Decizie CNSC 361/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 361 / C9 / 243 Data: 09.03.2020 Prin contestația nr. 4/17.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 5919/17.02.2020, depusă de NOKIA NETWORKS SRL, în calitate de lider al asocierii NOKIA NETWORKS SRL - DATANET SYSTEMS SRL - TEMA ENERGY SRL cu subcontractant RADCOM SA, cu sediul în Timișoara, b-dul Republicii nr. 21, Bega Business Center, et. 7, județul Timiș, cu adresa de corespondență în București, Calea Dorobanților nr. 32, Clădirea D'Or, et. 4, sector 1, având CUI RO 1825545, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J35/3345/1991, reprezentată în mod convențional de către Andreea Zamfir - împuternicit, împotriva raportului procedurii de atribuire nr. 395662/06.02.2020, organizată de INSPECTORATUL GENERAL AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ, cu sediul în București, str. Geniului nr. 42C, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Modernizare și mentenanță evolutivă a sistemului de comunicații fixe în județele Mehedinți, Satu Mare, Suceava, Timiș, Caraș Severin, Botoșani, cod CPV 32000000-3 Echipament de radio, televiziune, comunicații, telecomunicații și articole conexe (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii și adresa de comunicare a rezultatului procedurii, precum și orice alte acte contrare din evaluarea tehnică, reevaluarea din punct de vedere tehnic a ambelor oferte, atât cea proprie, cât și cea a asocierii FELIX TELECOM SRL, legat de criteriul „capacitatea de transport a link-urilor radio” și obligarea comisiei de evaluare să ia în considerare pentru calculul noului punctaj tehnic pentru factorul de evaluare/criteriul „capacitatea de transport a linkurilor radio” 1

aceeași sursă de informații pentru ambele oferte eligibile și anume valorile declarate de ofertanți în SICAP, în cadrul secțiunii - Factori de evaluare și anume capacitatea maximă a echipamentelor ofertate, nu a licențelor oferite de fiecare dintre ofertanți, iar în subsidiar, dacă nu se mai pot dispune măsuri de remediere, anularea procedurii. FELIX TELECOM SRL, cu sediul în București, Șos. Fabrica de Glucoza nr. 11D, sector 2, având CUI RO 2354144, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/7832/1992, în calitate de lider al asocierii formate din FELIX TELECOM SRL și SYNOTECH GLOBAL SERVICES ROMÂNIA SRL - MARCTEL SIT SRL, reprezentată legal de administrator Alexandru Bulboaca și convențional prin SCPA CEPARU ȘI IRIMIA, cu sediul ales în București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, a formulat cererea de intervenție voluntară nr. 355/26.02.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 7580/26.02.2020, prin care a solicitat admiterea atât în principiu, cât și pe fond a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de NOKIA NETWORKS SRL ca nefondată și menținerea rezultatului procedurii, respectiv a deciziei prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare și a tuturor actelor care au stat la baza acesteia. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestația depusă de NOKIA NETWORKS SRL, în calitate de lider al asocierii NOKIA NETWORKS SRL - DATANET SYSTEMS SRL - TEMA ENERGY SRL, în contradictoriu cu INSPECTORATUL GENERAL AL POLIȚIEI DE FRONTIERĂ. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de FELIX TELECOM SRL, în calitate de lider al asocierii FELIX TELECOM SRL - SYNOTECH GLOBAL SERVICES ROMÂNIA SRL - MARCTEL SIT SRL și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 361 / C9 / 243 Data: 09.03.2020 Prin contestația nr. 4/17.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 5919/17.02.2020, depusă de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL cu subcontractant ....., cu sediul în ........., …., județul ........., cu adresa de corespondență în ........., …., având CUI RO ........., număr de înregistrare în Registrul Comerțului ........., reprezentată în mod convențional de către Andreea Zamfir - împuternicit, împotriva raportului procedurii de atribuire nr. 395662/06.02.2020, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Modernizare și mentenanță evolutivă a sistemului de comunicații fixe în județele ....., ........., ....., cod CPV 32000000-3 Echipament de radio, televiziune, comunicații, telecomunicații și articole conexe (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii și adresa de comunicare a rezultatului procedurii, precum și orice alte acte contrare din evaluarea tehnică, reevaluarea din punct de vedere tehnic a ambelor oferte, atât cea proprie, cât și cea a asocierii ....., legat de criteriul „capacitatea de transport a link-urilor radio” și obligarea comisiei de evaluare să ia în considerare pentru calculul noului punctaj tehnic pentru factorul de evaluare/criteriul „capacitatea de transport a linkurilor radio” aceeași sursă de informații pentru ambele oferte eligibile și anume valorile declarate de ofertanți în SICAP, în cadrul secțiunii - Factori de evaluare și anume capacitatea maximă a echipamentelor ofertate, nu a licențelor 1

oferite de fiecare dintre ofertanți, iar în subsidiar, dacă nu se mai pot dispune măsuri de remediere, anularea procedurii. ....., cu sediul în ........., …., în calitate de lider al asocierii formate din ..... și …, reprezentată legal de administrator Alexandru Bulboaca și convențional prin …, cu sediul ales în ........., …., a formulat cererea de intervenție voluntară nr. 355/26.02.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 7580/26.02.2020, prin care a solicitat admiterea atât în principiu, cât și pe fond a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ......... SRL ca nefondată și menținerea rezultatului procedurii, respectiv a deciziei prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare și a tuturor actelor care au stat la baza acesteia. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ......... SRL critică rezultatul procedurii, respectiv declararea ofertei sale necâștigătoare prin clasarea acesteia pe locul 2 în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând că, în cursul evaluării, în baza răspunsului de clarificare nr. 37, autoritatea contractantă a aplicat alt factor de evaluare decât cel prevăzut în fișa de evaluare și anume, capacitatea licențiată a echipamentelor ofertate, față de capacitatea de transport a linkurilor radio. În preambulul contestației, a prezentat modul de desfășurare a procedurii de atribuire, precizând că, în data de 23.08.2019, a fost publicat răspunsul consolidat la solicitările de clarificări prin care la întrebarea 37 referitoare la „capacitatea de transport minimă”, autoritatea contractantă a reconfirmat că nivelul minim de licențiere este de 250 Mbps. Afirmă că acest răspuns de clarificare nu a avut impact asupra ofertei sale, deoarece aceasta se bazează pe un echipament cu caracteristici tehnice superioare celor minim solicitate, iar licența oferită este superioară acestui prag minim impus. Pe de altă parte, răspunsul mai sus menționat nu poate să se refere la criteriul de evaluare „capacitatea de transport a link-urilor radio”, deoarece acesta se poate doar interpreta ca și capacitatea maximă de transport a link-urilor radio. Produsul care va avea o capacitate de transport mai mare va primi un punctaj superior. În absența includerii în documentație a informațiilor privind intenția autorității contractante de a achiziționa spectru, acces la un canal cu o lățime de bandă superioară celor 28MHz indicați în documentația de atribuire, solicitarea la acest moment a unei licențe pentru o capacitate de transport care depășește capacitatea de transport teoretic posibilă în canale de frecvență de 28MHz, ar fi în afara obiectului contractului și ar 2

încălca scopul procedurilor de achiziție publică de „a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială”, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Din punctul său de vedere, prin această clarificare, așa cum a fost înțeleasă și aplicată de autoritatea contractantă, pe durata evaluării tehnice a ofertelor conforme, se poate considera că a condus la schimbarea/ modificarea/alterarea criteriului de evaluare și selecție, putând chiar observa că acest criteriu dintr-un diferențiator tehnic a devenit în interpretarea și aplicarea autorității contractante, în faza de evaluare, unul cu puternice implicații financiare, cu încălcarea prevederilor obligatorii ale Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, care interzic în mod expres acest lucru. În condițiile în care capacitatea de transport maximă a unui link radio în canal de 28MHz nu poate depăși 300 Mbps, consideră că menționarea capacității licențiate ca factor de evaluare ar face ca acesta să devină unul neeficient, contrar prevederilor legale, întrucât nu ar aduce nicio diferențiere tehnică între ofertele comparate. După data limită de depunere a ofertelor și desfășurarea activității de evaluare a acestora, autoritatea contractantă i-a transmis adresa de clarificări nr. 234192/22.11.2019, prin care i-a solicitat ca pentru Formular 8 - Radiorelee. 1.5 Capacități de trafic în banda de bază „Wavence_Product_Description R19A.pdf”, să precizeze dacă, pentru capacitatea de transport licențiată de 300Mbps, oferă și licența pentru schema de modulație maxima 4096QAM sau dacă licența de transport de 300Mbps conține implicit licența pentru modulație 4096QAM. În prima parte a răspunsului său din data de 03.12.2019, contestatoarea susține că a prezentat informații generale despre Portofoliul Wavence și mecanismele de licențiere, subliniind că: „Licența de capacitate nu blochează selectarea profilului de modem aplicat unei unități radio UBT; în schimb este implementat un mecanism de limitare a traficului disponibil pe unitatea UBT”. În cadrul răspunsului, a confirmat că această licență a fost inclusă în ofertă și poate fi identificată sub denumirea de „RTU UBT-S/C HQAM 2k/4k" și codul comercial „3HK14002SBAA". Menționează și că o capacitate de transport mai mare de 300 Mbps nu este posibilă utilizând un canal de 28MHz, de către niciun echipament radioreleu existent pe piață la ora actuală pentru că din punct de vedere al eficienței spectrale nu există modulație maximă care la 28MHz să permită transmiterea unei capacități mai mari de 300Mbps. Astfel, autoritatea contractantă va trebui să obțină acces suplimentar și la un canal cu o lățime de bandă mai mare pentru a putea atinge capacitatea maximă de transport licențiată mai mare (de ex. 500Mbps sau până la 1Gbs). Așa cum a fost definit prin fișa de date a procedurii, a înțeles și dorința autorității contractante de a achiziționa un echipament superior din punct de vedere tehnic pe care îl va putea upgrade pe parcursul duratei de funcționare, în urma achiziției de licențe suplimentare pentru 3

