Decizie CNSC 1252/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1252/C3/1263 Data: 23.07.2020 Prin contestația nr. 11356/26.06.2020, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 25572/29.06.2020, înaintată de TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL SRL, cu sediul în București, str. Cristea Mateescu nr. 8, sector 2 și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în comuna Dobroești, sat Fundeni, str. Cântecului, nr. 9, județul Ilfov, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J40/877/2003, având CUI 15148839, reprezentată legal prin Dinu Solojan – administrator și director general, formulată împotriva clarificării nr. 11, elaborată de COMPANIA NAȚIONALĂ ROMTEHNICA SA, cu sediul în București, B-dul Timișoara, nr. 5C, sector 6, cp 061301, în calitate de autoritate contractantă în procedura de licitație restrânsă, organizată în vederea atribuirii unui contract de furnizare „Arma de asalt cal. 5.56 mm”, inițiată cu anunț de participare nr. CN1015191, publicat în SEAP la 20.09.2019, s-a solicitat obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere, anularea actului atacat, precum și anularea procedurii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată excepția autorității de lucru judecat, invocată de autoritatea contractantă. 1

Respinge ca nefondată contestația formulată de SC TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ ROMTEHNICA SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, așa cum prevede art. 29 Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1252/C3/1263 Data: 23.07.2020 Prin contestația nr. 11356/26.06.2020, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 25572/29.06.2020, înaintată de ......... SRL, cu sediul în ......... și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru situat în comuna Dobroești, sat Fundeni, str. Cântecului, nr. 9, județul Ilfov, înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – administrator și director general, formulată împotriva clarificării nr. 11, elaborată de ......... SA, cu sediul în ........., B-dul Timișoara, nr. 5C, ........., cp 061301, în calitate de autoritate contractantă în procedura de licitație restrânsă, organizată în vederea atribuirii unui contract de furnizare „Arma de asalt cal. 5.56 mm”, inițiată cu anunț de participare nr. CN1015191, publicat în SEAP la 20.09.2019, s-a solicitat obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere, anularea actului atacat, precum și anularea procedurii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 11356/26.06.2020, înregistrată la Consiliul National

de

Soluționare

a

Contestațiilor

sub

nr. 25572/29.06.2020, ......... SRL atacă clarificarea nr. 11 elaborată de ......... SA, precizând că aceasta încălcă obligația autorității contractante de a oferi informații clare și complete și de a răspunde fără ambiguități fără a prelua, fidel, solicitarea de clarificări adresată de contestatoare. În opinia contestatoarei, conduita autorității contractante este aceea de a indica oricărui operator economic să determine el însuși cum trebuie 1

să participe în procedură și care sunt informațiile relevante pentru a-i permite exercitarea neîngrădită a dreptului de a participa în procedură. O astfel de conduită este contrară obligațiilor instituite de art. 27 din OUG nr. 114/2011, care impun ca autoritatea contractantă să ofere absolut toate informațiile necesare oricărui operator economic interesat, și nu ca acesta să le caute singur. În acest caz, autoritatea contractantă inversează sarcina informării, obligând operatorul economic să afle singur informații care trebuie să figureze, în mod obligatoriu, în documentația de atribuire conform art. 27 din OUG nr. 114/2011. În altă ordine de idei, specifică contestatoarea, autoritățile contractante nu au dreptul să altereze conținutul solicitărilor de clarificări sub sancțiunea încălcării grave a principiului transparenței. ......... SA, apreciază contestatoarea, a modificat textul solicitării de clarificări, eliminând o parte semnificativă din textul solicitării primite, ceea ce constituie o abatere de la legislație care nu mai poate fi remediată fără încălcarea principiilor fundamentale ale achizițiilor publice. Procedura de prezentare a mostrelor, așa cum este indicată de către autoritatea contractantă, nu este cea agreată de ANCEX și, în opinia contestatoarei, împiedică exercitarea conformă a drepturilor conferite de art. 5 și art. 63 din OUG nr. 114/2011. ANCEX nu apreciază procedura, pe care ................ SA a menționat- o în caietul de sarcini, ca fiind suficientă pentru a-i permite oricărui operator economic să prezinte mostrele (nu este suficientă pentru a permite introducerea mostrelor pe teritoriul României) și consideră că simpla înregistrare pentru efectuarea de operațiuni de import/export cu produse militare nu este suficientă pentru a conferi ofertantului dreptul de a prezenta mostrele în condițiile pe care autoritatea contractantă le-a prevăzut în documentația de atribuire. Apreciază contestatoarea că sensul legii este acela că orice operator economic, care dorește să participe la o procedură, trebuie să aibă aceleași șanse, ca toți ceilalți operatori economici de pe piață, fără deosebire de natura capitalului sau de naționalitate, iar evaluarea capacității acestora de a trece prin etapele succesive ale procedurii până la atribuirea efectivă a contractului se face doar după ce acesta a devenit participant în procedură. Acest motiv, în opinia contestatoarei, ar trebui să fie cel pentru care CNSC ar trebui să introducă în cauză și să solicite detalii amănunțite de la ANCEX și IGPR-DAESP privind procedura. Contestatoarea precizează că a înaintat către UM ......... Tg. Mureș, în data de 03.04.2020, conform instrucțiunilor cuprinse în documentația de atribuire, Declarația Destinatarului Final, în vederea semnării ,astfel cum sunt acestea solicitate în baza prevederilor OUG nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor și altor operațiuni cu produse militare, necesare pentru obținerea licențelor pentru 2

