Decizie CNSC 77/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 77/C3/2786,2801 Data: 16.01.2020 Prin contestațiile nr. 1172/27.12.2019, respectiv nr. 3631/ 30.12.2019, înregistrate la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 53364/30.12.2019, respectiv sub nr. 53526/ 30.12.2019, înaintate de 1) SC AKYLE SECURITY SRL, cu sediul în sat Dudu, comuna Chiajna, str. Orhideelor nr. 17D, camera 2, parter, județul Ilfov și sediul pentru corespondență în București, str. Mircești 1A, sector 1, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J23/1401/2016, având CUI 31662938, reprezentată legal prin lonescu Robert-Constantin – administrator, respectiv de 2) X GUARD SECURITY SYSTEM SRL, cu sediul în comuna Tunari, sat. Nicolae Bălcescu nr. 7A, județul Ilfov, cu adresa de corespondență în București, str. Grigore Gafencu nr. 78-84, sector 1, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J23/825/2016, având CUI 36559101, reprezentată legal prin Valentin Tarnaru - administrator, formulate împotriva documentației de atribuire întocmite de INSTITUTUL CLINIC FUNDENI, cu sediul în București, șos. Fundeni nr. 258, cp 022328, sector 2, în calitate de autoritate contractantă în procedura proprie organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de pază”, inițiată prin anunțul publicitar nr. ADV1124459, postat în SEAP în data de 23.12.2019, s-a solicitat: - adoptarea de măsuri de remediere în sensul eliminării/modificării unor elemente din documentația de atribuire și, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire (de către SC AKYLE SECURITY SRL); - suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorității contractante la modificarea datei de depunere a ofertelor, precum și modificarea clauzelor nelegale din documentația de atribuire (de către X GUARD SECURITY SYSTEM SRL). 1

Contestațiile vor fi conexate în condițiile prevăzute de art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Conexează contestațiile formulate de SC AKYLE SECURITY SRL și de X GUARD SECURITY SYSTEM SRL. Respinge contestația formulată de X GUARD SECURITY SYSTEM SRL, pentru neconstituirea cauțiunii. Admite contestația formulată de SC AKYLE SECURITY SRL, în contradictoriu cu INSTITUTUL CLINIC FUNDENI, și dispune anularea procedurii de atribuire, pentru imposibilitatea remedierii documentației de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 77/C3/2786,2801 Data: 16.01.2020 Prin contestațiile nr. 1172/27.12.2019, respectiv nr. 3631/ 30.12.2019, înregistrate la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 53364/30.12.2019, respectiv sub nr. 53526/ 30.12.2019, înaintate de 1) SC ......... SRL, cu sediul în sat ........., ........ ......... și sediul pentru corespondență în ........., ......, înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ....... – administrator, respectiv de 2) ......... SRL, cu sediul în comuna ........., .... ........., cu adresa de corespondență în ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin Valentin Tarnaru - administrator, formulate împotriva documentației de atribuire întocmite de ........., cu sediul în ........., .........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura proprie organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de pază”, inițiată prin anunțul publicitar nr. ADV1124459, postat în SEAP în data de 23.12.2019, s-a solicitat: - adoptarea de măsuri de remediere în sensul eliminării/modificării unor elemente din documentația de atribuire și, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire (de către SC ......... SRL); - suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorității contractante la modificarea datei de depunere a ofertelor, precum și modificarea clauzelor nelegale din documentația de atribuire (de către ......... SRL). Contestațiile vor fi conexate în condițiile prevăzute de art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, 1