alte benzi decât cele disponibile în prezent, fără să fie necesară și upgradarea tehnică a echipamentelor radio. La finalul activității de evaluare autoritatea contractantă a informat- o prin adresa a cărei anulare o solicită, că, în temeiul prevederilor din Legea nr. 98/2016, HG nr. 395/2016 și a raportului procedurii, oferta asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL s-a clasat pe locul 2, iar cealaltă ofertă declarată conformă, eligibilă și calificată, a asocierii ..... - ..... - ....., cu subcontractant ....., s-a clasat pe locul 1 la o diferență de 3,67 puncte, rezultate în principal din modul de punctare al unuia dintre factorii de evaluare tehnică, respectiv „capacitatea de transport a linkurilor radio”. Conform Legii nr. 101/2016, a depus o notificare prealabilă la autoritatea contractantă prin care, întrucât nu s-a asigurat transparența, nedescriminarea și nici tratamentul egal al celor doi ofertanți eligibili, principii de bază ale procedurii de achiziție publică, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) din Legea nr. 98/2016, solicitând, ca măsuri de remediere, anulare raportului procedurii și a adresei, reevaluarea tehnică a „capacității de transport a linkurilor radio” a ofertelor acceptabile și conforme, cele ale asocierii sale și ale asocierii ....., exclusiv cu luarea în considerare, pentru calculul noului punctaj tehnic pentru factorul de evaluare/criteriul „capacitatea de transport a linkurilor radio", aceeași sursă de informații pentru ambele oferte eligibile și anume valorile declarate de ofertanți în SICAP, în cadrul secțiunii Factori de evaluare, întrucât conform prevederilor documentației de atribuire care la „Aplicarea criteriului de atribuire și stabilirea clasamentului ofertanților”, includ, legat de criteriul „capacitatea de transport a linkurilor radio", faptul că punctajul maxim acordat este 5 puncte. Astfel, având în vedere că autoritatea contractantă a solicitat prin caietul de sarcini al procedurii capacități de transport de minim 200 Mbps, aceasta a decis acordarea unui procent de maxim 5% pentru capacități ale legăturilor de microunde modernizate mai mari decât acest prag, considerând că o capacitate mai mare de transport va asigura performanțe superioare legăturilor radio. Din analiza raportului procedurii, a constatat că valoarea luată în calcul pentru punctajul ofertei sale la acest criteriu de evaluare a fost cea de 300Mbps, care nu este valoarea încărcată de către asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL în SICAP și care nu reprezintă capacitatea maximă de transport ofertată cu privire la acest echipament, valoarea corectă fiind de 1.032 Mbps. Diferența între cele două valori, de 732 Mbps (1.032 Mbps versus 300 Mbps), este una majoră și, în cazul oferirii unui punctaj corect ofertelor celor două asocieri, oferta asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL ar fi trebuit să primească punctajul maxim la acest criteriu, ceea ce ar fi condus la modificarea clasamentului final comunicat prin adresă. Așa cum este menționat în Anexa 1 la caietul de sarcini: „Specificații echipamente de microunde pentru link-uri radioreleu”, capacitatea echipamentului de 300Mbps reprezintă maximul teoretic care poate fi 4

obținut folosind modulația 4096 QAM și un canal de 28MHz, dimensiunea maximă a canalelor radio folosite de autoritatea contractantă în prezent și menționată în mod repetat în Anexa 1 la caietul de sarcini. Or, această capacitate nu trebuie confundată cu capacitatea maximă de transport a linkurilor radio ofertate de către asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL, care este de 1032Mbps, în condițiile utilizării unui canal radio de 112 MHz și a unei modulații de 4096QAM, performanțe tehnice pe care echipamentele ofertate de către asocierea sa le pot satisface fără upgrade-uri ulterioare. Contestatoarea subliniază că fișa de date a procedurii nu prevede nicio limitare a condițiilor în care este realizată această capacitate maximă de transport, cum ar fi tipul modulației sau lățimea canalului radio disponibil. Ca atare, capacitatea maximă de transport a echipamentului este exclusiv cea dată de limitele de performanță tehnică ale acestuia, în cazul asocierii sale, 1.032 Mbps și nu 300 Mbps, cum în mod eronat a fost punctat de către comisia de evaluare. Ca răspuns la notificarea de remediere a sa, în data de 14.02.2020, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 395857/14.02.2020, a dispus să nu dea curs solicitării sale de anulare a raportului procedurii și reevaluarea ofertelor declarate admisibile, considerând că informațiile prezentate în raportul procedurii și în Anexă sunt corecte și conforme cu cele prezentate în ofertele analizate. În ce privește argumentația din adresa de remediere care a condus la decizia de mai sus a autorității contractante, contestatoarea solicită Consiliului să constate că: - la paragraful 1.1. a) se menționează că scopul procedurii de achiziție este implementarea unor linkuri radio care să asigure o capacitate de transport de minim 200Mbps full duplex pe un canal de 28MHz, la nivelul interfețelor de trafic; - la paragraful 1.3 d) se solicită ca direcția suplimentară radio să fie licențiată pentru debit 250Mbps full duplex pe canal de 28MHz; - la paragraful 1.5 se solicită mai întâi ca traficul cumulat la nivelul interfețelor de trafic (adică exclusiv codarea FEC), folosind modulație 1024 QAM și canal de 28MHz să fie de 200Mbps full duplex, iar apoi se specifică că toate linkurile achiziționate în procedură să fie licențiate pentru trafic cumulat în banda de bază, folosind modulație 1024QAM să fie de 250Mbps full duplex „în vederea acoperirii viitoarelor necesități de capacitate ale autoritatea contractantă”. Se observă astfel faptul că fiecare din paragrafele de mai sus menționează condiții ușor diferite, dar care coroborate, interpretându-le în sensul producerii de efecte, așa cum cere legea română, conduc la următoarele concluzii, de altfel singurele logice în speță: I. Legăturile radio trebuie să permită o capacitate de transport un trafic, cumulat la nivelul interfețelor de trafic (adică exclusiv codarea FEC) de 200Mbps full duplex, folosind modulație 1024QAM și canal de 28MHz. II. Legăturile radio trebuie să fie licențiate pentru trafic cumulat la nivelul interfețelor de trafic de 250Mbps full duplex, folosind modulație 1024QAM. 5

Din compararea acestor concluzii cu cerințele celui de-al treilea criteriu de evaluare/atribuire din fișa de date, se observă clar intenția inițială a autorității contractante de a puncta performanța tehnică a link- urilor, nicidecum capacitatea licențiată în ofertă. Astfel, este menționat pragul minim de 200Mbps, valoare care corespunde cu cerința de capacitate de transport din paragraful 1.1 a) și din prima parte a paragrafului 1.5 din Anexa 1 la caietul de sarcini, și este menționată logica criteriului de atribuire: „considerând că o capacitate mai mare de transport va asigura performanțe superioare legăturilor radio”, care presupune că un echipament care poate asigura o capacitate de transport radio superioară este unul mai performant. Din nou subliniază faptul că fișa de date nu impune nicio constrângere de ordin tehnic pentru îndeplinirea acestei performanțe tehnice, lăsând la latitudinea fiecărui furnizor să specifice condițiile în care este realizată aceasta. În particular, nu este impusă nicio schemă de modulație și nicio lățime de canal radio. În ceea ce privește următorul punct (3) din adresa de remediere, legat de presupuse clarificări ale criteriului prin răspunsul consolidat nr. 232170/ 22.08.2019, atrage atenția că răspunsul de clarificare al autorității contractante nu face decât să încerce o explicație a diferenței între traficul de 200Mbps full duplex, cumulat la nivelul interfețelor de trafic și valoarea de 250Mbps pentru care este solicitată licențierea, bazându-se pe FEC (Forward Error Correction), care reprezintă un cod corector al erorilor de transmisie, opțional, și care, în cazul în care este folosit, adaugă pe canalul radio un trafic suplimentar celui util, cumulat la nivelul interfețelor de trafic. Astfel, consideră că se impun următoarele precizări: a. explicația autorității contractante bazată pe traficul suplimentar introdus de utilizarea FEC privitoare la diferența de 50Mbps între capacitatea de transport solicitată și cea licențiată nu este una precisă. Codarea FEC este o funcționalitate opțională și există mai multe scheme de codare aplicabile, fiecare dintre acestea introducând un trafic suplimentar diferit. Suportarea funcționalității FEC este solicitată în paragraful 1.3 g) din Anexa 1 la caietul de sarcini și nu este făcută nicio precizare asupra modului în care ea trebuie implementată (prin cod LDPC, RS, etc); b. încercarea autorității contractante de a lega schema de licențiere de codarea FEC este una forțată, deoarece fiecare furnizor dispune de propria schemă de licențiere, iar la majoritatea furnizorilor este licențiată capacitatea de transport utilă a legăturilor radio, funcționalitatea FEC și traficul suplimentar introdus de aceasta fiind asumate de furnizor și luate în calcul de acesta la dimensionarea legăturilor radio, impactul acesteia fiind transparent pentru utilizator; c. chiar dacă întrebarea nr. 37 a respectivului participant la procedura de achiziții face referire la factorul de evaluare „Capacitatea de transport a linkurilor radio”, răspunsul autorității contractante se referă punctual la diferența de la 200Mbps la 250Mbps. Nicăieri în răspunsul acesteia nu s-a specificat clar că acesta se referă la factorul de evaluare nr. 3 din fișa de 6