introducerea pe teritoriul României a celor două mostre solicitate și a muniției aferente. Autoritatea contractantă a returnat contestatoarei documentele nesemnate, declarând că nu este abilitată să le semneze și că singura entitate abilitată, în acest sens, este Departamentul pentru Armamente, ceea ce, consideră contestatoarea, demonstrează faptul că autoritatea contractantă prezintă informații nereale în clarificarea nr. 11. În data de 18.05.2020, contestatoarea a transmis către Departamentul pentru Armamente - UM 02550 ........., spre semnare Declarația Destinatarului Final refuzată la semnare de către UM ........ Tg- Mureș, dar Departamentul pentru Armamente a informat-o, pe contestatoare, că formularul trebuie refăcut și contrazice, în mod clar, afirmațiile autorității contractante din cuprinsul clarificării nr. 11. Pentru toate aceste motive, contestatoarea consideră că procedura trebuie anulată și reluată la o dată ulterioară pe baza unor noi acte care să corespundă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice, legislației speciale în materia armelor și munițiilor militare și a modului de întocmire a documentației de atribuire cu respectarea dreptului neîngrădit al oricărui operator economic de a participa în procedură. Contestatoarea mai face și următoarele precizări: 1. Informațiile privind operațiunile compensatorii nu sunt disponibile oricărui operator economic interesat de participarea în procedură și trebuie clarificate de autoritate contractantă; 2. Procedura este „fraudată” de ............, în complicitate cu MApN și cu operatorul economic căruia se încearcă atribuirea frauduloasă a contractului, dar și în complicitate cu ANCEX; 3. Procedura este grav afectată de faptul că fostul șef al autorității contractante este acum angajat al operatorului economic, căruia se încearcă atribuirea frauduloasă a contractului, cu încălcarea prevederilor art. 148 - 150 din OUG nr. 114/2011. În acest sens, contestatoarea pune în discuție următorul aspect: fostul coordonator al ........................și șef al direcției management contracte, domnul Tita Ilie, este consilier al directorului general al operatorului economic de stat, iar actual director general al autorității contractante, domnul Nasta Nicolae a fost șef al Departamentului pentru Armamente, care a și aprobat documentația de atribuire. ......... SRL consideră că în procedură se manifestă cazuri de incompatibilitate și sunt încălcate prevederile referitoare la conflictul de interese, din moment ce aceste persoane au avut funcții de conducere și, după caz, au luat decizii privind ofertele prezentate de operatorul economic de stat în procedurile de atribuire. În replică, autoritatea contractantă, prin adresa nr. R-3301/ 30.06.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 25920/30.06.2020, a transmis la dosar un punct de vedere, solicitând respingerea cererii de suspendare a procedurii, dar și a contestației ca inadmisibilă (lipsă cauțiune, tardivitatea contestației și lipsa justificării existenței unei pagube 3