asupra cauzelor de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 1172/27.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 53364/30.12.2019, SC ......... SRL atacă documentația de atribuire întocmită de ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de atribuire mai sus amintită, considerând că aceasta conține cerințe abuzive, restrictive și nelegale. În fapt, SC ......... SRL susține că autoritatea contractantă a stabilit factorul de evaluare „numărul de agenți de pază aflați în tură să dețină atestat de servant pompier, certificate/diplome de absolvire a cursurilor de prim ajutor”, iar în caietul de sarcini solicită ca „șeful de tură și agenții care sunt în posturi mobile pe lângă atestatul de pază trebuie să aibă și atestat de servant pompier”. De asemenea, contestatoarea arată că Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor și Normele Metodologice de Aplicare a acesteia nu prevăd ca agenții de pază să aibă atribuțiuni de acest fel, considerând că autoritatea contractantă restricționează accesul operatorilor economici prin stabilirea criteriului. Totodată, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă a solicitat, ca și cerințe privind capacitatea tehnică și/sau profesională, ca ofertantul să fi „prestat servicii similare în unități sanitare (cu min. 1000 paturi); recomandări/certificate constatatoare din partea beneficiarilor (unități sanitare cu paturi)”, considerând că aceste cerințe sunt abuzive, restrictive și nelegale, cu încălcarea prevederilor art. 3 alin. (5) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016, respectiv a art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din același act normativ. Contestatoarea menționează că, potrivit art. 178 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cerințele privind capacitatea tehnică și profesională pot viza în special, existența unui nivel corespunzător de experiență, prin raportare la contractele executate în trecut, operatorul economic putând face dovada îndeplinirii cerințelor prin prezentarea informațiilor și documentelor menționate la art. 179 alin. (1) din lege. Mai susține contestatoarea că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili, în cadrul documentației de atribuire, cerințe privind capacitatea tehnică și profesională necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele și experiența necesare pentru execuția contractului la standardele de calitate corespunzătoare și, ca regulă generală, toate cerințele privind capacitatea trebuie să aibă legătură directă și să fie proporționale cu obiectul contractului de achiziție publică. Apreciază contestatoarea că cerința privind experiența nu trebuie să fie identică ci similară cu obiectul contractului și trebuie formulată astfel încât să nu genereze o restrângere a concurenței. Astfel, în cadrul modelului de fișă de date - versiunea decembrie 2016 din Notificarea nr. 256/08.12.2016, pct III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Experiența similară, publicată pe siteul 2

ANAP, sunt prezentate instrucțiuni și exemple de bună practică utile, atât autorităților contractante, cât și operatorilor economici potențiali ofertanți la proceduri de atribuire. Astfel, conform acestor instrucțiuni autoritatea contractantă „va explicita similaritatea activităților într-o manieră obiectivă, care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele ce fac obiectul contractului, cu încadrarea într-o descriere mai generală, guvernată de principiul cine poate mai mult poate și mai puțin”. Formularea cerinței trebuie să fie una generală, prin raportare la domeniul activității care caracterizează obiectul principal al contractului, evitându-se trimiterea la codul CPV ales pentru descrierea obiectului contractului. În drept, SC ......... SRL invocă dispozițiile art. 6-20 din Legea nr. 101/2016, art. 2, art. 182-187, art. 164, art. 209 din Legea nr. 98/2016, art. 32, art. 127, art. 136, art. 137 și art. 49-51 din HG nr. 395/2016. În aceeași procedură a fost înaintată și contestația nr. 3631/ 30.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 53526/30.12.2019, prin care ......... SRL critică documentația de atribuire întocmită de autoritatea contractantă, solicitând Consiliului suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorității contractante la modificarea datei de depunere a ofertelor, precum și modificarea clauzelor nelegale din documentația de atribuire. În drept, ......... SRL invocă Legea nr. 98/2016, Legea nr. 101/2016, precum și celelalte prevederi invocate în contestație și Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017. Prin adresa nr. 241/06.01.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 239/07.01.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere față de contestația formulată de ......... SRL, solicitând respingerea cererii de suspendare a procedurii, ca nefondată, precum și respingerea contestației. Prin adresa nr. 510/08.01.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 522/08.01.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere față de contestația formulată de SC ......... SRL, solicitând respingerea ei, ca nefondată și neîntemeiată. Referitor la critica privind capacitatea tehnică și/sau profesională solicitate, autoritatea contractantă susține că Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor prevede, în SECȚIUNEA 4 intitulată „Paza și protecția prin societăți specializate”, la art. 19 alin. (1), faptul că „societățile specializate de pază și protecție sunt societăți reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu 3

