracte. 1. Sintagma lucrari duse la bun sfârşit este explicata in art. 11 alin. 3 din Instructiunea ANAP nr. 2/2017. 2. Pentru calculul echivalentei se va aplica cursul mediu anual leu/alta valuta comunicat de BNR pentru fiecare an in parte. Nota: Modalitatea de indeplinire a prezentei cerinte este detaliata in cadrul documentului Instructiuni pentru candidati/ofertanti pus la dispozitie in documentatia de atribuire. Modalitatea de indeplinire: Nota1: Se va completa DUAE – Partea a IV a – „Conditii de selectie - Sectiunea C - Capacitatea tehnica si profesionala”, Subsectiunea "Pentru contractele de achiziţie de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat", de catre operatorii economici participanti la procedura de atribuire cu informatiile aferente situatiei lor: numărul şi data contractului invocat drept experienţă similară, beneficiarul acestuia şi datele sale de contact, data şi numărul documentului de recepţie, precum şi ponderea şi/sau activităţile pentru care a fost responsabil, împreună cu valoarea acestora, fără TVA. Documentele justificative care probeaza îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, urmeaza sa fie prezentate, la solicitarea autoritatii contractante, doar de catre ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluarii ofertelor. Documentele justificative care probeaza indeplinirea celor asumate prin completarea DUAE la momentul prezentarii sunt:- certificate/documente emise sau contrasemnate de catre beneficiari care sa confirme executia respectivelor lucrari, valoarea exprimata in lei fara TVA, precum si perioada de executie a lor ...”. Din verificarea DUAE depus de ........................., se constată că, în Partea IV Criterii de selecție, pentru Capacitatea tehnică și profesională - experiența similară, ofertanta a indicat două contracte: ”Contract 1 Denumire proiect: …………..; Descriere: Proiectare și execuție structura Viaduct Gran Manglar, peste râul ……………., in Columbia, Viaductul are lungimea de 4,73 km; Calitate: Executant unic; Valoare: 381.174.904,19; Moneda: RON; Dată început: 01/07/2015; Dată sfârșit: 22/10/2018; Beneficiari: Consorcio de Disenos Costera. … Contract 2 Denumire proiect: Proiectare și execuție Proiectare și execuție …………..; Categorie drum: autostradă; Valoarea lucrărilor executate și proiectate: 1.144.290.410 lei, fără TVA. ......................... a realizat 50% (572.142.205 lei, fără TVA). Nr. poduri: 2. Nr. viaducte: 1. Dată începere lucrări: 04.12.2014; Dată terminare lucrare: 04.07.2017; Dată recepție finală lucrări: 28.02.2018. Valoare: 572.145.205; Moneda: RON; … Beneficiari: ………………….”. Prin adresa nr. 23.1/604/25.05.2020, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei ......................... documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, printre acestea: certificate/documente emise sau consemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar/procese verbale de recepție, documente constatatoare emise de autoritățile contractante/certificări de bună execuție, din care să reiasă toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinței de 13