date si nici nu ar fi putut să se refere la acesta, deoarece aceasta ar fi însemnat o modificare evidentă a fișei de date și implicit anularea procedurii de achiziție publică. Mai mult, autoritatea contractantă nu a oferit un răspuns complet, nespecificând schema de modulație și canalul de frecvență în care respectiva licență trebuie acordată. Ca atare, respectivul răspuns „de clarificare" nu aduce nicio informație suplimentară față de precizările paragrafului 1.5 din Anexa 1 la caietul de sarcini. Având în vedere punctul (4) din adresa de remediere, contestatoarea precizează că: - pentru toate link-urile radio din proiect, a ofertat licența pentru capacitatea de transport maximă posibilă teoretic (300Mbps) pe canalele de frecvență ale autorității contractante, si anume 28MHz; aceasta nu contravine în niciun fel capacității de 1032Mbps specificate la factorul de evaluare și care reprezintă maximul tehnic de capacitate al echipamentelor oferite, considerând că fișa de date se referă la capacitatea tehnică a echipamentului și nu la licența oferită; - în plus, după cum chiar autoritatea contractantă scrie în Anexa 1 la caietul de sarcini, „pentru a asigura viitoarele necesități de capacitate ale AC” se solicită ca linkurile să fie licențiate pentru 250Mbps; ca atare, este în egală măsură un „ideal posibil" ca autoritatea contractantă să utilizeze o licență care depășește capacitățile tehnice de care dispune; - în condițiile caietului de sarcini, orice licență care depășește limitele actuale ale tehnologiei este lipsită de utilitate practică și reprezintă, deci, o investiție nejustificată; mai mult, poziționarea ca și criteriu de evaluare a unei astfel de scheme de licențiere reprezintă o cale ușoară de a obține un scor maxim prin simpla ofertare a unei licențe exagerate, care nu are nicio acoperire în practică și nicio utilitate pentru autoritatea contractantă. În ceea ce privește susținerile din adresa de remediere, a învederat că, prin răspunsul său, a evidențiat că echipamentele ofertate dispun de performanțe tehnice superioare celor solicitate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini și a confirmat că a ofertat și licența pentru modulări de ordin superior 2048 QAM și 4096 QAM. În acest mod, a dorit să demonstreze faptul că a adoptat o poziție corectă față de autoritatea contractantă oferind performanță maximă a echipamentelor pentru condițiile în care autoritatea contractantă dorește să le utilizeze. Față de răspunsul său clarifică că, în același sens al transparenței și corectitudinii, a dorit să exemplifice care sunt pașii de licențiere ai echipamentelor sale; capacitatea de transport la nivelul unității UBT, conform licenței ofertate de 300Mbps a fost selectată în mod special pentru a nu impacta în niciun fel performanța legăturilor radio în condițiile specificate de autoritatea contractantă (canal de frecvență cu lățime 28MHz), deoarece această capacitate reprezintă o limită care nu poate fi atinsă de niciun sistem de transmisiuni cu microunde aflat pe piață la momentul actual; repetă însă că afirmația autorității contractante privind criteriul de evaluare este una greșită, valoarea de 1 Gbps (mai exact 1032Mbps) reprezentând performanța tehnică maximă echipamentelor oferite, așa cum este cerut prin fișa de date. 7

În plus, legat de susținerile din adresa de remediere, menționează că, așa cum a explicat anterior, decizia comisiei de evaluare a autorității contractante de a schimba valoarea de performanță declarată pentru criteriul 3 de calificare din fișa de date este o decizie eronată și nelegală, atât timp cât prin răspunsul nr. 37 din sesiunea de clarificări înaintea depunerii ofertelor nu mai avea cum să modifice criteriul de evaluare din fișa de date, iar acesta se referă la performanța tehnică a echipamentelor oferite, nu la schema de licențiere a acestora. De asemenea, ......... SRL arată că, prin decizia sa, autoritatea contractantă a acordat cu bună știință punctajul maxim la acest factor de evaluare unei oferte care depășește pe departe limitele tehnice precizate în caietul de sarcini. Licența de 500Mbps ofertată nu aduce niciun beneficiu concret și nu este justificabilă ca investiție în condițiile pe care chiar autoritatea contractantă le-a explicitat în documentele de achiziție. Autoritatea contractantă a preferat să faciliteze specularea respectivului factor de evaluare, cu riscul modificării totale a interpretării acelui criteriu de evaluare comparativ cu sensul publicat inițial în documentele achiziției publice și prin atribuirea de puncte suplimentare pentru o capacitate licențiată teoretic de 500Mbs, dar imposibil de utilizat din punct de vedere tehnic (așa cum a mai precizat, canalul de 28 Mhz fiind limitat la maximum tehnic/fizic de 300Mbs capacitate de transport), s-a încălcat și pricincipiul major al achizițiilor publice, cel al eficientizării cheltuielilor publice (art. 2 Legea nr. 98/2016). În final, contestatoarea solicită accesul la dosarului achiziției aflat pe rol la CNSC. În vederea soluționării contestației, Consiliul a solicitat autorității contractante, prin adresa nr. 6183/243/C9/19.02.2020, în temeiul art. 18 din Legea nr. 101/2016, transmiterea copiei dosarului achiziției publice, ofertele depuse de asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL și asocierea ..... - ..... - ....., cu subcontractant ....., precum și punctul de vedere cu privire la contestație. Prin adresa nr. 395944/21.02.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 6895/24.02.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestația depusă de ......... SRL, împreună cu documentele solicitate. ........., prin punctul său de vedere, precizează că, prin comunicarea nr. 395665/06.02.2020 privind rezultatul procedurii de achiziție publică, a adus la cunoștință asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL cu subcontractant ..... faptul că oferta depusă de aceasta în cadrul procedurii de atribuire a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare, clasându-se pe locul II după aplicarea criteriului de atribuire. Referitor la motivele invocate de către contestatoare, solicită ca acestea să fie respinse în totalitate ca fiind lipsite de orice temei, pentru următoarele considerente: 1. cu privire la „răspunsul consolidat la solicitările de clarificare publicat în SICAP de autoritatea contractantă, în data de 23.08.2019, care conține 43 de întrebări și răspunsuri, cu doar nouă (9) zile calendaristice înainte de termenul de depunere a ofertelor, acordând potențialilor ofertanți un 8

termen real de numai cinci zile lucrătoare pentru a face eventuale modificări ofertei, termen insuficient conform Legii nr. 98/2016”: Conform prevederilor din Instrucțiunile pentru ofertanți din fișa de date Secțiunea II.1.4 - Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor este precizat faptul că „Autoritatea contractantă va răspunde în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificare/ informațiilor suplimentare în a 10-a zi înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, în măsura în care aceste solicitări au fost transmise în termenul menționat la SECȚIUNEA 1, respectiv 19 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor”, iar răspunsul consolidat ”nr. 232170/22.08.2020” a fost publicat în data de 23.08.2019 (în a 10-a zi înainte de termenul limită de depunere a ofertelor - 02.09.2019). În ceea ce privește solicitarea de clarificare a contestatoarei referitoare la factorul de evaluare (întrebarea nr. 37 din răspunsul consolidat) „capacitatea de transport a linkurilor radio", au fost clarificate informațiile solicitate de ......... SRL, menționându-se următoarele: „Capacitatea de trafic de minim 200Mbps full duplex, cumulată la nivelul interfețelor de trafic nu include traficul asociat codingului FEC (Forward Error Correction). Capacitatea minimă LICENȚIATĂ care include și traficul asociat codingului FEC trebuie să fie de 250 Mbps”. Astfel, prin răspunsul consolidat, a clarificat eventualele neconcordanțe menționate de ......... SRL referitoare la factorul de evaluare - capacitatea de transport a linkurilor radio, edificând faptul că se solicită o capacitate de transport licențiată a linkurilor radio de minim 250 Mbps. Cu alte cuvinte, așa cum se arată și în răspunsul autorității contractante la clarificarea nr. 37 formulată chiar de contestatoare, cerința este ca ofertantul să includă licențe pentru capacitatea de minim 250Mbps corespunzătoare unui capacități efective la nivelul interfețelor de trafic 200Mbps. Prin răspunsul consolidat, autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanțial cerințele inițiale prezentate în caietul de sarcini și anexele acestuia, fiind aduse doar clarificări necesare cu privire la acestea, considerând că, în această situație, nu este necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor. Drept dovadă, în perioada cuprinsă între data publicării răspunsului consolidat (23.08.2019) și termenul limită de depunere a ofertelor (02.09.2019), nici contestatoarea și niciun alt operator economic interesat să depună ofertă nu a solicitat prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor. Așa cum însăși contestatoarea invocă, prin răspunsul consolidat au fost aduse și alte modificări/clarificări asupra documentației de atribuire, pe care contestatoarea a înțeles să le implementeze la nivelul propunerii tehnice, fără a considera că termenul este insuficient pentru a realiza modificările astfel cum motivează în cuprinsul contestației. Mai mult decât atât, dacă ofertantul a considerat că, prin răspunsul de clarificare a fost modificat criteriul de evaluare, acesta avea posibilitatea formulării unei contestații la momentul respectiv sau publicarea unei solicitări de clarificare suplimentare prin care să atragă atenția autorității 9

