Decizie CNSC 674/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 674 / C9 / 559 Data: 27.04.2020 Prin contestația nr. 1301/30.03.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 12487/31.03.2020, depusă de ECO SUD SA, cu sediul în București, str. Ankara nr. 3, sector 1, înregistrată la Registrul Comerțului cu nr. J40/4022/2001, având CUI RO13838255, reprezentată convențional de SOCIETATEA CIVILĂ PROFESIONALĂ „PERJU, ROTARU & ASOCIAȚII”, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Paris nr. 9, et. 1, sector 1, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de DIRECȚIA GENERALĂ DE SALUBRITATE SECTOR 3, cu sediul în București, str. Steriadi Jean Alexandru nr. 17, sector 3, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii Acordului- cadru privind serviciile de reciclare a deșeurilor, cod CPV 90514000-3 Servicii de reciclare a deșeurilor menajere (Rev. 2), contestatoarea a solicitat: 1. în principal, anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016; 2. în subsidiar: a. anularea răspunsurilor la solicitările de clarificare menționate în cuprinsul contestației, formulate de autoritatea contractantă cu privire la documentația de atribuire; b. obligarea autorității contractante la a răspunde la solicitările de clarificare formulate de operatorii economici cu privire la 1

documentația de atribuire, cu respectarea dispozițiilor legale incidente, a deciziei nr. 382/C9/219/10.03.2020 pronunțate de Consiliu și a celor ce urmează a fi dispuse prin decizia Consiliului și stabilirea în mod legal și adecvat a noului termen de depunere a ofertelor; 3. suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației; 4. suspendarea soluționării contestației, potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, până la soluționarea plângerii formulate de ECO SUD SA împotriva deciziei nr. 382/C9/219/10.03.2020 pronunțată de Consiliu. Cererea de suspendare a procedurii a fost respinsă, ca nefondată, prin Încheierea nr. 611/C9/559/02.03.2020. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de ECO SUD SA, în contradictoriu cu DIRECȚIA GENERALĂ DE SALUBRITATE SECTOR 3, și și anulează adresele de clarificare nr. 1 (răspunsurile nr. 1 și 2) și 2 (răspunsurile nr. 1, 4.e și 5) și obligă autoritatea contractantă la formularea de răspunsuri clare și complete pentru acestea, inclusiv pentru adresa de clarificare 3, în termen de cel mult 15 zile de la data primirii prezentei. În cadrul aceluiași termen, clarificările vor fi publicate în SEAP și se vor stabili noi termene de depunere și de deschidere a ofertelor. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 674 / C9 / 559 Data: 27.04.2020 Prin contestația nr. 1301/30.03.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 12487/31.03.2020, depusă de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., înregistrată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având CUI ……………., reprezentată convențional de ……….., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., str. …………… ........., privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii Acordului-cadru privind serviciile de reciclare a deșeurilor, cod CPV 90514000-3 Servicii de reciclare a deșeurilor menajere (Rev. 2), contestatoarea a solicitat: 1. în principal, ......... de atribuire, potrivit art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016; 2. în subsidiar: a. anularea răspunsurilor la solicitările de clarificare menționate în cuprinsul contestației, formulate de autoritatea contractantă cu privire la documentația de atribuire; b. obligarea autorității contractante la a răspunde la solicitările de clarificare formulate de operatorii economici cu privire la documentația de atribuire, cu respectarea dispozițiilor legale incidente, a deciziei nr. 382/C9/219/10.03.2020 pronunțate de Consiliu și a celor 1

ce urmează a fi dispuse prin decizia Consiliului și stabilirea în mod legal și adecvat a noului termen de depunere a ofertelor; 3. suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației; 4. suspendarea soluționării contestației, potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, până la soluționarea plângerii formulate de ......... SA împotriva deciziei nr. 382/C9/219/10.03.2020 pronunțată de Consiliu. Cererea de suspendare a procedurii a fost respinsă, ca nefondată, prin Încheierea nr. 611/C9/559/02.03.2020. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ......... SA critică răspunsurile de clarificare referitoare la documentația de atribuire, urmare deciziei anterior emise nr. 382/C9/219/10.03.2020, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: Documentația și procedura de atribuire au făcut anterior obiectul unei prime contestații formulate, admisă, în parte, prin decizia Consiliului amintită. Împotriva deciziei, a formulat plângere în fața Curții de Apel ........., solicitând modificarea, în parte, a acestei decizii, exclusiv în privința modului de soluționare a contestației legată de solicitarea de clarificare nr. 7 din clarificările 2, care are în vedere includerea serviciului ce face obiectul acordului-cadru în sfera serviciilor de salubrizare reglementate prin Legea nr. 101/2006. De această calificare depinde analiza prezentei contestații în privința solicitării 1a) din clarificările 2, dependența menționată determinând solicitarea de suspendare a judecății contestației până la soluționarea plângerii formulate împotriva primei decizii a Consiliului. Contestatoarea prezintă succint modul de desfășurare a procedurii de atribuire, arătând că urmare măsurilor dispuse prin decizie, autoritatea contractantă a publicat în SEAP documente care privesc doar răspunsurile la adresele de clarificare 1 (răspunsurile 1 și 2) și 2 (răspunsurile nr. 1, 2, 4, 5), sens în care atașează ”print- screen-ul” de pe SEAP. Totodată, contestatoarea arată că noul termen de depunere a ofertelor (de două zile lucrătoare și jumătate), comunicat în data de 19.03.2020 a fost stabilit inițial pentru data de 24.03.2020. La aceeași dată, 19.03.2020, prin adresa nr. 1160/19.03.2020, petenta a solicitat în contextul stării de urgență, în principal, suspendarea procedurii (pe durata stării de urgență) și, în subsidiar, prelungirea termenului de depunere a ofertelor, apreciind că mai ales 2

în contextul în care activitatea oricărui operator economic este îngreunată, o ofertă nu poate fi pregătită în termenul de 2 zile stabilit de autoritatea contractantă. Solicitarea a fost comunicată autorității atât prin e-mail, dar și publicată în SEAP. Cu o zi înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor, respectiv la data de 23.03.2020, autoritatea contractantă a comunicat o nouă dată de depunere a ofertelor, 06.04.2020. În ceea ce privește remedierile aduse documentației de atribuire ca urmare a deciziei pronunțate de către Consiliu, acestea privesc exclusiv răspunsurile la adresele de clarificare 1 (răspunsurile 1 și 2) și 2 (răspunsurile nr. 1, 2, 4, 5), nu și răspunsurile la adresa de clarificare 3. Pentru o analiză unitară, contestatoarea prezintă fiecare solicitare de clarificare ce a făcut obiectul primei contestații, cele dispuse de Consiliu cu privire la acestea, respectiv răspunsul autorității publicat în SEAP ca urmare a deciziei pronunțate. 1. Referitor la solicitarea 1 din clarificările 1, ce a avut ca obiect revizuirea valorii estimate a achiziției, astfel cum rezultă și din decizia Consiliului (pag. 11-13), contestatoarea precizează că, după ce a reiterat informațiile cuprinse inițial în documentația de atribuire cu privire la contractele subsecvente ce urmează a fi încheiate, prețul estimat per tonă (120 lei/tonă plus TVA), respectiv atribuțiile și responsabilitățile autorității contractante/achizitorului, în ceea ce privește solicitarea de revizuire a valorii estimate, aceasta a arătat următoarele: „Autoritatea contractantă și-a estimat valoarea achiziției în conformitate cu prevederile legale, respectiv Legea 98/2016 privind achizițiile publice și HG 395/2016 cu modificările si completările ulterioare. [...] Autoritatea contractantă consideră că suma de 120 lei/tonă este corectă deoarece acordul cadru se referă doar la servicii de valorificare. Practic deșeurile biodegradabile reprezintă o materie primă, pentru un eventual ofertant, ce intră în procesul de producție a unui produs finit (compost) ce va putea fi vândut. Prin vânzarea lui se va obține profit. În caietul de sarcini se precizează faptul că Serviciile de reciclare prin compostare se vor realiza doar pentru anumite categorii de deșeuri, astfel nu este obligatoriu să treacă printr-un proces de sortare din care să rezulte fracții pentru depozitare sau alte costuri privind economia circulară”. Or, observând clarificările aduse documentației de atribuire de către autoritatea contractantă, ca urmare a deciziei Consiliului, petenta solicită Consiliului să observe că: a. Autoritatea contractantă nu a răspuns solicitării privind revizuirea valorii estimate a procedurii și nici nu a argumentat într-o manieră concretă (care să pornească de la costurile aferente prestării serviciului, de la tarifele existente pe piață pentru prestarea unor asemenea servicii, de la prețurile de piață actuale de valorificare a compostului de bună calitate și a celui de o calitate inferioară - prețuri care conduc la obținerea de către operator a unor venituri care, potrivit răspunsului publicat în urma deciziei, pot susține costurile de operare, însă care ambele trebuie, potrivit documentației de atribuire, 3

să fie valorificate) pentru a răspunde solicitării de clarificare ce i-a fost adresată și pentru a pune în aplicare decizia Consiliului, care sunt motivele pentru care apreciază că tariful maximal de 120 lei/tonă plus TVA este unul suficient; b. De altfel, acest calcul nu a fost făcut de către autoritatea contractantă nici prin Nota estimativă de calcul a valorii estimate elaborate anterior demarării procedurii de atribuire; c. Solicitarea de clarificare în legătură cu care Consiliul a pronunțat decizia referită are în vedere revizuirea valorii estimate întrucât tariful maximal de 120 lei/tonă plus TVA este insuficient; or, prin raportare la această solicitare de clarificare trebuia raportată completitudinea răspunsului autorității, astfel încât să fi fost respectate dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016, dar și cele ale art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, rămase astfel încălcate; d. Motivul pentru care a fost solicitată această clarificare, avută în vedere de către Consiliu în pronunțarea deciziei, este acela că tariful maximal impus prin documentația de atribuire, de 120 lei/tonă plus TVA, nu poate fi considerat suficient. Documentația de atribuire nu elimină în niciun fel necesitatea depozitării reziduurilor, noțiune diferită de compostul valorificabil rezultat în urma procesului de compostare (cu obligația corelativă de plată a tarifului de depozitare către operatorul unui depozit, ce include și contribuția pentru economie circulară, de 80 lei/tonă). Ceea ce s-a impus prin documentația de atribuire este obligația devierii de la depozitare a deșeurilor ce fac obiectul acordului-cadru de la depozitare, deșeuri care sunt încadrate, însă, în codurile specificate prin documentație, cu clarificările repetate aduse de către autoritatea contractantă (20 01 08; 20 02 01; 20 03 02; 03 01 01; 03 01 05). Însă, în urma unui proces de compostare rezultă pe lângă compostul care poate fi valorificat și un alt produs, ce nu poate fi valorificat ca și compost, și care este clasificat ca și tip de deșeu, diferit de cele avute în vedere prin documentație, respectiv deșeuri cod 19 05 02 - fracțiunea necompostată din deșeurile animaliere și vegetale, astfel cum rezultă din prevederile HG nr. 856/2002 privind evidența gestiunii deșeurilor și pentru aprobarea listei cuprinzând deșeurile, inclusiv deșeurile periculoase. Acest al doilea tip de produs rezultat în urma procesului de compostare, considerat de legislația în materie ca deșeu, însă având un cod diferit față de cele indicate prin documentație, poate fi destinat fie valorificării energetice, fie folosit ca material de acoperire în cadrul unui depozit ecologic. Însă, în situația utilizării ca material de acoperire, el este purtător cel puțin de contribuția pentru economie circulară, de 80 lei/tonă, tocmai pentru că este codificat ca deșeu prin lege. Posibilitatea folosirii acestui rezultat al procesului de compostare ca material de acoperire într-un depozit ecologic și existența unor reziduuri în urma procesului de compostare (diferite, astfel, de 4

