Decizie CNSC 1405/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1405/C1/1423 Data: 12.08.2020 Prin contestația nr. 894/16.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 28844/17.07.2020, formulată de SC EXIMPROD POWER SYSTEMS SA, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J10/104/113, având cod unic de înregistrare RO14157812, cu sediul în Buzău, str. Căpitan Mircea T. Bădulescu, nr. 3, Buzău, reprezentată prin președintele consiliului de administrație, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 4532/07.07.2020, emisă de către SC DISTRIBUȚIE ENERGIE OLTENIA SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în strada Calea Severinului, nr. 97, parter, et. 2, 3, 4, Craiova, Dolj, în cadrul procedurii competitive cu negociere, organizată în vederea încheierii unui acord- cadru, având ca obiect: „Izolatoare suport compozit 110 kV” Cod CPV: 44111511-6, s-a solicitat: - anularea în parte a raportului procedurii și a proceselor verbale de analiză DUAE și tehnic, în ceea ce privește admisibilitatea ofertelor depuse de SC POLYTRADE SOLUTION SRL și SC ENERGOTECH SA, și a actelor subsecvente; - constatarea caracterului neconform al ofertelor tehnice depuse de SC POLYTRADE SOLUTION SRL și SC ENERGOTECH SA; - anularea acceptării ofertei depuse de SC POLYTRADE SOLUTION SRL; - refacerea clasamentului după stabilirea ofertelor admisibile;

- studierea dosarului achiziției. 1

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 30510/29.07.2020, SC POLYTRADE SOLUTION SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J23/2524/2012, având cod unic de înregistrare 30618187, cu sediul în Voluntari, jud. Ilfov, bld. Pipera, nr. I/VII, Clădirea City Tower, et. 8, biroul nr. 3, reprezentată convențional de CA Niculescu Cosmin cu sediul în București, sectorul 3, Piața Alba Iulia, nr. 3, bl. I2, sc. A, et. 2, ap. 8, formulează cerere de intervenție solicitând: - respingerea contestației formulată de SC EXIMPROD POWER SYSTEMS SA ca nefondată și atribuirea contractului către aceasta conform prevederilor art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, - obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezenta cauză. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată excepția tardivității, invocată de entitatea contractantă în punctul de vedere față de solicitarea contestatorului de anulare a proceselor verbale de analiză DUAE și a tuturor actelor subsecvente. Admite excepția lipsei de interes invocată de entitatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca lipsite de interes criticile din contestația formulată de SC EXIMPROD POWER SYSTEMS SA referitoare la oferta depusă de SC Energotech SA. Admite în parte contestația formulată de SC EXIMPROD POWER SYSTEMS SA în contradictoriu cu entitatea contractantă SC DISTRIBUȚIE ENERGIE OLTENIA SA, în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei depusă de SC POLYTRADE SOLUTION SRL iar, pe cale de 2

consecință, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC POLYTRADE SOLUTION SRL, anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondată solicitarea SC EXIMPROD POWER SYSTEMS SA de anulare a proceselor verbale de analiză DUAE. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1405/C1/1423 Data: 12.08.2020 Prin contestația nr. 894/16.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 28844/17.07.2020, formulată de SC ......... SA, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J10/104/113, având cod unic de înregistrare ........., cu sediul în ........., str. Căpitan Mircea T. Bădulescu, nr. 3, ........., reprezentată prin președintele consiliului de administrație, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 4532/07.07.2020, emisă de către SC ......... SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în strada Calea Severinului, nr. 97, parter, et. 2, 3, 4, ........., ........., în cadrul procedurii competitive cu negociere, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru, având ca obiect: „...............” Cod CPV: 44111511-6, s-a solicitat: - anularea în parte a raportului procedurii și a proceselor verbale de analiză DUAE și tehnic, în ceea ce privește admisibilitatea ofertelor depuse de SC ............... SRL și SC ............... SA, și a actelor subsecvente; - constatarea caracterului neconform al ofertelor tehnice depuse de SC ............... SRL și SC ............... SA; - anularea acceptării ofertei depuse de SC ............... SRL; - refacerea clasamentului după stabilirea ofertelor admisibile;

- studierea dosarului achiziției. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 30510/29.07.2020, SC ............... SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. 1

J23/2524/2012, având cod unic de înregistrare 30618187, cu sediul în Voluntari, jud. Ilfov, bld. Pipera, nr. I/VII, Clădirea City Tower, et. 8, biroul nr. 3, reprezentată convențional de CA Niculescu Cosmin cu sediul în ..........., nr. 3, bl. I2, sc. A, et. 2, ap. 8, formulează cerere de intervenție solicitând: - respingerea contestației formulată de SC ......... SA ca nefondată și atribuirea contractului către aceasta conform prevederilor art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, - obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezenta cauză. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SA precizează că a participat, în calitate de ofertant, la procedura negociere competitivă de atribuire în vederea încheierii acordului cadru „Izolatoare suport compozit 110Kv”. În cadrul prezentei proceduri au mai depus oferte societățile comerciale SC ............... SRL și SC ............... SA. Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4532/07.07.2020, entitatea contractantă l-a înștiințat că oferta depusă a obținut 86,78 dar nu a fost declarata câștigătoare. În temeiul art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 a solicitat, după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, accesul la dosarul achiziției publice, dar nu a putut studia dosarul achiziției în integralitatea sa, entitatea contractantă precizându-i că operatorii SC ............... SRL și SC ............... SA au documente confidențiale. În urma studierii dosarului procedurii la sediul entității contractante, a constatat ca a fost declarată câștigătoare oferta SC ............... SRL, iar oferta depusă de SC ............... SA s-a clasat pe locul 3 după aplicarea criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate- preț. Contestatorul susține că, întrucât ofertanții SC ............... SRL și SC ............... SA nu au demonstrat caracterul confidențial al informațiilor cuprinse în documentele ofertei și nu au indicat vreo 2

dispoziție legală în temeiul căreia aceste informații sunt confidențiale, în conformitate cu prevederile art. 231 alin. (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 și art. 129 alin. (1) din HG nr. 394/2016, având în vedere și dispozițiile art. 19 alin. (1) teza finală din Legea nr. 101/2016 și art. 15 Cod civil, cei doi ofertanți și-au exercitat dreptul de a declara confidențiale anumite informații, într-un mod excesiv, cu atât mai mult cu cât în documentul „Instrucțiuni pentru candidați/ofertanți”, parte integrantă a documentației de atribuire, entitatea contractantă prevede la cap. 3 – „Instrucțiuni privind oferta” că pentru informațiile indicate ca fiind confidențiale trebuie demonstrat caracterul confidențial, menționând explicit: „Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă”. Contestorul susține că ofertele operatorilor SC ............... SRL și SC ............... SA sunt neconforme, deci inadmisibile, întrucât nu respectă documentele achiziției, respectiv fișa de date a achiziției și caietul de sarcini, conform art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și art. 139 alin. (2) și 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, aprobate prin HG nr. 394/2016. Invocând calitatea de ofertant în cadrul altor proceduri similare, organizate de operatorii de distribuție a energiei electrice din Romania: SC ELECTRICA SA, E-DISTRIBUTIE DOBROGEA SA, SC TRANSELECTRICA SA, contestatorul susține că produsele ofertate în cadrul prezentei proceduri de achiziție de operatorii SC ............... SRL și SC ............... SA sunt realizate după specificații diferite față de cerințele din specificațiile tehnice avizate de operatorii de distribuție și transport din Romania, cerințe tehnice (ex. linia de fugă, modul de prindere, dimensiuni, nivel de tensiune, etc.) care sunt obligatorii de respectat, pentru a se asigura interschimbabilitatea produselor cu cele existente în exploatare și compatibilitatea cu celelalte elemente prezente în rețelele și instalațiile electrice ale operatorilor de distribuție și transport a energiei electrice. Astfel, cu privire la produsele ofertate de operatorul SC ............... SRL afirmă că acestea nu respectă cerințele prezentului caiet de sarcini privind specificațiile tehnice/cerințele funcționale minime. În cadrul cap. 11.2.10 din caietul fișa de date a achiziției și anunțul de participare, este specificat: „nu se accepta variante” față de cerințele tehnice solicitate. În cadrul altor proceduri în perioada 2018-2020, organizate după aceeași specificație tehnică de sucursalele de distribuție ale SC Electrica SA Și de E-DISTRIBUTIE SA Dobrogea (ENEL) și CNTEE Transelectrica SA, SC ............... SRL și societatea afiliată acestuia SC Grand Voltage SA a ofertat produse fabricate de SC EB REBOSIO SRL/Grupul BONOMI. Din documentele furnizate oficial de SC ............... SRL 3