contractante. În schimb însă, acesta a depus oferta, fără a ține cont de răspunsul consolidat publicat de autoritatea contractantă, asumându-și astfel condițiile privind acordarea punctajului pentru factorul de evaluare „capacitatea de transport a linkurilor radio" și anume pentru capacitatea licențiată de transport. Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare din perioada de depunere a ofertelor face parte din documentația de atribuire și, ulterior, acesta este anexă la contract. Astfel, autoritatea contractantă consideră că, prin depunerea unei oferte, toți ofertanții, inclusiv ......... SRL și-au asumat cerințele prezentate în caietul de sarcini și anexele acestuia, precum și clarificările aduse prin răspunsul consolidat. Prin adresa nr. 395838/13.02.2020 transmisă de contestatoare se reconfirmă faptul că aceasta nu a ținut cont de informațiile cuprinse în răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 37 publicat. Chiar dacă în platforma SEAP - factor de evaluare „capacitatea de transport a linkurilor radio", acesta a menționat 1032Mbps, din analiza propunerii tehnice a reieșit

faptul

(aspect

reconfirmat

prin

comunicarea

nr. 395838/13.02.2020) că acesta a ofertat echipamente licențiate să suporte capacitatea de transport de 300 Mbps, spre deosebire de oferta ..... care conține echipamente ce sunt licențiate să suporte capacitatea de transport de 500 Mbps. Importanța respectării de către ofertanți a cerințelor solicitate prin documentațiile de atribuire de către autoritățile contractante a fost reținută de nenumărate ori de către instanțele de judecată din România, după cum urmează: deciziile nr. 2427 din 30 septembrie 2015 și nr. 881 din 26 mai 2016 - Curtea de Apel Ploiești, Secția a ll-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, similar, precum și de Curtea de Apel ........., Secția a Vlll-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, 2. cu privire la notificarea prealabilă potrivit căreia ”considerându-ne vătămați în drepturile și interesele noastre legitime, întrucât nu s-au asigurat transparența, nedescriminarea și nici tratamentul egal al celor doi ofertanți eligibili, principii de bază ale procedurii de achiziție publică, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. 2 lit. a, b si d din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare”: Având în vedere faptul că, prin articolul IV, punctul 3 din OUG nr. 45/ 2018, publicată în Monitorul Oficial nr. 459 din 04.06.2018, capitolul II - Notificare prealabilă (invocat de către contestatoare) din Legea nr. 101/2016 a fost abrogat anterior publicării anunțului de participare, autoritatea contractantă a considerat că nu are obligația de a lua în considerare cele menționate în adresa transmisă de liderul ......... SRL. Totuși, pentru asigurarea transparenței, autoritatea contractantă a transmis în data de 14.02.2020 adresa nr. 395857/14.02.2020 prin care a adus la cunoștință liderului ......... SRL, în mod detaliat, toate motivele care au stat la baza deciziei acordării punctajului de 3 puncte pentru factorul de evaluare „capacitatea de transport a linkurilor radio". 10

3. cu privire la „încercarea autorității contractante de a lega schema de licențiere de codarea FEC este una forțată, deoarece fiecare furnizor dispune de propria schema de licențiere, iar la majoritatea furnizorilor este licențiată capacitatea de transport utilă a legăturilor radio, funcționalitatea FEC și traficul suplimentar introdus de aceasta fiind asumate de furnizor și luate în calcul de acesta la dimensionare a legăturilor radio, impactul acesteia fiind transparent pentru utilizator”: Nu a impus prin specificația tehnică o anumită schemă de codare FEC tocmai pentru a nu restrânge competiția, lăsând posibilitatea ofertanților de a participa la procedură cu echipamente care suportă și implementează orice schemă de codare. Prin urmare, așa cum confirmă și contestatoarea, autoritatea contractantă nu ar fi putut estima care este traficul suplimentar adăugat de codarea FEC a ofertanților, oferind astfel posibilitatea de a participa la procedură cu o gamă largă de echipamente, în condițiile respectării unui trafic minim garantat de 200 Mbps, fără trafic codare FEC, la modulația 1024QAM și canal 28MHz. 4. cu privire la „Pentru toate link-urile radio din proiect ......... SRL a ofertat licență pentru capacitatea de transport maximă posibilă teoretic (300Mbps) pe canalele de frecvență ale autorității contractante, și anume 28MHz. Aceasta nu contravine în niciun fel capacității de 1032Mbps specificate la factorul de evaluare și care reprezintă maximul tehnic de capacitate al echipamentelor oferite de ......... SRL”: Așa cum a fost explicat la punctul 1, ......... SRL a avut neclarități referitoare la factorul de evaluare prezentat în fișa de date a achiziției, ocazie cu care a adresat o solicitare de clarificare la care a primit răspuns. Acest răspuns a fost luat în considerare de toți ceilalți ofertanți atunci când au menționat licența ofertată pentru legăturile radio. Astfel: - ofertantul FELIX TELECOM SRL a ofertat licență pentru capacitatea de transport de 500Mbps full duplex (nu necesită licență de modulație, la capacitatea ofertată echipamentele suportând modulația 1024QAM); - ofertantul MIRA TECHNOLOGIES a ofertat licență pentru capacitatea de transport de 300Mbps full duplex și licență pentru modulații digitale de 1024QAM; - ofertantul S&T a ofertat o licență de 400Mbps pentru capacitatea de transport. Având în vedere cele menționate, solicită Consiliului să constate faptul că toți ofertanții au înțeles cerința de asigurare a unei licențe de transport superioare pentru a asigura viitoarele necesități de capacitate ale autorității contractante. Contestatoarea a interpretat factorul de evaluare în funcție de caracteristicile propriului echipament ofertat, încercând să obțină un punctaj superior prin ignorarea în mod intenționat a clarificărilor aduse de autoritatea contractantă cu privire la licențierea capacității de transport a linkurilor radio. 5. cu privire la afirmația „în condițiile caietului de sarcini, orice licență care depășește limitele actuale ale tehnologiei este lipsită de utilitate 11

practică și reprezintă, deci, o investiție nejustificată. Mai mult, poziționarea ca și criteriu de evaluare a unei astfel de scheme de licențiere reprezintă o cale ușoara de a obține un scor maxim prin simpla ofertare a unei licențe exagerate, care nu are nicio acoperire în practică și nicio utilitate pentru autoritatea contractantă”: A fost arătat clar că, pentru a primi punctaj în cadrul factorului de evaluare „Capacitate de transport a linkurilor radio” ofertanții trebuie să furnizeze inclusiv licențele necesare pentru utilizarea efectivă a capacității respective. Contestatoarea a oferit licențe doar pentru capacitatea de 300Mbps la nivelul interfeței radio. Din analiza documentului înaintat de contestatoare reiese că aceasta a limitat licențele oferite la 300Mbps în baza prezumției că autoritatea contractantă nu dispune de canale radio cu bandă mai mare de 28Mhz. Cel mai probabil, prezumția se bazează pe o interpretare eronată a părții introductive din Anexa nr. 1 la documentația de atribuire - pct. 1.1. lit c) unde se arată ce link-uri operează autoritatea contractantă și ce canale radio/benzi de frecvență utilizează aceste link- uri. Nicăieri în documentația de atribuire nu se precizează că la respectiva literă este prezentat în mod exhaustiv spectrul radio la care are sau poate avea acces autoritatea contractantă. A învederat că ......... este structură a Ministerului Afacerilor Interne, instituție care, în conformitate cu art. 17 alin. (1) lit. b) din OUG 111/2011 - privind comunicațiile electronice, este autoritate competentă să gestioneze frecvențele radio atribuite pentru utilizare guvernamentală. În acest context, arată că autoritatea contractantă deține sau poate obține spectrul necesar pentru utilizarea capacității link-urilor conform necesităților operative, prin urmare prezumția contestatoarei este neîntemeiată. Referitor la argumentele invocate privind anularea raportului procedurii/dispunerea reevaluării din punct de vedere tehnic a ofertelor/ anularea procedurii, aduse în documentul înaintat de contestatoare, prin care aceasta încearcă, în mod evident, să altereze adevărul, prin inducerea ideii că factorul de evaluare „Capacitatea de transport a linkurilor radio" ar viza o capabilitate generică a echipamentului pe care încearcă să o obțină prin „upgrade-uri ulterioare" și nu o capabilitate de care autoritatea contractantă să beneficieze efectiv urmare a implementării contractului și pentru care trebuie asigurate toate licențele necesare, constată că ......... SRL aduce un amalgam de argumente tehnico-juridice din care reiese că, din interpretarea dată de acesta documentației de atribuire, autoritatea contractantă ar deține un singur canal cu lățime de bandă de 28MHz și, prin urmare, includerea licențelor necesare pentru capacități mai mari de 300Megabits/s ar fi fost oricum inutilă. Achiziționarea unei licențe de transport care va putea fi folosită de ......... fără costuri suplimentare pentru dezvoltările ulterioare, autoritatea contractantă susține că reprezintă o investiție justificată prin prisma faptului că, în momentul obținerii unui canal mai mare, nu va angaja costuri suplimentare din fondurile publice pentru implementarea soluției, ci va realiza doar configurări de natură software la nivelul 12

