Decizie CNSC 445/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 445 / C8 / 355 Data: 19.03.2020 Prin contestația nr. 111/02.03.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 8133/02.03.2020, depusă de SC Starc4sys SRL, cu sediul în Intrarea Horbotei nr. 12, bloc 4, apartament 154, sector 3, București, CUI 31340215, număr de înregistrare în registrul comerțului J40/3108/2013, reprezentată de domnul George-Cristian Ghimfus, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare a două ecrane video cu leduri pentru exterior, cod CPV 35261000-1, cu data-limită de depunere a ofertelor 08.01.2020, organizată de Primăria Municipiului Lugoj, cu sediul în Piața Victoriei nr. 4, Lugoj, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului evaluării ofertei sale și obligarea autorității la reevaluarea acesteia. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC Starc4sys SRL nr. 111/02.03.2020, în contradictoriu cu Primăria Municipiului Lugoj, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 19502/25.02.2020 și actele autorității contractante ulterioare lui, în partea care privește oferta SC Starc4sys SRL. Obligă autoritatea contractantă la clarificarea și reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al 1

procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice, în termen de cel mult treizeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea raportului procedurii, autoritatea va comunica contestatoarei rezultatul procedurii, potrivit legislației aplicabile. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 445 / C8 / 355 Data: 19.03.2020 Prin contestația nr. 111/02.03.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 8133/02.03.2020, depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ........., privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare a două ecrane video cu leduri pentru exterior, cod CPV 35261000-1, cu data-limită de depunere a ofertelor 08.01.2020, organizată de ........., cu sediul ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante ......... de respingere ca neconformă a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că autoritatea i-a comunicat: „[...] comisia de evaluare a constatat următoarele: 1. în cerințele de clarificări s-a cerut prezentarea fișei tehnice de la producător pentru panourile led, dar a fost prezentată o fișă tehnică 1

din partea firmei SC ......... SRL. Fișa tehnică prezentată de SC ......... SRL pentru modelul led PH6 Outdoor prezintă caracteristici inferioare celor cerute prin caietul de sarcini și verificate de către autoritatea contractantă pe site-ul producătorului pentru modelul led PH6 Outdoor (contrast minim ofertat 2000:1 inferior celui cerut prin caietul de sarcini 3000:1, durata de viață ofertată - 50.000 ore inferioară celei cerute prin caietul de sarcini 100.000 ore, temperatura de funcționare ofertată -10C ~ +65C inferioară celei cerute prin caietul de sarcini -30C ~ +50C); 2. în caietul de sarcini s-a specificat faptul că este necesar ca software-ul panourilor led să conțină un player integrat, caracteristică neîndeplinită, conform ofertei depusă; 3. în caietul de sarcini este cerut certificatul de garanție de la producător pentru echipamentele ofertate, iar ofertantul SC ......... SRL nu a prezentat aceste certificate; 4. în caietul de sarcini sa cerut contractantului să ofere suport tehnic fiind asigurată intervenția în cazul apariției incidentelor conform unui grafic de prioritate, iar ofertantul SC ......... SRL nu a prezentat modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe; 5. în cerințele de clarificări s-a cerut prezentarea unui punct de contact dedicat personalului autorizat al autorității contractante unde să se poată semnala orice defecțiune, dar ofertantul nu a prezentat soluția aleasă [...]” Cerința referitoare la prezentarea fișei tehnice de la producător nu există în cadrul documentației de atribuire, argumentul autorității fiind: „Având în vedere faptul că firma dvs. nu este producătoare de panouri led vă rugăm să prezentați fișa tehnică de la producător (semnată și ștampilată).” Condiția nu este menționată explicit în cadrul documentației și nici nu derivă implicit din aceasta. În răspunsul la solicitarea de clarificări a fost prezentată, totuși, fișa de la producător, ștampilată de către acesta, conform solicitării, fișă care probează că produsul ofertat respectă cerințele minime. Autoritatea a optat pentru cercetarea site-ului producătorului, unde există produse cu specificații minimale, susceptibile a fi optimizate, în funcție de necesitățile beneficiarilor. Caracteristicile generale aflate de pe internet, chiar și de pe pagina oficială a producătorului, nu pot fi acceptate ca probă contrară declarației producătorului, care atestă adevărata stare de fapt. Dacă existau dubii cu privire la produsul ofertat, autoritatea era obligată la clarificarea completă a ofertei, pentru ca procesul de evaluare să se desfășoare în depline condiții de legalitate. În ceea ce privește player-ul integrat al software-ului panoului led, în cadrul ofertei este inclus, desfășurând toate operațiunile solicitate în cadrul documentației de atribuire. Răspunsul la solicitarea de clarificare a confirmat faptul că software-ul include 2