modificările și completările ulterioare, private care se constituie și funcționează potrivit legislației comerciale și prevederilor prezentei legi, având ca obiect de activitate paza obiectivelor, bunurilor sau valorilor, paza transporturilor de bunuri și valori, în condiții de maximă siguranță a acestora, precum și protecția persoanelor”. De asemenea, alin. (4) al art. 19 din Legea nr. 333/2003 prevede că societățile specializate de pază și protecție pot avea unul sau mai multe obiecte de activitate: „a) servicii de pază a obiectivelor, bunurilor și valorilor, precum și servicii de consultanță în domeniu; b) servicii de pază a transporturilor de bunuri și valori, precum și servicii de consultanță în domeniu; c) servicii de protecție personală specializată, denumită gardă de corp și servicii de consultanță în domeniu. Mai mult, alin. (5) al art. 19 din Legea nr. 333/2003 prevede că prin servicii de pază se înțelege: a) paza proprietății împotriva accesului neautorizat sau a ocupării abuzive; b) paza proprietății împotriva furturilor, a distrugerilor, incendiilor, precum și a altor acțiuni producătoare de pagube materiale; c) detectarea substanțelor, armelor, explozibililor sau a materialelor de orice natură care pot provoca o pagubă; d) paza proprietății intelectuale; e) paza mediului înconjurător; f) furnizarea către autoritățile competente a informațiilor legate de incidentele apărute în timpul activității de pază”. În plus, art. 46 al Legii nr. 333/2003 prevede că, în timpul serviciului, personalul de pază este obligat: „(...) f) în caz de avarii produse la instalații, conducte sau rezervoare de apă, combustibili ori de substanțe chimice, la rețelele electrice sau telefonice în orice alte împrejurări care sunt de natură să producă pagube, să aducă de îndată la cunoștință celor în drept asemenea evenimente și să ia primele măsuri pentru limitarea consecințelor evenimentului; g) în caz de incendii, să ia imediat măsuri de stingere și de salvare a persoanelor, a bunurilor și a valorilor, să sesizeze pompierii și să anunțe conducerea unității și poliția; h) să ia primele măsuri pentru salvarea persoanelor și de evacuare a bunurilor și a valorilor în caz de dezastre; (...)”. Astfel, conform prevederilor legale amintite, autoritatea contractantă susține că aprecierea contestatoarei în legătură cu faptul că factorul de evaluare stabilit nu ar fi prevăzut de Legea nr. 333/2003 este, în mod evident, eronată. Autoritatea contractantă arată că acest considerent se bazează și pe prevederile Ordinului nr. 75 din 27 iunie 2019 pentru aprobarea Criteriilor de performanță privind constituirea, încadrarea și dotarea serviciilor voluntare și a serviciilor private pentru situații de urgență, care se coroborează cu prevederile Legii nr. 333/2003. 4

Alin. (4) al art. 1 al Ordinului nr. 75 din 27 iunie 2019 prevede că serviciile private pot fi: a) servicii proprii, organizate în cadrul operatorilor economici și instituțiilor; b) societăți prestatoare de servicii. De asemenea, art. 8 al aceluiași Ordin prevede, la litera h), că printre funcțiile specifice serviciilor voluntare și serviciilor private se enumeră funcția de servant pompier. Autoritatea contractantă precizează că art. 35 al Ordinului nr. 75 din 27 iunie 2019 prevede că serviciile private se constituie pe următoarele tipuri: „a) servicii tip P1 - ca servicii proprii, la nivelul operatorilor economici și instituțiilor; b) servicii tip P2 - ca servicii proprii la nivelul operatorilor economici supuși legislației privind controlul accidentelor majore, în care sunt implicate substanțe periculoase; c) servicii tip P3 - ca servicii proprii, la nivelul operatorilor economici și instituțiilor care desfășoară activități cu risc de incendiu sau ca societăți prestatoare de servicii”. Totodată, art. 37 al Ordinului nr. 75 din 27 iunie 2019 prevede, la alin. (1) lit. b), că au obligația constituirii serviciului de tip P1 operatorii economici și instituțiile care au în administrare, în același sector de competență, clădiri/spații amenajate în clădiri/ansamblu de clădiri pentru sănătate, cu un număr mai mare de 300 de paturi (...). În conformitate cu cele susținute, ......... susține că are în prezent un număr de peste 1.000 de paturi și, astfel, are obligația, în conformitate cu prevederile art. 37, să constituie serviciul de tip P1, conform prevederilor Ordinului enunțat anterior. De asemenea, alin. (4) al art. 50 al aceluiași Ordin prevede că serviciile private constituite ca societăți prestatoare de servicii asigură, în sectorul de competență, prin formația de intervenție, gestionarea intervenției pentru toate riscurile identificate. Pentru aceste considerente, apreciază autoritatea contractantă că acest capăt de cerere, aferent capacității tehnice și/sau profesională cerute, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, este necesar a se respinge, ca nefondat și neîntemeiat, cu consecința respingerii contestației formulate de ......... SRL. În continuarea, autoritatea contractantă susține că, în mod eronat, contestatoarea invocă faptul că cerințele privind experiența similară a ofertanților sunt abuzive, restrictive și nelegale pentru: a) solicitarea unei experiențe similare din partea ofertanților prin prestarea de servicii similare în unități sanitare (cu min. 1.000 paturi); b) recomandări/certificate constatatoare din partea beneficiarilor (unități sanitare cu paturi). Autoritatea contractantă arată că obiectul contractului propus a se încheia îl constituie executarea de către prestator a unor servicii de pază și protecție în folosul său, pentru asigurarea integrității bunurilor și valorilor, a persoanelor, pacienților, aparținătorilor, vizitatorilor, precum și prevenirea producerii unor evenimente deosebite (distrugeri bunuri, 5