echipamentelor deja achiziționate. Prin urmare, observația contestatoarei nu are susținere în practică, ci urmărește doar inducerea în eroare a Consiliului asupra a ceea ce însăși autoritatea contractantă a stabilit drept factor de evaluare a ofertelor. 6. cu privire la răspunsul formulat de ......... SRL prin care a evidențiat că echipamentele ofertate dispun de performanțe tehnice superioare celor solicitate în caietul de sarcini și faptul că a confirmat că a ofertat și licența pentru modulații de ordin superior 2048 QAM și 4096 QAM, oferind performanță maximă a echipamentelor sale pentru condițiile în care ......... dorește să le utilizeze: Arătă că documentul în cauză conține o serie de confuzii grave, întrucât, prin intermediul documentației de atribuire și a clarificărilor ulterioare, a arătat în mod clar că factorul de evaluare „Capacitatea de transport a linkurilor radio” se referă la o capacitate de care trebuie să dispună, prin urmare, pentru a primi punctaj la acest criteriu ofertanții trebuie să furnizeze inclusiv licențele necesare. În sprijinul acestei afirmații, a învederat faptul că, în descrierea factorului de evaluare publicată în SICAP, se face trimitere clară la cerința din documentația de atribuire privind capacitatea de „transport de minim 200 Mbps" la nivelul interfețelor de trafic. Arată că, în conformitate cu cerințele de la pct. 1.5 din anexa nr. 1 la caietul de sarcini, capacitatea de minim 200Mbps la nivelul interfețelor de trafic reprezintă o capacitate licențiată de 250Mbps la nivelul interfeței radio. Cu alte cuvinte, așa cum s-a explicat anterior, în răspunsul consolidat publicat pentru întrebarea nr. 37, formulată chiar de contestatoare, cerința este ca ofertantul să includă licențe pentru capacitatea de minim 250Mbps corespunzătoare unui capacități efective la nivelul interfețelor de trafic 200Mbps. Din cele prezentate, reiese faptul că, pentru a primi punctaj în cadrul acestui factor de evaluare, ofertantul trebuie să furnizeze inclusiv licențele necesare, astfel încât autoritatea contractantă să poată beneficia efectiv de respectiva capacitate, achiziția ulterioară a acestora implicând demararea unei alte proceduri de achiziție la care nu ar putea participa decât contestatoarea în situația în care acesta ar avea câștig de cauză. Conform clarificărilor solicitate de comisia de evaluare contestatoarei, a reieșit clar că aceasta nu asigură licențele necesare pentru capacitatea de 1032 Mbps declarată în SICAP și prin urmare nu a putut fi punctat pentru această capacitate. ......... SRL a oferit prin răspunsul prezentat doar clarificări asupra modului de funcționare a echipamentelor propuse, respectiv modalitatea de licențiere, precizând în mod clar faptul că pentru canalul de 28 Mhz menționat în caietul de sarcini, se vor licenția modulații de ordin superior 2048 QAM și 4096 QAM, astfel încât capacitatea de transport să atingă valoarea licențiată, respectiv 300 Mbps. În același timp însă, ofertantul declarat câștigător, ....., a ofertat o licență pentru capacitatea de transport de 500Mbps, care în urma analizei documentației tehnice, a rezultat faptul că va putea fi folosită în situația achiziționării unui canal mai mare decât cel prezentat în caiet, oferind 13

astfel posibilitatea dezvoltării ulterioare fără costuri suplimentare din partea autorității contractante. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 7580/26.02.2020, ..... a depus cererea de intervenție voluntară, solicitând admiterea atât în principiu, cât și pe fond a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ......... SRL ca nefondată și menținerea rezultatului procedurii, respectiv a deciziei prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare și a tuturor actelor care au stat la baza acesteia. Intervenienta precizează că, în urma evaluării ofertelor au fost declarate admisibile 2(două) oferte, respectiv oferta sa și oferta asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL. După aplicarea factorilor de evaluare celor două oferte declarate admisibile, oferta sa a fost declarată câștigătoare cu un punctaj de 98,33 puncte față de oferta concurentă care a primit doar 94,67 puncte. Ulterior evaluării, prin adresa nr. 395666/6.02.2020, i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire prin care a fost informată că oferta sa a fost declarată câștigătoare. Intervenienta argumentează netemeinicia criticilor formulate de ......... SRL cu privire la modalitatea de evaluare a ofertelor declarate admisibile. Totodată, consideră că susținerile contestatoarei sunt nu numai neîntemeiate, ci și tardive, contestatoarea însăși încercând să ocolească prevederile Legii nr. 98/2016 și ale HG nr. 395/2016 la care face referire. Având în vedere că prevederile din documentației privind factorul de evaluare „capacitatea de transport a linkurilor radio" nu au fost contestate de niciun operator economic, aceste prevederi și-au consolidat forța obligatorie atât pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din anexa la HG nr. 395/2016. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 8260/02.03.2020, ......... SRL a transmis Concluzii scrise prin care a solicitat admiterea contestației formulate împotriva raportului procedurii nr. 395/662 publicat în SEAP la data de 06.02.2020 și a tuturor actelor ulterioare/subsecvente acestuia, precum și respingerea cererii de intervenție formulată de ....., cu consecința analizării cererilor sale din contestație. Astfel, fără a prelua cele descrise în contestație aduce următoarele precizări: A. Referitor la punctul de vedere la contestație al autorității contractante: Consideră că autoritatea contractantă a formulat un răspuns evaziv și incomplet la întrebarea sa de clarificare nr. 37, care dă posibilitatea unor interpretări ce au generat situația actuală, apreciind că, în fapt, nu s- a răspuns la solicitarea sa, achizitoarea neaducând informații suplimentare ci doar a reiterat o cerință existentă a caietului de sarcini. Datorită modului de formulare a răspunsului, autoritatea contractantă refuzând să precizeze condițiile care trebuie îndeplinite pentru factorul de evaluare ”Capacitatea de transport a link-urilor radio” (tip modulație, lățime de canal radio etc), a considerat că respectivele 14

condiții nu sunt limitate decât la performanțele tehnice ale echipamentului oferit, motiv pentru care a consemnat în SEAP valoarea de 1.032 Mbps la acest factor de evaluare, corespunzător funcționării echipamentului la modulație 4096QAM și pe canal radio cu lățime de 112 MHz. Datorită acestui răspuns, a licențiat în oferta sa capacitatea maximă teoretic realizabilă în condițiile tehnice indicate de achizitoare. De asemenea, precizează că a inclus în oferta sa și licențele până la 4096QAM, chiar dacă în caietul de sarcini nu erau explicit solicitate, iar dacă în caietul de sarcini s-ar fi indicat faptul că se intenționează dezvoltarea rețelei cu capacități radio suplimentare ar fi inclus în oferta sa toate licențele care ar fi permis folosirea tuturor capacităților echipamentului ofertat. Consideră că respectivele licențe sunt complet inutile achizitoarei în condițiile prezentate de aceasta privind dezvoltarea rețelei. Legat de susținerea autorității contractante că răspunsul său nu a modificat substanțial cerințele inițiale ale caietului de sarcini, consideră că doar au fost reiterate cerințele caietului de sarcini, nefiind adusă nicio modificare a cerințelor inițiale, iar prin oferta sa a ținut cont de întregul răspuns consolidat publicat în SEAP și își asumă condițiile de acordare a punctajului astfel cum se regăsesc ele formulate în fișa de date și nu cum susține achizitoarea că le-a aplicat. Dacă răspunsul achizitoarei ar fi fost explicit în sensul că evaluarea se face pe baza capacității licențiate, ar fi avut posibilitatea fie să conteste acest răspuns, fie să oferteze licența pentru capacitatea maximă a echipamentului, chiar dacă ar fi fost inutilă autorității contractante această licențiere, la fel ca și cea de 500 Mbs inclusă de ofertantul declarat câștigător din considerente de limitări ale spectrului fizic. Totodată, precizează că nicăieri în răspunsul achizitoarei la solicitarea de clarificări legată de acest factor de evaluare nu se regăsește cuvântul licențiat, singura schimbare apărută, pe care o consideră nelegală, este cea introdusă de autoritatea contractantă în aplicarea factorului de evaluare în discuție. Referitor la deciziile Curților de Apel invocate de achizitoare susține că se poate observa că autoritatea contractantă subliniază diligențele pe care ofertanții trebuie să le manifeste în întocmirea ofertei, dar tratează cu ușurință aspecte esențiale ale documentației de atribuire cum sunt factorii de evaluare, aceasta confirmând că prin răspunsul dat a intenționat să schimbe criteriul de atribuire din unul pur tehnic, bazat pe performanță, în unul pur comercial, bazat pe schema de licențiere. De asemenea, invocă faptul că scopul notificării prealabile a fost de a determina autoritatea contractantă de a lua măsurile de remediere care se impun, fără afectarea termenelor legale de contestare. Reiterează aprecierea sa că autoritatea contractantă ar fi trebuit să specifice condițiile în care a fost realizat criteriul de evaluare ”Capacitatea de transport a link-urilor radio”, aspect care a stat la baza solicitării sale de clarificări. 15

