Decizie CNSC 138/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 138 / C8 / 52 Data: 27.01.2020 Prin contestația nr. 6/16.01.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 1693/16.01.2020, SC Publiset SRL, cu sediul în aleea Mihail Kogălniceanu nr. 4, Botoșani, județul Botoșani, CUI 16908355, reprezentată de doamna Carmen Lazăr - administrator, privind procedura de cumpărare directă pentru atribuirea contractului de servicii de publicitate media (presa online locală) - publicare anunţuri privind informarea populaţiei pentru Consiliul Judeţean Botoşani, februarie - decembrie 2020, cod CPV 79341000-6, cu data-limită de depunere a ofertelor 20.01.2020, anunț de participare nr. ADV1125542/14.01.2020, organizată de Consiliul Județean Botoșani, cu sediul în str. Revoluției nr. 1-3, Botoșani, județul Botoșani, în calitate de autoritate achizitoare, contestatoarea critică „modalitatea de organizare și descriere” a procedurii de achiziție. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Declină competența de soluționare a contestației SC Publiset SRL nr. 6/16.01.2020, în contradictoriu cu Consiliul Județean Botoșani, către Tribunalul Botoșani, Secția de contencios administrativ și fiscal. 1

Dispune trimiterea, de îndată, a dosarului cauzei către această instanță judecătorească. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/ 2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 138 / C8 / 52 Data: 27.01.2020 Prin contestația nr. 6/16.01.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 1693/16.01.2020, SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., reprezentată de doamna ......... - administrator, privind procedura de cumpărare directă pentru atribuirea contractului de servicii de publicitate media (presa online locală) - publicare anunţuri privind informarea populaţiei pentru........., februarie - decembrie 2020, cod CPV 79341000-6, cu data-limită de depunere a

ofertelor

20.01.2020,

anunț

de

participare

nr. ADV1125542/14.01.2020, organizată de Consiliul Județean ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate achizitoare, contestatoarea critică „modalitatea de organizare și descriere” a procedurii de achiziție. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația de față, în care operatorul economic SC ......... SRL susține că este în imposibilitatea de a participa ca ofertant la procedura de achiziție menționată, date fiind cerințele caietului de sarcini. Pentru edificare asupra competenței sale de a soluționa cauza, cu adresele nr. 2333 și 2409/52-C8/21.01.2020, Consiliul a solicitat 1

părților litigante să îi comunice punctul lor de vedere față de excepția lipsei de competență materială a organului administrativ- jurisdicțional, întrucât contestația privește o achiziție directă, iar nu o procedură de atribuire în sensul art. 68 din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care competența Consiliului se limitează la contestațiile vizând proceduri de atribuire. Totodată, s-a solicitat și un punct de vedere față de declinarea competenței de soluționare a contestației către Tribunalul .......... În răspunsul înregistrat la Consiliu cu nr. 2403/21.01.2020, SC SC ......... SRL arată că, raportat la art. 68 din Legea nr. 98/2016, se constată că achiziția directă aleasă de autoritatea contractantă nu este una din procedurile de atribuire reglementate expres de legislația în vigoare privind achizițiile și, în consecință, normele de competență fiind de ordine publică, solicită transmiterea contestației împreună cu dosarul constituit instanței de judecată competente, respectiv Tribunalului .......... În punctul de vedere nr. 1051/23.01.2020, înregistrat la Consiliul național cu nr. 2860/23.01.2020, Consiliul Județean ......... invocă excepția lipsei competenței a forului administrativ- jurisdicțional, întrucât contestația privește o achiziție directă, iar nu o procedură de atribuire în sensul art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în condițiile în care competența forului se limitează la contestațiile vizând proceduri de atribuire. Văzând că în dezbatere se află excepția lipsei sale de competență în cauză, asupra căreia a fost primit răspuns util din partea ambelor părți, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ținut să o analizeze cu precădere. Verificarea din oficiu și cu prioritate a competenței generale, materiale și teritoriale este prescrisă și de normele art. 131 alin. (1) C. proc. civ. După deliberare asupra excepției, Consiliul național reține că autoritatea achizitoare Consiliul Județean ......... a inițiat o procedură de achiziție directă de servicii de publicitate media (presa online locală), respectiv publicare anunțuri pentru informarea populației în perioada februarie-decembrie 2020, contract estimat valoric la 5.390 lei (mai puțin de 135.060 lei, fără TVA). Niciuna dintre părți nu tăgăduiește că procedura organizată este una de achiziție directă, potrivit art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei.” Procedurile de atribuire reglementate de legea amintită, conform art. 68, aplicabile pentru atribuirea contractelor sectoriale/ acordurilor-cadru sau organizarea 2

concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. Raportat la dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac, Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire, iar la alin. (2) se prevede că acele contestații care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă. Totodată, aceeași lege definește expresia „act al autorității contractante” ca fiind orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire prevăzute de [...] art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile sectoriale. Întrucât, în cauză, nu a fost derulată o procedură de atribuire, dintre cele enumerate mai sus, ci o procedură de achiziție directă (după cum figurează și în anunțul de publicitate nr. ADV1125542, postat în SEAP la 14.01.2020), nu sunt incidente acțiunile și căile de atac reglementate de Legea nr. 101/2016. Normele de competență materială fiind de ordine publică, organizatorul sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce nu vizează procedurile de atribuire. Determinând că nu au relevanță în speță prescripțiile Legii nr. 101/2016, competența de soluționare a contestațiilor se stabilește pe baza dreptului comun, fără a se ține seama de alegerea de către contestatoare a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. De altfel, și în expunerea de motive pentru aprobarea Legii nr. 101/2016, ce poate fi accesată și pe siteul Camerei Deputaților (http://www.cdep.ro/proiecte/2016/000/10/9/em19.pdf) se mențio- nează expres că sunt excluse din domeniul de aplicare a legii achiziț

iile directe, pentru aceste achiziții fiind incidente regulile dreptului comun. În aceeași direcție, relevantă este și poziția Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal, exprimată în decizia nr. 3527 din 10 noiembrie 2017. De asemenea, tot Înalta Curte, aceeași secție, în decizia nr. 645 din 19 februarie 2018, a apreciat că, în cazul unei achiziții directe, sunt aplicabile, în ceea ce privește stabilirea competenței materiale în soluționarea 3

contestațiilor, normele generale cuprinse în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, nu prevederile legii speciale, respectiv Legea nr. 101/2016. În același sens sunt și numeroasele opinii exprimate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice în Ghidul achizițiilor publice, disponibile la https://www.achizitiipublice.gov.ro/ questions/view/63 (spețele 723, 562, 387, 367 și 187). Elocventă este și decizia civilă nr. 224 din 4 iunie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal. Mai mult, organul administrativ-jurisdicțional a avut aceeași abordare și în dosarul nr. 51/2020, în care a pronunțat decizia nr. 118/C7/51/22.01.2020, cu următoarea soluție: „Admite excepția lipsei competenței materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în soluționarea contestației formulată de S.C. ......... S.R.L., invocată din oficiu. Declină soluționarea contestației depusă de către S.C. ......... S.R.L., cu sediul în ........., ........., județul ........., în contradictoriu cu JUDEŢUL ......... ( .........), cu sediul în ........., ........., județul ........., către TRIBUNALUL ......... - SECȚIA DE CONTENCIOS ŞI ADMINISTRATIV FISCAL, cu sediul în ........., str. Maxim Gorki nr. 8, județul .......... Dispune trimiterea dosarului către această instanță judecătorească.” Interpretarea dată speța similară este pertinentă și concludentă în cauza de față. Cele statuate sunt opozabile prin prisma art. 431 alin. (2) C. proc. civ. („Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă.”), interpretat extensiv, mai ales că organul administrativ este ținut de obligația asigurării practicii unitare prin soluțiile pe care le pronunță. Cap. VII din Legea nr. 101/2016 pune accent pe prevenirea pronunţării de către Consiliu a unor soluţii diferite în cauze similare. Văzând cele de mai sus și luând în considerare dispozițiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă; - art. 96 pct. 1 C. proc. civ., conform cărora curțile de apel judecă în primă instanță, cererile în materie de contencios administrativ și fiscal, potrivit legii speciale; Consiliul, constatând lipsa sa de competență în soluționarea contestației, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) și să 4

transmită contestația, împreună cu dosarul constituit, instanței de judecată competente. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 asimilează actelor administrative contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice și achizițiile publice. În același timp, la art. 10 alin. (1), stabilește că: Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel. Raportat la natura litigiului, la tipul de autoritate emitentă (consiliu județean) a actului atacat și la sediile ambelor părți litigante, Consiliul constată că, în speță, competența de soluționare a contestației aparține Tribunalului ........., Secția de contencios administrativ și fiscal. Date fiind cele ce preced, văzând și poziția organizatoarei și a reclamantei față de declinarea competenței de soluționare a contestației către respectiva instanță, Consiliul va proceda la declinarea contestației formulate de SC ......... SRL către Tribunalul ........., pe raza teritorială a căruia își au sediile atât reclamanta, cât și autoritatea contractantă. Art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 C. proc. civ. obligă prioritar Consiliul să stabilească instanța competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent, căruia să îi transmită contestația, iar nu să o respingă ca inadmisibilă sau ca greșit îndreptată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Declină competența de soluționare a contestației SC ......... SRL nr. 6/16.01.2020, în contradictoriu cu........., către Tribunalul ........., Secția de contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea, de îndată, a dosarului cauzei către această instanță judecătorească. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/ 2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 5

Redactată în patru exemplare, conține cinci pagini. Redactată practicaua deciziei – Mihai Andrieș 6