compostul vandabil) rezultă din înscrisurile atașate contestației, respectiv: -extras din caietul de sarcini elaborat de ………………….. pentru atribuirea Contractului de delegare prin concesionare a operării instalațiilor de gestionare a deșeurilor municipale realizate în cadrul proiectului ………………….., incluzând stații de compostare; -extras din caietul de sarcini, parte integrantă a documentației de atribuire elaborată de ……………….., incluzând stații de compostare; -extras din Autorizația integrată de mediu eliberată pentru ......... SA pentru exploatarea Centrului de Management Integrat al Deșeurilor de la …………….., care include și o stație de compostare; -extras din Autorizația integrată de mediu eliberată pentru ......... SA pentru exploatarea Depozitului Central de la ……………….., care include și o stație de compostare; -extras din Autorizația integrată de mediu eliberată pentru ......... SA pentru exploatarea Depozitului Conform de Deșeuri de la ...... și facilitățile conexe, inclusiv stație de compostare. Contrar celor afirmate de autoritatea contractantă, contestatoarea susține că este necesară efectuarea unui proces prealabil de sortare a deșeurilor transportate la instalația de compostare, pentru eliminarea impurităților metalice. La toate aceste costuri se adaugă în mod evident costurile efective aferente prestării serviciului (salarii, combustibil, energie electrică, taxe etc.), dar și costul de transport al deșeurilor de la locul de colectare la instalația de compostare, precum și a compostului și a celorlalte deșeuri rezultate în urma procesului de compostare, la alte instalații de valorificare (energetică), respectiv de eliminare, astfel cum a fost impus prin documentația de atribuire. Față de răspunsul autorității contractante cu privire la dreptul operatorului de a obține venituri din valorificarea compostului, petenta apreciază că se impune modificarea în mod adecvat a clauzelor contractuale cuprinse atât în acordul-cadru, cât și în modelul de contract subsecvent, niciunul dintre acestea necuprinzând vreo clauză în acest sens. 2. În ceea ce privește solicitarea 2 din clarificarea 1, ce a vizat asumarea de către autoritate a faptului că fracția umedă este necontaminată și că nu conține bacterii sau alte deșeuri periculoase sau nepericuloase (peturi, metal etc.), justificarea acestei solicitări de clarificare pornea tocmai de la faptul că ......... a impus în caietul de sarcini (pag. 3), obligația asumării de către operator a devierii cantității (s.n. de deșeuri ce fac obiectul acordului-cadru, având codurile menționate în mod explicit, potrivit celor arătate) de la depozitare în procent de 100%. De asemenea, această solicitare de clarificare trebuie coroborată și cu cea care a făcut obiectul analizei anterioare și care pornea de la premisa că în tariful de 120 lei/tonă + 5

TVA impus prin documentația de atribuire trebuia inclusă și contribuția pentru economie circulară (80 lei/tonă), specifică depozitării reziduurilor rezultate în urma procesului de compostare, precum și costurile sortării prealabile. Reformulând, solicitarea de clarificare are în vedere că, în acest tarif maximal de 120 lei/tonă + TVA să nu fie inclusă și contribuția pentru economie circulară, neincludere care nu este posibilă decât în situația în care sunt deviate de la depozitare în proporție de 100% deșeurile biodegradabile ce fac obiectul acordului-cadru, cum de altfel s-a și impus prin caietul de sarcini, și nici să nu fie necesară efectuarea unor operațiuni prealabile de sortare (astfel cum a arătat autoritatea prin răspunsul arătat anterior), atunci ......... trebuie să garanteze faptul că deșeurile biodegradabile supuse tratării prin compostare sunt necontaminate și nu conțin bacterii sau alte deșeuri periculoase sau nepericuloase (peturi, metal etc.). Solicitarea de clarificare trebuie analizată coroborat și cu solicitarea de clarificare 5 din clarificările 2, în privința căreia, de asemenea, Consiliul a admis prima contestație formulată. Prin decizia pronunțată (pag. 14), Consiliul a apreciat că nici răspunsul autorității la această solicitare de clarificare nu respectă dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016, fiind „reluat în parte răspunsul nr. 1 formulat în cadrul aceleiași adrese de calificare, fără a se răspunde în concret solicitării adresate de contestatoare”. Prin răspunsul dat de autoritatea contractantă în aplicarea deciziei Consiliului, aceasta a reiterat codurile de deșeuri ce fac obiectul acordului-cadru, precizând următoarele ”operațiunea de valorificare prin compostare nu poate fi aplicată decât exclusiv pe deșeuri biodegradabile/biodeșeuri, întrucât acestea sunt supuse unei tratări în vederea transformării lor în compost. Orice alte deșeuri nu pot fi transformate în compost. Drept urmare, autoritatea contractantă a specificat exact în documentația de atribuire codurile de deșeuri care vor fi supuse acestui proces. Autoritatea contractantă își asumă prin caietul de sarcini tipul deșeurilor pentru care necesită încheierea acordului - cadru”. Or, analizând și acest răspuns, contestatoarea constată că autoritatea contractantă reia de fapt primul răspuns la aceeași solicitare de clarificare, singura remediere efectivă adusă documentației ca urmare a celor dispuse prin decizia Consiliului, fiind publicarea integrală a caietului de sarcini, incluzând pag. 5. Consideră a fi de interes faptul că realitatea practică este că, pentru a putea fi supuse unui proces de compostare, deșeurile având codurile menționate și în documentația de atribuire se impune a fi cu prioritate separate de deșeurile încadrate în alte coduri, care ”contaminează” aceste deșeuri biodegradabile, în practică (mai ales în intervalul următorilor 2 ani) neputându-se discuta despre o colectare selectivă perfectă. Deșeurile având ”alte” coduri sunt supuse unui alt proces de tratare ori chiar eliminare prin depozitare. Solicitarea de clarificare a pornit de la premisa rezultată din dispozițiile art. 20 alin. (1) lit. c) din HCL ......... nr. 358/2018, 6

menționată în cuprinsul documentației de atribuire, potrivit căreia colectarea în containere și recipiente a deșeurilor menajere și similare se realizează astfel: […] c) colectarea separată a biodeșeurilor se realizează împreună cu cele reziduale într-un singur recipient de deșeuri reziduale a cărui compoziție va fi preponderent biodegradabilă. Or, acest tip de colectare a deșeurilor biodegradabile împreună cu cele reziduale exclude posibilitatea colectării unor deșeuri biodegradabile pure, care să poată fi compostate într-un procent de 100% și care să nu presupună necesitatea unei sortări prealabile. Astfel fiind, contestatoarea apreciază că răspunsul autorității contractante care nu indică vreo eroare care ar putea exista în cuprinsul HCL ........., nu este unul clar și complet, nerespectând nici dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016 și nici Decizia Consiliului, obligatorie pentru autoritatea contractantă. 3. Referitor la solicitarea 1a) din clarificările 2, ce a vizat: „față de obiectul contractului, având în vedere dispozițiile art. IV din Legea nr. 99/2014 și art. 2 din HCL ......... nr. 358/2018, care prevăd activitățile de salubrizare care se dau în administrare Direcției, vă rugăm să clarificați cum justificați organizarea procedurii de atribuire de către ........., care nu are în administrare activitatea ce face obiectul contractului”, răspunsul inițial al autorității contractante și care a făcut obiectul primei contestații, a constat, după cum s-a reținut și prin decizia Consiliului (pag. 15-16), într-o modificare la nivelul caietului de sarcini cu privire la obiectul contractului, respectiv într-o indicare a cerinței de la pct. lll.1.1.b) din fișa de date - Capacitatea de exercitare a activității profesionale. În urma deciziei Consiliului, prin răspunsul 1 din răspuns solicitare 2, autoritatea contractantă, după reiterarea obiectului contractului, a făcut precizări pe care le redă. Contestatoarea consideră răspunsul autorității contractante ca fiind nelegal, întrucât definițiile legale ale noțiunilor de „reciclare” și „valorificare” sunt cele cuprinse în Legea nr. 211/2011, noțiunile acestea fiind în legătură. Mai mult, compostarea reprezintă, contrar susținerilor autorității contractante, activitate de salubrizare, fiind inclusă în cadrul activității de salubrizare denumită în cuprinsul art. 2 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 101/2006 - „organizarea prelucrării, neutralizării și valorificării materiale și energetice a deșeurilor”, pentru care, anterior modificării Legii nr. 101/2006, ANRSC emitea licențe. Faptul că această activitate de compostare este inclusă în noțiunea de „valorificare”, menționată la art. 2 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 101/2006, rezultă din definiția acestui termen dată de Legea nr. 211/2011: Anexa 1 pct. 24, pe care o redă. Întrucât este vorba de o activitate de salubrizare, ea poate fi realizată fie în gestiune directă, fie în gestiune delegată, singurele pe care dispozițiile art. 22 alin. (2) din Legea nr. 51/2006 le prevăd; faptul că această activitate de compostare face obiectul unor delegări 7