altercații între persoane, incendii, avarii, explozii etc.) la obiectivul situat în ..., ........., .......... Locația include două corpuri de clădire, cu un număr de peste 1.000 paturi, această capacitate de spitalizare implică un acces zilnic de aproximativ 1.500-2.000 vizitatori, precum și o circulație auto de cel puțin 2.000 mașini zilnic. Autoritatea contractantă susține că cerința cu privire la prestări de servicii similare a avut în vedere ca ofertanții să dețină experiența similară și necesară asigurării unor servicii pentru acest gen de obiectiv, în ceea ce privește complexitatea lui, a diversității activităților medicale și a tuturor implicațiilor care rezidă din raporturile interumane zilnice (spre ex. există pacienți însoțiți de un număr ridicat de aparținători, care perturbă activitatea medicală și pot atenta la integritatea fizică a personalului medical). Autoritatea contractantă menționează că problemele pe care trebuie să le soluționeze serviciul de pază, într-un astfel de institut, sunt complet diferite de cele care pot apărea în alte tipuri de autorități publice/instituții, care nu sunt de aceeași complexitate/capacitate precum cea aferentă Institutului Clinic Fundeni. În ceea ce privește criticile referitoare la nerespectarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, emisă pentru aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, autoritatea contractantă susține că, în mod eronat, contestatoarea apreciază că s-a solicitat demonstrarea experienței similare prin prestarea de servicii identice cu cele care fac obiectul acordului-cadru care urmează a se atribui. Autoritatea contractantă menționează că obiectul de activitate al Institutului este diferit față de al altor autorități publice, sau chiar spitale cu un număr mai redus de paturi. Activitățile de pază, ce sunt necesare în cadrul Institutului, sunt diferite de alte activități de pază uzuale, în care activitatea prezumă o intensitate redusă și un nivel scăzut de interacțiune cu pacienții/aparținătorii/vizitatorii/personalul medical etc. În concluzie, autoritatea contractantă susține că a respectat prevederile legislației în materia achizițiilor publice. Prin adresa nr. 1159/10.01.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 989/10.01.2020, autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziției publice. După conexarea celor două contestații, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Servicii de pază”, ......... (în calitate de autoritate contractantă) a inițiat procedura proprie, prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar nr. ADV1124459, la data de 23.12.2019. Nemulțumite de cerințele documentației de atribuire, SC ......... SRL și ......... SRL au formulat contestațiile de față, solicitând adoptarea 6

de măsuri de remediere în sensul eliminării/modificării unor elemente din documentația de atribuire și, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire (de către SC ......... SRL), respectiv suspendarea procedurii de atribuire, până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorității contractante la modificarea datei de depunere a ofertelor, precum și modificarea clauzelor nelegale din documentația de atribuire (de către ......... SRL). Pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, SC ......... SRL a depus recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 205998086/1, în valoare de 16.572 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Gara de Nord, în data de 07.01.2020. În referire la cererea de suspendare a procedurii formulată de ......... SRL, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 15/C3/2801/07.01.2020, în sensul respingerii ei, ca nefondată. Prin adresa nr. 53755/2801/C3/31.12.2019, Consiliul a solicitat contestatoarei ......... SRL, în conformitate cu prevederile art. 611 din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 45/2018, dovada constituirii cauțiunii, în cuantumul legal. Prin adresa nr. 3740/09.01.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 776/ 09.01.2020, ......... SRL a comunicat Consiliului că nu depunem cauțiunea. Cu privire la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile imperative ale art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 45/2018, potrivit cărora contestația va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii cauțiunii: „Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sau art. 49, sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauțiune după cum urmează (...)”. Din conținutul normei expuse, rezultă că persoana vătămată care sesizează Consiliul, cu o contestație, trebuie să constituie o cauțiune, sub sancțiunea respingerii ei. Pentru toate aceste motive, în temeiul alin. (1) al art. 611 și alin. (1) și (6) al art. 26 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge contestația formulată de ......... SRL, pentru neconstituirea cauțiunii. Analizând contestația formulată de SC ......... SRL, Consiliul reține că părțile sunt în dispută cu privire la experiența similară solicitată de autoritatea contractantă la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, precum și la criteriul de atribuire 2. Experiența similară a ofertantului - 35 puncte. Cu privire la experiența similară, solicitată în fișa de date a achiziției, la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Consiliul reține următoarele: „Cerința 1: declarație privind lista principalelor prestări de servicii similare efectuate, în unități sanitare (cu min. 1000 paturi), în ultimii 3 ani, iar ca modalitate de îndeplinire: „declarație privind lista principalelor prestări de servicii similare în ultimii 7