Datorită modului de formulare a răspunsului de către autoritatea contractantă a inclus în oferta sa licența pentru 300 Mbs, cea mai apropiată pentru capacitatea maximă posibilă în condițiile tehnice specificate de achizitoare, considerând că ofertanții trebuiau să declare capacitățile echipamentului ofertat și să ofere respectivele licențe și în absența răspunsului consolidat întrebarea nr. 37, în baza obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. Astfel, datorită rigurozității în definirea factorului de evaluare de către achizitoare, doi ofertanți au înțeles să oferteze licențe acoperitoare pentru capacitatea maximă teoretică posibilă în condițiile specificate de achizitoare, iar 2 ofertanți au înțeles că pot specula criteriul, oferind licențe care depășesc capacitatea maximă posibilă. Reiterează faptul că licențele de peste 300 Mbs sunt inutile autorității contractante în condițiile definite de aceasta în caietul de sarcini, precum și faptul că schema de licențiere nu este de natură a aduce în vreun fel performanță link-urilor radio, astfel că nu ar trebui să conducă la obținerea de puncte suplimentare, așa cum este definit factorul de evaluare în fișa de date. Precizează că autoritatea contractantă neagă afirmația sa din caietul de sarcini, Anexa 1, paragraf 1.5 Capacități de trafic în banda de bază, respectiv că toate link-urile ce se vor achiziționa prin procedura de atribuire de față vor fi licențiate pentru modulații digitale 1024QAM și baseband throughput cumulat 250Mbs full duplex. Ori, prin oferta sa a oferit și licențe suplimentare până la 4096QAM, pentru a oferi autorității contractante maximul de capabilități posibile în condițiile tehnice de care aceasta dispune, neputând lua în calcul afirmații care au fost făcute publice doar acum de achizitoare. Comparativ cu echipamentul ofertat de asocierea declarată câștigătoare, care permite scheme de modulație doar până la 1024QAM, echipamentul propus prin oferta sa are performanțe superioare de capacitate de transport. În consecință își menține poziția ca autoritatea contractantă să evalueze la respectivul criteriu performanța tehnică a echipamentelor, nicidecum licențele oferite, conform fișei de date. B. Referitor la cererea de intervenție formulată de ....., în calitate de lider al asocierii formate din ..... și ..... - ....., declarată câștigătoare sunt aduse argumente menite să combată susținerile intervenientei. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 8450/03.03.2020, ..... a depus Notă de răspuns, solicitând față de concluziile scrise transmise de contestatoare respingerea ca nefondate a susținerilor acesteia, admiterea atât în principiu, cât și pe fond a cererii de intervenție, și respingerea contestației formulate de ......... SRL ca nefondată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Modernizare și mentenanță evolutivă a sistemului de comunicații fixe în județele ....., ........., ....., ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, online, conform anunțului de 16

participare nr. CN1012836/10.07.2019, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice. Din informațiile anunțului de participare, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de furnizare care urmează a se încheia este de 20.909.686,56 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate-preț, iar termenul limită de depunere a ofertelor a fost 02.09.2019, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii, ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL cu subcontractant ....., a înaintat contestația de față, solicitând: 1. anularea raportului procedurii și adresa de comunicare a rezultatului procedurii, precum și orice alte acte nefavorabile din evaluarea tehnică; 2. dispunerea reevaluării din punct de vedere tehnic a ambelor oferte, atât cea a asocierii sale, cât și cea a asocierii ....., legat de criteriul „capacitatea de transport a link-urilor radio”; 3. obligarea comisiei de evaluare să ia în calcul noul punctaj tehnic pentru factorul de evaluare/criteriul „capacitatea de transport a linkurilor radio”, aceeași sursă de informații pentru ambele oferte eligibile și anume valorile declarate de ofertanți în SICAP, în cadrul secțiunii - Factori de evaluare și anume capacitatea maximă a echipamentelor ofertate, nu a licențelor oferite de fiecare dintre ofertanți; 4. în subsidiar, dacă nu se mai pot dispune măsuri de remediere, anularea procedurii. Contestatoare a constituit cauțiunea în sumă de 418.194,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 358/4500/19.02.2020, eliberată de BRD GROUPE SOCIETE GENERALE. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că ....., lider al asocierii ..... - ..... - ....., în calitate de participant la procedura de atribuire, declarat câștigător, a înaintat cerere de intervenție voluntară în interesul autorității contractante, ca urmare a contestației depuse de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL. Consiliul, văzând că are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea ei, fiind ofertant declarat câștigător, în conformitate cu art. 64 din Codul de procedură civilă, o încuviințează în principiu ca cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante. Cererea de intervenție urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condițiile impuse de dispozițiile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 cu cele ale art. 64 și 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menținerea actualului rezultat al procedurii de atribuire. Trecând la soluționarea pe fond a contestației, la analiza criticilor contestatoarei împotriva evaluării realizate de autoritatea contractantă și clasarea ofertei acesteia pe locul II, Consiliul constată lipsa de temei a acestora. 17

În stabilirea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere că, prin adresa nr. 395665/06.02.2020, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei faptul că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar nu și câștigătoare, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de asocierea ..... - ..... - ....., cu un punctaj de 98,33 puncte și o propunere financiară de 19.834.167,99. De asemenea, a avut în vedere că autoritatea contractantă a stabilit în fișa de date, cap. II.2.5 Criterii de atribuire, ca și criteriu de atribuire Cel mai bun raport calitate-preț (având ca factori de evaluare Prețul ofertei - 85%, Garanția - 5%, Capacitatea de transport a link-urilor radio - 5% și Numărul interfețelor Ethernet de pe echipamentul IDU – 5%), iar din raportul procedurii nr. 395.662/06.02.2020 rezultă că punctajele au fost acordate astfel: - pentru asocierea ..... și ..... - ....., declarată câștigătoare, pentru Prețul ofertei – 85 puncte, Garanție – 5 puncte, Capacitatea de transport a link- urilor radio – 5 puncte și Numărul interfețelor Ethernet de pe echipamentul IDU – 3,33 puncte, total 98,33 puncte; - pentru asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL, clasată pe locul II, pentru Prețul ofertei – 81,67 puncte, Garanție – 5 puncte, Capacitatea de transport a link-urilor radio – 3 puncte și Numărul interfețelor Ethernet de pe echipamentul IDU – 5 puncte, total 94,67 puncte. Conform contestației, în discuție este modul de aplicare al factorului de evaluare Capacitatea de transport a link-urilor radio. Având în vedere stadiul procedurii de atribuire, respectiv stabilirea rezultatului acesteia în urma evaluării ofertelor depuse până la data limită de 02.09.2019, Consiliul are în vedere că, la acest moment nu mai pot fi depuse critici cu privire la prevederile documentației de atribuire și clarificările aduse acesteia, fiind tardiv formulate, depunerea unei oferte presupunând asumarea acestor prevederi. În aceeași măsură, prevederile documentației de atribuire, inclusiv clarificările acesteia, și-au consolidat forța obligatorie și pentru autoritatea contractantă în evaluarea ofertelor. De asemenea, sunt tardiv formulate și criticile legate de răspunsul nr. 37 din Răspunsul consolidat nr. 232170/22.08.2019. Ca prim aspect, Consiliul reține faptul că punctajul obținut de cele două oferte, fără luarea în considerare a factorului supus analizei este de 93,33 puncte de asocierea ..... și ..... - ..... și 91,67 puncte de asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL. De asemenea, se constată că pentru factorul de evaluare Capacitatea de transport a link-urilor radio, autoritatea contractantă a prevăzut în fișa de date următoarea descriere a acestuia: Componentă tehnică. Legăturile radio existente asigură transportul tuturor informațiilor necesare pentru desfășurarea activității operative la nivelul județelor ....., .......... Astfel, Autoritatea Contractantă a solicitat prin caietul de sarcini capacități de transport de minim 200 Mbps și a decis acordarea unui procent de 5% pentru capacități ale legăturilor de microunde modernizate (notație: Pct) mai mari decât acest prag, considerând că o capacitate mai mare de transport va asigura performanțe superioare legăturilor radio, respectiv următorul algoritm 18