capacitate tehnică, respectiv lucrări executate, beneficiarul acestora, perioada de execuție și valoarea acestora. Ofertanta a răspuns acestei solicitări prin adresa datată 04.06.2020, prezentând următoarele documente:  Extras din contractul de execuție și proiectare – versiune din data de 04.12.2014, pentru extindere WestConnex M4, încheiat între …………….. în calitate de beneficiar și ……………, o asociere în participațiune, fără personalitate juridică, formată din ……………. și ………….., în calitate de antreprenor, traducere din limba engleză;  Anexa 1 – Informații din contract, în care se indică valoarea contractului 264.497.513,00 dolari, din care, pentru proiectare 23.075.924,00 dolari, traducere din limba engleză;  Actul de înființare a companiei mixte (asociere în participațiune) între ……………… pentru proiectare și construcție extindere ……………., document original și traducere din limba engleză;  Pagina de descriere a contractului având ca obiect proiectare și construire ………….. peste ……………., cu lungime de 4,73 km, ”antreprenor principal” ........................., valoare 96.850.000 dolari americani, traducere din limba spaniolă;  Contractul de proiectare și execuție ……….., încheiat între ………………. în calitate de antreprenor și ......................... în calitate de subantreprenor, document original și traducere din limba engleză. Raportat la informațiile prezentat prin DUAE, precum și la cele cuprinse în documentele justificative din data de 04.06.2020, pentru demonstrarea experienței similare, este de reținut că, prin adresa nr. 23.1/716/15.06.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantei ......................... următoarele clarificări: ”3. Referitor la cerința din fișa de date cu privire la Capacitatea tehnică și profesională, 3.1 În conformitate cu informațiile din DUAE cap. C Capacitatea tehnică și profesională: Descriere contract 1 Denumire proiect Viaduct Gran Manglar … Din analiza documentelor prezentate, comisia de evaluare vă solicită următoarele:  Clarificare privind calitatea de Executant unic precizată în DUAE, deoarece din documentele prezentate reiese calitatea de subantreprenor;  Documente din care să rezulte valoarea în RON declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 381.174.904,19 RON;  În cadrul documentației nu se regăsesc documente conform cerințelor fișei de date a achiziției, respectiv: certificate/documente emise sau consemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar/procese verbale de recepție, documente constatatoare emise de autoritățile contractante/certificări de bună execuție, din care să reiasă toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinței de capacitate tehnică, respectiv lucrări executate, beneficiarul acestora, perioada de execuție și valoarea acestora. 3.2 În conformitate cu informațiile din DUAE cap. C Capacitatea tehnică și profesională: Descriere contract 2 Denumire proiect Proiectare și Execuție Lărgire Autostrada M4 … Din analiza documentelor prezentate, comisia de evaluare vă solicită următoarele:  Contractul de execuție și proiectare prezentat este încheiat la 4 dec. 2014 Sydney, între ………….. în calitate de Beneficiar și Asocierea ……………. Comisia de evaluare a constatat faptul că în DUAE cap. C 14

Capacitatea tehnică și profesională, la Beneficiar este declarat …………., iar la contractul prezentat Beneficiar este ………….. Vă rugăm clarificați. De asemenea, având în vedere că acest contract este încheiat cu ……………., comisia de evaluare solicită clarificare cu privire la datele prezentate