3 ani și tabel anexă conform formularului 5 din secțiunea III a prezentei documentații de atribuire. Pragul pentru cerința de calificare vizează activitatea din domeniul aferent contractului din cel mai mult ultimii 3 ani (2016, 2017 și 2018). Aceasta va trebui să fie cel puțin egală cu valoarea minimă a celui mai mare contract subsecvent, așa cum este el descris în caietul de sarcini”. În stabilirea cerințelor, Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere următoarele dispoziții din HG nr. 395/2016: - art. 29: „(1) Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”. - art. 31: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit” și din Legea nr. 98/2016: - art. 172: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: (...) c) capacitatea tehnică şi profesională. (...) (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia”. De asemenea, autoritatea contractantă nu poate impune ofertanților ca experiența similară prezentată să fie identică cu obiectul contractului supus procedurii de atribuire în discuție, în acest sens fiind și precizările art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, potrivit cărora: „Nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului”. Rolul cerinţei privind experienţa similară este de a dovedi faptul că operatorii economici participanţi au prestat servicii similare cu obiectul contractului, că au cunoştinţele/experienţa şi capacitatea necesară derulării și finalizării unui astfel de contract. Or, cerința respectivă a fost formulată de autoritate astfel încât să constituie un obstacol care să restrângă concurența operatorilor economici. 8

Astfel, de interes este, pentru autoritatea contractantă, să verifice dacă participanții la procedură dețin capacitatea de a face față unui acord-cadru de amploarea celui ce va fi încheiat, respectiv dacă aceștia sunt în măsură să presteze serviciul de pază, fără să fie relevant pentru autoritatea contractantă numărul de paturi și beneficiarul, respectiv dacă prestările anterioare, solicitate ca experiență, au fost realizate pentru unități sanitare cu minim 1000 paturi. Cerinţa de calificare, impusă de autoritatea contractantă, este restrictivă, nu este în concordanţă cu scopul noii legislaţii privind achiziţiile publice, acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia. În cauză, Consiliul determină că este relevantă şi următoarea prescripţie legală, respectiv art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016: „principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: [...] proporţionalitatea”. Principiul proporţionalităţii este înţeles ca asigurarea corelaţiei dintre necesitatea autorităţii contractante, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite. În considerarea celor prezentate, Consiliul apreciază ca fiind temeinică solicitarea contestatoarei referitoare la modificarea cerinţei de calificare privind experienţa similară. Luând în considerare dispoziţiile legale, menționate mai sus, precum şi natura, volumul şi complexitatea serviciilor ce fac obiectul contractului, Consiliul apreciază că cerinţa contestată este restrictivă. De altfel, analizând conținutul Strategiei de contractare, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a justificat, în niciun fel, necesitatea includerii cerinței privind experiența similară în unități sanitare cu minim 1000 paturi. Văzând nelegală stabilirea cerinței „experiența similară în unități sanitare cu minim 1000 paturi”, Consiliul constată că ar fi necesară remedierea acesteia. Însă, dat fiind faptul că, la data pronunțării prezentei decizii, ofertele au fost deja depuse, termenul limită pentru prezentarea acestora fiind 31.12.2019, Consiliul constată că nu mai este posibilă remedierea actului care a stat la baza construirii ofertelor primite de autoritatea contractantă, astfel încât, în aplicarea dispozițiilor art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, va dispune anularea procedurii de atribuire. În consecinţă, față de soluția de anulare a procedurii de atribuire, Consiliul va respinge, ca rămase fără obiect, celelalte cereri ale contestatoarei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 9

Conexează contestațiile formulate de SC ......... SRL și de ......... SRL. Respinge contestația formulată de ......... SRL, pentru neconstituirea cauțiunii. Admite contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., și dispune anularea procedurii de atribuire, pentru imposibilitatea remedierii documentației de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ........ ....... ........... 10