pentru acordarea punctajului: Algoritm de calcul: Pct(capacitate de transport) – reprezintă punctajul aferent capacităţii de transport a linkurilor radio acordate de ofertant, în Mbps, şi se calculează astfel: a) pentru cea mai mare capacitate de transport a linkurilor radio ofertată se acordă 5 puncte; b) pentru altă capacitate de transport decât cea prevăzută la litera a) se acordă punctaj astfel: Pct(n) = (Pctn/Pct maximă) X 5; Unde: Pct(n) – punctajul tehnic raportat la capacitatea de transport a linkurilor radio pentru oferta n; ct n – capacitatea de transport a linkurilor radio a ofertei n; Ct maximă – cea mai mare capacitatea de transport a linkurilor radio ofertată dintre toate ofertele. Capacitatea de transport minimă este de 200 Mbps. În referire la acest factor de evaluare prin Răspunsul consolidat la solicitări de clarificări nr. 232170/22.08.2019, la întrebarea nr. 37, adresată de contestatoare vă rugăm să confirmați că este solicitată o capacitate de trafic de minim de 200Mbps full duplex, cumulată la nivelul interfețelor de trafic, fără a include traficul asociat codingului FEC, în condițiile unei modulații de tip 1024 QAM și canal de frecvente de 28MHz), autoritatea contractantă a precizat Capacitatea de trafic de minim 200Mbps full duplex, cumulată la nivelul interfețelor de trafic nu include traficul asociat codingului FEC. Capacitatea minimă licențiată care include și traficul asociat codingului FEC trebuie să fie de 250 Mbps. Prin urmare, din modul de definire a acestui factor de evaluare rezultă că punctajul acordat este maxim 5 puncte, fiind punctate acele echipamente care au o capacitate de transport mai mare de 200 Mbps full duplex, în condițiile unei modulații de tip 1024 QAM, fiind indicat expres faptul că trebuie avută în vedere o capacitatea minimă licențiată care include și traficul asociat codingului FEC de minim 250 Mbps. Contrar susținerilor contestatoarei, coroborând toate aceste informații, rezultă că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, referitor la acest factor de evaluare, s-a precizat expres că în discuție este capacitatea de transport licențiată. Pe de altă parte, Consiliul nu a putut identifica nicăieri în cuprinsul documentației de atribuire spectrul radio deținut de autoritatea contractantă ori informații legate de posibilitățile sale legate de acesta, altele decât canalul de 28 MHz, neexistând vreo referire legată de o lățime a benzii mai mare decât cea specificată, ori legată de intenția ori de posibilitatea de a avea acces la o lățime de bandă radio mai mare de 28 MHz. Conform caietului de sarcini, Anexa 1 – Specificații echipamente de microunde pentru link-uri radioreleu, echipamentele ofertate trebuie să asigure capacități de trafic în banda de bază (fără traficul asociat codingului FEC) cumulate la nivelul interfețelor de trafic de 70-200 Mbps pe o lățime de bandă a canalului radio de 28 MHz, inclusiv condițiile de performanță RF fiind făcute pentru o lățime de bandă de 28 MHz. Ori, documentația de atribuire trebuie întocmită cu respectarea prevederilor art. 154 din Legea nr. 98/2016, respectiv Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. Prin urmare, contrar susținerilor autorității contractante din punctul de vedere la contestație, în lipsa furnizării de informații legate de spectrul 19

deținut sau despre intențiile sale în a obține o lățime de bandă mai mare de 28 MHz, cum singurele informații atestă această lățime de bandă devine lipsit de echivoc că la întocmirea ofertei ofertanții aveau obligația de a ține cont de această lățime de bandă, ca și condiție minimă, și nu de presupuneri legată de o eventuală lărgire a spectrului deținut. Prevederile documentației de atribuire sunt în aceeași măsură opozabile atât ofertanților în etapa de întocmire a ofertelor, cât și autorității contractante în etapa de evaluare a ofertelor. Evaluarea ofertelor trebuie făcută prin raportare la prevederile legale și la cele ale documentației de atribuire, astfel că ceea ce nu este precizat expres în documentația de atribuire nu poate fi invocat ulterior în cadrul acestui proces. În aceste condiții devine evident faptul că pentru aplicarea factorului de evaluare nu puteau fi luate în considerare capacități de transport mai mari de 300 Mbps, care este capacitatea maximă de transport pentru lățimea de bandă deținută și indicată de 28 MHz, capacități mai mari fiind lipsite de relevanță având în vedere spectrul indicat. Contrar susținerilor autorității contractante, raportat la conținutul Anexei 1, neindicarea de informații referitoare la spectrul deținut sau posibil a fi obținut presupune prezumția inexistenței unui spectru mai larg, oferta neputând fi întocmită pe presupuneri, ci pe datele indicate în cadrul documentației de atribuire. Deși la acest moment nu mai pot fi puse în discuție clarificările solicitate la documentația de atribuire sau caracterul răspunsurilor la aceste solicitări nu trebuie omis faptul că solicitarea adresată de contestatoare se referă la capacitatea minimă de transport, în condițiile unei modulații de tip 1024 QAM și canal de frecvențe de 28 de MHz, iar achizitoarea nici măcar prin acest răspuns nu a pus în vedere ofertanților, pentru o informare corectă și completă, că deține sau intenționează să procure o lățime de bandă mai mare. Legat de capacitatea de transport a echipamentului ofertat, autoarea contestației a indicat în SEAP maxim 1032 Mbps (Net radio throughput), corespunzătoare capacității maxime suportate de echipament, luând în considerare canal radio cu o lățime de bandă de 112 MHz și schemă modulară de 4096 QAM. Prin furnizarea de informații legate doar de lățimea de bandă de 28 MHz, fără a preciza spectrul deținut sau urmărit a fi obținut, autoritatea a obligat participanții să ia în considerare această lățime de bandă. Altfel, echipamente precum cel furnizat de contestatoare nu ar putea fi utilizat de achizitoare pentru capacitatea maximă de transport de 1032 Mbps decât în condițiile obținerii/deținerii unei lățimi de bandă de 112 MHz, cu mult peste cea indicată în documentația de atribuire. În aceste condiții, așa cum s-a reținut anterior, este evident că aplicarea factorului de evaluare, astfel cum a fost definit, cu luarea în considerare a prevederilor caietului de sarcini, nu putea fi făcută prin luarea în considerarea a unei capacități de transport mai mari de 300 Mbps. 20

Faptul că ofertantul declarat câștigător a licențiat capacitatea maximă de transport a echipamentului ofertat de 500 Mbps, nu presupune că aceasta este și valoarea care trebuie luată în considerare pentru aplicarea factorului de evaluare respectiv. Această valoarea nu poate fi luată în considerare atât timp cât în documentația de atribuire nu a fost precizată deținerea sau posibilitatea obținerii unei lățimi de bandă care să permită o astfel de capacitate de transport. Modul de definire a factorului de evaluare este unul care atestă faptul că se urmărește capacitatea de transport a legăturilor modernizate, obținută și utilizabilă în urma derulării procedurii de achiziție în analiză, și nu o capacitate ipotetică stabilită funcție de disponibilitatea autorității contractante de a utiliza alt spectru decât cel declarat sau de performanțele echipamentelor ofertate mai mult sau mai puțin disponibile funcție de cum au considerat ofertanții necesar să licențieze. De asemenea, nu poate fi luată în considerare nici aprecierea contestatoarei că ar fi trebuit luată în considerare valoarea indicată de aceasta în SEAP, atât timp cât a licențiat doar capacitatea maximă de transport posibilă pentru lățimea de bandă indicată în Anexa 1 a caietului de sarcini. Faptul că echipamentul ofertat are o capacitate de transport mult mai mare, de 1032 Mbps, este lipsită de relevanță atât timp cât deținerea/ obținerea unui canal radio cu o lățime de bandă de 112 MHz este incertă și neasumată de achizitoare prin documentația de atribuire. De asemenea, această capacitate de transport, prezentată ca performanță tehnică de contestatoare este lipsită de relevanță atât timp cât nefiind licențiată nu poate utilizată fără a presupune costuri suplimentare. Dat fiind faptul că lățimea de bandă necesară pentru a utiliza capacitatea maximă a echipamentului ofertat de contestatoare este mult peste cea indicată în documentația de atribuire punctarea unei astfel de capacități este lipsită de fundament, atât prin raportare la modul de definire a factorului de evaluare și nevoia declarată a achizitoarei, cât și la utilitatea achiziționării unui echipament pentru care atingerea performanței maxime a acestuia este incertă și improbabilă. Dacă autoritatea contractantă nu ar putea obține sau nu consideră necesară extinderea spectrului până la 112 MHz, devine lipsit de relevanță faptul că echipamentul ofertat poate asigura o capacitate de transport de 1032 de Mbps, iar o astfel de interpretare ca a contestatoarei în acordarea punctajului aferent acestui factor de evaluare ar conduce la denaturarea rezultatului procedurii de atribuire. Prin urmare, afirmația contestatoarei că produsul care va avea o capacitate de transport mai mare va primi un punctaj mai mare poate fi acceptată doar în condițiile în care această capacitate poate fi utilizată fără costuri suplimentare pentru achizitoare legate de licențierea echipamentului și au fost furnizate informații despre lățimea de bandă deținută sau urmărită a fi obținută astfel încât această capacitate să fie una concretă, raportată la o situație cunoscută și asumată. 21