player. Software-ul produsului ofertat se numește ViPlex Express - VNNOX și include playerul Vplayer. Cu privire la certificatul de garanție de la producător pentru echipamentele ofertate, contestatoarea afirmă că garanția se acordă pentru orice produs din momentul achiziționării. Garanția nu putea fi acordată în momentul ofertării decât la nivel declarativ, angajându- se în principal răspunderea proprie, urmată, la momentul contractării și livrării, de eliberarea certificatului de garanție solicitat. Cerința prezentării la momentul ofertării a unui certificat de garanție nu este menționată în documentația de atribuire, unde se arată, la pct. 3.2 - Garanție: „Perioada de garanție a sistemului este de minim 36 luni de la recepția finală a sistemului. Garanția panourilor LED va fi asigurată de către producător în mod direct prin reprezentanta din România, având în vedere prevederile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor și garanțiile asociate acestora precum și prevederile prezentului caiet de sarcini si va fi de minim 36 de luni de la recepția finală a sistemului. De asemenea se vor prezenta datele de contact pentru reprezentatul producătorului panourilor în România (nume. prenume, telefon, email) [...].” Așadar, garanția solicitată va începe sa curgă de la momentul recepției finale, iar lipsa oricărei mențiuni legate de prezentarea unui certificat de garanție la momentul ofertării, cum în mod culpabil sugerează autoritatea, reprezintă un abuz. Pentru a demonstra buna-credință, urmare solicitării de clarificări, a fost prezentat certificatul de garanție care urmează a fi completat în cazul in care garanția va deveni efectivă prin livrarea produselor de către SC ......... SRL. În ceea ce privește graficul de prioritate al suportului tehnic oferit în cazul apariției unor incidente, motivarea autorității contractante reprezintă o mistificare a stării de fapt reale. Afirmația „în caietul de sarcini s-a cerut contractantului să ofere suport tehnic, fiind asigurată intervenția în cazul apariției incidentelor conform unui grafic de prioritate, iar ofertantul SC ......... SRL nu a prezentat modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe”, vine în contradicție cu răspunsul de clarificare: „Serviciile de suport tehnic sunt asigurate de către societatea noastră, sesizarea unei probleme tehnice se va face prin punctul de contact dedicat personalului autorizat al autorității contractante (inclusiv prin posibilitatea de a accesa o platforma on-line de inițiere și management al defecțiunilor), serviciu disponibil 24x7. Cu privire la situația incidentelor cu prioritate „urgent” intervenția va fi asigurata 24x7, ca primă etapă se analizează și se încearcă remedierea problemei de la distanță iar în caz de nereușită se vor deplasa la locația de în care a fost 3

semnalat defectul specialiști ai partenerilor noștri din Deva sau Timișoara pentru remedierea provizorie a defectului în cele 4 ore solicitate de către autoritatea contractantă.” Asigurarea activităților de suport tehnic în cazul incidentelor, pentru care s-a generat un grafic obligatoriu cu timpi asumați de răspuns, au fost cuprinse corespunzător în ofertă. Referitor la critica neprezentării soluției privind punctul de contact dedicat semnalării de către autoritatea contractantă a defecțiunilor, autoritatea denaturează starea de fapt, deoarece s-a prezentat în mod neechivoc punctul de contact. Conform răspunsului de clarificare, serviciile de suport tehnic sunt asigurate, sesizarea unei probleme tehnice se va face prin punctul de contact dedicat personalului autorizat al autorității (inclusiv prin posibilitatea de a accesa o platformă on-line de inițiere și management al defecțiunilor), serviciu disponibil 24x7. În punctul său de vedere nr. 24975/05.03.2020 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 9050/06.03.2020, autoritatea contractantă susține în apărare că oferta SC ......... SRL este identică (copy-paste) cu caietul de sarcini. Societatea a copiat pasaje întregi din caietul de sarcini. Nu doar caracteristicile tehnice ale produselor sunt identice cu cele cerute, ci și serviciile, ofertantul copiind cuvânt cu cuvânt cerințele privind serviciile din caietul de sarcini, respectiv garanție, livrare, instalare, suport tehnic etc. Acest lucru a trezit suspiciuni comisiei de evaluare a ofertelor, care pentru o verificare cât mai corectă a echipamentelor ofertate și pentru a nu defavoriza ceilalți ofertanți, a luat decizia de a solicita fișele tehnice ale produselor ofertate tuturor participanților la procedura de achiziție, prin adresa nr. 8529/05.02.2020. În vederea unei evaluări cât mai corecte, comisia de evaluare a verificat panourile led model PH6 mm, ofertate de SC ......... SRL, și pe site-ul producătorului, accesând link-ul menționat la pag. 363 din ofertă. S-a constatat că fișa tehnică prezentă pe site pentru modulul PH6 prezintă caracteristici inferioare celor cerute prin caietul de sarcini, ofertantul modificând această fișă, pentru a corespunde cerințelor din caietul de sarcini. Principalele deosebiri dintre fișa tehnică prezentată în ofertă, la pag 392, și fișa tehnică de la producător, descărcată de la http://www.luxonled.cn/productcenter/product/Fixture/installation/d efault.html: Fișă tehnică producător Fișă tehnică SC ......... SRL 1. Module rezolution 32*32 pixels 1. Module rezolution 48*48 pixels 2. Driving frequency >= 1000 Hz 2. Driving frequency >= 2000 Hz 3. Module size 192mm*192mm 3. Module size 288mm*288mm 4. Viewing angle – horizontal 1300 vertical 1000 4. Viewing angle – horizontal 1400 vertical 1000 5. Operating Temperature/Humidity -200C~+600C / 10~90%RH 5. Operating Temperature/Humidity -300C~+500C / 10~90%RH 4