în

DUAE,

respectiv

lucrările

executate

de ofertant: ......................... a realizat 50% - 572.145.205 lei, fără TVA.  Documente din care să rezulte valoarea în RON declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 572.145.205 lei, fără TVA;  Comisia de evaluare a constatat faptul că la contractul de execuție și proiectare încheiat la 4 dec. 2014 în …………., în cadrul asocierii este menționată societatea ……………. Având în vedere că ofertantul este ......................... ……….., vă rugăm să clarificați;  În cadrul documentației nu se regăsesc documente conform cerințelor fișei de date a achiziției, respectiv: certificate/documente emise sau consemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar/procese verbale de recepție, documente constatatoare emise de autoritățile contractante/certificări de bună execuție, din care să reiasă toate elementele necesare pentru confirmarea îndeplinirii cerinței de capacitate tehnică, respectiv lucrări executate, beneficiarul acestora, perioada de execuție și valoarea acestora”. Acestei solicitări contestatoarea i-a răspuns, aducând următoarele precizări: ”3.1 Confirmăm calitatea de executant unic precizată în DUAE în raport cu ………….. și de subantreprenor în raport cu beneficiarul final al lucrării ………… și anexăm ultima factură/certificat de plată din care rezultă valoarea declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 381.174.904,19 RON (Anexa 3). 3.2 Contractul D&C Deed (contractul de proiectare și execuție) a fost semnat cu ……………… (WDA) la data de 4 decembrie 2014. ……………….. (WDA) era o agenție guvernamentală NSW înființată în noiembrie 2013 prin regulamentul de modificare a administrației transporturilor din 2013, pentru planificarea și gestionarea livrării schemei de autostradă ……….. În 2014 ………….Statul) a înființat ………… ca societate privată cu răspundere limitată, în temeiul Legii corporațiilor din 2001. În octombrie 2015 WDA a fuzionat ………………. în calitate de corporație cu responsabilități legate de toate aspectele proiectului …………..), prin filialele sale, dezvoltă, finanțează, livrează și exploatează soluții majore de infrastructură în ………., între care, proiectul ……….. Una dintre aceste filiale este …………., compania care a fost omologul nostru în actele adiționale la contractul de construcții semnate în următorii ani, în 2016 și 2017. Facem referire la cererea de clarificare nr. 3.2 prin intermediul căreia comisia de execuție și proiectare …………… încheiat în data de 4 decembrie 2014, la Sydney – Australia, este menționată ………….., iar ofertantul este ......................... cu sediul ………... Raportat la aceasta circumstanta înțelegem să precizăm că, substanțial, între ofertantul ......................... ……….. există identitate având în vedere că aceasta din urmă este o simplă subsidiary a ......................... …….. care deține 100% din capitalul social, controlând astfel integral activitatea acesteia. Mai mult, ofertantul ......................... …….. în calitatea sa de parent company numește toți administratorii, are responsabilitate deplină față de activitatea entității subsidiary așa cum, de altfel, reiese și din garanzia de bună execuție prestată de către ……………. pentru buna și corecta execuție a lucrărilor obiect al contractului de lucrări mai sus citat. Spre exemplu, vă rugăm să observați că la art. 5.1 din textul garanției Absolute Liability, se prevede la litera a) The Liability of the Guarantor under tris Deed is absolute an dis not subject to the performance of any condition precedent or subsequent by the …………. mai precis responsabilitatea Garantului este absolută și nu este condiționată de Garant. Pe cale de consecință, vă rugăm să 15

constatați că documentele depuse de către ofertant în cadrul procedurii de achiziție sunt perfect conforme cu prevederile legale și cu cele stabilite în documentația de atribuire având în vedere că acolo unde apare denumirea entității subsidiary se poate echivala cu denumirea entității parent company, mai precis a ofertantului ......................... Italia. În susținerea celor de mai sus, înțelegem să depunem/invocăm: documentul de garantare emis de către parent company – ......................... Italia – cu privire la executarea contractului M4 Sydnei, invocat la demonstrarea cerințelor conform documentației de atribuire și o declarație a administratorului cu privire la natura entității subsidiary, care coroborează cele deja documentate și demonstrează experiența solicitată prin fișa de date. Anexăm și documente din care rezultă valoarea declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 572.145.205 RON (Anexa 4)”. Au fost depuse documentele indicate, în original, și traduse.  Față de răspunsul ofertantei, autoritatea contractantă a revenit prin adresa nr. 23.1/806/01.07.2020, solicitând pentru cele două contracte depuse pentru demonstrarea experienței similare, informații suplimentare: ”În urma verificării documentelor suport conform DUAE și a clarificărilor transmise de dvs. ca răspuns la adresa nr. 23.1/716/15.06.2020, comisia de evaluare vă solicită următoarele … Descriere contract 1 ... Viaduct Gran Manglar […]  Documente din care să rezulte valoarea în RON declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 381.174.904,19 RON; Se va respecta cerința din fișa de date a achiziției cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – pct. 2 – pentru calculul echivalenței se va aplica cursul mediu anual leu/altă valută comunicat de BNR pentru fiecare an în parte;  Documente emise de beneficiarul final al lucrării ……………) care să certifice execuția de lucrări de către ......................... – în calitate de subantreprenor. […] Descriere contract 2 … Proiectare și Execuție Lărgire Autostradă M4 …  Prin clarificare ofertantul comunică următoarele: ………….. este o simplă subsidiară a ......................... Italia care deține 100% din capital social controlând astfel integral activitatea acesteia. Comisia de evaluare vă solicită clarificări cu privire la societatea …………, având în vedere că nu se regăsește în cadrul Certificatului de Înregistrare de la Camera de Comerț, Industrie și Agricultură din ……….., la Sedii secundare și unități locale;  Documente din care să rezulte valoarea în RON declarată în DUAE pentru execuție lucrări, respectiv 572.145.205 lei, fără TVA; Se va respecta cerința din fișa de date a achiziției cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – pct. 2 – pentru calculul echivalenței se va aplica cursul mediu anual leu/altă valută comunicat de BNR pentru fiecare an în parte;  Din Declarația din data de 24 august 2018 emisă de Sydney Motorway Corporation rezultă că: Valoarea finală a contractului de proiectare și construcție a depășit 400 milioane USD (AUD). În conformitate cu fișa de date a achiziției cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – Modalitatea de îndeplinire – Nota 1: Documente justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE la momentul prezentării sunt: certificate/documente emise sau contrasemnate de către beneficiari care să confirme execuția respectivelor lucrări, valoarea exprimată în lei, fără TVA, precum și perioada de execuție a lor. Comisia de evaluare nu a regăsit documente emise de beneficiar care să certifice cu exactitate,

