Decizie CNSC 10/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 10/C5/2634 Data: 06.01.2020 Prin contestația nr. 762/09.12.2019, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și în original, prin poșta rapidă, înregistrată la Consiliu

sub

nr.

50604/10.12.2019,

respectiv,

sub

nr. 50693/10.12.2019, WIRTGEN ROMÂNIA SRL, cu sediul în orașul Otopeni, str. Zborului nr. 1, județul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J23/397/2003, având CIF RO 1572361, reprezentată legal prin Dan Palangeanu, în calitate de Director General, a contestat documentația de atribuire întocmită în cadrul procedurii de atribuire prin „licitație deschisă” on-line, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare de utilaje mecanice și autovehicule utilizate pentru asigurarea stării de viabilitate a drumurilor din Sectorul 5”, cod CPV 43262000-7 (Rev.2), inițiată de ADMINISTRAȚIA DOMENIULUI PUBLIC SECTOR 5 (ADP), cu sediul în municipiul București, str. Fabrica de Chibrituri nr. 9-11, sector 5 și a solicitat următoarele: - în principal: a. obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire, în sensul de a reîmpărți cele 3 loturi în 21 de loturi distincte corelativ cu cele 21 tipuri de produse individuale ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, și, corelativ, modificarea documentației de atribuire, în sensul de a accepta ofertarea distinctă, pe unul sau mai multe loturi distincte și independente, nu doar cumulativ și obligatoriu pe toate loturile din cadrul procedurii de atribuire, cum prevede, la acest moment, cu caracter obligatoriu, cap. II.1.6) „Informații privind loturile” din anunțul de participare publicat în SEAP și (...) fișa de date a achiziției; 1/2

b. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Repartizator mixturi asfaltice pe șenile - 1 buc.”; c. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Freza asfalt lățime 1 m - 1 buc.”; d. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Cilindru compactor 9 tone - 1 buc.”; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, în cazul în care se admite petitul de mai sus și se consideră că remedierea documentației de atribuire nu este posibilă în acest stadiu al procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția invocată de autoritatea contractantă, privind lipsa calității de persoană vătămată a contestatoarei. Admite, în parte, contestația formulată de WIRTGEN ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu în contradictoriu cu autoritatea contractantă ADMINISTRAȚIA DOMENIULUI PUBLIC SECTOR 5 (ADP) și anulează procedura de atribuire. Respinge, ca rămase fără obiect, celelalte capete de cerere formulate de contestatoare . Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2/2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 10/C5/2634 Data: 06.01.2020 Prin contestația nr. 762/09.12.2019, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și în original, prin poșta rapidă, înregistrată la Consiliu

sub

nr.

50604/10.12.2019,

respectiv,

sub

nr. 50693/10.12.2019, ....SRL, cu sediul în orașul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de Director General, a contestat documentația de atribuire întocmită în cadrul procedurii de atribuire prin „licitație deschisă” on-line, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare de utilaje mecanice și autovehicule utilizate pentru asigurarea stării de viabilitate a drumurilor din Sectorul 5”, cod CPV 43262000-7 (Rev.2), inițiată de ...., cu sediul în municipiul ... și a solicitat următoarele: - în principal: a. obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire, în sensul de a reîmpărți cele 3 loturi în 21 de loturi distincte corelativ cu cele 21 tipuri de produse individuale ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, și, corelativ, modificarea documentației de atribuire, în sensul de a accepta ofertarea distinctă, pe unul sau mai multe loturi distincte și independente, nu doar cumulativ și obligatoriu pe toate loturile din cadrul procedurii de atribuire, cum prevede, la acest moment, cu caracter obligatoriu, cap. II.1.6) „Informații privind loturile” din anunțul de participare publicat în SEAP și (...) fișa de date a achiziției; b. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Repartizator mixturi asfaltice pe șenile - 1 buc.”; 1/19

c. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Freza asfalt lățime 1 m - 1 buc.”; d. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Cilindru compactor 9 tone - 1 buc.”; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, în cazul în care se admite petitul de mai sus și se consideră că remedierea documentației de atribuire nu este posibilă în acest stadiu al procedurii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținere, contestatoarea aduce la cunoștință că procedura de atribuire ce face obiectul cauzei este împărțită în 3 loturi, artificial și ilegal grupate, în opinia acesteia, după cum urmează: - Lotul 1 cuprinde următoarele utilaje: 1. Autobasculantă 42 tone dotată cu lamă pentru zăpadă și răspânditor de material antiderapant; 2. Autobasculantă 33 tone 6x4; 3. Autobasculantă 3,5 tone cu 7 locuri; 4. Autobasculantă 7,5 tone; 5. Buldoexcavator; 6. Mini încărcător frontal; 7. Cilindru compactor 9 tone; 8. Repartizator mixturi asfaltice pe șenile; 9. Freză asfalt lățime 1 m; 10. Tractor cu remorcă; 11. Microbuz transport persoane. - Lotul 2 cuprinde următoarele utilaje: 1. Vidanjă combinată minim 9000 litri montată pe un autoșasiu; 2. Autospecială cu nacelă; 3. Cisternă stropit stradal; 4. Răspânditor emulsie bituminoasă (autogudroneză). - Lotul 3 cuprinde următoarele utilaje: 1. Compresor de aer; 2. Ciocan pneumatic; 3. Mașină de tăiat beton și asfalt; 4. Aparat de sudură portabil; 5. Generator electric sudură (motorină); 6. Aparat de sudură electric (convertizor) cu accesorii. Contestatoarea consideră că gruparea tuturor acestor utilaje în cadrul unei singure proceduri și neîmpărțirea acesteia pe 21 de loturi distincte corelativ cu cele 21 tipuri de produse individuale ce fac obiectul procedurii de atribuire, încalcă prevederi art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în fapt, este vorba de 21 tipuri de produse distincte, din care, cel mult 3 tipuri de produse „sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv”, în sensul prevederilor legale ante- menționate. 2/19