iminente), ca autoritate de lucru judecat (existând o hotărâre definitivă a instanței), ca lipsită de interes (.......... nu urmărește semnarea și derularea unui contract). Autoritatea contractantă apreciază că cererea de suspendare este inadmisibilă, raportat la dispozițiile art. 188 din OUG nr. 114/2011 care stabilesc, în mod neechivoc, aplicarea, în întregime, a Legii nr. 101/2016, inclusiv în ceea ce privește obligația contestatoarei de a depune cauțiune. În altă ordine de idei, autoritatea contractantă consideră că cererea de suspendare nu îndeplinește condițiile legale prevăzute de art. 22 din Legea nr. 101/2016, în principal, prin prisma tardivității contestației și, în secundar, lipsa de justificare sau existența unei pagube iminente. De asemenea, invocă autoritatea de lucru judecat, întrucât documentația de atribuire a fost validată de instanța de judecată. Învederează autoritatea contractantă că există o soluție definitivă cu privire la această procedură de achiziție, respectiv Decizia nr. 351/ 17.03.2020, pronunțată de Curtea de Apel ......... în dosarul nr. 6485/ 2/2019 (hotărâre prin care s-au soluționat plângerile împotriva deciziei CNSC nr. 1888/C3/20143/28.10.2019). În ceea ce privește cererea de revizuire aflată pe rolul Curții de Apel ......... - dosar nr. 2559/2/2020, autoritatea contractantă menționează că această cale de atac nu poate fi invocată în justificarea cererii de suspendare, întrucât, în prezent, există o hotărâre definitivă a instanței. Totodată, arată că nu se poate raporta la data limită de depunere a candidaturilor de 03.07.2020. Orice raportare, în opinia autorității contractante, trebuie efectuată la data de 20.09.2019, iar noile argumente invocate de către contestatoare sunt tardive, nefăcând obiectul dosarului anterior soluționat de CNSC și, ulterior, de către Curtea de Apel .......... Mai menționează autoritatea contractantă că ......... SRL, fiind o societate înființată pe teritoriul României, se află în condiții de egalitate cu toți ceilalți operatori economici români. În această situație, autoritatea contractantă înțelege să ridice excepția lipsei de interes a cererii de suspendare a procedurii/contestației, motivat de faptul că ......... SRL nu urmărește, în realitate, scopul pentru care un operator economic participă la o procedură de achiziție publică: semnarea și derularea unui contract, în condiții de legalitate, cu autoritatea contractantă. Prin adresele nr. 11364 și nr. 11365/01.07.2020, înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 26169 și 26207/01.07.2020, ......... SRL a transmis recipisa nr. 206357939/1, de consemnare a cauțiunii, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, la data de 01.07.2020, în valoare de 220.000 lei, precum și opinia față de punctul de vedere al autorității contractante solicitând respingerea 4

excepției inadmisibilității contestației, ca neîntemeiată, și admiterea contestației. Prin adresele nr. 3343 și 3350/01.07.2020, înregistrate la Consiliu sub nr. 26191 și nr. 26225/01.07.2020, autoritatea contractantă a transmis copii ale unor documente din dosarul achiziției și completare la punctul de vedere. Autoritatea contractantă menționează că documentația de atribuire este întocmită cu respectarea tuturor prevederilor legale stabilite de legiuitor în OUG nr. 114/2011, iar nivelul de detaliu răspunde necesităților operatorilor economici pentru a participa la procedura de achiziție. Prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu are obligația de a se substitui altor entități publice sau să încarce în mod nejustificat conținutul acesteia, dar are suficiente date pentru ofertanți: - în Secțiunea A.4 - Legislația aplicabilă se regăsesc trimiterile la actul normativ în baza căruia se desfășoară procedura de achiziție publică - OUG nr. 114/2011 precum și cele care reglementează operațiunile compensatorii - OUG nr. 198/2002 și cele privind regimul de control al produselor militare - OUG nr. 158/1999; - în Secțiunea E - Caietul de sarcini punctul II - Procedură pentru testarea produsului, se regăsesc informațiile privind autoritățile care urmează să semneze documentele EUC (end user certificate) și DDF (declarația destinatarului final), care, de altfel, ar fi fost în mod obișnuit singurele informații necesare și suficiente oricărui operator economic pentru a realiza demersuri în vederea obținerii oricărei licențe/ autorizații; - în Secțiunea E - Caietul de sarcini punctul II - Procedură pentru testarea produsului, se regăsește, în mod particular, individualizată, denumirea autorității de pe teritoriul României cu atribuții și competențe în eliberarea licențelor de import, respectiv Ministerul Afacerilor Externe - Departamentul pentru controlul exporturilor ANCEX; - în Secțiunea J.3 - Informații privind operațiunile compensatorii sunt prezentate acele informații, minim obligatorii, pe care o autoritate contractantă are obligația de a le introduce în cadrul documentației de atribuire, potrivit dispozițiilor OUG nr. 189/2002. Autoritatea contractantă consideră că principiul de drept conform căruia nimeni nu poate invoca necunoașterea legii devine incident și prin urmare, la fel ca oricare operator economic, contestatoarea are obligația de a cunoaște, singur, dispozițiile legale privind, nelimitativ, obținerea licențelor/autorizațiilor sau sarcinile circumscrise operațiunilor compensatorii. MApN nu este autoritate națională de reglementare în domeniul regimului armelor și munițiilor. Totodată, MApN nu oferă consultanță 5