au rezultat următoarele neconformități față de cerințele caietului de sarcini: Lipsa buletine de încercări, respectiv faptul că produsele fabricate de EB Rebosio SRL (Grupul BONOMI) și ofertate de SC ............... SRL nu dețin buletinele de încercări de tip solicitate prin Caietul de sarcini, specificația tehnică, cap. 3 și adresa de clarificări nr. 1847/11.03.2020 emisă de entitatea contractantă. La cap. 3 din caietul de sarcini, „Reguli pentru verificarea calități” se solicită „verificări de tip” care constau în „verificarea tuturor condițiilor tehnice conform normelor internaționale”. De asemenea, la cap. 4 al aceluiași document se precizează standardul de referință pentru efectuarea acestor verificări, care conform adresei de clarificări nr. 1847/11.03.2020, este standardul SR EN 62231. În adresa de clarificări nr. 1847/11.03.2020 este menționat: „Produsele vor fi realizate și suspuse încercărilor în conformitate cu standardul corespunzător pentru izolatoarele realizate din material compozit, SR EN 62231”. Prin urmare, pentru evaluarea tehnică a ofertelor, ofertantul ar fi trebuit să prezinte, pentru fiecare tip de izolator, setul de încercări de tip conform standardului de produs aplicabil: SR EN 62231, încercări de tip efectuate în laboratoare acreditate. Din informațiile la care a avut acces oficial, informații furnizate de reprezentanții producătorului EB Rebosio SRL/Grupul BONOMI și de producător însuși, contestatorul susține că producătorul EB Rebosio SRL nu deține setul de buletine de încercări de tip, efectuate în laboratoare acreditate, pentru produsele solicitate prin caietul de sarcini în cadrul acestei proceduri. Prin urmare, acesta consideră că operatorul SC ............... SRL nu a făcut dovada existenței „testelor de tip” solicitate de entitatea contractantă în cadrul acestei proceduri de achiziție, deoarece, conform informațiilor furnizate de producătorul EB Rebosio SRL/Grupul Bonomi și de reprezentanții acestuia în cadrul altor proceduri de achiziție publică din Romania, producătorul nu le-a efectuat. 4

Eventualele buletine de încercări depuse în cadrul acestei proceduri nu pot acoperi cerințele minime impuse de entitatea contractanta în caietul de sarcini în cadrul procedurii, deoarece sunt rapoarte de încercări efectuate pe produse diferite fundamental de cele care fac obiectul acestei proceduri. Astfel, deși în cadrul procedurilor, s-au solicitat izolatoare suport de înaltă tensiune destinate montajului separatoarelor din stațiile de transformare 110kV/MT (conform cap. 1 generalități din specificația tehnică), buletinele prezentate oficial de reprezentanții producătorului SC EB Rebosio SRL/Grupul Bonomi, se referă la: - izolatoare de întindere (tip tijă) pentru linii electrice de medie și înalta tensiune (de exemplu: buletinele de încercări nr. 9562/09/18 12.2009

(pag

59),

9614/A/10/21.09.2010

(pag.

79), 9666/10/08.10.2010 (pag, 95), 9738/A/11/21.06.2011 (pag. 111), 10066/B/14/02.07.2014

(pag.

141),

10066/C/14/02.02.2015, T211/277/09.10.2009 și 11186/19, emise de EGU - HV LABORATORY, buletinul 1451 - 15/29.04.2015 emis de DNV-GL KEMA, buletin nr. 209/11/AL/31.05.2011 emis de Klokner Institute); - izolatoare suport cu alte caracteristici și pentru alt nivel de tensiune decât cele solicitate prin caietul de sarcini (de exemplu: buletinele 9469/09/16.06.2009, 9507/C/09,10570/D/17, 10108/B/08 emise de EGU - HV LABORATORY, buletinele nr. 136/09/AL/31.05.2011 și 28/18/AL emise de Klokner Institute). Contestatorul precizează că informațiile de mai sus au fost furnizate oficial de către SC GRAND VOLTAGE SRL, întreprindere afiliată SC ............... SRL într-o procedură de achiziție publică similară din punctul său de vedere. Totodată, susține că operatorul SC ............... SRL nu a făcut dovada conformității produselor ofertate cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini. Prin fișa de date a procedurii, la cap. V.4.1 - modul de prezentare a propunerii tehnice, s-a solicitat: „oferta tehnică se va prezenta conform solicitărilor din «Instrucțiuni pentru candidați/ofertanți» iar la cap. 3. A - «Modul de prezentare a propunerii tehnice» din documentul «Instrucțiuni pentru candidați/ofertanți” se prevede că „nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice, ofertanții având obligația de a proba conformitatea ofertei cu cerințele acestuia”. Dovada privind corespondența ofertei cu cerințele se face exclusiv prin prezentarea buletinelor de încercări care să ateste caracteristicile tehnice ale produselor. Simpla declarare de către producător sau ofertant a unor caracteristici tehnice nu poate fi considerată „dovadă”. Contestatorul mai susține că documentația depusă nu respectă cerința de a fi întocmită în totalitate în limba română. Conform cap. IV.2.4 din fișa de date a achiziției – „limbile în cere pot fi depuse ofertele sau cererile de calificare”, este precizat limba 5

„Română”, însă o parte din documentele depuse de ofertantul SC ............... SRL în cadrul ofertei nu respectă cerința de a fi întocmite sau traduse în limba română. Cu privire la oferta operatorului SC ............... SA, contestatorul susține că este neconformă aducând următoarele argumente. Produsele ofertate de ofertantul SC ............... SA nu respectă cerințele prezentului caiet de sarcini privind specificațiile tehnice/cerințele funcționale minime, indicând și în acest caz, cap. 11.2.10 din fișa de date a achiziției și anunțul de participare. Produsele ofertate de SC ............... SA nu dețin setul de buletinele de încercări de tip obligatorii solicitate prin caietul de sarcini, specificația tehnica, cap. 3 și adresa de clarificări nr. 1847/11.03.2020 emisă de entitatea contractantă. La cap. 3 din caietul de sarcini, „reguli pentru verificarea calități” se solicită „verificări de tip” care constau în „verificarea tuturor condițiilor tehnice conform normelor internaționale”. De asemenea, la cap 4 al aceluiași document se precizează standardul de referință pentru efectuarea acestor verificări, care conform adresei de clarificări nr. 1847/11.03.2020, este standardul SR EN 62231, . Prin urmare, pentru evaluarea tehnică a ofertelor, ofertantul ar fi trebuit să prezinte, pentru izolatoarele ofertate, setul de încercări de tip conform standardului de produs aplicabil, SR EN 62231, încercări de tip efectuate în laboratoare acreditate. Contestatorul precizează că produsele ofertate de SC ............... SA nu dețin setul de buletine de încercări de tip, efectuate în laboratoare acreditate, conform solicitărilor din caietul de sarcini din cadrul acestei proceduri. Prin urmare, ofertantul nu a făcut dovada existentei „testelor de tip” solicitate de entitatea contractantă în cadrul acestei proceduri de achiziție. Operatorul SC ............... SA nu a făcut dovada conformității produselor ofertate cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini. 6

Conform fișei de date a procedurii, la cap. V.4.1 - modul de prezentare a propunerii tehnice și cap. 3. A – „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, dovada privind corespondența ofertei cu cerințele se face exclusiv prin prezentarea buletinelor de încercări care să ateste caracteristicile tehnice ale produselor. Simpla declarare de către producător sau ofertant a unor caracteristici tehnice nu poate fi considerata „dovadă”. Ca și în cazul ofertei operatorului SC ............... SRL, operatorul SC ............... SA nu a respectat cerința de a întocmi/traduce toate documentele în limba română. Prin urmare, solicită reanalizarea ofertelor depuse de SC ............... SRL și SC ............... SA, raportat la cele menționate mai sus, în conformitate cu cerințele din fișa de date a achiziției, caietul de Sarcini, Instrucțiuni pentru candidați/ofertanți și din clarificările emise de entitatea contractantă, verificarea existenței în oferta tehnică a tuturor rapoartelor de tip obligatorii, emise de laboratoare acreditate, conform standardului menționat în documentația de atribuire, precum și corespondența produselor ofertate cu cele supuse încercărilor și prezentate în cadrul buletinelor de încercări. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 29011/20.07.2020, SC ......... SA depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206386738/1, tranzacția: 990465364/ 1758676019 din data de 16.07.2020, emisă de CEC Bank – sucursala ........., în valoare de 77.684,00 lei. Prin adresa nr. 4819/21.07.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 29443/22.07.2020, entitatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la prezenta contestație solicitând respingerea contestației ca neîntemeiată și nemotivată. Entitatea contractantă precizează că solicitarea din cadrul contestației privind anularea proceselor verbale de analiză DUAE, este tardivă și în totalitate nefondată, nefiind probată în nici un mod. Procedura este de tipul „negociere competitivă” conform art. 83 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 99/2016 coroborat cu art. 93-98 din Legea nr. 99/2016, s-a desfășurat în două faze distincte: faza I calificare - depunerea DUAE și a documentelor justificative pentru probarea declarațiilor din DUAE, respectiv faza II ofertare - depunerea ofertelor de către candidații care au fost invitați ca urmare a finalizării fazei l, și prin urmare, contestarea raportului intermediar și a comunicărilor aferente fazei I se poate efectua, în conformitate cu art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv în 10 zile de la luarea la cunoștință de către candidați. Astfel, solicitarea contestatorului este tardivă și în totalitate nefondată, nefiind probată în nici un mod. Referitor la susținerile contestatorului privind nedemonstrarea caracterului confidențial al informațiilor cuprinse în documentele ofertelor celor doi operatori contestate, entitatea contractantă precizează că a procedat, în conformitate cu principiul tratamentului egal și având în 7