De asemenea, în vederea confirmării celor afișate pe site-ul menționat, membrii comisiei, au luat legătura cu domnul Mike Chen (persoana de contact desemnată ca suport tehnic de către SC ......... SRL). În urma discuțiilor cu domnul Mike Chen, s-a constatat că fișa tehnică publicată pe site-ul producătorului modulului PH6 mm este corectă. Ecranul led final este format din mai multe module de tip PH6 mm care împreună fac posibilă afișarea imaginilor pe o rezoluție mai mare, dar oricât de multe module de tip PH6 ar fi folosite nu se pot schimba proprietățile fizice ale ecranului led, și anume unghiul maxim de vizualizare și faptul că modulul de tip PH6 funcționează până la -200C, temperatură inferioară celei cerute prin caietul de sarcini. Site-ul producătorului prezintă modulul de bază al unui ecran led, adică în cazul nostru PH6 mm folosit în asamblarea ecranului led final. În legătură cu software-ul, respectiv player-ul panoului led, soluția propusă de SC ......... SRL nu este conformă cu cerințele caietului de sarcini, deoarece această soluție presupune existența unui player extern, fapt menționat explicit în caietul de sarcini a fi evitat. S-a optat pentru implementarea unei soluții în care conținutul să poată fi redat de la distanță, din sediul instituției, pentru a minimiza posibilitatea interceptării și modificării semnalului video ce urmează a fi afișat pe panou, soluția presupunând instalarea a cât mai puține echipamente ce sunt predispuse la defecțiuni, respectiv la accesări neautorizate. Au fost solicitate clarificări prin adresa nr. 8529/05.02.2020: „2. Vă rugăm să prezentați denumirea software-lui ofertat, necesar pentru: - management și control de la distanță, care permite administratorilor de conținut să modifice proprietățile de afișare de oriunde; - a proiecta conținut dintr-o varietate de șabloane și clip art acceptate, chiar adăugând widget-uri sau coduri QR pentru implicarea suplimentară a clienților; - încărcarea, organizarea și crearea listelor de redare a diferite tipuri de conținut; - permite încărcarea ușoară direct din fișiere de zip sau chiar din folderul sursă în sine; - a oferi conținut pentru diferite tipuri de afișare, reducând potențialele întreruperi de publicare și monitoare pe un singur tablou de bord; - furnizare simultană a mai multor videoclipuri, de calitate FHD, din mai multe surse; - avertizare în legătură cu orice eroare în timp real prin e-mail și notificări mobile. 5

3. În caietul de sarcini la descrierea software-lui este cerut existența unui player încorporat pentru a elimina necesitatea unui player extern suplimentar sau a altor echipamente, vă rugăm să clarificați această cerință.” Pe lângă faptul că ofertantul nu a respectat cerințele caietului de sarcini și a ofertat media playerul extern Nova T-series, software- ul ofertat prezintă caracteristici inferioare celui cerut prin caietul de sarcini: - nu are posibilitatea de a prezenta conținutul video în șabloane și clipart-uri predefinite; - nu dispune de widget-uri sau coduri QR; - nu permite încărcarea din fișiere .zip; - nu are interfață de tip drag-and-drop; - nu permite gestionarea la secundă a timpilor de afișare a conținutului video; - nu dispune de sistem de avertizare a erorilor. Nova T-series nu este compatibil cu panoul led, deoarece, potrivit fișei tehnice a media playerului, poate funcționa până la temperaturi de -200C, iar în caietul de sarcini s-a specificat ca panoul să funcționeze până la temperatura de -300C. Autoritatea susține că a respectat toate prevederile Legii nr. 98/2016 și consideră deplasată afirmația SC ......... SRL că, la momentul ofertării, unul dintre operatorii economici deținea „deja un produs care să îmbrace întocmai cerințele minime din documentația de atribuire”. Ofertantul SC ......... SRL a interpretat greșit cerințele caietului de sarcini, pct. 3.2 - Garanție. Faptul că ecranele led sunt alcătuite din mai multe module PH6 mm, ale căror garanție, asigurată de producător, trebuie să fie de minim 36 luni, impune automat ca și garanția ecranului led final să fie de 36 luni. De asemenea, oferta firmei SC ......... SRL a fost declarată ca fiind neconformă în ceea ce privește garanția deoarece cuprinde un certificat din partea producătorului unde este specificat că perioada de garanție pentru toate produsele ofertate este de 24 de luni. Ofertantul face confuzie între garanția echipamentelor și garanția sistemului, astfel că garanția echipamentelor este oferită de către producător, iar garanția sistemului final de către ofertant, aceasta din urmă fiind de 36 de luni de la recepția finală a sistemului. Orice defecțiune apărută în funcționarea panourilor led trebuie tratată cu maximă importanță. Având în vedere că SC ......... SRL are sediul în ........., timpul necesar pentru a ajunge de la sediul firmei până în Lugoj este de minimum 6 ore și 30 minute (în condiții ideale de trafic), i s-au cerut clarificări ofertantului cu privire la modul de rezolvare a unui incident de nivel de prioritate „urgent”. Timpul maxim de implementare soluție provizorie pentru un incident 6