de gestiune rezultă și din înscrisurile anexate prezentei contestații (extrase din alte documentații de atribuire). Pentru a putea delega gestiunea unui serviciu de salubrizare către un operator privat, autoritatea contractantă trebuie să aibă ea însăși în competență o astfel de activitate. Însă, la nivelul Municipiului ........., activitatea menționată, de „organizarea prelucrării, neutralizării și valorificării materiale și energetice a deșeurilor”, intră în competențele exclusive ale UAT Municipiul ........., potrivit art. IV din Legea nr. 99/2014; din acest motiv, întrebarea 1.a din solicitările de clarificare 2 a vizat existența unei eventuale delegări de la UAT Municipiului ......... către Sectorul 3 și ulterior de la acesta din urmă la autoritatea contractantă, astfel încât să fie legală calitatea în sine de autoritate contractantă a Direcției Generale de Salubritate .......... În baza prevederilor art. IV din Legea nr. 99/2014, pe care le redă, se poate vorbi despre delegarea de către UAT Municipiului ......... către Sectorul 3 (și ulterior de la acesta către autoritatea din prezenta cauză) a acestei competențe, însă care delegare ar fi trebuit să fie anterioară demarării procedurii. Faptul că aceasta este modalitatea în care se comportă UAT Municipiului ......... în situația în care un anumit serviciu de salubrizare intră în competența sa exclusivă, potrivit art. IV din Legea nr. 99/2014, rezultă și din Hotărârea nr. 101/23.03.2020 a Consiliului General al Municipiului .......... Practic, pentru ca autoritatea contractantă să poată avea această calitate și să poată delega serviciul de compostare către un anumit operator privat, dându-i acestuia posibilitatea de a oferta un tarif de compostare, care se recuperează de la populație, trebuie ca însăși ......... să fi avut în competențele proprii această activitate. Or, întrucât aceste condiții nu sunt îndeplinite, nu doar că răspunsul autorității contractante este nelegal, încălcând dispozițiile legale invocate, dar atrage și ........., potrivit art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, evidențiind la momentul publicării răspunsului în urma deciziei Consiliului inexistența dreptului autorității contractante de organizare a acestei proceduri, în lipsa unui drept de delegare a serviciului de compostare, cu tariful aferent, către un operator privat, singurul competent în a stabili instalația la care să fie valorificate prin compostare aceste deșeuri, cu tariful aferent, este UAT Municipiul ........., potrivit art. IV din Legea nr. 99/2014 coroborat cu art. 9 din Legea nr. 101/2006. Nu în ultimul rând, contestatoarea precizează că derularea contractului începe în timpul stării de urgență instituite prin Decretul 195/2020, atât în strânsă legătură cu acest motiv al contestației, dar și distinct, instituirea la acest moment a unui nou tarif pentru salubritate (indiferent dacă este corect sau nu tariful de 120 lei/tonă), încalcă prevederile art. 8 din Ordonanța militară nr. 4/29.03.2020. Din modul de calcul al valorii estimate, nu rezultă că acest tarif ar fi fost 8

perceput și anterior de la populație. În consecință, cel puțin la acest moment el nu poate fi stabilit, întrucât ar determina o majorare „peste nivelul practicat la data emiterii ordonanței militare” a prețurilor la salubritate. Așadar, acesta reprezintă un alt argument care stă la baza solicitării de anulare a procedurii, care este sustenabil în situația în care procedura nu ar fi suspendată până la o data ulterioară încetării stării de urgență. Acest motiv al contestației este în strânsă legătură și cu motivul supus controlului Curții de Apel ......... prin plângerea formulată de ......... SA împotriva primei decizii a Consiliului, astfel încât apreciază că după soluționarea capătului de cerere privind suspendarea procedurii, să fie suspendată judecata prezentei contestații până la soluționarea plângerii formulate. 4. Referitor la solicitările 4 d) și 4 e) din clarificările 2, contestatoarea precizează că acestea au privit: (i) locațiile de unde urmează a fi preluate deșeurile biodegradabile ce fac obiectul acordului-cadru și capacitățile containerelor pentru a putea fi dimensionate corect costurile de operare; (ii) dacă ofertanții trebuie să dețină la data depunerii ofertelor licența ANRSC pentru colectare și transport, pornind de la faptul că operatorul care va fi desemnat câștigător are obligația, potrivit documentației de atribuire, de a asigura transportul deșeurilor biodegradabile supuse compostării de la locația de colectare la instalația de compostare (precum și eventual a produselor obținute în urma compostării la alte instalații de valorificare ori de eliminare). Prin răspunsul inițial, autoritatea contractantă a arătat, după precizarea codurilor de deșeuri obiect al acordului-cadru, că: „Transportul deșeurilor intră în responsabilitatea prestatorului și trebuie realizat în conformitate cu legislația în vigoare. Preluarea deșeurilor se va efectua la comanda beneficiarului, conform unui program de colectare stabilit săptămânal între părți din locațiile indicate de autoritatea contractantă. Precizăm că va exista o singură locație de preluare, aceasta aflându-se pe raza Sectorului 3 .........”. Decizia Consiliului (pag. 18-19) a apreciat că aceste răspunsuri ale autorității nu satisfac exigențele legale, nefiind clare și complete: „astfel, [...], nu s-a indicat locația unde se vor amplasa containerele și capacitatea acestora, precum și dacă este obligatorie deținerea la momentul depunerii ofertei a autorizației ANRSC. Pentru situația în care achizitoarea nu putea să asigure informații legate de aceste aspecte trebuia să aducă minime argumente justificative". Urmare a deciziei pronunțate, autoritatea contractantă a arătat că, în ceea ce privește locul de amplasare al containerului în care sunt colectate deșeurile biodegradabile, nu doar că acesta modifică documentația inițială, putând discuta în urma acestui răspuns și despre 2 locații, ambele aflate pe raza Sectorului 3, însă nu oferă nicio clarificare cu privire la solicitarea ce i-a fost adresată și care era justificată de necesitatea dimensionării corecte a costurilor de transport. 9

Astfel cum s-a arătat și în cadrul primei contestații formulate, costurile de transport se calculează per km, astfel încât distanța cuprinsă între locul de amplasare al containerului și instalația de tratare este esențială pentru dimensionarea costurilor și pentru întocmirea unei oferte conforme. Clarificarea acestor chestiuni este esențială mai ales în condițiile rigorilor cunoscute care nu permit modificarea tarifelor stabilite prin contracte de achiziție publică decât în cazuri absolut excepționale. În ceea ce privește solicitarea de clarificare privind licența ANRSC, aceasta s-a referit în mod explicit la licența ANRSC pentru transport, față de cerințele documentației de atribuire, iar nu la licența ANRSC pentru operarea stației de compostare, care nu se mai eliberează la această dată (situația prezentă fiind diferită față de cea anterioară, ca urmare a modificărilor legislative), or, la această întrebare, autoritatea contractantă nu a oferit absolut niciun răspuns, cel publicat în SEAP neavând legătură cu solicitarea de clarificare. Realizarea transportului de deșeuri (singurul menționat explicit prin întrebarea 4 e din solicitările de clarificare 2) impune și la această dată licența ANRSC, pentru exemplificare depunând o asemenea licență obținută pentru activități de transport realizate în județul Buzău. 5. În ceea ce privește solicitarea de clarificare 3 și răspunsul autorității contractante față de această solicitare, prima contestație a fost admisă prin decizia Consiliului, autoritatea contractantă fiind obligată la a oferi un răspuns corespunzător, or, în ciuda deciziei pronunțate, nu a oferit niciun răspuns, fiind încălcate astfel dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016, dar și cele ale art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Față de cele expuse, rezultă nu doar o încălcare a obligației legale de a răspunde clar, complet și fără ambiguități la solicitările de clarificare care i-au fost adresate și de a respecta decizia Consiliului, dar și o încălcare a principiilor legalității, transparenței și asumării răspunderii, imposibil de remediat până la data depunerii ofertelor, acesta fiind și motivul ce stă la baza solicitării de anulare a procedurii, alături de cel privind încălcarea art. 8 din Ordonanța militară nr. 4/29.03.2020. În vederea soluționării contestației, Consiliul a solicitat autorității contractante, prin adresa nr. 12998/559/C9/02.04.2020, în temeiul art. 18 din Legea nr. 101/2016, transmiterea copiei dosarului achiziției publice, inclusiv documentele emise ulterior deciziei CNSC nr. 382/C9/219/10.03.2020, precum și punctul de vedere cu privire la contestație. Prin adresa nr. 2999/09.04.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 13958/09.04.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestația depusă de ......... SA, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată. Autoritatea contractantă susține că răspunsurile la solicitările de clarificări au fost formulate în mod clar, indicând chiar locul din 10

documentație unde se puteau regăsi informațiile solicitate. În urma deciziei Consiliului nr. 382/C9/219/10.03.2020, a revenit cu documentația din suspendare. În urma ridicării suspendării, platforma SEAP stabilește în mod automat un termen de depunere, acesta fiind de 3 zile sau până la următoarea zi lucrătoare de la cele 3 zile, astfel fiind stabilit termenul de 24.03.2020. În aceeași zi cu revenirea din suspendare s-a solicitat și extinderea termenului de depunere a ofertelor, această extindere a termenului fiind realizată printr-o erată automată. Din păcate a existat o necorelare între platforma din România SEAP și platforma Jurnalului Uniunii Europene, deoarece erata a primit respingere la publicare. S-a purtat o corespondență atât electronică, după cum se poate observa din documentele din dosarul achiziției, dar și telefonică, cu operatorii de la ”help desk” SEAP și TED. Într-un final, erata a fost publicată, iar noul termen de depunere a fost stabilit pentru 06.04.2020. După revenirea din suspendare a publicat decizia Consiliului, caietul de sarcini în forma completă și răspunsul la solicitări conform deciziei pronunțate. Toate solicitările de clarificări și răspunsurile aferente acestora au fost publicate în SICAP. Autoritatea contractantă precizează că nu a pretins niciun moment că nu a primit solicitarea transmisă de ......... SA. Răspunsul la solicitare depindea de publicarea eratei, care a întâmpinat dificultăți în publicare la OJ. Procedura se derulează exclusiv online și orice informație poate fi verificată pe platforma SEAP. Totodată, autoritatea contractantă precizează că modificările de termene duc la discuții interminabile cu cei de la SEAP și de la TED și sunt independente de orice acțiune a sa. Deoarece contestatoarea susține că nu a răspuns solicitării 3, autoritatea contractantă solicită Consiliului să ia în considerare faptul că informațiile aferente „Răspuns solicitare 3” se regăsesc în caietul de sarcini retransmis în cadrul documentației, precum și în răspunsurile reformulate 1 și 2. Consideră că au fost puse la dispoziție toate informațiile necesare întocmirii unei oferte ferme, rămânând la latitudinea fiecărui ofertant modul de întocmire a acesteia. De altfel, consideră că un ofertant nu este în măsură a aprecia necesitatea unei autorități contractante, astfel încât să solicite modificarea documentației cu cerințe favorabile pentru el și mai puțin favorabile pentru instituția publică. Dacă un operator economic se consideră interesat să participe la o procedură de achiziție publică și să satisfacă nevoile achizitoarei, acesta este liber a depune o ofertă în acest sens, însă nu poate solicita schimbarea necesității beneficiarului. Documentele solicitate pentru soluționarea cauzei au fost comunicate în data de 09.04.2020, fiind înregistrate la Consiliu sub nr. 13958/09.04.2020. 11

