Decizie CNSC 1501/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1501 / C9 / 1679 Data: 26.08.2020 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 33325/12.08.2020, depusă de SC AL CARINA SRL, cu sediul în Ploieşti, str. Piramidei nr. 8, județul Prahova, având CUI R0 4621450, număr de înregistrare în Registrul Comerţului J29/2280/1993, împotriva documentației de atribuire emisă în cadrul procedurii simplificate, online, organizată de SPITALUL CLINIC DE PNEUMOFTIZIOLOGIE CONSTANȚA, cu sediul în str. Sentinelei nr. 40, Constanța, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect Dezinfectanți, lotul 5, cod CPV 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante (Rev. 2), contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru lotul 5. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația 1

formulată de AL CARINA SRL, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE PNEUMOFTIZIOLOGIE CONSTANȚA, pentru lotul 5. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1501 / C9 / 1679 Data: 26.08.2020 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 33325/12.08.2020, depusă de …. împotriva documentației de atribuire emisă în cadrul procedurii simplificate, online, organizată de …………… în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect Dezinfectanți, lotul 5, cod CPV 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante (Rev. 2), contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru lotul 5. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul …. critică aspecte din documentația de atribuire care nu respectă normele legale în vigoare. Susține că specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Faţă de modul de constituire a specificaţiilor tehnice pentru fiecare lot în parte din caietul de sarcini, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile Legii nr. 98/2016, Ordinul nr. 1071/2017, standardul SR EN 14885:2015. 1

Referitor la lotul 5 – Dezinfectant de nivel înalt pentru dezinfecția prin nebulizare automată a aeromicroflorei, respectiv cerinţa „Autoritatea contractantă are în dotare echipament de nebulizare Nocospray, produsul ofertat trebuie să fie compatibil cu acesta", contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acesteia, deoarece prin menţinerea acesteia, restrânge în mod nejustificat concurența şi, totodată, încalcă normele legale privind achiziţiile publice, respectiv art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Raportat la art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, Secţiunea IV - Elaborarea documentaţiei de atribuire, petenta solicită autorității contractante eliminarea cerinţei, fără a preciza marca aparatului de nebulizare, cum este menționată „aparatul Nocospray”. Precizează faptul că autoritatea contractantă restrânge licitația doar la anumiţi operatori economici, ceea ce elimină caracterul deschis al licitației. Prin eliminarea cerinţelor de compatibilitate cu aparatul Nocospray, autoritatea contractantă va deschide competiția oricărui distribuitor de produse dezinfectante interesat să participe. Limitarea ofertării doar la dezinfectanții utilizabili cu nebulizatorul solicitat favorizează în mod evident producătorii și încalcă o serie de norme imperative din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Prin urmare, nerefacerea documentaţiei de atribuire criticate, ar putea fi considerată o încălcare a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, așa cum sunt ele descrise în art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016, respectiv: -nediscriminarea (prin asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale); -tratamentul egal (stabilirea de cerinţe şi criterii în vederea oferirii de şanse egale de a deveni contractanţi); -transparenţa; -proporţionalitatea (asigurarea corelaţiei între necesitatea autorităţii contractante şi cerinţele a fi îndeplinite având ca efect eliminarea cerinţelor respective). Pe cale de consecinţă, solicită ca ofertantul să poată pune la dispoziţia autorităţii contractante aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplineşte toate cerinţele caietului de sarcini, precum și menţionarea numărului de aparate de nebulizare necesare autorității contractante. Prin adresa nr. 6593/18.08.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 34331/18.08.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia depusă de .., împreună cu copia dosarului achiziției. … prin punctul său de vedere, solicită respingerea contestației ca nefondată din următoarele considerente: Solicitarea contestatoarei cu privire la lotul 5 - Dezinfectant de nivel înalt pentru dezinfecția prin nebulizare automată a aeromicroflorei, referitoare la obligarea autorității contractante de a elimina cerința „Autoritatea contractantă are în dotare echipament de nebulizare Nocospray, produsul ofertat trebuie să fie compatibil cu acesta" este 2