persoanelor juridice care au intenția să efectueze operațiuni de comerț exterior cu produse, fie ele civile sau militare. În ceea ce privește Clarificarea nr. 11, autoritatea contractantă precizează că respectă dispozițiile legale privind transparența, întrucât prin solicitarea de clarificări, transmisă de ......... SRL, aceasta a identificat, în mod evident, enunțul solicitărilor sale, sub forma textelor ce urmau următoarelor sintagme: "Solicitare 1.1", "Solicitare 1.2", "Solicitare 1.3", "Solicitare 1.4", "Solicitare 1.5", "Solicitare 1.6", "Solicitare 1.7", "Solicitare 1.8", "Solicitare 2.1", "Solicitare 2.2", "Solicitare 2.3", "Solicitare 3", "Solicitare 4", "Solicitare 5", "Solicitare 6", "Solicitare 7". Autoritatea contractantă amintește că a răspuns în ordinea întrebărilor puse de contestatoare. Precizează autoritatea contractantă, că a specificat și a solicitat depunere de produse - de tipul și natura celor care fac obiectul ofertelor, în scopul testării armelor în cadrul procedurii de testare, pentru stabilirea punctajelor și pentru a face posibilă aplicarea criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Cu privire la cererea contestatoarei, la care au fost anexate declarații ale destinatarului final, autoritatea contractantă precizează că UM 02550 ......... a acționat în limitele de competență ale instituțiilor publice, respectiv, a verificat dacă are atribuții cu privire la cererea primită, iar în această speță, conform specificului activității, a putut să facă observații asupra documentelor, să constate neconformitatea lor în privința datelor completate și să restituie documentele către expeditor. Depunerea documentelor (DDF) de către contestatoare la UM 02550 ......... nu înlătură responsabilitatea acesteia cu privire la obligația de a depune DDF la UM 01010 Târgu Mureș, conform prevederilor documentației de atribuire. Referitor la susținerile contestatoarei cu privire la o cerere înaintată în data de 03.04.2020 către UM 01010 Târgu Mureș, precizează autoritatea contractantă că, din interpelările făcute, ......... SRL nu a respectat regulile de corespondență, astfel încât răspunderea pentru modalitatea de transmitere a documentelor îi aparține contestatoarei. Autoritatea contractantă susține că, analizând solicitările din contestație (suspendarea procedurii, anularea actului, măsuri de remediere, anularea procedurii, reluarea procedurii la o dată ulterioară), a constatat că reiese, în mod clar, că aceasta acționează cu rea-credință și cu intenția vădită, ca prin orice mijloace, să împiedice derularea procedurii de achiziție, să modifice cerințele din specificația tehnică, astfel încât să creeze premisa achiziționării unui produs care să nu satisfacă nevoile beneficiarului și să impună condiții de participare și cerințe restrictive, specifice unui anume produs, care ar avea ca efect limitarea concurenței și avantajarea sa. Asupra cererii contestatoarei de a introduce în cauză MAE - ANCEX și IGPR – Direcția Arme, Explozivi și Substanțe Periculoase, autoritatea 6