vedere caracterul lacunar și conflictual al dispozițiilor legale din domeniul achizițiilor publice, concurenței neloiale și civile, și a luat act de către declarațiile de confidențialitate depuse de către toți participanții la procedura de atribuire în discuție considerând îndeplinite cumulativ condițiile de existență a secretului comercial. Mai mult, la momentul solicitării de acces la dosarul procedurii de atribuire de către contestator, alin. 70 alin. (4) din Legea nr. 70 din Legea nr. 99/2016, introdus prin OUG nr. 23/2020, era suspendat de la aplicare ca urmare a Deciziei CCR 221/2020 din data de 7 iulie 2020, astfel încât, entitatea contractantă nu putea solicita legal participanților la procedură explicitarea, precizarea și dovedirea caracterului confidențial al informațiilor la acel moment. Referitor la susținerile contestatorului cu privire la produsele ofertate de SC ............... SRL și SC ............... SA, în cadrul altor proceduri de atribuire desfășurate de către alte entități contractante și care au fost furnizate de către SC Grand Voltage SRL afiliată cu SC ............... SRL, entitatea contractantă precizează că informațiile prezentate în cadrul altor proceduri de atribuire, fie ele și cu același obiect, desfășurate de către alte entități contractante, nu pot fi folosite ca mijloc de probă în cadrul procedurii de atribuire în discuție, iar mențiunea contestatorului cu privire la aceste aspecte nu poate fi considerată a avea forță probantă. Entitatea contractantă precizează că în cadrul specificației tehnice anexată caietului de sarcini aferent procedurii în discuție, pagina 3, a solicitat metode de încercare în conformitate standardul SR EN 60168, încadrarea în dimensiunile conform standardului SR CEI 60273 și în valorile electrice SR CEI 71-1 pentru produsele ofertate. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 1847/11.03.202 entitatea contractantă a făcut precizarea că având în vedere natura produselor solicitate, izolatoare de tip compozit, standardul relevant este SR EN/CEI 62231, iar produsele ofertate trebuie să îndeplinească cerințele acestui standard. Astfel, cu privire la oferta operatorului SC ............... SRL, entitatea contractantă susține că acesta a ofertat produse care îndeplinesc 8

cerințele solicitate prin specificația tehnică anexată caietului de sarcini și anume „Izolatoare suport din material compozit 110 KV” destinate montajului separatoarelor 110 KV din stațiile de transformare. Propunerea tehnică depusă de către SC ............... SRL, a cuprins: - memoriul tehnic, redactat în limba română, care conține descrierea caracteristicilor produselor; - specificația tehnică anexată caietului de sarcini, însușită prin semnarea și ștampilarea fiecărei pagini; - desen produse ofertate, cu menționarea caracteristicilor în limba engleză; - desen produse ofertate, cu traducerea autorizată a caracteristicilor în limba română; - buletin de încercări electrice de tip nr. 9469/09 emis de EGU-HV Laboratory Cehia, pentru produsul „Izolator tip suport suport pentru stații”, produs ce face parte din familia de produse și posedă funcționalități identice cu cele solicitate de către entitatea contractantă prin caietul de Sarcini; - buletin de încercări mecanice de tip nr. 136/09/AL emis de institutul Klokner, Laboratorul de încercări acreditat 1061 din Praga, pentru produsul „izolator tip suport” produs ce face parte din familia produselor și posedă funcționalități identice cu cele solicitate de către entitatea contractantă prin caietul de sarcini. Probele și încercările din buletinele prezentate în cadrul propunerii tehnice a SC ............... SRL au fost realizate în conformitate cu standardul IEC 62231, în conformitate cu răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 1847/11.03.2020 fiind prezentate atât în limba engleză cât și traduse autorizat în limba română. Depunerea de către SC ............... SRL a specificației tehnice anexate la caietul de sarcini ștampilate și semnate nu contravine dispoziției din fișa de date a procedurii, cap. 3.a - modul de prezentare a propunerii tehnice, întrucât nu este singurul document depus în cadrul propunerii tehnice și probarea efectivă a îndeplinirii cerințelor din specificația tehnică a fost efectuată prin depunerea celorlalte documente, memoriul tehnic, buletine de teste, desene tehnice etc.. Entitatea contractantă consideră că depunerea specificației tehnice ștampilată și semnată nu poate fi interpretată decât ca o reconfirmare a însușirii specificațiilor tehnice pentru produsele ofertate nefiind luată în considerare la evaluarea conformității propunerii tehnice. SC ............... SRL a prezentat propunere tehnică proprie, alcătuită din memoriul tehnic și desene tehnice ale produselor însoțite de buletine de încercare de tip pentru produsul din aceeași familie de produse și care posedă funcționalități identice cu cele solicitate de către entitatea contractantă prin caietul de sarcini Buletinele de probe și încercări de tip ce au fost cuprinse în oferta tehnică sunt prezentate atât în limba engleză cât și în limba română, traduse de traducător autorizat. 9

Cu privire la oferta operatorului SC ............... SA, entitatea contractantă precizează că oferta acestuia s-a clasat pe locul III. Totodată, entitatea contractantă precizează că ofertantul SC ............... SA prin propunerea tehnică a depus următoarele buletine de probe și încercări: - buletin de încercări electrice de tip nr. 10139/C/14 emis de EGU- HV Laboratory Cehia, pentru produsul „Izolator tip suport”, - buletin de încercări mecanice de tip nr. 408/14/AL emis de institutul Klokner, Laboratorul de încercări acreditat 1061 din Praga, pentru produsul „Izolator tip suport”. SC ............... SA a depus prin propunerea tehnică și buletinele de probe și încercări de test iar oferta acestuia a fost prezentată în integralitate în limba română. Dat fiind faptul că operatorul SC ......... SA, a solicitat studierea dosarului achiziției prin adresele nr. 30502/1423/C1/29.07.2020 și 30506/1423/C1/29.07.2020,

iar

ofertele

clasate

operatorilor SC ............... SA și SC ............... SRL, aveau declarate documente confidențiale, Consiliul le-a solicitat acestora, în conformitate cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, să ne comunice temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate ca fiind „confidențiale”, să justifice această încadrare și să demonstreze prin orice mijloc de probă, caracterul confidențial al documentelor și prejudiciul adus urmare a dezvăluirii acestor informații, conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare.