valoarea lucrărilor executate

în

cadrul societății

de către .......................... Vă rugăm clarificați”. Acestor solicitări, prin adresa datată 07.07.2020, societatea contestatoare a adus următoarele precizări: ”1.1 Descriere contract 1: 16

 Referitor la solicitarea de documente din care să rezulte valoarea în RON declarată în DUAE pentru execuția de lucrări, vă transmitem Anexa 1. De asemenea, vă comunicăm că atât valoarea introdusă în DUAE, cât și valoarea reieșită din calculul prezentat în Anexa 1 acoperă experiența similară solicitată în fișa de date și sunt substanțial egale;  Referitor la solicitarea de documente emise de beneficiarul final al lucrării, vă comunicăm faptul că ofertantul ......................... nu are un raport direct cu Agencia Nacional de Infraestructura, documentele privind experiența similară fiind deja demonstrate prin prezentarea documentelor încheiate și eliberate de către Consorcio

de

Disenos

Costera,

beneficiarul

contractului

încheiat cu .......................... 1.2 Descriere contract 2:  Referitor la solicitarea de clarificări cu privire la care subscrisa am arătat și documentat, fără nici un fel de echivoc, ………………… este substanțial și juridic deținută și controlată 100% de către ofertant, așa cum reiese din certificatul Anexa 2;  Mai mult, în susținerea celor de mai sus am demonstrat și documentat în mod adecvat că garanția de bună execuție pentru lucrarea adusă în susținerea și demonstrarea deținerii cerințelor de calificare și selecție este emisă de către însuși ofertant, neputându-se, de altfel, proceda în mod diferit raportat la relația juridică existentă și având în vedere că subsidiary company nu deține nici un fel de resurse tehnice și/sau financiare proprii. De asemenea, vă rugăm să mai observați că societatea-mamă ......................... este un veritabil co-contractant în contractul de … Proiectare și execuție lărgire Autostradă M4, așa cum se prevede în mod explicit în Atașamentul 1 … punctul 9 … unde se stabilește în mod expres și formal, la datele contractuale, că ......................... este ……………, ceea ce atestă și certifică fără putință de tăgadă identitatea de fapt între cele două entități cu privire la lucrarea în speță (anexăm traducerea clauzelor – Anexa 3). Cât despre menționarea unei subsidiary company în cadrul certificatului constatator al firmei mamă, vă învederăm că firma mamă din Italia are o sarcină de tip simplu declarativ, denunțarea în sine neavând valoare constitutivă juridică și putându-se efectua în orice moment. Natura constitutivă și pentru validitate o are în schimb înscrierea în sine la camera de comerț din statul național unde subiectul de drept – în speță subsidiary company – își desfășoară activitatea, iar prerogativa înscrierii aparține exclusiv autorităților locale din fiecare satat național. Ori această formalitate este demonstrată de către certificatul de înregistrare atașat răspunsului la clarificări depus. Pe cale de consecință, vă rugăm să observați și să rețineți că singurul document relevant în susținere este certificatul emis de ASIC Comisia de valori mobiliare și investiții australiene care atestă și certifică faptul că ofertantul suntem proprietarii a 100% din firma …………… pe care o deținem, o controlăm și garantăm, așa cum am arătat și cu textul garanției de bună execuție depus;  Referitor la solicitarea de documente din care să rezulte valoarea în ron declarată în DUAE pentru execuția de lucrări, vă transmitem Anexa 4. De asemenea, vă comunicăm că atât valoarea introdusă în DUAE cât și valoarea reieșită din calculul prezentat în Anexa 4 acoperă experiența similară solicitată în fișa de date și sunt substanțial egale;  Declarația …………… a fost emisă în data de 24 august 2018. Deseori, autoritățile contractante locale nu indică o valoare exactă. Documentul care certifică cu exactitate valoarea lucrărilor executate este Certificatul de plată nr. 40 – septembrie 2018, și anume 403.785.655,00 AUD (anexat ca document explicativ la punctul precedent – Anexa 4), adică depășește 400 milioane de dolari australieni, cum așa a fost declarat de ……………….”