Astfel, contestatoarea apreciază că sunt încălcate și prevederile art. 50 și cele ale art. 143 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, procedura, nefiind împărțită în 21 de loturi, fiecare reprezentând un tip de utilaj diferit și, fiecare din cele 21 tipuri de produse având o specificație tehnică restrictivă, care nu permite decât participarea unui singur produs, al unui singur producător, cel după care a fost întocmit caietul de sarcini al fiecărui din cele 21 tipuri de produse, doar o asociere a importatorilor/ distribuitorilor unici pentru România a celor 21 produse, va putea depune singura propunere tehnică conformă și admisibilă. Totodată, contestatoarea remarcă lipsa din documentația de atribuire a următoarelor informații: - justificarea modului de împărțire artificială a documentației de atribuire în 3 loturi distincte, în loc de 21 loturi distincte; - justificarea obligativității de a depune ofertă doar cumulat pentru toate cele 3 loturi, anulându-se ilegal, de facto, împărțirea pe loturi a procedurii și libertatea de a depune oferte individuale pe unul sau mai multe loturi. Față de toate aspectele mai sus prezentate, contestatoarea apreciază că se încalcă principiul transparenței, prevederile art. 16 alin. (2), art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016 și Regulamentul (CE) nr. 213/2008 al comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 2195/2002 al Parlamentului European și al Consiliului, codurile CPV publicate în SEAP fiind incomplete, greșite în parte și eterogene, atât pentru procedura de atribuire, cât și pentru fiecare din cele 3 loturi în parte. Raportat la cele de mai sus, ....SRL menționează că singura soluție legală este admiterea integrală a petitului său, așa cum a fost acesta formulat. În continuare, autoarea contestației observă că, pentru cele 3 tipuri de utilaje ce fac obiectul domeniului său de producție, import, distribuție, vânzare și service, din totalul de 21 tipuri de utilaje ce fac obiectul procedurii, Repartizator mixturi asfaltice pe șenile - 1 buc., Freză asfalt lățime 1 m - 1 buc. și Cilindru compactor 9 tone - 1 buc., caietul de sarcini a fost întocmit pentru a putea fi ofertat câte un singur produs al aceluiași producător, respectiv ...., acest mod restrictiv de redactare a specificațiilor tehnice încălcând prevederi art. 155 alin. (6), art. 156 alin. (1) lit. b), alin. (2), (3) și (4) din Legea nr. 98/2016 și cele ale art. 224 alin. (1) lit. b) și e) și alin. (2) din aceeași lege. Raportat la prevederile legale de mai sus, contestatoarea solicită următoarele: 1. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Repartizator mixturi asfaltice pe șenile - 1 buc.” pentru a permite și ofertarea specificațiilor tehnice alternative din tabelul de mai jos, care asigură aceleași cerințe funcționale și de performanță descrise în caietul de sarcini, propusă spre acceptare a fi ofertată, ca alternativă conformă la specificația tehnică restrictivă din caietul de sarcini: 3/19