Prin adresa nr. 0310/30.07.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 30891/31.07.2020, SC ............... SRL a răspuns solicitării Consiliului, precizând că temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor aferente propunerii tehnice ca fiind confidențiale îl constituie art. 70 alin. (4) din Legea nr. 99/20216. SC ............... SRL susține că oferta, în ansamblul său, reprezintă o creație intelectuală, conținând elemente tehnice ce se bucură de 10

protecția drepturilor de proprietate industrială, invocând în susținere art. 129 alin. (1) din HG nr. 394/2016. Totodată, precizează că omisiunea de declarare a confidențialitate a ofertei tehnice ar reprezenta o încălcare a prevederilor acordului de confidențialitate cu terțul susținător EB REBOSIO, în susținere atașând Acordul de confidențialitate cu SC EB REBOSIO SRL. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 30897/31.07.2020, operatorul SC ............... SA răspunde solicitării Consiliului, invocând în susținerea confidențialității ofertei art. 2 din Legea nr. 11/1991. Acesta precizează că oferta financiară cuprinde prețuri sale practicate în procedurile de atribuire în domeniu, fiind rezultatul unor eficientizări permanente și a unor negocieri și colaborări cu furnizării. Propunerea tehnică cuprinde informații privind produsele ce fac obiectul prezentei proceduri și sunt evidențiate de producător ca fiind confidențiale. În susținere atașează un contract de confidențialitate nr. eth f061a/13.03.2020, încheiat cu SC GIG Polymer OU. SC ............... SRL, ofertantul clasat pe locul 1, formulează cerere de intervenție în prezenta cauză, solicitând respingerea contestației formulată de SC ......... SA ca nefondată și atribuirea contractului către aceasta conform prevederilor art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016. Precizează că prin adresa din data de 05.05.2020, a comunicat entității contractante faptul că produsele, cat și documentația transmisă ca răspuns la invitația nr. 2980/22.04.2020 sunt în conformitate cu cerințele caietului de sarcini. Prin intermediul adresei, și-a exercitat drepturile conferite de art. 70 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, în sensul declarării caracterului confidențial al ofertei sale tehnice și comerciale, solicitând protejarea confidențialității informațiilor cuprinse în cadrul acestora în raport cu dispozițiile art. 79 alin. (1), art. 231 alin. (5) coroborate cu dispozițiile art. 135 alin. (1) din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 99/2016. SC ............... SRL precizează că potrivit cerințelor documentației de atribuire, prin caietul de sarcini și prin specificațiile tehnice entitatea contractanta a inițiat procedura de achiziție sectorială având ca obiect încheierea acordului cadru, în vederea desfășurării în bune condiții a activității direcțiilor operaționale din cadrul ......... SA. Potrivit capitolului 3.4. din caietul de sarcini obiectul acordului cadru îl constituie achiziția izolatoarelor suport compozit 110kV, iar în conformitate cu prevederile capitolului 4 din caietul de sarcini, documentațiile pe care ofertantul trebuie să le livreze entității contractante sunt prevăzute în specificațiile tehnice Potrivit prevederilor specificațiilor tehnice, trebuiau să fie respectate, printre altele, de către fiecare ofertant care a participat la procedură următoarele specificații: 11

- capitolul 2 - condiții tehnice - unde sunt detaliate totalitatea condițiilor tehnice cerute pentru produsele ofertate (i.e. înălțimea izolatorului, linia de fugă, masa etc.); - capitolul 3 - reguli pentru verificarea calității - unde sunt prezentate toate categoriile de verificări (de tip, de lot, periodice și de fiabilitate); - capitolul 4 - metode de încercare - unde se specifică în mod expres că metodele de încercare (i.e. Buletinele de încercare) să corespundă standardului SR EN 60188, toleranțele admise la dimensiuni să fie conform standardului SR CEI 60273, iar la valorile electrice să fie conform standardului SR CEI 71-1. Conform adresei nr. 1847/11.03.2020, entitatea contractantă a răspuns solicitării de clarificări venite din partea unui ofertant și a stabilit că, în ceea ce privește metodele de încercare, acestea trebuie să corespundă standardului SR EN/CEI 62231. În aceste condiții, metodele de încercare trebuie să corespundă standardului SR EN/CEI 62231, standardele nominalizate inițial fiind aplicate pentru alte tipuri de produse față de cele solicitate de entitatea contractantă. - capitolul 6 - documente de însoțire - unde se specifică documentele care trebuie să însoțească izolatoarele fiecărui ofertant. SC ............... SRL susține că produsele ofertate au la bază un buletin de încercare care demonstrează îndeplinirea cerințelor documentației de atribuire. În susținere, precizează că a depus buletinul de încercări EGU nr. 9469/09 și buletinul de încercări EGU nr. 136/09/AL în traducere legalizată în limba română, aceste documente demonstrând îndeplinirea exigentelor avute în vedere de entitatea contractanta în documentația de atribuire. Din analiza documentelor ante-menționate, care au fost avute în vedere și nominalizate de entitatea contractanta în cuprinsul punctului său de vedere, buletinele de încercări realizate în urma testelor efectuate în laboratorul de încercări de înalta Tensiune, din Praga, Cehia, 12

corespund mai multor standarde internaționale în vigoare, inclusiv standardului SR/IEC 62231:2005. SC ............... SRL precizează că documentația tehnică depusă este conformă, trecând prin filtrul unei analize riguroase din partea entității contractante, care, de altfel, este singura în măsură a se exprima cu privire la conformitatea din punct de vedere tehnic al produselor ofertate cu cerințele/specificațiile solicitate prin documentația de atribuire. În continuare, SC ............... SRL precizează că prin fișa de date a achiziției, a fost învederat fiecărui participant la procedura faptul că modul de prezentare al propunerii tehnice se va face în conformitate cu prevederile instrucțiunilor puse la dispoziție de entitatea contractanta, respectiv: „Propunerea tehnică va include: - Descriere în detaliu a ofertei din punct de hedere tehnic în concordanță cu cerințele menționate în caietul de sarcini și anexele acestuia; - Specificațiile tehnice DEO vor fi însușite de către ofertant prin semnarea și stampilarea fiecărei paginii; - fișele și specificațiile tehnice ale echipamentelor, împreună cu toate datele tehnice despre echipamente, în limba romană, se vor transmite atât informat electronic cat și în format fizic. - anexe - cu alte informații solicitate de entitatea contractantă, cum ar fi: (i) Evidențierea aspectelor care vor face obiectul evaluării tehnice, în conformitate cu factorii de evaluare stabiliți. Se vor preciza inclusiv valorile/informațiile referitoare la locul din cadrul ofertei unde se regăsesc documentele aferente factorilor de evaluare ai propunerii tehnice în cadrul criteriului de atribuire utilizat. În acest sens, ofertanții vor preciza cel puțin informațiile referitoare la locul (la nivel de număr pagină,

capitol) din cadrul

ofertei

unde

se

regăsesc valorile/informațiile/documentele în baza cărora se vor aplica factorii de evaluare stabiliți, în conformitate cu criteriul de atribuire utilizat; (ii) Angajamentul ofertantului de a nu subcontracta furnizarea produselor ulterior emiterii comenzii de livrare fără acceptul autorității/entității contractante, către operatori economici care nu au fost nominalizați ca fiind subcontractanți de specialitate în cadrul ofertei în alte condiții decât cele prevăzute la art. 232 din Legea nr. 99/2016, coroborate cu cele ale art. 156 din anexa la HG nr. 394/2016, document ce va fi semnat informa autentică; - Declarație pe proprie răspundere a ofertantului din care să rezulte faptul că, la elaborarea ofertei, ofertantul a ținut cont de obligațiile referitoare la condițiile privind protecția muncii care sunt în vigoare în România, precum și că le va respecta în vederea implementării contractului. Informații detaliate privind reglementările care sunt în vigoare la nivel național și care se referă la condițiile privind sănătatea și 13

securitatea muncii se pot obține de la Inspecția Muncii sau de pe site-ul: http://www.inspectmun.ro/Legislatie/legislatie.html. - Lista documentelor din oferta care sunt confidențiale (dacă este cazul), iar în absenta acestui document se prezumă ca entitatea contractantă/organismele competente nu sunt ținute de obligația prevăzută la art. 70 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și art. 129, alin (1) din HG nr. 394/2016. În cazul în care: anumite elemente componente ale ofertei se vor indica ca fiind confidențiale, operatorul economic va prezenta și justificarea/motivarea caracterului de confidențialitate incident în privința acelor secțiuni din ofertă, în această situație operatorul economic va avea în vedere incidența excepției de la regula de confidențialitate a ofertei, cu privire la anunțul de atribuire și comunicarea rezultatului procedurii, prevăzută la art. 70 alin. (2) din Legea 99/2016 ; - Modalitatea de îndeplinire a cerințelor referitoare la testare, în contextul responsabilităților și cerințelor incluse în caietul de sarcini - Măsuri aplicabile de către ofertant pentru asigurarea îndeplinirii obligațiilor din domeniul mediului, social și al relațiilor de muncă- precizarea prevederilor legislative aplicabile, modalitatea de îndeplinire a acestora, - Ofertanții au obligația de a indica sau marca documentele/informațiile din propunerea tehnică pe care le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă”. SC ............... SRL precizează că conformitatea propunerii tehnice nu se face exclusiv pe baza rapoartelor de încercare, Instrucțiunile și restul documentației de atribuire căpătând caracter definitiv și fiind obligatorii atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru fiecare participant la procedura achiziției sectoriale. 14