de nivel de prioritate „urgent” este de maximum 4 ore și presupune deplasarea unei echipe de intervenție. SC ......... SRL nu a prezentat o modalitate de rezolvare a incidentelor cu regim „urgent”, fapt ce a condus la declararea ofertei ca fiind neconformă. Comisia a evaluat răspunsul că SC ......... SRL are reprezentanți în localitățile Deva și Timișoara și i-a cerut să prezinte dovada că beneficiază de filiale sau contracte de parteneriat, valabile la data ofertei, cu terțe persoane competente, cu calificări în domeniu, în vederea asigurării suportului tehnic. Ofertantul a neglijat formularea unui răspuns clar, care să evidențieze existența personalului tehnic care poate interveni în cazul unei defecțiuni, menționând vag, că dispune de personal tehnic în orașele Deva și Timișoara. La 16.03.2020, SC ......... SRL a înaintat Consiliului concluziile scrise nr. 162/16.03.2020, în care dezvoltă motivele din contestație și combate apărările din punctul de vedere al autorității achizitoare. Conținutul lor nu va fi redat aici, pentru a nu încărca excesiv și, astfel, îngreuna parcurgerea prezentei decizii, însă vor fi avute în vedere de membrii completului la adoptarea soluției. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. SCN1059813, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 04.12.2019, autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării a două ecrane video cu leduri pentru exterior, care vor fi montate în municipiu, estimate valoric la 378.151,26 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 04.12.2019, alături de anunțul de invitare la competiție. Documentația nu a fost supusă niciunei contestații sau solicitări de clarificare. La procedură au fost depuse patru oferte complete, între care și aceea aparținând SC ......... SRL, care a fost respinsă de autoritate ca neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru 7

SC ......... SRL. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În aceeași direcție, Curtea de Apel Iași, Secția de contencios administrativ și fiscal, a reținut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012 că cerințele riguroase în materie de achiziții publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achizițiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispozițiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puțin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea și sancționarea încălcării dispozițiilor legale în materia procedurilor de achiziție publică, nu i se poate reproșa autorității contractante că a analizat ofertele participanților la procedură în raport de cerințele minime de participare necontestate, sancționând neîndeplinirea acestora. În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalității de tratament presupune ca toți participanții la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea acelorași condiții impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității. Acest principiu impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții (ex pluribus, Ordonanța din 10 noiembrie 2016, Spinosa Costruzioni Generali și Melfi, C-162/16, EU:C:2016:870, 8

punctul 23). Curtea a reiterat, la punctul 34 din Hotărârea din 13 iulie 2017, Ingsteel și Metrostav (C-76/16, EU:C:2017:549), că „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și normal de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 36, precum și jurisprudența citată)”. Trebuie amintit că, în cazul în care, în cadrul unei proceduri de „cerere de ofertă”, autoritatea contractantă definește condițiile pe care intenționează să le impună ofertanților, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere și nu poate de altfel să se abată, față de vreun ofertant, de la condițiile pe care le-a definit astfel fără să încalce principiul egalității de tratament între ofertanți (Ordonanța președintelui Tribunalului Uniunii Europene din 4 decembrie 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisia, T-199/14 R, EU:T:2014:1024, punctul 96, și Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, punctul 80). Și autorităților contractante le revine obligația de a garanta aplicarea dreptului Uniunii cu ocazia adoptării deciziilor lor și de a lăsa neaplicate, dacă este necesar, dispozițiile naționale care ar contraveni celor ale dreptului Uniunii care au efect direct (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 22 iunie 1989, Costanzo, 103/88, EU:C:1989:256, punctele 30-33, Hotărârea din 14 octombrie 2010, Fuß, C-243/09, EU:C:2010:609, punctele 61 și 63, Hotărârea din 4 decembrie 2018, Minister for Justice and Equality și Commissioner of An Garda Síochána, C-378/17, EU:C:2018:979, punctele 36 și 38, precum și Hotărârea din 21 ianuarie 2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, punctul 78). Depășind această introducere de subliniere a importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în 9

documentația de atribuire, conformare ce reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziții publice, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 19502/25.02.2020, rezultat comunicat în ziua următoare. La 02.03.2020, luni, SC ......... SRL a reacționat prin formularea contestației la Consiliu și la autoritatea achizitoare, în interiorul termenului legal de contestare, calculat potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 („Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.”). Disputa apărută între cele două părți vizează declararea neconformității ofertei SC ......... SRL, pentru următoarele motive regăsite în raportul procedurii și în adresa de comunicare a rezultatului evaluării: [...] comisia de evaluare a constatat următoarele: 1. În cerințele de clarificări s-a cerut prezentarea fișei tehnice de la producător pentru panourile led, dar a fost prezentată o fișă tehnică din partea firmei SC ......... SRL. Fișa tehnică prezentată de SC ......... SRL pentru modelul led PH6 Outdoor prezintă caracteristici inferioare celor cerute prin caietul de sarcini și verificate de către autoritatea contractantă pe site-ul producătorului pentru modelul led PH6 Outdoor (contrast minim ofertat 2000:1 inferior celui cerut prin caietul de sarcini 3000:1, durata de viață ofertată - 50.000 ore inferioară celei cerute prin caietul de sarcini 100.000 ore, temperatura de funcționare ofertată -10C ~ +65C inferioară celei cerute prin caietul de sarcini -30C ~ +50C); 2. În caietul de sarcini s-a specificat faptul că este necesar ca software-ul panourilor led să conțină un player integrat, caracteristică neîndeplinită, conform ofertei depusă; 3. În caietul de sarcini este cerut certificatul de garanție de la producător pentru echipamentele ofertate, iar ofertantul SC ......... SRL nu a prezentat aceste certificate; 4. În caietul de sarcini sa cerut contractantului să ofere suport tehnic fiind asigurată intervenția în cazul apariției incidentelor conform unui grafic de prioritate, iar ofertantul SC ......... SRL nu a prezentat modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe; 5. În cerințele de clarificări s-a cerut prezentarea unui punct de contact dedicat personalului autorizat al autorității contractante unde să se poată semnala orice defecțiune, dar ofertantul nu a prezentat soluția aleasă. Temei legal: În conformitate cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (1), alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – Ofertă neconformă. Așadar, există mai multe cauze care au condus la excluderea ofertei, legate de neîndeplinirea specificațiilor caietului de sarcini, în opinia autorității contractante. La originea concluziei autorității se află corespondența purtată de aceasta cu societatea ofertantă, respectiv solicitarea nr. 8529/05.02.2020 și răspunsul nr. 080/10.02.2020. Potrivit temeiului legal reținut de autoritate: Art. 215. - (5) Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerinţele prezentate în documentele achiziţiei, a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobişnuit de scăzută. 10