În data de 14.04.2020, înregistrate la Consiliu sub nr. 14551/14.04.2020, contestatoarea a depus note scrise, în susținerea oportunității suspendării judecării contestației până la soluționarea plângerii ce formează obiectul dosarului nr. 1625/2/2020, inclusiv a anulării procedurii de atribuire. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea încheierii Acordului-cadru privind serviciile de reciclare a deșeurilor, cod CPV 90514000-3 Servicii de reciclare a deșeurilor menajere (Rev. 2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, online, prin publicarea

în

SEAP

a

anunțului

de

participare

nr. CN1017982/02.01.2020. Din informațiile anunțului de participare amintit, Consiliul a reținut că valoarea estimată a acordului-cadru de servicii care urmează a se încheia este de 16.622.442,58 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit inițial la data de 07.02.2020, prin ultima modificare în privința aceasta fiind stabilită data de 06.04.2020, ora 15:00. Conform informațiilor existente la data emiterii prezentei decizii, procedura de atribuire este SUSPENDATĂ. În cadrul aceleiași proceduri, nemulțumită de răspunsurile de clarificare a documentației de atribuire publicate în SEAP în data de 04.02.2020 și 06.02.2020, ......... SA a înaintat contestația admisă, în parte, prin decizia nr. 382/C9/219/10.03.2020, împotriva căreia a fost formulată plângere la Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul 1625/2/2020, suspendat pe perioada de urgență. Urmare răspunsurilor publicate de autoritatea contractantă în SEAP, în data de 19.03.2020, pentru a pune în aplicare decizia Consiliului nr. 382/C9/219/10.03.2020, pentru motivele evocate mai sus, ......... SA a formulat contestația în analiză, solicitând, în principal, ......... de atribuire, iar în subsidiar, anularea răspunsurilor la solicitările de clarificare și obligarea autorității contractante la a răspunde solicitărilor de clarificare formulate cu privire la documentația de atribuire, cu respectarea dispozițiilor legale incidente, a deciziei nr. 382/C9/219/10.03.2020 pronunțate de Consiliu și stabilirea în mod legal și adecvat a noului termen de depunere a ofertelor, suspendarea procedurii, precum și suspendarea soluționării contestației, potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, până la soluționarea plângerii formulate de ......... SA împotriva deciziei nr. 382/C9/219/10.03.2020 pronunțată de Consiliu. Contestatoare a constituit cauțiunea în sumă de 220.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206199516/1 eliberată de CEC BANK SA, Sucursala Victoria, la data de 01.04.2020. 12

În referire la criticile contestatoarei legate de răspunsurile de clarificare publicate de autoritatea contractantă urmare a deciziei Consiliului, se constată că, prin această decizie, s-a dispus formularea de răspunsuri clare pentru adresele de clarificare nr. 1 (răspunsuri nr. 1 și 2), 2 (răspunsurile nr. 1, 2, 4 și 5) și 3. Raportat la clarificările aduse de autoritatea contractantă, societatea contestatoare a formulat critici față de adresele de clarificare nr. 1 (răspunsuri nr. 1 și 2), 2 (răspunsurile nr. 1, 4.d, 4.e și 5), precum și pentru lipsa de răspuns față de adresa de clarificare nr. 3. Astfel, prin decizia anterior emisă nr. 382/C9/219/10.03.2020, față de răspunsurile nr. 1 și 2 din adresa de clarificare nr. 1, Consiliul a reținut următoarele: «Referitor la critica contestatoarei legată de lipsa de concludență a răspunsului autorității contractante nr. 1, la întrebările nr. 1 și 2, publicat în SEAP la data de 04.02.2020, se reține că aceste solicitări sunt în referire la ”revizuirea valorii totale estimate a achiziției”, respectiv cu privire la ”fracția umedă”. Astfel, în referire la ”revizuirea valorii totale estimate a achiziției”, s-a adresat următoarea solicitare: ”1. Costurile necesare executării contractului de achiziție publică, raportat la cantitatea totală estimată de Dvs. de 138.520,36 tone, depășesc semnificativ valoarea totală estimată a achiziției de 16.622.422,58 lei. În acest sens, din cantitatea totală estimată de dvs. de 138.520,36 tone, la un preț total al contractului de 16.622.422,58 lei, ar rezulta un preț pe tona de deșeuri de 120 lei. Din cantitatea totală menționată, doar 70% se poate procesa rezultând un compost, restul de 30% (41.556,12 tone) trebuie eliminat prin depozitare, ceea ce necesită costuri suplimentare pentru eliminarea prin depozitare, prevăzute de OUG nr. 74/2018 pentru modificarea și completarea Legii nr. 211/2011 privind regimul deșeurilor, Legea nr. 249/2015 privind modalitatea de gestionare a ambalajelor și a deșeurilor de ambalaje și Anexa 2 din OUG nr. 196/2005 privind Fondul de mediu. Aceste costuri suplimentare în valoare totală de 200 lei/tonă constau în: i. valoarea contribuției pentru economia circulară pentru deșeurile municipale, deșeurile din construcții și desființări, destinate a fi eliminate prin depozitare după cum urmează: valoarea contribuției pentru economia circulară (lei/tonă) pentru anul 2019 – 30 lei/t, iar începând cu anul 2000 – 80 lei/t; ii. taxa de depozitare de 120 lei/tonă, plătiți către operatorul depozitului de deșeuri. Astfel, pentru 41.556,12 tone trebuie să plătim 200 lei/tonă pentru eliminarea la groapă, asta însemnând un cost suplimentar de 8.311.221,6 lei. Dacă scădem aceste costuri obligatorii prevăzute de lege din valoarea estimată a contractului ajungem la o valoare a contractului de 8.311.200,98 lei, ceea ce înseamnă un preț de 60 lei/tonă, preț care nu acoperă cheltuielile cu transportul și procesarea deșeurilor. Pentru a fi acoperite prețurile cu transportul și procesarea, sumă de 8.311.221,6 lei ar trebui adăugată la valoarea contractului, ajungându-se la o valoare totală estimată a contractului de 24.933.644,18 lei, ceea ce înseamnă 180 lei/tonă de deșeuri preluate. În consecință, vă solicităm să reevaluați costurile necesare executării contractului de achiziție publică, deoarece valoarea estimată în prezent de 13

16.622.442,58 lei este cu mult sub pragul costului total al prestării serviciilor ce fac obiectul achiziției”. Acestei solicitări, autoritatea contractantă i-a formulat următorul răspuns: ”Răspuns 1. Referitor la solicitarea de revizuire a valorii estimate vă comunicăm că autoritatea contractantă și-a estimat valoarea achiziției în conformitate cu prevederile legale, respectiv Legea 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare, Paragraful 3 – Modul de calcul al valorii estimate a achiziției și HG 395/2016 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice din 02.06.2016, Secțiunea a 2-a Estimarea valorii achiziției publice și alegerea modalității de atribuire. Precizăm că obiectul acordului-cadru îl reprezintă serviciile de reciclare a deșeurilor respectiv valorificare prin compostare, iar conform caietului de sarcini pagina 5: Atribuțiile și responsabilitățile autorității contractante/achizitorului  achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri de piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04”. Având în vedere întrebarea contestatoarei și răspunsul autorității contractante mai sus redate, se constată că acestea contravin prevederilor art. 160 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentația de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunțul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea

contractantă

stabilește

prin

anunțul

de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificare/informațiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a publica răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției, indicată potrivit dispozițiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective. (4) Dispozițiile art. 150 alin. (3) - (6) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce privește răspunsurile la solicitări de clarificări sau informații suplimentare. În condițiile în care autoritatea contractantă a întocmit nota estimativă pentru procedura contestată, iar contestatoarea a solicitat clarificări în referire la valoarea estimată, sesizând o insuficiență a valorii estimate (”valoarea estimată în prezent de 16.622.442,58 lei este cu mult sub pragul costului total al prestării serviciilor ce fac obiectul achiziției”), în mod evident achizitoarea ar fi trebuit să prezinte în răspunsul formulat informații cu privire la această situație. Simpla precizare de către achizitoare a obiectului acordului – cadru care se va încheia, precum și a atribuțiilor și responsabilităților sale indicate la pag. 5 din caietul de sarcini (lipsă atât din SEAP, cât și din documentele transmise Consiliului) nu poate fi considerată un răspuns clar și complet cum impun prevederile mai sus redate. Pe de altă parte, conform prevederilor art. 154 din Legea nr. 98/2016 Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire. Întrucât potrivit legislației în materia achizițiilor publice autoritatea contractantă trebuie să răspundă în mod clar și complet tuturor solicitărilor de 14

clarificare, asigurând astfel prin documentația de atribuire pusă la dispoziția operatorilor economici interesați o informare completă, corectă și precisă, se constată că, în acest caz, se impune formularea unui răspuns în consecință. În același mod se constată și în legătură cu solicitarea 2 de clarificare din cadrul aceleiași adrese ”2. Solicitarea cu privire la fracția umedă. Pentru prestarea serviciilor în condițiile prevăzute de autorizațiile de mediu, vă solicităm să vă asumați că fracția umedă este necontaminată și că nu conține bacterii sau alte deșeuri periculoase sau nepericuloase (peturi, metal etc.)”, față de care s-a formulat următorul răspuns ”Răspuns 2. Conform caietului de sarcini pagina 5: Atribuțiile și responsabilitățile autorității contractante/achizitorului  achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri de piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04”. Se constată că s-a reluat în parte răspunsul nr. 1 formulat în cadrul aceleiași adrese de clarificare, fără a se răspunde în concret solicitării adresate de contestatoare. Doar prin punctul de vedere față de contestație, achizitoarea a precizat că și-a asumat prin caietul de sarcini tipul deșeurilor pentru care va încheia acordul- cadru. Este de reținut că, în conformitate cu definiția prezentată la art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016 specificațiile tehnice sunt cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesității autorității contractante. Mai mult, potrivit prevederilor art. 155 alin. (1) și (6) din Legea nr. 98/2016, Specificațiile tehnice sunt stabilite prin documentația de atribuire și definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziției. … (6) Specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. În condițiile în care precizarea amintită se află la pagina 5 din caietul de sarcini, iar aceasta nu a se regăsește în SEAP și nici în documentația trimisă Consiliului, se consideră că autoritatea contractantă are obligația completării caietului de sarcini și prezentării unui răspuns corespunzător din acest punct de vedere». În acest context, pentru punerea în aplicare a celor stabilite de Consiliu, prin adresa publicată în SEAP la data de 19.03.2020, pentru răspunsul nr. 1, autoritatea contractantă a adus următoarele precizări: ”referitor la solicitarea de revizuire a valorii estimate vă comunicăm că autoritatea contractantă și-a estimat valoarea achiziției în conformitate cu prevederile legale, respectiv Legea 98/2016 privind achizițiile publice și HG 395/2016 cu modificările și completările ulterioare astfel: Valoarea totală a acordului cadru este de 16.622.442,58 lei pentru o cantitate maximă de 138.520,36 tone de deșeu. Se estimează că se vor semna contracte subsecvente astfel: 2 luni – Martie – Aprilie 2020; 8 luni – Mai – Decembrie 2020; 4 luni – Ianuarie – Aprilie 2021; 8 luni – Mai – Decembrie 2021; 2 luni – Ianuarie – Februarie 2022. Pentru cel mai mic contract subsecvent s-a ținut cont de o cantitate de o tonă și un preț estimat de 120 lei, fără TVA/to. Cantitatea de o tonă solicitată este 15