neîntemeiată având în vedere că autoritatea contractantă are în dotare echipamentul necesar folosirii acestui tip de dezinfectant care poate fi folosit numai prin nebulizare automată. Faptul că s-a solicitat ca produsul ofertat să fie compatibil cu echipamentul din dotare nu justifică criticile contestatoarei, nefiind încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică și normele legale privind achiziţiile publice. În ceea ce priveşte nerespectarea de către …a regulilor de elaborare a documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă solicită Consiliului să aibă în vedere că, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, specificaţiile tehnice menţionate în cadrul caietului de sarcini reprezintă nevoia autorităţii contractante, singura în măsură să-şi cunoască necesităţile, în speţă având relevanţă principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă neputând să fie obligată să cumpere un produs pe care să nu îl poată folosi, întrucât acesta nu este compatibil cu aparatul de nebulizare împreună cu care va fi folosit. Legislaţia în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentaţiei de atribuire şi, cu atât mai mult, obligaţia autorităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. În prezenta speţă, contestatoarea solicită ca ofertantul să poată pune la dispoziţia autorității contractante aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplinește toate cerinţele caietului de sarcini, precum și menţionarea numărului de aparate de nebulizare necesare autorității contractante. Astfel, prin punerea la dispoziţie a aparatului de nebulizare, fără titlu gratuit, acesta impune autorității contractante să mărească valoarea de achiziţie pentru lotul 5, în condiţiile în care spitalul deţine un astfel de echipament. Totodată, prin această cerinţă aplicabilă operatorilor economici, există riscul ca preţul unitar de achiziţie al dezinfectantului să crească, existând costuri suplimentare de achiziţie pentru ofertant. Pe de altă parte, această solicitare a contestatoarei, restrânge dreptul de a participa la achiziţie al operatorilor economici care nu deţin aparate de nebulizare, ci doar produsul „dezinfectant de nivel înalt pentru dezinfecția prin nebulizare automată a aeromicroflorei" care este compatibil cu echipamentul din dotare al spitalului. Necesarul de produse se face pe baza existenței aparaturii din dotare, Nocospray, putând fi achiziţionat un dezinfectant care se poate numi oricum, numai să poată fi compatibil cu aparatul pe care autoritatea contractantă îl are în dotare. Autoritatea contractantă precizează că nu cumpără Nocospray, ci cumpără un dezinfectant care să fie compatibil cu acest aparat din dotarea spitalului. 3

Mai mult, autoritatea contractantă invocă practica recentă a instanțelor ce s-au exprimat în sensul că autoritatea contractantă are dreptul de a-și stabili cerinţe de performanță ale produselor, și specificaţii tehnice în funcţie de propriile necesități, așa cum s-a exprimat Curtea de Apel București-Sectia IX Contecios Administrativ și Fiscal în Decizia nr. 25/2019 din 29.03.2019. Prin urmare, …. susține că nu are vreo obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a formulat întrebări/sau contestaţie. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, astfel, nu poate fi sancţionată autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerinţelor tehnice ori altor prevederi ale documentaţiei, atâta timp cât acestea satisfac interesele sale, iar contestatoarea nu face dovada existenţei unor încălcări legale. În concluzie, având în vedere argumentele expuse și prezentate în cele ce preced, consideră că nu a încălcat prevederile legale în materia achiziţiilor publice și solicită respingerea contestație formulate ca nefondată. Prin adresa nr. 1494/18.08.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 34654/19.08.2020, … a transmis Răspuns la punctul de vedere/întâmpinare formulat de autoritatea contractantă, reiterând argumente din contestație. Contestatoarea solicită totuși, obligarea autorității contractate la modificarea cerinței cu privire la „Autoritatea contractantă are în dotare echipament de nebulizare Nocospray, produsul ofertat trebuie să fie compatibil cu acesta" și prezentarea de către aceasta a dovezii deținerii în dotarea spitalului a aparatelor de nebulizare Nocospray. Cu adresa înregsitrată la Consiliu sub nr. 35652/25.08.2020, spitalul a depus procesul-verbal nr. 6461/12.08.2020 al ședinței de vizualizare a ofertelor depuse. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Dezinfectanți, lotul 5 – Dezinfectant de nivel înalt pentru dezinfecția prin nebulizare automată a aeromicroflorei, cod CPV 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante (Rev. 2), …, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată, online, prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice a anunţului de participare simplificat nr. SCN1072828/05.08.2020. Din informaţiile anunțului de participare simplificat, rezultă că valoarea estimată a contractului de furnizare care urmează a se atribui este de 253.919,00, fără TVA, din care pentru lotul 5, valoarea estimată este 22.000,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar termenul limită de depunere a ofertelor a fost 12.08.2020, ora 15:00. Nemulțumită de specificațiile tehnice ale caietului de sarcini - lotul 5, pentru motivele evocate mai sus, … a învestit Consiliul cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 440,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) 4