Art. 137. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (3) În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; Relativ la neprezentarea unei fișe tehnice de la producătorul panourilor led, din parcurgerea procesului-verbal de evaluare tehnică nr. 13581/17.02.2019 și a raportului procedurii se observă că autoritatea nu a indicat petentei care cerință concretă din caietul de sarcini, identificată exact (cerința x de la pagina y), nu a fost respectată de ofertantă. Insuficiența și nelegalitatea actualei motivări este vădită în contextul în care autoritatea nu indică nicio cerință precisă din caiet care se presupune că a fost încălcată de ofertă. Nu se consemnează acea cerință a caietului referitoare la prezentarea fișei tehnice, avută în vedere de către cei șase membri din comisia de evaluare la luarea deciziei de respingere a ofertei petentei. Caietul de sarcini aferent procedurii include n cerințe, în cele 7 pagini ale sale, fiind obligatoriu a se arăta care sunt acele cerințe de la care s-a abătut ofertantul, localizate exact de către membrii comisiei de evaluare. Pentru a răspunde exigențelor de legalitate, respingerea ofertei în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din normele anexate Hotărârii Guvernului nr. 395/2006 – pentru nesatisfacerea în mod corespunzător a cerințelor caietului de sarcini – presupune, fără excepție, identificarea și expunerea acelor cerințe din caietul de sarcini de la care s-a abătut ofertantul, însoțite de o argumentare care să probeze neconformitatea ofertei cu respectivele cerințe. În considerarea celor înfățișate, Consiliul determină că, în mod nelegal, autoritatea a respins oferta SC ......... SRL sub aspectul dezbătut mai sus. Desigur, dacă răspunsul ofertantei nr. 080/10.02.2020 ar fi fost apreciat de autoritate ca fiind neconcludent, respingerea trebuia bizuită pe acest temei de fapt și pe textul legal al art. 134 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 („În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de

evaluare

clarificările/

completările

solicitate

sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.”), ceea ce nu s-a întâmplat. La solicitarea autorității: „Având în vedere faptul că firma dvs. nu este producătoare de panouri led vă rugăm să prezentați fișa tehnică de la producător (semnată și ștampilată). De asemenea vă rugăm să ne furnizați link-ul către model de panou led ofertat de pe 11

site-ul producătorului.”, SC ......... SRL a depus patru file din cartea tehnică a panourilor, ștampilate cu mențiunea „For and on behalf of Shenzhen Luxon Optoelectronic Technology Co.,Ltd. ... Authorizad Signature(s)”, semnată electronic de împuternicitul SC ......... SRL, cu precizarea: Precizăm faptul că societatea ......... SRL este reprezentanta în Romania a producătorului panourilor LED ofertate. Fişa tehnică prezentată în cadrul ofertei noastre este cea a producătorului şi este asumată de către acesta. Referitor la solicitarea de a furniza link-ul către modelul de panou led ofertat de pe site-ul producătorului, precizăm că aceste tipuri de produse sunt disponibile într-o foarte mare varietate datorită cerinţelor şi caracteristicilor specifice fiecărui proiect, din acest motiv nu este fezabil pentru producători să prezinte pe web-site toate derivaţiile de model posibile pentru acest tip de produse astfel că sunt prezentate modelele de bază/de serie c semnificative. De la aceste modele de bază (de serie) se personalizează funcţie de cerinţele/caracteristicile specifice fiecărui proiect, cerinţe tehnice şi considerente de buget alocat. Considerăm prezentele solicitări ale autorităţii contractante ca fiind suplimentare cerinţelor minime ale caietului de sarcini. Vă retransmitem anexat fişa tehnică asumată de către producător împreună cu link-ul modelului de bază al produsului ofertat. http://www.luxonled.cn/productcenter/product/Fixture/installation/default.html Consiliul apreciază că răspunsul punctual de clarificare dat de SC ......... SRL a fost pe măsura solicitării autorității și, în același timp, în limitele exigențelor de legalitate și temeinicie pentru a fi considerat suficient și credibil. Explicațiile aduse se referă tocmai la întrebarea autorității și nu au nimic neconcludent, ofertantul arătând că detaliile tehnice sunt asumate de producător și că link-ul se referă la modelul de bază. În contextul în care autoritatea a pretins o fișă tehnică și nu a probat că producătorul declarat nu își asumă detaliile tehnice, nu există niciun indiciu care să susțină opinia că respectivul răspuns se sustrage întrebării exprese a autorității ori că ar fi neconcludent. Pe de altă parte, înscrisul depus (extrasele din cartea tehnică) putea fi apreciat de autoritate ca început de dovadă, până la proba contrarie, în raport cu care autoritatea trebuia să manifeste un minim rol activ și să îi ceară societății să încarce în SEAP înscrisul cu semnătura unei persoane din partea Shenzhen Luxon Optoelectronic Technology Co.,Ltd., operațiune care nu ar fi avantajat în niciun fel ofertanta în raport cu ceilalți ofertanți, întrucât documentul exista (anexat fiind răspunsului de clarificare). Cerându-i respectivul extras (semnat de altcineva), autoritatea nu ar fi avantajat în vreun fel ofertanta, întrucât existau suficiente indicii rezonabile că societatea a depus detaliile tehnice ale panourilor ofertate. În hotărârea sa din 10 octombrie 2013, cauza C-336/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul art. 267 TFUE de Østre Landsret (Danemarca), prin decizia din 4 iulie 2012, în procedura Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser împotriva Manova A/S, Curtea Europeană de Justiție a consemnat: 37. În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea 12

contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le-a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41). 38. Această concluzie, care privește ofertele prezentate de ofertanți, poate fi transpusă în cazul dosarelor de candidatură depuse în cadrul etapei de preselecție a candidaților la o procedură restrânsă. 39. Astfel, autoritatea contractantă poate solicita ca datele care figurează într-un astfel de dosar să fie corectate sau completate punctual, în măsura în care o asemenea cerere privește elemente sau date, precum bilanțul publicat, a căror anterioritate în raport cu expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv. Scopul art. 134 alin. (1) din norme este de a conferi autorităților contractante o marjă de flexibilitate în contextul aprecierii neregularităților pur formale, astfel încât să nu excludă ofertanții eligibili. Datele referitoare la ofertă pot fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alți, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 40, și Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punctul 63). Mutatis mutandis, conform principiului proporționalității, astfel cum a reținut Curtea Constituțională în Decizia nr. 662 din 11 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 47 din 20 ianuarie 2015, paragraful 28, orice măsură luată trebuie să fie adecvată - capabilă în mod obiectiv să ducă la îndeplinirea scopului, necesară - indispensabilă pentru îndeplinirea scopului și proporțională - justul echilibru între interesele concurente pentru a fi corespunzătoare scopului urmărit. Cu privire la testul de proporționalitate, a se vedea și Decizia nr. 686 din 26 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 68 din 27 ianuarie 2015, Decizia nr. 390 din 2 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 532 din 17 iulie 2014, sau Decizia nr. 266 din 21 mai 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 443 din 19 iulie 2013. Și trimiterea la link-ul http://www.luxonled.cn/productcenter/ product/Fixture/installation/202.html este pertinentă, iar întreaga construcție a autorității pornind de la specificațiile tehnice regăsite pe această pagină de internet sunt nefondate, întrucât acele 13

specificații vizează modelele de bază (standard), după cum se afirmă chiar în cuprinsul paginii: Standard outdoor series Pixel pitch: PH4mm/PH5mm/PH6mm Luxon’s standard outdoor series has various specs and IP ratings to meet the needs of different outdoor occasions. Widely used in traffic hub signage, toll gate, supermarket, shopping mall, outdoor signage, etc. Prin urmare, aprecierile autorității „contrast minim ofertat 2000:1 inferior celui cerut prin caietul de sarcini 3000:1, durata de viață ofertată - 50.000 ore inferioară celei cerute prin caietul de sarcini 100.000 ore, temperatura de funcționare ofertată -10C ~ +65C inferioară celei cerute prin caietul de sarcini -30C ~ +50C” sunt vădit nefondate, mai cu seamă că SC ......... SRL a atenționat autoritatea (în răspunsul nr. 080/10.02.2020) că, la procedură, sunt valabile și asumate specificațiile din fișele tehnice incluse în ofertă, iar pe pagina web nu figurează „toate derivațiile de model posibile”. În cauză, persistenţa anumitor nelămuriri nu poate avea drept consecinţă sancţionarea societăţii respondente cu excluderea de la procedură, prin respingerea ofertei sale, ci clarificarea îndoielilor care persistă. O sancţiune cu excluderea ar fi mult prea drastică faţă de deficienţa care a cauzat-o, motiv pentru care, prin aplicarea ei, s-ar putea reţine că autoritatea se abate de la principiul proporţionalităţii derulării achiziţiei publice, pe care este obligată să îl respecte în temeiul art. 62 din lege. Stabilirea caracterului conform sau neconform al ofertei SC ......... SRL prin prisma cerințelor „contrast minim”, „durata de viață” și „temperatura de funcționare” urmează a se determina ulterior primirii clarificărilor relevante din partea ofertantei, confirmate de producător, iar nu la acest moment. Corespondența cu domnul Mike Chen, de care se prevalează autoritatea, este lipsită de relevanță, în condițiile în care, în punctul său de vedere, ......... nu expune care au fost întrebările adresate persoanei menționate, respectiv că și-a declinat calitatea de autoritate contractantă și că întrebările sale se referă la stabilirea conformității ofertei SC ......... SRL. Pe baza informațiilor puse la dispoziție de autoritate nu se poate determina dacă întrebările adresate răspund, mutatis mutandis, dispozițiilor imperative ale art. 134 alin. (4) – „Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.” Jurisprudența Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorității/entității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe simple presupuneri care ar favoriza ori defavoriza ofertanții. Autoritatea/ entitatea are obligația să asigure ofertanților toate condițiile pentru ca aceștia să își poată justifica și proba conformitatea ofertei. 14