considerată minimă în cazul în care nu se pot colecta sau nu se pot sorta materiale biodegradabile. Pentru cel mai mare contract subsecvent s-a calculat valoarea estimată pentru 8 luni (Mai - Decembrie). Pentru o cantitate de 54.337,19 tone de deșeuri biodegradabile și o valoare de 6.520.462,80 lei fără TVA. S-a constatat că lipsește pagina 5 din caietul de sarcini iar acesta a fost postat din nou în SICAP. Autoritatea contractantă consideră că suma de 120 lei/tonă este corectă deoarece acordul cadru se referă doar la servicii de valorificare. Practic deșeurile biodegradabile reprezintă o materie primă, pentru un eventual ofertant, ce intră în procesul de producție a unui produs finit (compost) ce va putea fi vândut. Prin vânzarea lui se va obține profit. În caietul de sarcini se precizează faptul că serviciile de reciclare prin compostare se vor realiza doar pentru anumite categorii de deșeuri, astfel nu este obligatoriu să treacă printr-un proces de sortare din care să rezulte fracții pentru depozitare sau alte costuri privind economia circulară. Atribuțiile și responsabilitățile autorității contractante/achizitorului: achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri din piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04”. Față de cele reținute, cu toate că avea de lămurit aspecte legate de valoarea estimată, raportat la cele precizate de societatea contestatoare, ”din cantitatea totală estimată ... de 138.520,36 tone, la un preț total al contractului de 16.622.422,58 lei, ar rezulta un preț pe tona de deșeuri de 120 lei. Din cantitatea totală menționată, doar 70% se poate procesa rezultând un compost, restul de 30% (41.556,12 tone) trebuie eliminat prin depozitare, ceea ce necesită costuri suplimentare pentru eliminarea prin depozitare”, autoritatea contractantă nu a prezentat niciun fel de explicații în acest sens. Este adevărat că obiectul acordului - cadru care se va încheia presupune realizarea de servicii de reciclare a deșeurilor, însă societatea contestatoare a solicitat clarificarea aspectului legat de faptul că, din cantitatea totală de deșeuri (138.520,36 to), doar 70% se va transforma în compost, restul de 30% (41.556,12 to) trebuind eliminat prin depozitare, ceea ce presupune costuri suplimentare. Câtă vreme serviciile de reciclare a deșeurilor implică și eliminarea prin depozitare, ceea ce presupune costuri suplimentare, în mod evident achizitoarea avea obligația de a explica, concret dacă a avut în vedere aceste costuri, iar dacă le-a avut în vedere care este valoarea lor. În condițiile în care, pentru realizarea unui serviciu sunt necesare mai multe activități, în mod evident ofertanții au obligația cunoașterii și cuantificării acestora. Mai mult, nu poate fi depusă o ofertă pentru realizarea doar a unora dintre activități și declarată admisibilă, în condițiile în care nu au fost cuprinse toate activitățile necesare realizării serviciului care se intenționează a se achiziționa. Pe de altă parte, este de reținut că, prin răspunsul prezentat, autoritatea contractantă a arătat că în cadrul caietului de sarcini au fost trecute în mod eronat serviciile privind sortarea, tratarea și 16

eliminarea deșeurilor menajere și nepericuloase strânse de pe teritoriul Sectorului 3, în condițiile în care serviciul care se va presta privește reciclarea deșeurilor, respectiv valorificarea prin compostare, recunoscând totodată că operațiunea de valorificare prin compostare nu poate fi aplicată decât pe deșeuri biodegradabile/biodeșeuri, colectate de către un operator de salubrizare autorizat și licențiat care are dat în administrare sau delegat serviciul și activitățile serviciului public de salubrizare care se regăsesc la art. 2 alin. (3) din Legea serviciului de salubrizare a localităților nr. 101/2006. Faptul susținut de autoritatea contractantă că suma de 120 lei/tonă ar fi corectă deoarece acordul - cadru se referă doar la servicii de valorificare a deșeurilor biodegradabile reprezentând o materie primă, pentru un eventual ofertant, ce intră în procesul de producție a unui produs finit (compost) și va putea fi vândut și obținut profit, conduce la concluzia că, pentru determinarea valorii estimate, a fost avut în vedere exclusiv serviciul de valorificare. Mai mult, pentru că produsul finit poate fi vândut și obținut profit nu înseamnă că nu trebuie avută în vedere și valoarea pentru eliminarea prin depozitare, dacă aceasta este necesară și a fost cuprinsă și de autoritatea contractantă în valoarea estimată. Este de reținut și faptul susținut de contestatoare că ar fi necesară efectuarea unui proces prealabil de sortare a deșeurilor transportate la instalația de compostare, pentru eliminarea impurităților metalice. Totodată, potrivit susținerilor contestatoarei, produsul rezultat în urma procesului de compostare, considerat de legislația în materie ca deșeu, are un cod diferit de cele indicate prin documentația de atribuire, și poate fi destinat fie valorificării energetice, fie ca material de acoperire în cadrul unui depozit ecologic. În situația utilizării ca material de acoperire, este purtător cel puțin de contribuția pentru energie circulară, de 80 lei/tonă, tocmai pentru că este codificat ca deșeu prin lege. Acestea sunt aspecte care trebuie clarificate de achizitoare și lămurită posibilitatea de rezolvare când acestea vor interveni pe parcursul serviciului de reciclare a deșeurilor în analiză. După cum s-a reținut și în decizia anterior emisă, conform prevederilor art. 154 din Legea nr. 98/2016 Autoritatea contractantă are

obligația

de a

elabora

documentația

de atribuire care

conține

toate

informațiile

necesare

pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire

la

cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire. Mai mult, conform art. 160 din Legea nr. 98/2016 (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentația de atribuire, cu 17

respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunțul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabilește prin anunțul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificare/informațiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a publica răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției, indicată potrivit dispozițiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective. (4) Dispozițiile art. 150 alin. (3) - (6) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce privește răspunsurile la solicitări de clarificări sau informații suplimentare. Scopul autorității contractante este de a-și descrie nevoia astfel încât să asigure posibilitatea operatorilor economici de a elabora și depune ofertă. Prin urmare, în documentația de atribuire, inclusiv caietul de sarcini și clarificările publicate în referire la aceasta, trebuie prevăzute toate cerințele necesare asigurării întocmirii unei oferte realiste. Astfel cum a arătat autoritatea contractată, un ofertant nu este în măsură să aprecieze necesitatea sa, însă aceasta are obligația de a cuprinde în cadrul documentației de atribuire, inclusiv caietul de sarcini, toate cerințele și informațiile necesare pentru ca operatorii economici să poată depune o ofertă realistă, iar ofertantul declarat câștigător să poate asigura îndeplinirea corespunzătoare a contractului. În ceea ce privește răspunsul 2, se constată că, prin adresa publicată în data de 19.03.2020, autoritatea contractantă a adus următoarele precizări: ”Operațiunea de valorificare prin compostare nu poate fi aplicată decât exclusiv pe deșeuri biodegradabile/biodeșeuri, întrucât acestea sunt supuse unei tratări în vederea transformării lor în compost. Orice alte deșeuri nu pot fi transformate în compost. Drept urmare, autoritatea contractantă a specificat exact în documentația de atribuire codurile de deșeuri care vor fi supuse acestui proces. Autoritatea contractantă își asumă prin caietul de sarcini tipul deșeurilor pentru care necesită încheierea acordului cadru. Conform caietului de sarcini pagina 5: Atribuțiile și responsabilitățile autorității contractante/achizitorului: achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri din piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04”. Raportat la aspectul care ar fi trebuit clarificat, privind fracția umedă, respectiv ”Pentru prestarea serviciilor în condițiile prevăzute de autorizațiile de mediu, vă solicităm să vă asumați că fracția umedă este necontaminată și că nu conține bacterii sau alte deșeuri periculoase sau nepericuloase (peturi, metal etc.)”, se constată că autoritatea contractantă nu a clarificat acest aspect, simpla trimitere la deșeurile biodegradabile/biodeșeuri neputând fi considerată suficientă. În acest sens, se consideră a fi de interes precizarea contestatoarei în referire la faptul că justificarea acestei solicitări de clarificare pornește de la faptul că ......... a impus în caietul de sarcini (pag. 3), obligația asumării de către operator a devierii cantității (s.n. 18

de deșeuri ce fac obiectul acordului-cadru, având codurile menționate în mod explicit, potrivit celor arătate) de la depozitare în procent de 100%. Potrivit celor precizate de autoarea contestației, în realitate, pentru a putea fi supuse unui proces de compostare, deșeurile având codurile menționate în documentația de atribuire se impune a fi cu prioritate separate de deșeurile încadrate în alte coduri, care ”contaminează” aceste deșeuri biodegradabile (mai ales în intervalul următorilor 2 ani), neputându-se discuta despre o colectare selectivă perfectă. Deșeurile având ”alte” coduri sunt supuse unui alt proces de tratare ori chiar eliminare prin depozitare. Mai mult, contestatoarea a precizat că solicitarea de clarificare a pornit și de la premisa rezultată din dispozițiile art. 20 alin. (1) lit. c) din HCL ......... nr. 358/2018, menționată în cuprinsul documentației de atribuire, potrivit căreia colectarea în containere și recipiente a deșeurilor menajere și similare se realizează astfel: […] c) colectarea separată a biodeșeurilor se realizează împreună cu cele reziduale într- un singur recipient de deșeuri reziduale a cărui compoziție va fi preponderent biodegradabilă, acest tip de colectare a deșeurilor biodegradabile împreună cu cele reziduale excluzând posibilitatea colectării unor deșeuri biodegradabile pure, care să poată fi compostate într-un procent de 100% și care să nu presupună necesitatea unei sortări prealabile. Având în vedere că răspunsul oferit de achizitoare nu este susținut de restul informațiilor din documentația de atribuire, respectiv caietul de sarcini, care face referire și la HCL ......... nr. 358/2018 se consideră că acesta nu are claritatea necesară, astfel cum impun prevederile art. 160 din Legea nr. 98/2016, citat în paginile de mai sus. În condițiile în care doar deșeurile biodegradabile pot fi supuse procedurii de compostare, ar fi fost necesar ca autoritatea contractantă să prevadă în documentație ce anume se întâmplă în cazul în care acestea sunt contaminate (conțin bacterii sau alte deșeuri periculoase sau nepericuloase), cum anume se va rezolva o astfel de situație. În aceste condiții, criticile formulate de contestatoare față de adresa de clarificare 1 (răspunsuri 1 și 2) sunt considerate întemeiate. Trecând la verificarea răspunsurilor din adresa de clarificare nr. 2 (nr. 1, 4.d), 4.e) și 5), se constată că, prin decizia anterior emisă nr. 382/C9/219/10.03.2020, s-au reținut următoarele: «… față de solicitarea de clarificare nr. 1.a) ”Având în vedere că: (1) Potrivit pct. II.1.4 din fișa de date – Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor, obiectul contractului îl reprezintă serviciile de eliminare deșeuri prin reciclare, respectiv valorificarea acestora ca biodeșeuri, prin raportare la acest obiect al contractului urmând a fi stabilite de către ofertant și utilajele, instalațiile și echipamentul tehnic 19