. Față de cele reținute, Consiliul constată că trebuie verificată corectitudinea motivelor de respingere a ofertei depuse 17

de ........................., pentru cele două contracte prezentate pentru dovedirea experienței similare. Astfel, pentru contractul având ca obiect ………………, autoritatea contractantă a constatat, pe de o parte, că ofertanta a prezentat Anexa 1 și un centralizator fără semnătură, privind Certificate de plată/valoare lucrări executate în USD/Valoare schimb mediu valutar – valoarea lucrărilor în RON fiind de 391.889.833,95 ron, mai mare decât valoarea declarată în DUAE 381.174.904,19 RON, iar pe de altă parte, că Certificatele de plată anexate sunt semnate doar de reprezentant ………….. Faptul că valoarea experienței similare este mai mare decât cea indicată în DUAE nu poate constitui motiv de respingere a ofertei, cu atât mai mult cu cât valoarea mai mare este confirmată de documente semnate de reprezentantul ……………….., în calitate de antreprenor, pentru ........................., în calitate de subantreprenor. Este adevărat că, în cadrul DUAE, ofertanta ar fi trebuit să indice valoarea rezultată pe baza cursului valutar BNR, astfel cum s-a indicat în fișa de date, conform centralizatorului prezentat, fără să se constate vreo diferență valorică între acestea, însă fiind vorba despre o justificare a unei valori mai mari decât cea din DUAE aceasta nu poate să conducă la respingerea ofertei, astfel cum a procedat achizitoarea. Cât privește motivul de respingere referitor la faptul că Certificatele de plată nu sunt semnate de beneficiarul final al lucrării, …………………), se constată că a fost în mod corect reținut. Cerința documentației de atribuire reținută în paginile de mai sus este fără echivoc, fiind solicitate Documentele justificative care probeaza indeplinirea celor asumate prin completarea DUAE la momentul prezentarii sunt:- certificate/documente emise sau contrasemnate de catre beneficiari care sa confirme executia respectivelor lucrari, valoarea exprimata in lei fara TVA, precum si perioada de executie a lor ... . Având calitatea de subantreprenor, ......................... trebuia să prezinte orice fel de documente de confirmare a lucrărilor executate din partea beneficiarului final al contractului. În acest sens, sunt și prevederile Instrucțiunii ANAP nr. 2/2017, art. 14 alin. (3) lit. b) potrivit cărora (3) Cerinţa referitoare la experienţa similară se consideră îndeplinită: … b) în situaţia în care operatorul economic, ce prezintă respectiva experienţă, a realizat lucrări/activităţi în calitate de subcontractant în contractul prezentat drept experienţă similară pentru un antreprenor general, cu condiţia ca respectivele lucrări/activităţi să fie confirmate de antreprenorul general, iar beneficiarul final a atestat faptul că respectivul operator economic a avut calitatea de subcontractor. Prin urmare, pentru justificarea experienței similare se impunea prezentarea unui document de confirmare din partea beneficiarului final. Or, câtă vreme i-a solicitat ofertantei în repetate rânduri prezentarea unui document de confirmare din partea beneficiarului final al lucrării, conform celor mai sus reținute, iar ofertanta nu a 18