Consiliul nu poate reține alegațiile contestatoarei legate de licențierea echipamentului, prin clarificări autoritatea contractantă indicând că în discuție este o capacitate de transport licențiată, iar pe de altă parte o capacitate de transport ofertată doar pentru a obține un punctaj mai mare fără a avea la bază informații concrete legate de capabilitățile și necesitățile autorității contractante nu poate fi luată în considerare mai ales că obținerea ei presupune costuri superioare. Factorul de evaluare nu poate fi aplicat pe situații ipotetice ori presupuse sau incerte și cu implicații financiare suplimentare. De asemenea, raportat la conținutul documentației de atribuire este lipsită de efect utilizarea unui factor de evaluare care ar aprecia performanța echipamentelor în sensul capabilității maxime de transport a acestora, cum susține contestatoarea că ar fi fost definit factorul de evaluare, dar fără certitudinea utilizării acestei performanțe pe durata de utilizare a echipamentelor, în condițiile nelicențierii acestei capacității și deci fără costuri suplimentare ulterioare și a cunoașterii posibilităților de care ar putea dispune achizitoarea din punct de vedere al spectrului, fiind îndreptățită aprecierea sa că licențe de peste 300 Mbps sunt complet inutile AC, în condițiile definite chiar de aceasta. În aceste condiții Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu putea lua în considerare în aplicarea factorului de evaluare Capacitatea de transport a link-urilor radio capacități mai mari de 300 Mbps, capacitate maximă de transport pentru lățimea de bandă indicată în documentația de atribuire, indiferent dacă respectivele capacități de transport care depășeau aceste prag erau sau nu licențiate. Dacă intenționa să obțină capacități de transport mai mari atunci autoritatea contractantă trebuia să precizeze expres spectrul radio deținut sau intenționat a fi obținut astfel încât ofertanții să propună echipamente cu capacității de transport viabile, conforme realității pentru ca nevoia sa reală să fie acoperită, iar echipamentele ofertate să corespundă necesităților sale și evaluarea făcută să respecte principiile care stau la baza achizițiilor publice, stipulate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, îndeosebi în ceea ce privește tratamentul egal și nediscriminarea. În același timp, ofertanții dacă aveau neclarități legate de spectrul deținut sau posibil a fi obținut de achizitoare pentru a putea maximiza punctajul obținut și a oferta un echipament care să corespundă necesității autorității contractante aveau posibilitatea să solicite clarificări legate de acest spectru tocmai pentru a putea dimensiona în mod corect licențierea echipamentului și a include în oferta lor toate costurile pentru ca autoritatea contractantă să poată folosi toată capacitatea de transport ofertată. Prin urmare, datorită modului de întocmire a documentației de atribuire punctajul maxim obținut pentru acest factor de evaluare este obținut de toate ofertele care cuprind echipamente cu capacități de transport utilizabile (licențiate) de 300 Mbps. Contrar susținerilor contestatoarei, o eventuală licențiere ulterioară numită upgradare a echipamentului de către contestatoare nu poate fi luată în considerare pentru aplicarea factorului de evaluare, fiind lipsită de 22

efect atât timp cât nu se cunoaște la acest moment nici spectrul deținut și nici intenția achizitoarei legată de acesta. Dacă ar fi luată în considerare o astfel de opțiune atunci operatorii economici interesați de participarea la procedura de atribuire ar fi putut veni cu toții cu echipamente care să poate oferi capacități de transport similare celei oferite de contestatoare, chiar dacă, cel puțin aparent, astfel de capacități sunt lipsite de corespondență în realitate raportat la lățimea de bandă indicată în caietul de sarcini ori capacitatea minimă de transport acceptată, depășind cu mult necesitățile indicate în cadrul documentației de atribuire. Neexistând solicitări în acest sens în documentația de atribuire nu pot fi acordate punctaje pe alte considerente decât cele indicate în documentația de atribuire, punctajul trebuind a fi acordat pe date certe la momentul derulării procedurii și nu pe posibilități/ presupuneri a căror concretizare nu poate fi apreciată. Mai mult decât atât, contestatoarea subliniază diferența majoră existentă între capacitatea de transport luată în considerare de autoritatea contractantă, respectiv cea pe care a licențiat-o de 300 Mbps, și cea pe care ar putea să o asigure echipamentul de 1032 Mbps, de 732 Mbps, dar omite să ia în considerare că, pe lângă faptul că aceasta nu poate fi obținută fără costuri suplimentare și nu a fost declarată ca nevoie reală a sa (capacități de peste 4 ori decât limita minimă impusă), nefiind indicată lățimea benzii deținute sau posibil a fi obținută o asemenea capacitate ar putea să nu fie folosită niciodată. Punctarea unei performanțe care nu este necesară ar face ca acest factor să devină unul lipsit de efect, ori lipsirea de efect a factorilor de evaluare pe baza unor interpretări proprii ale contestatoarei nu poate fi primită. Faptul că fișa de date a achiziției nu permite o constrângere de ordin tehnic, după cum invocă contestatoarea, nu presupune însă că autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare în aplicarea factorului de evaluare o potențială capacitate de transport care, în plus, este condiționată de o serie de factori (lățimea de bandă deținută/posibil a fi obținută, respectiv condiționarea utilizării acestei capacități de achiziția ulterioară de licențe suplimentare). De asemenea, raportat la capacitățile de transport ofertate de participanți, în soluționarea cauzei este lipsită de relevanță orice apreciere legată de traficul asociat codingului FEC, echipamentele ofertate având capacități de transport utile mai mari 300 Mbps decât permite lățimea de bandă indicată expres în documentație. Contrar susținerii contestatoarei, este lipsită de utilitate practică aplicarea criteriului de atribuire nu numai prin raportare la schema de licențiere, ci și prin raportare la performanțele de transport ale unui echipament supradimensionate fără legătură cu nevoia autorității contractante declarată în Anexa 1 (creșterea capacității de trafic pentru legăturile radioreleu prin înlocuirea echipamentelor de microunde existente cu echipamente de generație nouă care să asigure o capacitate de minim 200 Mbps full duplex pe canal de 28 de MHz). Devine evident că ofertarea unui echipament care pentru a atinge capacitatea maximă de 23

transport necesită un canal de 112 MHz fără a exista o prevedere în documentația de atribuire a deținerii ori a posibilității de obținere a unui asemenea canal este una speculativă, care nu poate fi luată în considerare, cu atât mai mult cu cât în ofertă este licențiată doar o capacitate mult mai mică corespunzătoare informațiilor publicate în SEAP de către achizitoare. Pentru a concluziona legat de toate alegațiile contestatoarei referitoare la aplicarea criteriului de atribuire, performanța echipamentului maximă de transport care poate fi luată în considerare nu este cea maximă a echipamentului, nici măcar cea licențiată, ci doar capacitatea maximă de transport utilă utilizabilă (licențiată) în condițiile indicate de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, respectiv pe canal de 28 MHz, care limitează capacitatea de transport la 300 Mbps. Prin urmare, punctajul acordat pentru acest factor de evaluare ar trebui să fie atât pentru contestatoare cât și pentru asocierea reprezentată de ..... de 5 puncte ambele ofertând echipamente ce asigură capacitatea maximă de transport de 300 Mbps. Luând în considerare acest fapt, Consiliul constată că punctajul final obținut conform celor reținute anterior pentru fiecare dintre cei doi participanți (98,33 puncte de asocierea ..... și ..... - ..... și 96,67 puncte de asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL) nu este de natură a modifica clasamentul stabilit de autoritatea contractantă prin raportul procedurii nr. 395662/06.02.2020. Contrar susținerilor autorității contractante modul de interpretare a algoritmului de acordare al punctajului nu poate fi raportat decât la prevederile documentației de atribuire, iar dacă a avut în vedere eventuale capabilități ale sale pe care nu le-a declarat (existente sau posibil a fi realizate), pentru o evaluare corectă conform principiilor stipulate de legiuitor la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, atunci acordarea punctajului s-a făcut în mod eronat. Neexistând nicio informație în documentația de atribuire în acest sens, autoritatea contractantă nu poate invoca propria culpă, fiind singura responsabilă de modul de întocmire a documentației, lipsa indicării unor informații care sunt de natură a afecta aplicarea unui criteriu de atribuire fiind echivalentă cu inexistența lor. De asemenea, chiar dacă contestatoarea ar fi licențiat în oferta sa întreaga capacitate de transport a echipamentului ofertat de 1032 de Mbps, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a lua în considerare la aplicarea criteriului de atribuire o capacitate de transport mai mare de 300 de Mbps, cât permite canalul declarat în documentația de atribuire de 28 MHZ, singurele informații cunoscute tuturor participanților la procedura de atribuire. Cu privire la alegațiile părților legate de transmiterea unei notificării de către contestatoare, Consiliul constată irelevanța acestora atât timp cât depunerea ei și răspunsul autorității contractante nu a adus modificări asupra evaluării făcute de achizitoare și a rezultatului procedurii de atribuire astfel cum a fost stabilit prin raportul procedurii nr. 395662/ 24

06.02.2020, iar termenul de contestare a acestuia conform prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 a fost respectat. În aceste condiții, constatând că, deși aplicarea factorului de evaluare Capacitatea de transport a link-urilor radio a fost eronată, dat fiind faptul că rezultatul procedurii rămâne neschimbat prin nemodificarea clasamentului stabilit de autoritatea contractantă, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Pe cale de consecință, contestația fiind respinsă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ....., în calitate de lider al asocierii ..... - ..... - ...... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestația depusă de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL, în contradictoriu cu .......... În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ....., în calitate de lider al asocierii ..... - ..... - ..... și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactat practicaua deciziei .... 25

Redactată în 5 exemplare, conține 26 pagini. 26