necesare realizării serviciilor contractate; (2) Din prevederile pct. II.2.4 din fișa de date – Descrierea achiziției publice, se desprinde concluzia că acest contract prevede exclusiv deșeurile biodegradabile; (3) Potrivit caietului de sarcini (pag. 1), autoritatea contractantă solicită contractarea unor servicii privind sortarea, tratarea și eliminarea deșeurilor menajere și nepericuloase strânse de pe teritoriul Sectorului 3 .........; (4) Ulterior, la pag. 2 din caietul de sarcini se precizează că ......... dorește contractarea unor servicii de reciclare a deșeurilor menajere respectiv valorificarea prin compostare; (5) Codul CPV menționat la art. 3 și art. 4 din acordul – cadru, respectiv 90514000 -3 Servicii de reciclare a deșeurilor menajere; (6) Definițiile legale ale noțiunilor de eliminare, reciclare, valorificare sunt cele cuprinse în Legea nr. 211/2011, noțiunea de eliminare excluzând-o pe cea de valorificare, doar aceasta din urmă fiind legată de noțiunea de reciclare. Vă rugăm să clarificați următoarele aspecte: a) Față de obiectul contractului, având în vedere dispozițiile art. IV din Legea nr. 99/2016 și art. 2 din HCL ......... nr. 358/2018, care prevăd activitățile de salubrizare care se dau în administrare Direcției, vă rugăm să clarificați cum justificați organizarea procedurii de atribuire de către ........., care nu are în administrare activitatea ce face obiectul contractului.”, autoritatea contractantă a precizat următoarele ”Răspuns 1: Facem precizarea că obiectul contractului îl reprezintă serviciile de reciclare a deșeurilor menajere respectiv valorificarea prin compostare. Caietul de sarcini se va modifica la pagina 1 după cum urmează: Pentru a-și îndeplini unul din obiectivele pentru care a fost înființată: Colectarea separată și transportul separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare provenind din activități comerciale din industrie și instalații, inclusiv fracții colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deșeuri de echipamente electrice și electronice, baterii și acumulatori, ......... solicită contractarea unor servicii privind sortarea, tratarea și eliminarea deșeurilor menajere și nepericuloase strânse de pe teritoriul sectorului 3 .......... Se modifică și devine: Pentru a-și îndeplini unul din obiectivele pentru care a fost înființată: Colectarea separată și transportul separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare provenind din activități comerciale din industrie și instalații, inclusiv fracții colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deșeuri de echipamente electrice și electronice, baterii și acumulatori, ......... solicită contractarea unor servicii de reciclare a deșeurilor menajere, respectiv valorificarea prin compostare. În conformitate cu fișa de date s-a cerut: III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale - Informații si formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o forma de înregistrare in condițiile legii din țara de rezidenta, din care sa reiasă ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatea care face obiectul acordului cadru, respectiv codul CAEN 3821. Se va completa DUAE. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, va fi Certificatul Constatator emis de ONRC cu cel mult 6 luni înainte de data depunerii documentelor la AC, sau in cazul ofertanților străini, documentele echivalente emise în tara de rezidenta, traduse in limba romana de un traducător autorizat. Aceste documente urmează sa fie 20

prezentate la solicitarea autorității contractante, doar de către operatorul economic clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. Cerința se aplică inclusiv pentru subcontractanți și/sau terți susținători care completează informațiile aferente situației lor la nivelul unui DUAE distinct. Persoanele juridice străine pot prezenta documente echivalente, emise în conformitate cu legislația aplicabilă în tara de rezidentă (acolo unde este aplicabil). Documentele se vor prezenta însoțite de traducerea autorizată a acestora in limba romană. Se va urmări corespondenta dintre capacitatea de exercitare profesională și obiectul principal al contractului. Informațiile cuprinse în certificatul constatator trebuie să fie reale/actuale la momentul prezentării”. Față de cele reținute, se constată că, pe lângă modificarea efectuată de autoritatea contractantă la nivelul caietului de sarcini, pagina 1, în loc de ”......... solicită contractarea unor servicii privind sortarea, tratarea și eliminarea deșeurilor menajere și nepericuloase strânse de pe teritoriul sectorului 3 .........”, se solicită ”......... solicită contractarea unor servicii de reciclare a deșeurilor menajere, respectiv valorificarea prin compostare.”, autoritatea contractantă nu a prezentat informații în legătură cu solicitarea contestatoarei. Astfel, cu toate că s-au solicitat clarificări legate de condițiile în care a fost organizată prezenta procedură de către ........., considerându-se că nu ar avea în administrare activitatea care face obiectul contractului, autoritatea contractantă nu a răspuns solicitării, indicând doar cerința de la pct. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, din fișa de date, fără legătură cu întrebarea în discuție. Se constată în aceste condiții, că și din acest punct de vedere critica contestatoarei este întemeiată, autoritatea contractantă având obligația de a răspunde în mod clar și complet solicitărilor primite. […] În ceea ce privește criticile contestatoarei față de răspunsurile 4.c), 4.d) și 4.e) din aceeași adresă de clarificare, se constată că societatea contestatoare a solicitat următoarele clarificări ”Având în vedere prevederile înscrise la pag. 3 din caietul de sarcini potrivit cărora transportul deșeurilor intră în responsabilitatea prestatorului, … c) Vă rugăm să confirmați faptul că, în acord cu prevederile art. 20 alin. (1) lit. c) din HCL ......... nr. 358/2018, la această dată, biodeșeurile sunt colectate separate, împreună cu cele reziduale; d) Pentru a putea dimensiona corect costurile de operare ce urmează a fi cuprinse în tarif, vă rugăm să precizați adresele la care sunt ori urmează a fi amplasate containerele și recipientele prevăzute la art. 20 alin. (1) lit. c) din HCL ......... nr. 358/2018 (cu menționarea datei la care estimați a fi amplasate aceste containere/recipiente pe parcursul derulării contractului ce face obiectul acestei proceduri), capacitățile acestora (aferent fiecărei locații) și programul de colectare estimat săptămânal; avem în vedere și prevederea înscrisă la pag. 3 din caietul de sarcini – preluarea deșeurilor se va efectua la comanda beneficiarului, conform unui program de colectare stabilit săptămânal între părți din locațiile indicate de autoritatea contractantă; e) Prin raportare la răspunsul de clarificare 4 (a), vă rugăm să precizați dacă ofertanții trebuie să dețină la data depunerii ofertelor și licență ANRSC pentru colectare și transport. Această solicitare de clarificare are în vedere atât prevederile art. 30 alin. (7) din HCL ......... nr. 358/2018 – deșeurile colectate separat sunt preluate de către operatorul care prestează serviciul de salubrizare și predare agenților autorizați în vederea valorificării […], cât și obiectul contractului ce urmează a fi clarificat ca răspuns la solicitările de clarificare menționate mai sus”, iar achizitoarea a prezentat următorul răspuns ”Răspuns 4: Conform caietului de sarcini, Atribuțiile și responsabilitățile autorității contractante/achizitorului: • achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri de piețe; 03.01.01 deșeuri de 21

scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04. Conform caietului de sarcini: Transportul deșeurilor intră în responsabilitatea prestatorului și trebuie realizat în conformitate cu legislația în vigoare. Preluarea deșeurilor se va efectua la comanda beneficiarului, conform unui program de colectare stabilit săptămânal între părți din locațiile indicate de autoritatea contractantă. Precizăm că va exista o singură locație de preluare, aceasta aflându-se pe raza Sectorului 3 .......... Cerințele impuse prin caietul de sarcini sunt minime și obligatorii. Operatorul economic declară că a înțeles prevederile menționate în prezentul caiet de sarcini și își asumă cerințele acestuia”. Astfel cum s-a constatat și în cazul majorității răspunsurilor criticate, autoritatea contractantă nu a răspuns în mod clar și complet solicitărilor de clarificare primite. Astfel, nu a precizat dacă biodeșeurile trebuie colectate separat, împreună cu cele reziduale, nu s-a indicat locația unde se vor amplasa containerele și capacitatea acestora, precum și dacă este obligatorie deținerea la momentul depunerii ofertei a autorizației ANRSC. Pentru situația în care achizitoarea nu putea să asigure informații legate de aceste aspecte trebuia să aducă minime argumente justificative. Din aceste motive se impune prezentarea de către achizitoare a unui răspuns corespunzător. Un răspuns corespunzător trebuia să prezinte autoritatea contractantă și pentru solicitarea de clarificare nr. 5, din aceeași adresă de clarificare, având în vedere că i s-au solicitat următoarele explicații ”Având în vedere prevederea art. 20 alin. (1) lit. c) din HCL ......... nr. 358/2018, potrivit căreia colectarea în containere și recipiente a deșeurilor menajere și similare se realizează astfel: […] c) colectarea separată a biodeșeurilor se realizează împreună cu cele reziduale într-un singur recipient de deșeuri reziduale a cărui compoziție va fi preponderent biodegradabilă, vă rugăm să explicați mențiunea înscrisă la pag. 3 din caietul de sarcini, potrivit căreia nu se acceptă fracții returnate sau a căror destinație este schimbată” și s-a prezentat următorul răspuns ”Conform caietului de sarcini: Achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri de piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04. Se mențin cerințele caietului de sarcini”. Cu toate că a formulat o solicitare explicită precum în situațiile anterioare, se constată că răspunsul achizitoarei a reluat doar precizarea caietului de sarcini, indicată în repetate rânduri, în răspunsurile de clarificare, dintr-o pagină a caietului de sarcini care lipsește atât din documentul postat în SEAP, cât și din cel transmis de achizitoare odată cu dosarul achiziției, fără să răspundă, clar, solicitării de clarificare. Prin punctul de vedere față de contestație, autoritatea contractantă a precizat că: ”… aduce în vedere faptul că este de la sine înțeles că odată predate către operatorul economic cu care va avea un contract în vederea valorificării biodeșeurilor, contractantului nu i se va aproba opțiunea de a returna biodeșeurile. Deșeurile nu sunt bunuri de inventar, cu garanție și elemente specifice de identificare, autoritatea contractantă nu ar avea capacitatea să verifice dacă deșeurile returnate sunt cele pe care aceasta le-a predat”. Or, răspunsul trebuia prezentat urmare a solicitării primite și nu ulterior acestuia.[…]». 22