răspuns acestor solicitări, autoritatea contractantă nu mai putea să-i adreseze o nouă solicitare în acest sens. Din acest motiv, contractul având ca obiect Proiectare și execuție ……………. nu poate fi avut în vedere pentru demonstarea experienței similare impuse. Vizavi de motivul privind faptul că documentul emis de ……………… nu ar avea indicată data emiterii, număr de înregistrare și este semnat fără a avea ștampila administratorului ……………, nu poate constitui motiv de respingere, astfel cum a reținut autoritatea contractantă. Se constată în aceste condiții că în mod corect s-a reținut de către achizitoare că acest contract, având ca obiect Proiectare și execuție ……………, nu poate fi acceptat pentru experiența similară. În ceea ce privește contractul având ca obiect Proiectare și execuție Lărgire Autostrada M4, autoritatea contractantă a constatat, pe de o parte, că ……………. care a participat la execuția contractului este o entitate separată de ........................., iar pe de altă parte, Anexa 4 prezentată, respectiv centralizatorul întocmit de ……………., privind Certificate de plată/valoare lucrări executate în AUD/Valoare schimb mediu valutar – valoarea lucrări în RON este de 1.145.003.788,03 ron, din care procent de 50% executat de ......................... 572.501.894,02 ron are valoarea mai mare decât 572.145.205 lei, fără TVA, declarată în DUAE. Certificatele de plată anexate pentru asociere nu sunt semnate de Beneficiar. În referire la faptul că valoarea justificată este mai mare decât valoarea cuprinsă în DUAE rămân valabile cele constatate cu privire la primul contract anterior analizat, prezentat pentru experiența similară. Cât privește execuția contractului având ca obiect Proiectare și execuție Lărgire Autostrada M4, se constată din documentele aflate la dosarul cauzei că a fost realizată de asocierea ……………… Prin contestație, autoarea acesteia a susținut următoarele: ”… Față de aceste solicitări de clarificari … prin răspunsul formulat în data de 22.06.2020 a evidențiat că raportat la această circumstanţă … între ofertantul ......................... Italia și …………… există identitate având în vedere că aceasta din urmă este o simplă subsidiary a ......................... ………care deţine 100% din capitalul social, controlând astfel integral activitatea acesteia. Pe cale de consecinţă … consideră că documentele depuse în cadrul procedurii de achiziţie sunt perfect conforme cu prevederile legale si cu cele stabilite în documentaţia de atribuire având în vedere că acolo unde apare denumirea entității subsidiary se poate echivala cu denumirea entității parent company, mai precis a ofertantului …………….. În susţinerea celor de mai sus, contestatoarea invocă documentul de garantare emis de către parent company - ......................... Italia - cu privire la executarea contractului ……………., invocat la demonstrarea cerinţelor conform documentaţie de atribuire și o declaraţie a administratorului cu privire la natura entității subsidiary, care coroborează cele deja documentate și demonstrează experienţa solicitată prin fișa de date. Autoritatea contractantă a solicitat ulterior, în data de 01.07.2020, clarificări cu privire la societatea ………………., având în vedere că nu se regăsește în cadrul Certificatului de înregistrare de la Camera de Comerţ, Industrie, Artizanat și Agricultură din …………., la sedii secundare și unități locale. 19