Solicitările autorității trebuie să răspundă dispozițiilor imperative ale art. 134 alin. (4), solicitări necesare pentru ca autoritatea investitoare să nu fie nevoită să deducă ea însăși elemente esențiale ale ofertelor, pe baza unor informații insuficiente. Argumentele care nu figurează în procesul-verbal de evaluare tehnică, nici în raportul procedurii și nici în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire (cum este luminozitatea – brightness) sunt exterioare motivelor de respingere a ofertei comunicate de autoritate la 26.02.2020 și nu pot fi reținute și analizate din perspectiva legalității și temeiniciei lor de către Consiliu. Neîntemeiat se vădește a fi și motivul secund – „în caietul de sarcini s-a specificat faptul că este necesar ca software-ul panourilor led să conțină un player integrat, caracteristică neîndeplinită, conform ofertei depusă”, întrucât autoritatea a solicitat firmei să îi prezinte denumirea software-ului, iar firma s-a conformat, comunicând că acesta este ViPlex Express - VNNOX, care include playerul Vplayer. Chiar dacă autoritatea achizitoare declară că a descărcat și configurat software-ul ViPlex Express - VNNOX, aceste operațiuni nu pot fi acceptate de către forul jurisdicțional drept dovadă certă că programul informatic nu asigură funcționalitățile dorite de autoritate. Eventual, aceasta, în baza art. 209 alin. (1) din legea achizițiilor publice, are la îndemână posibilitatea de a solicita ofertantei realizarea unei demonstrații practice asupra funcțiunilor asigurate de către playerul inclus în ofertă, pentru a risipi orice îndoieli. Referirea specialiștilor la media playerul extern Nova T-series apare a fi, de asemenea, nefondată, întrucât playerul, după cum reiese din parametrii reproduși de autoritate în punctul de vedere, constituie un echipament hardware, nicidecum program informatic. Următorul motiv este redactat după cum urmează: „În caietul de sarcini este cerut certificatul de garanție de la producător pentru echipamentele ofertate, iar ofertantul SC ......... SRL nu a prezentat aceste certificate.” Cerința multiplă a autorității din caietul de sarcini a fost: Perioada de garanţie a sistemului este de minim 36 luni de la recepţia finală a sistemului. Garanţia panourilor LED va fi asigurată de către producător în mod direct prin reprezentanta din România, având în vedere prevederile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora precum şi prevederile prezentului caiet de sarcini şi va fi de minim 36 de luni de la recepţia finală a sistemului. De asemenea se vor prezenta datele de contact pentru reprezentatul producătorului panourilor în România (nume. prenume, telefon, email). Furnizorul va asigura în perioada de garanţie remedierea defecţiunilor şi piesele de schimb. Dacă datorită unor defecţiuni se va întrerupe exploatarea vreunui echipamcnt achiziţionat, furnizorul se va obliga să extindă perioada de garanţie cu durata întreruperii. Produsele care, în perioada de garanţie, le înlocuiesc pe cele defecte, beneficiază de o nouă perioadă de garanţie, începând cu data înlocuirii produsului. 15

Pe toată perioada de garanţie, o data la fiecare 6 luni, se va asigura service on- site la cele două panouri, în vederea verificării şi testării funcţionării corespunzătoare a panourilor. Din parcurgerea cerinței autorității se observă că aceasta este contradictorie, afirmându-se că garanția trebuie asigurată „în mod direct prin reprezentanța din România”, pe de o parte, iar pe de altă parte că „furnizorul va asigura în perioada de garanţie remedierea defecţiunilor şi piesele de schimb”. Ori în mod direct, ori prin reprezentanță, ori furnizorul va remedia defecțiunile? Deficienţa de exprimare a autorităţii în cadrul caietului nu poate fi interpretată decât prin prisma regulii de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans, care nu îngăduie ca organizatoarea achiziţiei să îşi invoce propria neatenţie, propria culpă, pentru a sancţiona candidaţii. Totodată, interpretarea trebuie să fie tributară şi lui in dubio pro reo, în sensul că echivocul profită celui obligat, nu autorităţii. Caietul de sarcini, prin paragrafele reproduse, nu a impus ofertanților să transmită autorității, anterior livrării produselor (anticipat), certificatele de garanție ale sistemului. Condițiile tehnice de conformitate nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese, la un moment dat, de către o autoritate achizitoare, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca aceasta din urmă să asigure ofertanților o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Problema verificării admisibilității ofertei prin prisma altei cerințe de ordin tehnic, desprinsă din reformularea celei exprese din caietul de sarcini, este tranșată în sensul că autoritatea contractantă nu își poate întemeia decizia de admitere sau respingere a oferte pe eventuala lipsă a unor documente de natură tehnică ce nu au fost cerute în caiet sau față de care ofertantul avea un drept de opțiune ori pe neîndeplinirea unor cerințe neprevăzute în documentație, afirmație valabilă și pentru ipoteza controlului jurisdicțional. Evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele de conformitate din documentația de atribuire, nu la altele (sau la aceleași, însă diminuate/majorate ori ameliorate/agravate). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, de pildă, Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko și alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența acolo citată). Principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac- Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007: 337, punctul 54 – principiul 16