În acest context, prin adresa publicată în SEAP la data de 19.03.2020, pentru răspunsul nr. 1, autoritatea contractantă a prezentat următoarele explicații: ”Facem precizarea că obiectul contractului îl reprezintă serviciile de reciclare a deșeurilor menajere, respectiv valorificarea prin compostare. În caietul de sarcini a fost trecut în mod eronat servicii privind sortarea, tratarea și eliminarea deșeurilor menajere și nepericuloase strânse de pe teritoriul Sectorului 3. Precizăm că operațiunea de valorificare prin compostare nu poate fi aplicată decât exclusiv pe deșeuri biodegradabile/biodeșeuri, întrucât acestea sunt supuse unei tratări în vederea transformării lor în compost. Orice alte deșeuri nu pot fi transformate în compost. Activitatea de compostare este o activitate de valorificare a deșeurilor colectate deja de către un operator de salubrizare autorizat și licențiat care are deja dat în administrare sau delegat serviciul și activitățile serviciului public de salubrizare care se regăsesc la art. 2 alin. (3) din Legea serviciului de salubrizare a localităților nr. 101/2006, care sunt următoarele: a) colectarea separată și transportul separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare provenind din activități comerciale din industrie și instituții, inclusiv fracții colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deșeuri de echipamente electrice și electronice, baterii și acumulatori; b) colectarea și transportul deșeurilor provenite din locuințe, generate de activități de reamenajare și reabilitare interioară și/sau exterioară a acestora;

c) organizarea prelucrării, neutralizării și valorificării materiale și energetice a deșeurilor; d) operarea/administrarea stațiilor de transfer pentru deșeurile municipale și deșeurile similare; e) sortarea deșeurilor municipale și a deșeurilor similare în stațiile de sortare; f) măturatul, spălatul, stropirea și întreținerea căilor publice; g) curățarea și transportul zăpezii de pe căile publice și menținerea în funcțiune a acestora pe timp de polei sau de îngheț; h) colectarea cadavrelor animalelor de pe domeniul public și predarea acestora către unitățile de ecarisaj sau către instalațiile de neutralizare; i) organizarea tratării mecano-biologice a deșeurilor municipale și a deșeurilor similare; j) administrarea depozitelor de deșeuri și/sau a instalațiilor de eliminare a deșeurilor municipale și a deșeurilor similare; k) dezinsecția, dezinfecția și deratizarea. Vă rugăm să observați faptul că activitatea de compostare nu face parte din activitățile serviciului public de salubrizare, însă operatorul de salubrizare care are dată în administrare activitatea prevăzută la lit. a (colectarea separată și transportul separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare provenind din activități comerciale din industrie și instituții, inclusiv fracții colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deșeuri de echipamente electrice și electronice, baterii și acumulatori) are obligația în conformitate cu art. 31 din Legea nr. 211/2011 să colecteze separat biodeșeurile în vederea valorificării acestora. Art. 31 – (1) Autoritățile administrației publice locale, potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) - (3) și art. 20, au următoarele responsabilități: a) să colecteze separat biodeșeurile, în vederea valorificării acestora; b) să trateze biodeșeurile într-un mod care asigură un înalt nivel de protecție a mediului; c) să folosească materiale sigure pentru mediu, produse din biodeșeuri; d) să încurajeze compostarea individuală în gospodării. 23

(2) Deșeurile biodegradabile provenite din parcuri și grădini trebuie să fie colectate separat și transportate la stațiile de compostare sau pe platforme individuale de compostare. În caietul de sarcini autoritatea contractantă s-a prezentat, astfel încât orice ofertant să cunoască faptul că la nivelul sectorului 3 al Municipiului ........., serviciul public de salubrizare este gestionat direct de către subdiviziunea unității administrativ-teritoriale prin Direcția Generală de Salubrizare .......... În vocabularul comun al achizițiilor publice nu există un cod CPV specific serviciilor de compostare a biodeșeurilor, așa că a fost ales codul CPV cel mai aproape de obiectul contractului, fiind explicat serviciul solicitat în cadrul documentației”. Se constată față de cele reținute că, deși trebuia să clarifice, având în vedere obiectul contractului, dispozițiile art. IV din Legea nr. 99/2016 și art. 2 din HCL ......... nr. 358/2018, care prevăd activitățile de salubrizare care se dau în administrare Direcției, cum se justifică organizarea procedurii de atribuire de către ........., care nu are în administrare activitatea ce face obiectul contractului, că achizitoarea nu a prezentat nicio informație în acest sens. După cum a susținut și societatea contestatoare, s-ar fi impus prezentarea de informații din care să rezulte o eventuală delegare de la UAT Municipiul ......... către Sectorul 3 și ulterior de la acesta din urmă către autoritatea contractantă, astfel încât să fie legală calitatea în sine de autoritate contractantă a Direcției Generale de Salubritate .......... Or, singurele precizări făcute de autoritatea contractantă sunt cu privire la obiectul contractului care se va atribui, precum și cu referire la faptul că activitatea de valorificare prin compostare poate fi aplicată exclusiv pe deșeuri biodegradabile/biodeșeuri. Totodată, achizitoarea a precizat că ”În caietul de sarcini autoritatea contractantă s-a prezentat, astfel încât orice ofertant să cunoască faptul că la nivelul sectorului 3 al Municipiului ........., serviciul public de salubrizare este gestionat direct de către subdiviziunea unității administrativ-teritoriale prin Direcția Generală de Salubrizare .........”, neputându-se considera aceasta o justificare solicitată de contestatoare (organizarea procedurii de atribuire de către ........., care nu are în administrare activitatea ce face obiectul contractului). În ceea ce privește răspunsurile 4.d și 4.e, din clarificarea nr. 2, se constată că, prin adresa publicată în data de 19.03.2020, autoritatea contractantă a adus următoarele precizări: ”d) Având în vedere că este vorba de un acord cadru cu o durată de 2 ani, iar gestionarea deșeurilor are o legislație specifică, autoritatea contractantă nu se poate obliga la un punct fix de predare întrucât acesta va putea fi schimbat în funcție de cantitatea de deșeuri colectată, de programul de predare a deșeurilor ce va fi stabilit ulterior de părțile contractante, de opțiunile pe care instituția le va avea disponibile în funcție de factorii expuși, singura certitudine o reprezintă faptul că preluarea se va face pe raza Sectorului 3 al 24

Municipiului ......... din maxim 2 puncte de colectare; e) Autoritatea contractantă nu a solicitat o licență ANRSC (Autoritatea Națională pentru Reglementarea Serviciilor Comunitare de Utilități Publice). Se poate observa chiar din denumirea autorității că nu eliberează licențe decât pentru serviciile comunitare de utilități publice, iar operațiunea de valorificare nu este un serviciu comunitar de utilitate publică. În schimb autoritatea contractantă, ca operator de salubrizare, care are dat în administrare acest serviciu, deține o licență ANRSC în acest sens”. Se constată că, deși a prezentat explicații succinte, achizitoarea a explicat că nu se poate obliga la un punct fix de predare întrucât acesta va putea fi schimbat în funcție de cantitatea de deșeuri colectată, de programul de predare a deșeurilor ce va fi stabilit ulterior de părțile contractante, de opțiunile pe care instituția le va avea disponibile în funcție de factorii expuși, singura certitudine o reprezintă faptul că preluarea se va face pe raza Sectorului 3 al Municipiului ......... din maxim 2 puncte de colectare, răspunsul fiind exprimat cu respectarea celor anterior dispuse de Consiliu. Cât privește deținerea de către ofertanți a licenței ANRSC cel puțin pentru transportul deșeurilor, se constată că, nici de această dată, achizitoarea nu a prezentat un răspuns clar. Cât privește răspunsul 5 din clarificarea nr. 2, se constată că autoritatea contractantă a adus următoarele explicații: ”Deșeurile nu sunt bunuri de inventar, cu garanție și elemente specifice de identificare, autoritatea contractantă nu ar avea capacitatea să verifice dacă deșeurile returnate sunt cele pe care aceasta le-a predat. În același timp, conform caietului de sarcini autoritatea contractantă își asumă faptul că serviciile de reciclare prin compostare se vor realiza doar pentru anumite categorii, respectiv: Atribuțiile și responsabilitățile autorității contractante/achizitorului: achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri din piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04”. Precum în majoritatea cazurilor, răspunsul autorității contractante nu a avut în vedere solicitarea concretă de clarificare în referire la faptul că, potrivit art. 20 alin. (1) lit. c) din HCL ......... nr. 358/2018, colectarea în containere și recipiente a deșeurilor menajere și similare se realizează astfel: […] c) colectarea separată a biodeșeurilor se realizează împreună cu cele reziduale într-un singur recipient de deșeuri reziduale a cărui compoziție va fi preponderent biodegradabilă, iar la pag. 3 din caietul de sarcini, se indică faptul că nu se acceptă fracții returnate sau a căror destinație este schimbată. Din aceste motive, critica contestatoarei față de clarificarea 2 (răspunsuri 1, 4.d, 4.e și 5) se consideră întemeiată în parte, cu excepția răspunsului 4.d, criticile față de celelalte răspunsuri fiind întemeiate. 25