Întrucât operatorul contestator nu a atacat prevederile caietul de sarcini sau ale restului documentației de atribuire în termenul prevăzut de Legea nr. 101/2016, la momentul actual nu poate ridica niciun fel de obiecții referitoare la acestea, conformitatea ofertei tehnice fiind analizată și demonstrată exclusiv în baza documentației de atribuire, care este obligatorie pentru toți participanții la procedură. SC ............... SRL susține că la baza depunerii ofertei, se află documente care certifică îndeplinirea tuturor exigentelor documentației de atribuire, respectiv - linia de fuga a produselor ofertate: (i) pentru izolatorul S190629-A18 - minimum 3.800 mm, (ii) pentru izolatorul S190629-A23-minimum 5.000 mm; - modul de prindere al produselor ofertate: corespunzător pentru montare pe stelajele separatorului specificate. Documentele aferente propunerii tehnice respectă în integralitate Instrucțiunile impuse de Entitatea Contractanta, astfel: - Memoriul tehnic asumat sub semnătură, prin care sunt descrise produsele ofertate, acestea îndeplinind caracteristicile tehnice menționate în specificațiile tehnice, - Desenele produselor ofertate, în limbile engleză și română; - Buletinul de încercări EGU nr. 9469/09 și Buletinul de încercări EGU nr. 136/09/AL, respectând standardul și specificațiile tehnice impuse prin documentația de atribuire; - Declarația împuternicitului Subscrisei - dl. Albert Moroșan - prin care s-a asumat îndeplinirea regulilor privind securitatea și sănătatea în muncă pe parcursul derulării contractului, precum și a faptului că nu va subcontracta furnizarea produselor ofertate fără acordul entității contractante; - Declarația de confidențialitate din data de 05.05.2020. Totodată, precizează că prin semnarea și stampilarea prevederilor specificațiilor tehnice, a reconfirmat faptul că își asumă în integralitate prevederile documentației de atribuire, astfel cum și entitatea contractantă a reținut în punctul său de vedere. SC ............... SRL susține că a analizat, a urmărit și a respectat toate prevederile documentației de atribuire, a demonstrat conformitatea ofertei tehnice cu cerințele documentației de atribuire, astfel încât aspectele invocate de către operatorul contestator se impun a fi înlăturate. Totodată, SC ............... SRL precizează că documentația tehnică și financiară depusă, este prezentată integral în limba romană. Prin adresa nr. 1020/06.08.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 32402/07.08.2020, operatorul SC ......... SA transmite concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției prin care reiterează criticile cu privire la ofertele operatorilor clasați pe locul 1 și 3. Astfel, cu privire la oferta operatorului SC ............... SRL, contestatorul susține că oferta acestuia este neconformă, datorită 15

faptului că lipsesc buletinele de încercări și nu a făcut dovada conformității produselor cu cerințele caietului de sarcini.

Contestatorul consideră că susținerile ofertantului SC ............... SRL și ale entității contractante, cum că produsele testate ar face parte din aceeași familie și că posedă funcționalități identice cu cele solicitate, sunt eronate, făcându-se confuzie între definirea generică a „familiei” de produse și definirea produsului de referință, aplicabilă în cazul încercărilor de tip. Astfel, conform prevederilor Standardului nr. SR EN 62231 IEC 62231, standard menționat în adresa de clarificări nr. 1847/11.03.2020, la cap. 7.2 - „încercări de tip” (type tests), pentru a fi considerat de referință, „un tip de izolator este definit din punct de vedere electric de: distanța de amorsare a arcului, linia de fugă (creepage distance), și profilul învelișului. De asemenea, conform aceluiași standard, „un tip de izolator este definit din punct de vedere mecanic de lungimea (length) sa, diametrul și materialul miezului (core diameter and material) și metoda de fixare a armaturilor, modul de fixare a izolatorului pe suport (design and method of attachment of the end fittings)”. De asemenea, conform prevederilor aceluiași capitol al standardului, testele de tip trebuie refăcute atunci când unul sau mai mulți din parametrii de referință menționați mai sus se modifică (the electrical tests type / the mechanical tests type shall be repeated when one or more of the above characteristics is changed). Prin urmare, buletinele de încercări electrice și mecanice incluse de ofertantul SC ............... SRL, în oferta tehnică nu sunt relevante raportat la „tipul” de produse care fac obiectul prezentei proceduri. Diferența dintre parametrii tehnici ai produselor testate față de cei ai produselor solicitate prin caietul de sarcini impunând, conform prevederilor standardului internațional de referință, refacerea testelor de tip. Prin urmare, ofertantul SC ............... SRL nu a făcut dovada existentei „testelor de tip” solicitate de entitatea contractantă în cadrul acestei proceduri de achiziție. 16

Referitor la demonstrarea conformității cu cerințele caietului de sarcini, contestatorul consideră că simpla declarare de către producător sau ofertant a unor caracteristici tehnice, fără a fi însoțită de buletine de încercări prin care să confirme valorile declarate, nu poate reprezenta dovada conformității produselor ofertate cu cerințele caietului de sarcini. Totodată, contestatorul consideră că și oferta clasată pe locul 3, a operatorului SC ............... SA, este neconformă, datorită lipsei buletinelor de încercări și datorită faptului că operatorul SC ............... SA nu a făcut a demonstrat conformitatea produselor cu cerințele de sarcini. Prin urmare, solicită reanalizarea ofertelor depuse de SC ............... SRL și SC ............... SA, raportat la cele menționate mai sus, în conformitate cu cerințele din fișa de date a achiziției, caietul de sarcini, instrucțiuni pentru candidați/ofertanți și din clarificările emise de autoritatea contractantă, verificarea existenței în oferta tehnică a tuturor rapoartelor de tip obligatorii, emise de laboratoare acreditate, conform standardului menționat în documentația de atribuire, precum și corespondență produselor ofertate cu cele supuse încercărilor și prezentate în cadrul buletinelor de încercări.  Referitor la susținerea entității contractante privind tardivitatea contestării raportului intermediar și a comunicărilor aferente fazei I a procedurii de negociere, menționează că la finalizarea fazei I de analiză a procedurii de negociere, singura comunicare pe care a primit-o de entitatea contractantă s-a referit doar la rezultatul evaluării ofertei sale, fără a face referire la rezultatul evaluării ofertelor celorlalți ofertanți. Prin adresa nr. 1060/12.08.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 33191/12.08.2020, contestatorul transmite Standardul SR EN62231. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura competitivă cu negociere, în vederea încheierii unui acord- cadru, având ca obiect: „...............” Cod CPV: 44111511-6, prin publicarea

în

SEAP,

a

anunțului

de

participare

nr. CN1018983/18.02.2020, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 3.884.160,00 fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „Cel mai bun raport calitate – preț”. În cauza care formează obiectul prezentei, SC ............... SRL a depus cererea de intervenție înregistrată la CNSC sub nr. 30510/29.07.2020 care prezintă natura juridică a unei cereri de intervenție accesorie deoarece sprijină poziția autorității contractante, fără a solicita desființarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru care Consiliul califică cererea de intervenție drept cerere de intervenție accesorie formulată în favoarea autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 forma în vigoare la data formulării contestației, care stipulează că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la 17

Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală” și având în vedere faptul că la data de 20.07.2020, autoritatea contractantă a publicat în SEAP contestația formulată de SC ......... SAL, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză SC ............... SRL are calitatea de ofertant câștigător iar cererea sa privește menținerea deciziei autorității contractante, Consiliul admite în principiu cererea de intervenție formulată de SC ............... SRL, astfel cum a fost calificată. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a SC ............... SRL împreună cu contestația formulată de SC ......... SA. Ținând seamă de prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestării proceselor verbale de analiză DUAE și a excepției lipsei de interes a criticilor contestatorului SC ......... SA referitoare la oferta SC ............... SA, invocate de către entitatea contractantă în punctul de vedere. În opinia entității contractante, contestarea proceselor verbale de analiză DUAE ar fi tardivă prin raportare la data luării la cunoștință a comunicărilor aferente fazei I a negocierii competitive. 18