Raportat la aceste ultime aspecte, contestatoarea arată că a clarificat ulterior, prin răspunsul depus în data de 07.07.2020 arătând nu numai că între parent company italiană - ......................... ………….- și firma subsidiară australiană …………….. - există identitate perfectă dar și faptul ca în contractul adus în susţinere însăși ......................... ………… avea calitatea de co contractant și a emis integral și perfect garanția de buna execuţie a lucrării. Pe cale de consecinţă, singurul document relevant în susţinere este certificatul emis de ASIC Comisia de valori mobiliare şi investiţii australiene care atestă și certifică faptul că ofertantul este proprietar a 100% din firma …………… pe care o deţine, o controlează și garantează. Cu toate acestea, prin adresa atacată nr. 19285/23.07.2020, autoritatea contractantă a concluzionat ……………… este o altă firmă cu un alt certificat constatator, așa cum reiese din certificatul prezentat Anexa 2, prin urmare comisia de evaluare nu poate lua în considerare Contractul 2 Proiectare si execuţie Lărgire Autostrada M4 prezentat la capacitatea tehnică și profesională întrucât subsidiara …………………….. este o entitate separată. […] Contestatoarea susține în aceste condiții că între ofertantul ………………exista identitate perfectă având în vedere următoarele elemente: - societatea …………….. deţine 100% din capitalul social al ……………. care este controlată, gestionată și manageriată integral de către firma mamă italiană; - raportat la contractul de lucrări adus de ofertant în demonstrarea capacității economice și financiare ofertantul are calitatea juridică netăgăduită de ……………… este o simplă subsidiary company; - având în vedere și luând în considerare ………………. nu deţine niciun fel de resurse proprii prin care să poată să furnizeze vreo garanție de orice fel și/sau natură, ofertantul ………………. a emis și depus scrisoarea de bună execuţie pentru lucrarea invocată așa cum reiese din documentele justificative depuse; - ofertantul figurează direct în contractul invocat drept ……………….. - precizarea că ……………. ar fi trebuit să figureze în certificatul constatator al ofertantului este din nou o deducţie care excede cadrului în care contestatoarea trebuie să justifice cele declarate în DUAE, o declaraţie în acest sens neavând caracter constitutiv juridic ci doar simplu declarativ al unei situatii de drept care există și este validă în temeiul legii australiene; - chiar și în ipoteza în care s-ar accepta ipoteza autorității contractante și s-ar califica drept entitate separată subsidiară australiană, aceasta neavând niciun fel de resurse proprii și fiind deținută 100% de către firma parent din Italia, tot acesteia din urmă ar fi imputabile obligaţiile eventual asumate de către subsidiara australiană”. Este de reținut și faptul că ofertanta a depus urmare solicitărilor de clarificare în referire la acest aspect, următoarele:  Certificat constatator emis de ASIC Comisia de valori mobiliare și investiții australiene care atestă că ......................... Italia deține 100 acțiuni la …………….., document original și traducere din limba engleză; Acord privind calitatea de administrator (pentru afaceri în străinătate) al ........................., document original și traducere din limba engleză; Certificat de acțiune care atestă că ......................... Italia este titular înregistrat al 100 părți sociale ordinare la ……………. Notificarea asociaților pentru numirea administratorilor principali: ………… – manager dezvoltare afaceri al ......................... și ………… – manager administrativ pentru afaceri în străinătate al ……………….. 20