egalității de tratament al ofertanților, precum și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț și care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte). În atari circumstanțe, concluzia la care s-au oprit specialiștii Primăriei Municipiului Lugoj nu este îmbrățișată de către organul administrativ-jurisdicțional, mai cu seamă că, în cadrul propunerii tehnice, SC ......... SRL și-a asumat, în mai multe locuri, o perioadă de garanție de 36 de luni, exact cât dorește autoritatea cumpărătoare. Legislația în vigoare nu interzice furnizorului echipamentelor asumarea unei garanții mai lungi decât aceea de bază acordată de către producătorul echipamentelor (de altminteri, fiind o economie de piață, furnizorul poate negocia cu acest producător extinderea perioadelor standard de garanție). Separat de cele expuse, nici prin argumentarea probatorie din punctul de vedere și nici prin mijloacele de probă anexate lui, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., care impun părților să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, autoritatea achizitoare nu reușește să probeze cu date certe că societatea nu poate îndeplini contractul în condițiile de garanție impuse prin documentația de atribuire. În cauză, niciunul dintre argumentele pe care își construiește autoritatea reclamată decizia de respingere nu este de natură să demonstreze că ofertantul nu ar putea presta service-ul în cele 36 de luni asumate prin ofertă, în condițiile de calitate dorite de autoritate. Drept asigurare a bunei execuții a contractului, viitorul contractant este ținut să prezinte autorității o garanție de bună execuție (10% din valoarea contractului, fără TVA), pe care o poate oricând executa, dacă apreciază că societatea contractantă nu își respectă obligațiile contractuale, inclusiv aceea de executare a reviziilor și reparațiilor la datele și nivelul calitativ declarate: Pct. III.1.6.b) - Garantie de buna executie (fișa de date a achiziției): „Cuantumul garanţiei de bună execuţie este de 10% din valoarea fără TVA a contractului atribuit. Garanţia de bună execuţie se va constitui în termen de maxim 5 zile lucrătoare de la data semnării contractului. Modul de constituire a garanţiei de bună execuţie: conform art.40 din HG nr.395/2016.” În ceea ce privește ultimele două motive de respingere a ofertei: 17

4. În caietul de sarcini sa cerut contractantului să ofere suport tehnic fiind asigurată intervenția în cazul apariției incidentelor conform unui grafic de prioritate, iar ofertantul SC ......... SRL nu a prezentat modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe; 5. În cerințele de clarificări s-a cerut prezentarea unui punct de contact dedicat personalului autorizat al autorității contractante unde să se poată semnala orice defecțiune, dar ofertantul nu a prezentat soluția aleasă. Consiliul subliniază că, într-adevăr, autoritatea a detaliat cerințele în caietului de sarcini și a pus accentul pe asigurarea suportului tehnic și pe anumite intervale temporale maxime de intervenție și implementare a soluțiilor de remediere a defecțiunilor. În privința elucidării îndeplinirii acestor cerințe de către societatea reclamantă, care nu își are sediul sau un punct de lucru în apropiere de municipiul Lugoj, sunt în continuare incidente dispozițiile art. 134 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, în temeiul cărora autoritatea are obligația să procedeze la reclarificarea expresă și temeinică a elementelor ce suport tehnic și a duratei de intervenție, chiar dacă, în prezent, SC ......... SRL nu deține calitatea de contractant. Determinând că există un risc privind concretizarea ofertei, autoritatea are sarcina de a stabili cu precizie care sunt contactele de suport tehnic de care dispune societatea în Deva și Timișoara, precum și dacă acestea se pot încadra în intervalul de timp stabilit pentru remedierea defecțiunilor. Orice hotărâre a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele sale, și pe probe concludente, iar nu pe documente insuficiente. Pentru situația de față, pornind de la cele constatate, o revenire cu întrebări corespunzătoare se impunea, mai cu seamă că autoritatea are obligația să asigure ofertanților toate condițiile pentru ca aceștia să își poată justifica și proba capacitatea și conformitatea la procedură. Tribunalul de Primă Instanță de la Luxemburg, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 57 a statuat, inter alia: „[...] când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei [...] arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu și să poată fi ușor îndepărtată. În principiu, într-un astfel de caz, este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de autoritate fără ca aceasta să își exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaște, în asemenea împrejurări, o putere discreționară absolută ar fi contrar principiului egalității de tratament (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, Rec., p. II-3781, punctele 37 și 38). [...] principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să 18

se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers’ Union și alții, C-157/96, pct. 60). Acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură și simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 43).” Față de ansamblul considerentelor expuse, se reține că evaluarea ofertei SC ......... SRL s-a realizat în mod superficial și cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare în privința verificării atente de către autoritate a îndeplinirii cerințelor caietului de sarcini și, pe cale de consecință, în limita celor reținute mai sus, criticile societății contestatoare sunt fondate. Astfel stând lucrurile, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația SC ......... SRL nr. 111/02.03.2020, în contradictoriu cu ........., va anula raportul procedurii de atribuire nr. 19502/25.02.2020 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii, toate în partea care privește oferta SC ......... SRL, și va obliga autoritatea contractantă la reclarificarea și reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a documentației competiției și a legislației aplicabile privind achizițiile publice. Analiza actului atacat al autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ- jurisdicțională în fața Consiliului [art. 9 alin. (2) C. proc. civ. – obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților – și art. 26 alin. (2) teza I din Legea nr. 101/2016]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine entității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 19

Admite contestația SC ......... SRL nr. 111/02.03.2020, în contradictoriu cu ........., și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 19502/25.02.2020 și actele autorității contractante ulterioare lui, în partea care privește oferta SC ......... SRL. Obligă autoritatea contractantă la clarificarea și reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice, în termen de cel mult treizeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea raportului procedurii, autoritatea va comunica contestatoarei rezultatul procedurii, potrivit legislației aplicabile. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conține nouăsprezece pagini. Redactată practicaua deciziei de către Mihai Andrieș. 20