din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206445847/1 eliberată de CEC BANK SA, Sucursala Ploiești, la data de 17.08.2020. Trecând la soluționarea fondului contestației, Consiliul constată că sunt aduse critici cerinței ca produsul ofertat să fie compatibil cu echipamentul de nebulizare aflat în dotarea spitalului. Contrar susținerilor contestatoarei, câtă vreme achizitoarea are deja în dotare echipamente de nebulizare, nu poate fi considerată fondată solicitarea de eliminare a cerinței în discuție. Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, specificaţii tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante. Nu se poate susține că cerința de compatibilitate a dezinfectantului cu echipamentul de nebulizare este restrictivă, câtă vreme doar în acest fel este acoperită necesitatea achizitoarei. Cum a susținut și autoritatea contractantă în punctul său de vedere, ea este singura în măsură să-şi cunoască necesităţile, în speţă având relevanţă principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, neputând să fie obligată să cumpere un produs pe care să nu îl poată folosi, respectiv un produs care nu este compatibil cu aparatul de nebulizare împreună cu care va fi folosit. De asemenea, contrar afirmațiilor contestatoarei, dispozițiile art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse, nu sunt aplicabile, nefiind identificat dezinfectantul aparținând unui anumit producător, ci doar a fost impusă o cerință suplimentară de compatibilitate a produsului cu echipamentul din dotarea spitalului. Astfel fiind, se constată a fi nefondată solicitarea de obligare a autorității contractante la eliminarea cerinței mai sus amintite. Pe de altă parte, se observă că, în finalul contestației… solicitat să poată pune la dispoziția autorității contractante aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplinește toate cerințele caietului de sarcini, precum și menționarea numărului de aparate de nebulizare necesare autorității contractante. Prin contestație, nu s-a explicat modalitatea de punere la dispoziție, respectiv cu titlu gratuit, astfel că achizitoarea a înțeles că i se impune mărirea valorii de achiziție pentru lotul 5, prin adăugarea valorii aparatelor de nebulizare, modalitatea de punere la dispoziție în mod gratuit fiind adusă în discuție ulterior, prin răspunsul nr. 1494/18.08.2020, la punctul de vedere al autorității contractante. În aceste condiții, achizitoarea nu a luat 5

măsuri de remediere, în mod firesc, neputând accepta soluția de a achiziționa și echipamentele de nebulizare. Operatorii economici nu pot impune autorității contractante soluții care să presupună alocarea unor fonduri suplimentare, această decizie fiind la dispoziția spitalului, în baza principiului asumării răspunderii. Având în vedere modul de formularea a solicitării contestatoarei și ținând seama de faptul că, potrivit procesului-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. 6461/12.08.2020, … a participat la procedura în cauză, iar pentru lotul contestat au fost depuse 2 oferte, Consiliul apreciază că luarea unei măsuri de remediere în sensul acceptării și soluției de punere la dispoziție gratuită a echipamentelor de nebulizare de către ofertanți și a ofertării în consecință a dezinfectanților compatibili nu se mai impune. Față de cele de mai sus nu este justificată nici cererea contestatoarei de obligare a autorității contractante să prezinte dovada deținerii în dotarea spitalului a aparatelor de nebulizare Nocospray. Astfel fiind, va fi respinsă ca nefondată contestația …. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de .. în contradictoriu cu … pentru lotul 5. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. …… Redactată în 4 exemplare, conţine 6 pagini. 6