Consiliul va respinge ca nefondată excepția tardivității, invocată de entitatea contractantă deoarece rezultatul aferent fazei de calificare și selecție al procedurii negociere competitivă a fost comunicat contestatorului prin adresa nr. 2981/22.04.2020 (pag. 401-402 din vol. 3 al dosarului cauzei), în care se menționează doar modalitatea de transmitere a propunerii tehnice și financiare, fără nicio informație privind modalitatea de verificare a documentelor de calificare aferente contracandidaților săi iar în ceea ce privește raportul intermediar al etapei privind calificarea candidaților nr. 2974/22.04.2020 (pag. 410-412 din vol. 3 al dosarului cauzei), la dosarul cauzei nu se regăsește niciun înscris din care să rezulte că ar fi fost comunicat societății contestatoare. Prin urmare, termenul la care se va raporta Consiliul în soluționarea excepției tardivității este data luării la cunoștință a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 4532/07.07.2020, față de care contestația depusă de SC ......... SA este formulată în cadrul termenului legal. Având în vedere aspectele anterior enumerate, Consiliul va respinge ca nefondată excepția tardivității, invocată de entitatea contractantă. În ceea ce privește excepția lipsei de interes, Consiliul reține că, în opinia entității contractante, aceasta ar fi justificată prin faptul că oferta SC ......... SA s-ar fi situat pe locul 2 în ierarhia rezultată prin aplicarea criteriului de atribuire, acesta neavând niciun interes pentru contestarea ofertei SC ............... SA, situată pe locul 3 în același clasament. În cadrul contestației, SC ......... SA solicită anularea raportului procedurii, criticând, printre altele, și ofertantul SC ............... SA despre care susține că are cunoștință de faptul că s-ar fi situat pe locul 3. În soluționare, Consiliul va reține prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim (...)”. Totodată Consiliul reține că potrivit art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016, sintagma „persoană care se consideră vătămată” este definită ca „orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire” iar potrivit alin. (2) și (3) ale aceleiași norme juridice, „(2) Termenii și expresiile definite la alin. (1) se completează în mod corespunzător cu termenii și expresiile definite în legislația privind achizițiile publice, legislația privind achizițiile sectoriale, respectiv legislația privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, după 19

caz” și „(3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Față de aceste aspecte, din articolul antemenționat rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestație, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții și anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire și a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorității contractante. Astfel, interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a procedurii de soluționare a contestației. Cu alte cuvinte, procedura judiciară nu trebuie să fie pusă în mișcare dacă nu aduce părții un avantaj legal și urmărește doar șicanarea părții adverse. Pentru a justifica contestația depusă la Consiliu, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiții. Astfel, el trebuie să fie legitim, să fie personal și direct adică folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii de soluționare a contestației să aparțină celui care recurge la formularea acesteia și să fie născut și actual deci să existe în momentul în care este formulată contestația, deoarece rolul Consiliului este de a soluționa litigii deja născute. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că prin declanșarea procedurii de soluționare a contestației nu este îngăduit unei persoane să apere interesul altei persoane și deci nici interesul colectiv, deoarece cerința ca interesul să fie personal celui care acționează reprezintă aspectul subiectiv al condițiilor de exercițiu ale acțiunii de a contesta. Printr-un demers în justiție trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii în general. 20

De asemenea, Consiliul reține faptul că în literatura de specialitate se precizează că interesul procesual este actual, în sensul că dacă cel interesat nu ar recurge la acțiune în momentul respectiv s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu. Astfel, rezultă că un interes eventual ca și un interes care a trecut, a fost depășit, nu poate fi luat în considerare. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că, potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 4530/07.07.2020 (pag. 16-19 din vol. 3 al dosarului cauzei), în urma aplicării criteriului de atribuire, oferta SC ......... SA s-a situat pe locul 2 cu 86,78 puncte (30 de puncte la factorul tehnic la care se adaugă 56,78 puncte la factorul financiar), înaintea ofertei depusă de SC ............... SA care s-a situat pe locul 3 cu 79,20 puncte (15 puncte la factorul tehnic la care se adaugă 64,20 puncte la factorul financiar). Față de acest aspect, Consiliul constată că SC ......... SA nu ar putea obține niciun folos material și direct din contestarea ofertei SC ............... SA deoarece o eventuală obligare a entității contractante la reevaluarea ofertei aflată pe locul 3 în ierarhia rezultată prin aplicarea criteriului de atribuire nu ar avea nicio influență a asupra locului ocupat de contestator în același clasament. Având în vedere prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 este exclusă condiția existenței unui interes actual și direct și totodată a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al entității contractante, din moment ce punctajul SC ......... SA menționat în raportul procedurii este superior celui obținut de SC ............... SA iar eventuala respingere a ofertei situate pe locul 1 nu ar conduce la schimbarea ierarhiei dintre ofertele depuse de SC ......... SA și SC ............... SA, oferta contestatorului situându-se în această situație tot înaintea celei depusă de SC ............... SA. Față de cele de mai sus, Consiliul va respinge ca lipsită de interes partea din contestația formulată de SC ......... SA referitoare la oferta depusă de SC ............... SA. În ceea ce privește partea din contestație referitoare la oferta desemnată câștigătoare, depusă de SC ............... SRL, Consiliul reține că prin declarația de confidențialitate aflată la filele 194-195 în vol. 3 al dosarului cauzei, SC ............... SRL menționează „am declarat oferta tehnică și comercială confidențială și vă solicităm să asigurați protejarea confidențialității informațiilor cuprinse în cadrul acesteia”. Având în vedere aceste aspecte, coroborat cu solicitările contestatorului și ținând cont de prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, care dispun în mod expres și imperativ faptul că: „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, 21

stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală”, CNSC a solicitat SC ............... SRL prin adresa nr. 30502/1423/C1/29.07.2020 să comunice temeiul juridic al încadrării anumitor înscrisuri menționate ca fiind confidențiale, să justifice această încadrare, cu demonstrarea prejudiciului în situația dezvăluirii acestora, prin orice mijloace de probă. La această solicitare, respectivul ofertant a răspuns prin adresa nr. 310/30.07.2020 înregistrată la CNSC sub nr. 30891/31.07.2020, potrivit căreia omisiunea declarării ofertei drept confidențială ar fi încălcat prevederile acordului de confidențialitate semnat cu EB Rebosio și ar fi creat premisele încălcării drepturilor de proprietate industriale, drepturilor asupra desenelor și modelelor care vizează produsele care au făcut obictul procedurii de atribuire, o astfel de încălcare fiind sancționată cu plata daunelor-interese de 1.000.000 euro, sumă superioară valorii acordului cadru. Susține că ar fi fost nu numai pasibilă de plata acestei sume, în cazul încălcării obligației de confidențialitate, dar ar fi pierdut și un partener contractual extrem de important în activitatea sa. În dovedirea susținerilor sale, SC ............... SRL anexează acordul de confidențialitate încheiat cu Eb Rebosio SRL. Analizând răspunsul ofertantului SC ............... SRL, CNSC a decis să pună la dispoziția contestatorului care și-a manifestat dorința de a studia dosarul cauzei conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, toate documentele aflate la dosar cu excepția înscrisurilor emise de Eb Rebosio SRL. Procedând la analiza pe fond a cauzei, Consiliul reține că SC ......... SA este nemulțumit de modalitatea în care a evaluat entitatea contractantă oferta desemnată câștigătoare, depusă de SC ............... SRL, despre care susține că ar fi trebuit respinsă deoarece nu ar conține înscrisurile solicitate expres prin documentația de atribuire. Având în vedere criticile din contestația formulată de SC ......... SA, Consiliul va reține următoarele aspecte: 22

- la secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din înscrisul intitulat generic „fișa de date” publicat în SEAP în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[CN1018983/00007] FisaDate_ DF1076819.pdf”, entitatea contractantă a precizat că „Oferta tehnică se va prezenta conform solicitărilor din Instrucțiuni pentru candidați/ofertanți”; - instrucțiunile pentru ofertanți se regăsesc în fișierul publicat în SEAP în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[CN1018983/00006] Instructiuni_Izolatoare suport.docx.p7s” și conțin următoarele prevederi relevante în soluționarea contestației care face obiectul prezentei: „Propunerea tehnică va include: 1) Descriere în detaliu a ofertei din punct de vedere tehnic în concordanță cu cerințele menționate în caietul de sarcini și anexele acestuia; Nu se acceptă ca oferta tehnică să conțină și alte informații (pagini de catalog, desene, certificate/buletine, etc) ce nu fac obiectul ofertei tehnice. Specificațiile tehnice DEO vor fi însușite de către ofertant prin semnarea și ștampilarea fiecărei pagini. 2) Fișele și specificațiile tehnice ale echipamentelor, împreună cu toate datele tehnice despre echipamente, în limba română, se vor transmite atât în format electronic cât și în format fizic. (...) Ofertanții vor întocmi propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât aceasta să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenței cu cerințele/specificațiile prevăzute în cadrul prezentei secțiuni, respectiv cu cele prevăzute în cadrul Caietului de sarcini și a documentelor anexate la acesta, care fac parte integrantă din documentația de atribuire (...)”; - la pag. 5 din caietul de sarcini (pag. 490 din vol. 2 al dosarului cauzei), entitatea contractantă a precizat că obiectul prezentei proceduri de atribuire îl constituie achiziționarea a 2 tipuri de izolatoare suport compozit ale căror caracteristici tehnice se regăsesc în documentul „specificație tehnică nr. 370/01.08.2017”, înscris care se regăsește în anexa caietului de sarcini, la pag. 496-500 din vol. 2 al dosarului cauzei; - în cuprinsul anexei la caietul de sarcini anterior menționată, entitatea contractantă a precizat următoarele aspecte: o la capitolul 1.2 faptul că „izolatoarele suport sunt de tip compozit cu rile inegale pentru ruperea podului de gheață și trebuie să corespundă unor cerințe tehnice avansate, să fie rezistente din punct de vedere mecanic și electric și să nu prezinte pericol de rupere sau fisurare pe toată durata de viață a acestora. Durata de viață a izolatoarelor trebuie să fie de min. 14 ani”; 23