Vizavi de răspunsul din clarificarea nr. 3, se constată că, prin decizia anterior emisă, s-a reținut atât solicitarea, cât și răspunsul autorității contractante: «solicitarea de clarificări are următorul cuprins: ”Având în vedere formularea ambiguă a documentației pentru licitația inițiată de autoritatea contractantă, prin prezenta solicităm următoarele clarificări și refacerea documentației în sensul:  clarificării obiectului contractului:  în fișa de date: obiectul contractului este – acord – cadru privind serviciile de reciclare a deșeurilor;  în caietul de sarcini la rubrica descriere – acord – cadru privind serviciile de reciclare a deșeurilor – servicii de reciclare a deșeurilor menajere, respectiv valorificare prin compostare. Conform legislației în vigoare privind tratarea deșeurilor poate fi valorificată prin compostare doar fracția biodegradabilă din componenta deșeurilor menajere și nu toate deșeurile menajere. Asumarea devierii de la depozitare în procent de 100% în urma valorificării prin compostare presupune predarea pentru tratare doar a fracției biodegradabile de max. 8 cm. Prin urmare, dacă autoritatea contractantă nu va preda pentru reciclare respectiv valorificare prin compostare doar fracția biodegradabilă de max. 8 cm. și are în vedere predarea deșeurilor menajere obiectul contractului nu poate fi realizat conform prevederilor legale și în condițiile de cost menționate în documentație.  precizări:  dacă deșeurile care fac obiectul contractului sunt:  deșeuri municipale colectate în amestec nesortate – în acest caz documentația se va respinge deoarece nu se pot trata și valorifica prin compostare deșeurile colectate în amestec decât după ce au fost supuse altor etape de sortare și tratare care nu sunt prevăzute în documentație.  deșeuri municipale colectate separat – dacă la nivelul Sectorului 3 a fost implementată colectarea selectivă cât reprezintă în prezent fracția biologică colectată lunar? Pentru a se corela cu cantitățile anunțate din documentație.  fracție rezultată în urma sortării – dimensiunile acesteia.  locul de unde vor fi ridicate deșeurile/fracția care va face obiectul tratării – având în vedere că prin documentație se solicită fundamentarea unui tarif în care să fie inclus și componenta de transport trebuie determinată distanța de locul de ridicare la locul de tratare. Imposibilitatea determinării acesteia va pune personalul în imposibilitatea elaborării propunerii financiare astfel încât aceasta să asigure toate informațiile cu privire la preț. Solicităm modificarea documentației în sensul respectării prevederilor Legii 101/2006 și 51/2006, respectiv tariful va putea fi actualizat în funcție de actualizarea componentelor de cost și cu rata de inflație comunicată de INS.  eliminarea prevederilor:  nu se acceptă fracții returnate sau a căror destinație este schimbată – având în vedere cantitățile anunțate prin documentație, și faptul că încărcarea autospecialelor se va face cu echipamente specializate va face imposibilă verificarea materialului vizibil la punctul de preluare. Având în vedere cele de mai sus:  ambiguitatea formulării documentației; imposibilitatea realizării obiectului contractului în conformitate cu prevederile legale, respectiv – servicii de reciclare a deșeurilor menajere, respectiv valorificare prin compostare – asumarea devierii de la depozitare în procent de 100% în urma valorificării prin compostare. 26

 Faptul că documentația nu respectă prevederile legislației, prin prezenta solicităm retragerea documentației ce face obiectul procedurii publice … și refacerea ei conform celor de mai sus …”. Acestei solicitări, achizitoarea a prezentat următorul răspuns: ”Răspuns solicitare 3: Răspuns 1: A se vedea răspunsul la solicitarea de clarificări 1. Conform caietului de sarcini: Achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri de piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04. În aceste condiții, autoritatea contractantă a solicitat: Deșeurile vor fi verificate la punctul de preluare ele având destinație doar pentru valorificare (compostare). Nu se acceptă fracții returnate sau a căror destinație este schimbată. Prestatorul are obligația prezentării raportului privind valorificarea, conform legislației în vigoare, și are obligația asumării devierii cantității de la depozitare în procent de 100%. Răspuns 2: A se vedere răspuns solicitare 2”. Raportat la răspunsul comunicat, cu precizare reluată în majoritatea răspunsurilor Conform caietului de sarcini: Achizitorul se obligă să transmită prestatorului deșeuri aferente următoarelor coduri: 20.01.08 deșeuri biodegradabile de la bucătării și cantine; 20.02.01 deșeuri biodegradabile; 20.03.02 deșeuri de piețe; 03.01.01 deșeuri de scoarță și de plută; 03.01.05 rumeguș, talaș, așchii, resturi de scândură și furnir, altele decât cele specificate la 03.01.04, și cu trimitere la răspunsurile la solicitările de clarificări 1 și 2 considerate deja de Consiliu neconforme (cu excepția răspunsurilor nr. 3 și 7 din adresa de clarificare nr. 2), se consideră că acesta nu poate fi considerat corespunzător din punct de vedere al clarificării, după cum a rezultat din paginile de mai sus.» Se constată de această dată că autoritatea contractantă nu a prezentat un răspuns, prin punctul de vedere față de contestație, susținând că informațiile ”se regăsesc în caietul de sarcini retransmis în cadrul documentației, precum și în răspunsurile reformulare 1 și 2”. În condițiile în care caietul de sarcini și răspunsul 1 nu cuprind informații în sensul celor solicitate a se clarifica, iar prin răspunsul 2 achizitoarea a prezentat următoarele informații ”Nici un operator nu poate gestiona legal deșeuri fără o autorizație de mediu în acest sens, iar autoritatea contractantă este responsabilă de predarea deșeurilor doar către operatori autorizați. Autorizația de mediu certifică faptul că operațiunile pe care operatorul le va executa asupra deșeurilor, sunt eficiente și prezintă risc pentru mediu. O astfel de autorizație nu se poate obține ulterior atribuirii contractului, întrucât obținerea unei autorizații de mediu nu poate reprezenta o certitudine, iar începerea prestării serviciului nu se poate realiza fără deținerea unei autorizații de mediu. Prin urmare, ofertanții participanți trebuie să respecte prevederile caietului de sarcini respectiv deținerea unei autorizații în conformitate cu art. 32 din Legea 211/2011 la momentul depunerii ofertelor. Instituția nu este în măsură să ofere informații cu privire la procedura de autorizare, ci autoritatea pentru protecția mediului competentă …”, acestea nu sunt în acord cu prevederile art. 160 din Legea nr. 98/2016. În condițiile în care informațiile documentației de atribuire, inclusiv caietul de sarcini nu sunt suficient de clare, autoritatea contractantă este obligată în baza prevederilor art. 160 din Legea nr. 98/2016, să prezinte informații corespunzătoare. 27

Mai mult, informațiile documentației de atribuire, respectiv caietul de sarcini trebuie să fie în concordanță, iar dacă s-a acceptat că activitatea de compostare se realizează doar pentru biodeșeuri, autoritatea contractantă trebuia să lămurească aspectul din HCL ......... nr. 358/2018 care prevede efectuarea colectării biodeșeurilor cu cele reziduale. Având în vedere complexitatea acordului – cadru care se va încheia, precum și faptul că serviciile de reciclare a deșeurilor care urmează a se realiza în cadrul acestui acord – cadru, implică activități care trebuie prevăzute de autoritatea contractantă, atât din punct de vedere al estimării, cât și sub aspectul realizării acestora, trebuie adoptate măsuri de remediere și prezentate informații suplimentare, concludente, astfel încât să se permită operatorilor economici depunerea de oferte corespunzătoare și implicit să se asigure derularea contractelor subsecvente. Raportat la cele constatate, reținându-se că autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea celor dispuse de Consiliu prin decizia nr. 382/C9/219/10.03.2020, nefiind formulate răspunsuri clare pentru adresele de clarificare 1 (răspunsuri 1 și 2), 2 (răspuns 1, 4.e și 5), precum și 3 (pentru care nu s-a prezentat niciun răspuns), se consideră că achizitoarea trebuie să prezinte răspunsuri în consecință. În situația în care consideră că nu poate furniza răspunsuri corespunzătoare, autoritatea contractantă poate apela la experți de specialitate, în condițiile art. 2 alin. (6) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016 [În aplicarea prevederilor prezentului articol, autoritatea

contractantă are,

totodată,

dreptul

de a achiziționa servicii de consultanță, denumite în continuare servicii auxiliare achiziției, în

vederea

sprijinirii activității

compartimentului

intern

specializat

în

domeniul achizițiilor, precum și pentru elaborarea documentelor/documentațiilor necesare

parcurgerii

etapelor

procesului

de achiziție publică și/sau pentru implementarea unor programe de prevenire/diminuare a riscurilor în achizițiile publice, vizând toate etapele, de la planificarea/pregătirea procesului, organizarea/aplicarea procedurii de atribuire și până la executarea/monitorizarea implementării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, inclusiv în raport cu activitatea comisiei de evaluare și/sau soluționarea contestațiilor]. Solicitarea de anulare a procedurii va fi respinsă, constatându-se că este posibilă adoptarea de măsuri de remediere, procedura fiind în prezent suspendată. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de suspendare a soluționării cauzei, având în vedere plângerea formulată la Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal (dosar 1625/2/2020), aceasta va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că plângerea a fost formulată exclusiv în privința răspunsului nr. 7 din clarificarea 2, față de care critica a fost considerată nefondată, iar contestația analizată privește răspunsurile formulate de achizitoare și 28

lipsa răspunsului pentru clarificări criticate și considerate întemeiate prin decizia anterior emisă nr. 382/C9/219/10.03.2020. În condițiile în care obiectul plângerii este diferit de obiectul contestației, acestea având în vedere răspunsuri de clarificare distincte, s-a considerat că o măsură de suspendare a soluționării contestației în analiză nu se impune. Față de cele constatate, având în vedere că autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea celor dispuse de Consiliu prin decizia nr. 382/C9/219/10.03.2020, nefiind formulate răspunsuri clare și complete pentru adresele de clarificare 1 (răspunsuri 1 și 2), 2 (răspuns 1, 4.e și 5), precum și 3 (pentru care nu s-a prezentat niciun răspuns), cu respectarea prevederilor art. 154 și 160 din Legea nr. 98/2016, se consideră că se impune formularea de răspunsuri corespunzătoare. Astfel că, se va admite, în parte, contestația ......... SA, în contradictoriu cu ........., și se va dispune formularea de răspunsuri clare și complete. Cererile privind suspendarea procedurii și a soluționării cauzei au fost respinse ca nefondate. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de ......... SA, în contradictoriu cu ........., și și anulează adresele de clarificare nr. 1 (răspunsurile nr. 1 și 2) și 2 (răspunsurile nr. 1, 4.e și 5) și obligă autoritatea contractantă la formularea de răspunsuri clare și complete pentru acestea, inclusiv pentru adresa de clarificare 3, în termen de cel mult 15 zile de la data primirii prezentei. În cadrul aceluiași termen, clarificările vor fi publicate în SEAP și se vor stabili noi termene de depunere și de deschidere a ofertelor. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la 29

cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ….. ......... Redactat practicaua deciziei ………. Redactată în 4 exemplare originale, conține 29 pagini. 30