Față de documentele și explicațiile prezentate de societatea contestatoare, se consideră că în discuție, ......................... și ………….sunt entități distincte, contractul la a cărui execuție a participat ……….., neputând fi considerat experiență pentru .......................... În fapt, și societatea contestatoare a admis că, și în situația în care s-ar accepta ipoteza autorității contractante și s-ar califica drept entitate separată subsidiară australiană, aceasta neavând niciun fel de resurse proprii și fiind deținută 100% de către ”firma parent” din Italia, tot acesteia din urmă i-ar fi imputabile obligaţiile eventual asumate de către subsidiara australiană, ceea ce nu poate conduce la concluzia susținută de aceasta că ”acolo unde apare denumirea entității subsidiary se poate echivala cu denumirea entității parent company, mai precis a ofertantului ……………”. Prin urmare, astfel cum a constatat și achizitoarea, contractul având ca obiect Proiectare și execuție Lărgire Autostrada M4, nu poate fi reținut ca dovadă a experienței similare pentru ......................... Italia, câtă vreme a fost executat de …………………. Și faptul admis de părți în referire la declaraţia din data de 24 august 2018 emisă de către …………….., din care rezultă că valoarea finală a contractului de proiectare și construcție a depăşit 400 milione USD (AUD), nu poate constitui o dovadă a valorii lucrărilor executate în cadrul asocierii de către ........................., consemnate în cadrul DUAE, acestea fiind de interes în verificarea experienței similare a ofertantei. Or, în condițiile în care, pentru demonstrarea experienței similare, trebuiau prezentate documente care să ateste realizarea a două contracte în condițiile impuse prin documentația de atribuire (pct. III.1.3.a) din fișa de date), societatea contestatoare nu a făcut dovada acestei cerințe în condițiile impuse. Contrar celor susținute de societatea contestatoare, autoritatea contractantă nu a impus formalități ulterioare, excesive, prin solicitarea de clarificări urmărind obținerea de informații suplimentare care să-i permită verificarea experienței ofertantei raportat la cerința de calificare impusă. Toate documentele ofertei trebuie verificate de autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, prin raportare la cerințele impuse prin documentația de atribuire, în cazul analizat, experiența similară precizată prin fișa de date, astfel cum s-a reținut în paginile de mai sus. Câtă vreme avea neclarități în referire la documentele prezentate de ofertantă, autoritatea contractantă avea obligația de a-i solicita clarificări acesteia, în temeiul art. 134 alin. (1) și (2) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016. Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că, în egală măsură, ofertanții au obligația de a depune oferta în acord cu cerințele documentației de atribuire, potrivit prevederilor art. 75 din Legea nr. 21

98/2016, iar achizitoarea este obligată să verifice ofertele prin raportare la aceleași cerințe impuse. Societatea contestatoare avea posibilitatea de a solicita clarificări în referire la cerințele documentației de atribuire în condițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016 sau de a le contesta în condițiile cap. I și III din Legea nr. 101/2016. Întrucât nu a solicitat clarificări și nici nu a contestat cerințele documentației de atribuire, prin depunerea ofertei se presupune că ofertanta și-a asumat cerințele impuse. Astfel că, prin depunerea unei oferte fără respectarea tuturor cerințelor astfel cum au fost impuse, ofertanta și-a asumat riscul ca oferta depusă să fie respinsă. Trebuie avut în vedere că nu se contestă experiența societății contestatoare și nici legalitatea documentelor depuse, ci faptul că nu a prezentat documente și informații în acord cu cerința de calificare impusă de achizitoare pentru experiența similară, cu toate că i s-au solicitat mai multe clarificări. Prin urmare, nefiind constatate încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice la evaluarea ofertei ........................., sub aspectul îndeplinirii experienței similare, astfel cum s-a impus, criticile contestatoarei sub acest aspect sunt considerate nefondate. Totodată, fiind singurul operator economic care a depus ofertă, iar aceasta a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, în mod corect autoritatea contractantă a anulat procedura conform art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 19221/22.07.2020. În aceste condiții, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ........................., cu menținerea anulării procedurii, dispusă de autoritatea contractantă. Pe cale de consecință, Consiliul va respinge și solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestației.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei respinge, ca nefondată, contestația depusă de ........................., în contradictoriu cu ………………....... 22

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare originale, conține 24 pagini. 23