o la capitolul 2.1 referitor la condițiile tehnice: „materialul compozit și întreg ansamblul izolator suport trebuie să satisfacă standardele internaționale, în general condițiile impuse de rezistență mecanică și de tensiunea de ținere la frecvența industrială și impuls de trăsnet”; o la capitolul 2.2 sunt enumerate dimensiunile solicitate pentru cele 2 tipuri de izolatoare (înălțime, diametre, linia de fugă minimă, masa maximă) și caracteristicile acestora (sarcina de tracțiune specificată, sarcina de încovoiere specificată, momentul de torsiune, tensiunea de ținere a frecvența industrială sub ploaie, tensiunea de ținere la impuls de tensiune de trăsnet); o la capitolul 3 „reguli pentru verificarea calității”, entitatea contractantă a următoarele aspecte: „Categoriile de verificări sunt: de tip, de lot, periodice și de fiabilitate. Verificările de tip constau în verificarea tuturor condițiilor tehnice conform normelor internaționale. Verificările de lot se execută pe un număr de produse reprezentând 5% din lot. Dacă un singur produs nu a corespuns la o verificare, întregul lot se respinge rămânând la producător pentru sortare și pentru o nouă verificare. Verificările periodice constau în repetarea tuturor verificărilor condițiilor tehnice”; o la capitolul 4 intitulat „metode de încercare”, entitatea contractantă a precizat că „metodele de încercare sunt cele conform SR En 60168. Toleranțele admise la dimensiuni trebuie să fie conform SR CEI 60273, iar la valorile electrice conform SR CEI 71-1”. Sesizând discrepanța dintre tipul de izolatoare solicitat prin documentația de atribuire respectiv „izolatoare de tip compozit” și metodele de încercare prevăzute la capitolul 4 din caietul de sarcini respectiv standardul SR EN 60168 care s-ar referi la încercările aferente izolatoarelor din material ceramic sau sticlă, SC ......... SA a transmis 24

entității contractante adresa nr. 315/06.03.2020 (pag. 435-436 din vol. 2 al dosarului cauzei) prin care a solicitat acesteia remedierea prevederilor din caietul de sarcini referitoare la metodele de încercare solicitate pentru izolatoare. Entitatea contractantă a răspuns favorabil la această solicitare de clarificare privind documentația de atribuire prin adresa nr. 1847/11.09.2020 (pag. 432-434 din vol. 2 al dosarului cauzei), corectând prevederile documentației de atribuire referitoare la metodele de încercare prin sintagma: „produsele vor fi realizate și supuse încercărilor în conformitate cu standardul corespunzător pentru izolatoarele realizate din material compozit SR EN 62231”. Răspunsul anterior menționat a fost adus la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați prin publicarea în SEAP, în anexa anunțului

de

participare,

în

fișierul

cu

identificatorul „[CN1018983/00010]

Clarificare

Izolatoare

suport

compozit 110kV.pdf.p7s”. Din economia celor mai sus redate rezultă în mod clar că operatorii economici trebuiau să întreprindă anumite demersuri și să depună anumite documente/înscrisuri, care să probeze toate cerințele mai sus menționate. În soluționarea contestației, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 129 din HG nr. 394/2016 operatorii economici au obligația de a elabora oferta [art. 3 lit. ff) din Legea nr. 99/2016 prevede că propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei și se elaborează pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă entității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini] în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Potrivit prevederilor art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016 coroborat cu art. 165 din Legea nr. 99/2016, forma în vigoare la momentul inițierii procedurii de atribuire, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu cerințele, prescripțiile, specificațiile tehnice care să permită produselor ce fac obiectul contractului să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților entității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării izolatoarelor ceramice suport compozit 110kV a fost stabilită de entitatea contractantă în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul entității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 394/2016. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că entitatea contractantă nu dorește achiziționarea 25

oricăror izolatoare ceramice deoarece necesitatea ei constă în achiziționarea unora care trebuie să aibă anumite caracteristici mecanice și electrice pentru a căror dovedire s-au solicitat rapoarte de încercare conform standardului internațional relevant SR EN 62231. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractele subsecvente acordului cadru, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține entității contractante. Potrivit cerințelor din instrucțiunile pentru ofertanți coroborate cu cele din caietul de sarcini respectiv capitolul 2.1 „materialul compozit și întreg ansamblul izolator suport trebuie să satisfacă standardele internaționale, în general condițiile impuse de rezistență mecanică și de tensiunea de ținere la frecvența industrială și impuls de trăsnet”, capitolul 3 „(...) Verificările de tip constau în verificarea tuturor condițiilor tehnice conform normelor internaționale (...)” și clarificările ulterioare prin care s-a stabilit că „produsele vor fi (...) supuse încercărilor în conformitate cu standardul corespunzător pentru izolatoarele realizate din material compozit SR EN 62231”, operatorii economici participanți aveau obligația să includă în propunerea tehnică rapoarte de testare de tip realizate conform standardului SR EN 62231, înscrisuri prin care să demonstreze modalitatea concretă în care vor duce la îndeplinire contractul care urmează a fi atribuit în urma prezentei proceduri de atribuire respectiv faptul că produsele ofertate au caracteristicile și îndeplinesc performanțele solicitate prin documentația de atribuire. În soluționare, Consiliul va reține faptul că atât cerințele din caietul de sarcini și clarificările ulterioare cât și instrucțiunile pentru ofertanți referitoare la modul de elaborare a propunerii tehnice și cu privire la produsele ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de entitatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. 26

Mai mult, ofertanții nu au formulat obiecții cu privire la modul în care entitatea contractantă a solicitat elaborarea și depunerea ofertei, prin urmare și-au însușit atât: - obligația de a include în propunerea tehnică toate documentele și informațiile solicitate (inclusiv verificările/încercările de tip conform standardului SR EN 62231 aferente izolatoarelor ofertate), cât și - riscurile ce decurg din neincluderea acestor informații în propunerea tehnică, parte a ofertei depusă în SEAP. Referitor la sintagma „verificări de tip” precizată de entitatea contractantă în anexa caietului de sarcini, Consiliul va reține că, la capitolul 7 intitulat „classification of tests” din standardul SR EN 62231 (filele 258-259 din vol. 1 al dosarului cauzei), se precizează că testele/încercările reglementate de standardul SR EN 62231 se împart în 4 grupe: 7.1 Încercările de proiectare - „design test” în cadrul cărora se verifică modul de proiectare, materialele și tehnologia de fabricație; 7.2 Încercările de tip - „type test” în cadrul cărora se verifică principalele caracteristici ale unui izolator de stație compozit, care depind în principal de forma și dimensiunea acestuia. Potrivit definiției încercărilor de tip din standardul SR EN 62231, încercările de tip se aplică izolatoarelor compozite aparținând unui proiect deja calificat (care a fost deja supus încercărilor de tip „design test”) iar încercările de tip se repetă numai la schimbarea tipului de izolator compozit. Potrivit prevederilor capitolului 7.2 din standardul SR EN 62231, tipul izolatorului este definit din punct de vedere electric de distanța de amorsare a arcului (arcing distance), linia de fugă (creepage distance) și profilul învelișului (housing profile) iar din punct de vedere mecanic tipul izolatorului este definit prin lungime (length), diametrul și materialul miezului (core diameter and material), metoda de fixare a armăturilor, modul de fixare a izolatorului pe suport (design and method of attachment of the end fittings). Totodată, Consiliul reține că, potrivit prevederilor aceluiași capitol 7.2 din standardul SR EN 62231, testele de tip trebuie efectuate o singură dată pe izolatorii care îndeplinesc criteriile enumerate anterior și trebuie repetate atunci când se schimbă una sau mai multe dintre aceste caracteristici („The electrical type tests shall be repeated only when one or more of the above characteristics is changed (...) The mechanical type tests shall be repeated only when one or more of the above characteristics is changed”). 7.3 Încercări de lot – „Sample tests” – au ca scop verificarea caracteristicilor izolatorilor care depind de calitatea materialelor și a procesului de fabricație. Se efectuează pe izolatori aleși aleator din cadrul loturilor; 27