contractantă învederează că această cerere este nefondată și nu poate fi circumscrisă prevederilor Legii nr. 554/2004 și ale Legii nr. 101/2016. Autoritatea contractantă precizează că își menține poziția, exprimată la subiectele regăsite în Clarificarea nr. 11, își susține actul emis, ca fiind în conformitate cu reglementările legale și solicită respingerea contestației, întrucât este lipsită de interes, inadmisibilă, tardivă și/sau neîntemeiată/nefondată. Prin adresa nr. R – 3492/07.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ......... SA a transmis stadiul procedurii ce face obiectul prezentei cauze, precizând că, la data de 06.07.2020, a avut loc ședința de deschidere a candidaturilor și că procedura se află în etapa I – Analiza candidaturilor – cu perioada estimată 07.07 – 21.07.2020. Autoritatea contractantă a anexat Procesul – verbal de deschidere a candidaturilor nr. A3-6021 din 07.07.2020. Prin adresa nr. 11397/14.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 28341/15.07.2020, ......... SRL a transmis la dosarul cauzei concluzii scrise, prin care solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. În opinia contestatoarei, în continuare, rămâne neclarificată modalitatea în care operatorii economici străini pot să prezinte mostrele, din moment ce aceștia nu se pot înregistra la ANCEX și, deci, nu pot obține licența de import pentru mostre, iar pe cale de consecință, nu pot fi autorizați în baza Legii nr. 295/2004. În altă ordine de idei, contestatoarea reiterează capete de cerere din contestație, precum și argumente/motive dezvoltate în contestație. Cu adresa nr. R-3729/17.07.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 29055/20.07.2020, ......... SA a transmis la dosar punctul de vedere asupra concluziilor scrise depuse la dosar de contestatoarea în care precizează că aceasta nu a depus candidatură individuală/comună și nici nu a fost nominalizată ca subcontractant în cadrul unei alte oferte. Prin adresa nr. 11420/22.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 29478/22.07.2020, contestatoarea a transmis la dosar note scrise cu privire la punctul de vedere nr. R-3729/17.07.2020 depus de către autoritatea contractantă, prin care solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii unui contract de furnizare având ca obiect „Armă de asalt cal. 5,56 mm”, ......... SA (în calitate de autoritate contractantă) a inițiat o procedură de licitație restrânsă, prin publicarea în SEAP a 7

anunțului de participare nr. CN1015191, la data de 20.09.2019 și a documentației de atribuire aferentă. Nemulțumită de conținutul Clarificării 11/23.06.2020, ......... SRL a formulat contestația de față, solicitând obligarea autorității contractante la anularea acesteia și oferirea informațiilor necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, suspendarea procedurii, precum și anularea acesteia. Privitor la cererea de suspendare a procedurii, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 1139/C3/1263 din 02.07.2020, respingând-o, ca nefondată, inclusiv excepțiile invocate. Pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a depus recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206357939/ 1, în valoare de 220.000 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în data de 01.07.2020. În cadrul prezentei proceduri, Consiliul constată că ......... SRL a mai formulat o contestație, ce a fost soluționată de Consiliu prin decizia nr. 1888/C3/2043/28.10.2019, astfel: „Admite, în parte, contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA, și obligă autoritatea contractantă la modificarea/completarea documentației de atribuire (C.16, C.22...C.31, C.36...C.38, C.41, C.47...C.52, C.44, C.58, C.7), în termen de 15 zile de la primirea deciziei, în conformitate cu cele reținute în motivare. Respinge, ca nefondate, celelalte cereri ale contestatoarei inclusiv anularea procedurii (...)”. Analizând, cu prioritate, excepția autorității de lucru judecat, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia ei. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere, pe de o parte, dispozițiile art. 430 alin. (1) și (2) și (5) din Codul de Procedură Civilă, „(1) Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. (2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă", precum și pe cele ale art. 432 din același act normativ citat, care stipulează că: „Excepția autorității de lucru judecat poate fi invocată de instanță sau de părți în orice stare a procesului, chiar înaintea instanței de recurs. Ca efect al admiterii excepției, părții i se poate crea în propria cale de atac o situație mai rea decât aceea din hotărârea atacată”, iar, pe de altă parte, decizia Consiliului menționată mai sus, în considerentele căreia, s-a reținut următoarele: «(...) Prin cererea sa de eliminare a efectelor prezentării mostrelor, contestatoarea solicită, în fapt, neprezentarea mostrelor. Însă solicitarea de mostre, ca parte a propunerii tehnice, nu este interzisă de OUG nr. 114/2011 și este o uzanță în achizițiile publice. Neprezentarea mostrelor conduce la imposibilitatea testării lor. Iar lipsa unui termen de prezentare ar lăsa derularea procedurii la latitudinea 8