7.4 Încercări de rutină – „Routine tests” - au ca scop eliminarea izolatorilor cu defecte de fabricație. Sunt efectuate pe fiecare produs în parte. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că SC ............... SRL a depus în cadrul propunerii sale tehnice buletinul de încercări electrice de tip nr. 9469/09 emis de EGU – HV Laboratory din Praga (traducerea în limba română se regăsește la pag. 152-178 din vol. 3 al dosarului cauzei) și buletinul de încercări mecanice nr. 136/09/AL (pag. 179-192 din vol. 3 al dosarului cauzei) care se referă la izolatorul ISOL TPH-FF25-1544 88 cu nivel de tensiune de 170 kV (a se vedea cartușul desenului de la pag. 170 și pag. 187 din vol. 3 al dosarului cauzei unde se regăsește sintagma „Highest system voltage 170 kV”) diferită de tensiunea de 110 kV cea solicitată prin caietul de sarcini, linia de fugă de 4245 mm inferioară celei de min. 5.000 mm solicitată pentru izolatorii ICS110-650 și lungime de 1.544 mm, diferită de lungimea de 1203 mm solicitată pentru izolatorii ICS110-550 și 1516 mm solicitată pentru izolatorii ICS110-650. Totodată, Consiliul reține că, potrivit paragrafului „1. Descrierea produselor” și tabelului 1 aflat la pag. 1 din propunerea sa tehnică (pag. 98-99 din vol. 3 al dosarului cauzei), SC ............... SRL nu a ofertat în cadrul prezentei proceduri de atribuire izolatorul ISOL TPH-FF25-1544 88 cu nivel de tensiune de 170 kV, linia de fugă de 4245 mm și înălțimea de 1.544 mm pentru care au fost emise buletinele de încercare de tip aflate în oferta sa ci a ofertat alte izolatoare, concepute conform pentru nivel de tensiune 110kV având următoarele coduri și caracteristici: - S190629-A18 având înălțimea de 1.210 mm și linia de fugă de 3.820 mm; - S190629-A23 având înălțimea de 1.515 mm și linia de fugă de 5.000 mm. Având în vedere aspectele anterior enumerate, Consiliul reține că societatea intervenientă nu a depus în propunerea sa tehnică buletinele de încercare de tip emise conform standardului SR EN 62231 pentru 28

izolatoarele ofertate ci a depus buletinele de încercare de tip aferente unui alt izolator. Prin elaborarea propunerii tehnice în acest mod, SC ............... SRL nu a respectat în fapt documentația de atribuire, deoarece în cuprinsul anexei caietului de sarcini intitulată „specificație tehnică nr. 370/01.08.2017”, a fost formulată în mod expres cerința „întreg ansamblul izolator suport trebuie să satisfacă standardele internaționale (...) Verificările de tip constau în verificarea tuturor condițiilor tehnice conform normelor internaționale” iar în clarificarea privind documentația de atribuire faptul că „produsele vor fi realizate și supuse încercărilor în conformitate cu standardul corespunzător pentru izolatoarele realizate din material compozit SR EN 62231”, condiție/specificație/cerință care nu este respectată de către cele 2 izolatoare ofertate de SC ............... SRL pentru care nu a fost depusă nicio dovadă a încercărilor de tip conform SR EN 62231. În soluționare, Consiliul nu va reține susținerile entității contractante, din punctul de vedere nr. 4819/21.07.2020 potrivit cărora buletinele de încercări depuse de SC ............... SRL ar respecta prevederile documentației de atribuire deoarece sunt aferente unui produs „ce face parte din familia produselor și posedă funcționalități identice cu cele solicitate prin caietul de sarcini” deoarece raționamentul simplist al entității contractante nu este în concordanță cu definiția încercării de tip din standardul SR EN 62231 („type test” conform capitolului 7.2 din standardul aflat la filele 252 – 270 din vol. 1 al dosarului cauzei) care se raportează la elemente/caracteristici precise și măsurabile cum ar fi distanța de amorsare a arcului, linia de fugă, profilul învelișului, lungime (length), diametrul și materialul miezului etc. și nu la aprecieri generice și subiective referitoare la „familia produselor” sau „funcționalități”. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de entitatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură, cât și pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea achiziției să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Astfel, Consiliul apreciază că prin acceptarea ofertei SC ............... SRL în care nu regăsește niciun raport de încercare de tip conform SR EN 62231 pentru izolatoarele ofertate, entitatea contractantă nu și-a respectat în etapa de evaluare a ofertelor propriile reguli stabilite în cuprinsul documentației de atribuire, criticile contestatorului privind modalitatea superficială de evaluare a ofertei desemnată câștigătoare fiind pe deplin justificate. În cauza C 396/14, CJUE s-a pronunțat astfel: „37 În această privință, trebuie amintit că principiul egalității de tratament și obligația de transparență au drept semnificație în special 29

faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă și constituie temeiul normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, punctul 45 și jurisprudența citată). 38 Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea termenilor ofertelor lor și implică, așadar, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți concurenții (Hotărârea din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea din 12 martie 2015, eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, punctul 33)”. Prin urmare, în acord atât cu dispozițiile legale amintite, cât și cu cele ale documentației de atribuire, entitatea contractantă era obligată să analizeze ofertele prezentate, cu respectarea principiului tratamentului egal consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, raportat atât la operatorii economici participanți la procedura în cauză cât și la operatorii economici care au ales să nu depună ofertă datorită modalității de dovedire stabilită în caietul de sarcini prin prezentarea încercărilor de tip conform standardului SR EN 62231. Consiliul reține că atât modul de elaborare a propunerii tehnice cât și cerințele exprese din caietul de sarcini și clarificarea ulterioară nu au fost contestate de participanții la procedura de atribuire, iar prin depunerea ofertelor, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de entitatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire (inclusiv instrucțiunile pentru ofertant, caietul de sarcini și clarificările aferente acestuia) devine obligatorie atât pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai, cât și pentru entitate în procesul de evaluare a ofertelor. 30

La punctul 39 din Hotărârea pronunțată în cauza C-27/15, CJUE a reținut că „Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43)” iar la punctul 42 din aceeași hotărâre a reiterat că „astfel cum s- a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit” și a precizat că „această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”. Consiliul reține că, în lipsa rapoartelor de încercare de tip emise conform standardului SR EN 62231 pentru produsele ofertate de SC ............... SRL, entitatea contractantă a desemnat în mod eronat drept câștigătoare oferta acestuia, nefiind îndeplinite în mod cumulativ toate condițiile prevăzute la art. 219 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 care prevede faptul că „Entitatea contractantă stabilește oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare precizați în invitația la o procedură concurențială de ofertare și în documentele achiziției, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: a) oferta respectivă îndeplinește toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin invitația la o procedură concurențială de ofertare și documentele achiziției, având în vedere, dacă este cazul, dispozițiile art. 174; 31

b) oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care nu se încadrează în motivele de excludere, îndeplinește criteriile privind capacitatea și, dacă este cazul, criteriile de selecție”. Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini, așa cum este prevăzut la art. 133 alin. (1) lit. f) din HG nr. 394/2016, Consiliul constată că această verificare nu s-a făcut în cazul ofertei depusă de SC ............... SRL cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, criticile contestatorului privind reevaluarea ofertei depusă SC ............... SRL este întemeiată, urmând să fie admisă. În ceea ce privește solicitarea contestatorului de anulare a proceselor verbale de analiză DUAE, Consiliul o va respinge ca nefondată deoarece în cuprinsul contestație, SC ......... SA nu a formulat nicio critică privind modalitatea de verificare a declarațiilor DUAE. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu entitatea contractantă SC ......... SA, în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei depusă de SC ............... SRL iar, pe cale de consecință, va respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ............... SRL, va anula raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și va obliga entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge ca lipsite de interes criticile din contestația formulată de SC ......... SA referitoare la oferta depusă de SC ............... SA. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, 32

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată excepția tardivității, invocată de entitatea contractantă în punctul de vedere față de solicitarea contestatorului de anulare a proceselor verbale de analiză DUAE și a tuturor actelor subsecvente. Admite excepția lipsei de interes invocată de entitatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca lipsite de interes criticile din contestația formulată de SC ......... SA referitoare la oferta depusă de SC ............... SA. Admite în parte contestația formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu entitatea contractantă SC ......... SA, în ceea ce privește modalitatea de evaluare a ofertei depusă de SC ............... SRL iar, pe cale de consecință, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ............... SRL, anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondată solicitarea SC ......... SA de anulare a proceselor verbale de analiză DUAE. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice 33