ofertanților, respectiv dreptul acestora de a prezenta mostra la ce moment ar dori, deși autoritatea contractantă și-a stabilit un calendar al procedurii, un termen limită de încheiere a contractului. Pe de altă parte, lipsa unui termen limită, sau neprezentarea mostrei, ar afecta respectarea principiului tratamentului egal în evaluarea ofertelor, respectiv a verificării mostrelor (...)», precum și decizia Curții de Apel ........., care a respins, în totalitate, plângerea formulată, menținând, în integralitate, documentația de atribuire, în forma publicată de autoritatea contractantă în SEAP. Or, în noua contestație, nu se combate dreptul autorității contractante de a solicita mostre, ci se pretinde lipsa informațiilor complete privind posibilitatea prezentării lor. Pe fond, criticile contestatoarei, legate de clarificarea 11 din 23.06.2020 sunt respinse, ca nefondate, de către Consiliu, având în vedere că, în cuprinsul contestației, nu sunt indicate informațiile, date de autoritatea contractantă, care ar fi neclare și incomplete, sau cu ambiguități, precum și care ar fi partea lipsă a solicitării de clarificări. Astfel, sesizarea Consiliului trebuie realizată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este motivarea, care serveşte la determinarea exactă a obiectului cauzei, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat, din oficiu, de către Consiliu, inadmisibil în condiţiile actualei legislaţii. Or, simpla indicare, în contestaţie, a următoarelor sintagme: „încălcarea obligației de a oferi informații clare și complete și de a răspunde fără ambiguități”, „clarificarea nr. 11 nu reia fidel solicitarea de clarificări adresată de operatorul economic”, care, în opinia sa, ar restrânge concurența, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei. Totodată, Consiliul are în vedere că aceasta nu demonstrează că „procedura de prezentare a mostrelor, așa cum a indicat-o autoritatea contractantă, nu este cea agreată de ANCEX”, „entitatea nominalizată de autoritatea contractantă pentru semnarea DDF nu își recunoaște atribuțiile”, nereieşind de nicăieri temeinicia acuzei, contrar dispozițiilor art. 15 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Or, contestatoarea nu probează că etapele de pregătire a ofertei, cuprinzând importul/exportul mostrelor se află sub controlul autorității contractante, care ar împiedica-o în participare. O eventuală împiedicare de ofertare care ar rezulta din conduita ANCEX sau a altor entități care nu i-au acceptat solicitările privind îndeplinirea formalităților de import/export nu poate fi cenzurată de CNSC. Etapele prealabile ofertării ce țin de pregătirea ofertei și/sau de obținerea unei autorizări specifice domeniului pot fi obiect al unor dispute de natură judiciară, exclusivă, ce ar putea fi inițiată în instanță. În consecință, documentul de clarificare atacat are conținut explicit și complet, contestatoarea înțelegând 9

modalitatea de ofertare și prezentare a mostrelor, care nu a fost schimbată de autoritatea contractantă. Totodată, cererea contestatoarei de introducere în cauză a MAE- ANCEX și IGPR, va fi respinsă ca nefondată de Consiliu, raportat la dispozițiile art. 15 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „(2) Părţile au obligaţia de a expune situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod corect şi complet, fără a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute”. Luând în considerare aspectele prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată excepția autorității de lucru judecat, invocată de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, așa cum prevede art. 29 Legea nr. 101/2016. 10