Specificația din caietul de sarcini în ceea ce privește Repartizator mixturi asfaltice pe șenile - .... BF700C-2 Specificație tehnică alternativă: Rezervor combustibil - 280-290 1 220 Viteză de lucru: min. 25 m/min.; 24 Lățime deschidere buncăr; 3330 mm 3265 Role frontale preluare camion cu deplasare longitudinală, cu acționare și amortizare hidraulică Role frontale preluare camion cu deplasare longitudinală, cu acționare și amortizare soluție alternativă Scaun rotitor 45°, solidar cu panoul de comandă, translatabil stg/dr, deplasabil stg/dr împreună cu platforma de comandă min 60 cm în exteriorul mașinii pentru asigurarea vizibilității asupra câmpului de lucru Două scaune, rotitoare și translatabile, montate pe platforma de comandă, scaune cu posibilitatea de ieșire în afara mașinii 60 cm pentru asigurarea vizibilității, cu protecție pentru picioarele operatorilor; montate pe platforme cu sistem de rotire și translație cu blocaj de siguranță. Greutate operare mașină maximă - 19.500 kg ; 18.100 Grindă telescopică așternere: - lățime minimă așternere - max. 2.50 m 2,55 m Platformă comandă copertină din fibră de sticlă - cu extensii laterale pentru protecția operatorului (platforma se deplasează cu totul în exteriorul gabaritului mașinii) Platformă comandă copertină din fibră de sticlă - cu extensii laterale pentru protecția operatorului (2 scaune deplasabile în exteriorul gabaritului mașinii) Dotări - Chei de roți Echipamentul este pe șenile - nu necesită cheie de roți. Se solicită eliminarea acestei cerințe, fiind probabil copiată de la un utilaj pe roți. 2. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Freză asfalt lățime 1 m - 1 buc.”, pentru a permite și ofertarea specificațiilor tehnice alternative din tabelul de mai jos, care asigură aceleași cerințe funcționale și de performanță descrise în caietul de sarcini, propusă spre acceptare a fi ofertată, ca alternativă conformă la specificația tehnică restrictivă din caietul de sarcini: Specificația din caietul de sarcini în ceea ce privește Freză asfalt lățime 1 m - .... BM 1000/35 Specificație tehnică alternativă: Puterea motorului: 260-270 kw 257 Viteza de lucru: minim 50 m/min 43 Rezervor apă: minim 1450 l 1400 l ÎNCĂRCAREA MATERIALULUI FREZAT ■ Lungime bandă: minim 8050 mm; 7250 ■ Înălțimea de descărcare: minim 5700 mm; 5500 PUPITRUL DE COMANDĂ ■ Pupitru de comandă si scaunul rotitor 45° cu deplasare spre exterior, pentru vederea optimă asupra zonei de lucru Pupitru de comandă cu scaun deplasabil hidraulic spre exterior, pentru vederea optimă asupra zonei de lucru. Dotări - Chei de roți Echipamentul este pe șenile - nu necesită cheie de roți. Se solicită eliminarea acestei cerințe, fiind probabil copiată de la un utilaj pe roți. 3. obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini aferent utilajului „Cilindru compactor 9 tone - 1 buc.” pentru a 4/19

permite și ofertarea specificațiilor tehnice alternative din tabelul de mai jos, care asigură aceleași cerințe funcționale și de performanță descrise în caietul de sarcini, propusă spre acceptare a fi ofertată, ca alternativă conformă la specificația tehnică restrictivă din caietul de sarcini: Specificația din caietul de sarcini în ceea ce privește Cilindru compactor 9 tone - .... BW161 AD5- AM Specificație tehnică alternativă: Lungime totală - maxim 4840 mm; 4900 Greutate operare CE: - minim 10000 kg 9320 Putere motor: minim 95 kW 85 În susținerea celor demonstrate mai sus, contestatoarea face trimitere și la jurisprudența relevantă a CNSC. În dovedire, ....SRL a depus la dosarul cauzei un set de înscrisuri. Prin corespondența nr. 763/09.12.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 50607/10.12.2019, ....SRL a depus, în original, Recipisa de consemnare nr. 205939069/1 din 09.12.2019, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în sumă de 220.000 lei. Pentru soluționarea contestației, Consiliul, prin adresa nr. 51086/2634/C5/12.12.2019, a solicitat autorității contractante înaintarea dosarului achiziției publice, în conformitate cu dispozițiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, precum și dovezi privind publicarea în SEAP a contestației și transmiterea punctului de vedere către contestatoare. Prin adresa nr. 8319/16.12.2019, transmisă prin mijloace electronice

(e-mail),

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 51842/17.12.2019, .... a transmis punctul de vedere referitor la contestație. Cu privire la capătul de cerere având ca obiect anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă invocă următoarele prevederi: art. 2, art. 3 lit. f) pct. i și ii), art. 22 alin. (1), art. 23 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, art. 32 și art. 33 Cod procedură civilă. În ceea ce privește caracterul determinat al interesului, autoritatea contractantă opinează că acesta lipsește în totalitate, întrucât contestatoarea nu a demonstrat în niciun fel interesul/intenția de a participa la această procedură, respectiv nu s-a primit din partea acestui operator economic niciun fel de solicitare de clarificare cu privire la documentația de atribuire. Totodată, autoritatea contractantă consideră că autoarea contestației nu a dovedit nici faptul că are calitatea de persoană vătămată, cealaltă condiție care trebuie îndeplinită cumulativ împreună cu interesul în procedură, fiind și suferirea prejudiciului ca urmare a unui act al autorității contractante de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Referitor la împărțirea pe loturi, autoritatea contractantă invocă prevederile „recitalului” 78, art. 46 alin. (1) din Preambulul Directivei 2014/24/EU, art. 141 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, arătând că a stabilit un număr de 3 loturi, iar, în conformitate cu art. 141 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 şi art. 9 alin. (3) lit. c) din Anexa la HG nr. 5/19

395/2016, dimensiunea şi obiectul fiecăruia dintre aceste loturi, au fost stabilite pe baze calitative. Astfel, se arată că operatorii economici pot depune oferte în procedură, pentru unul sau mai multe din aceste loturi, având posibilitatea totodată să depună oferte inclusiv pentru toate loturile. În acest context, autoritatea contractantă subliniază că, pe lângă facilitatea lotizării unei achiziţii publice, legislaţia în materie dă posibilitatea potenţialilor ofertanţi să depună oferte în asociere şi să aibă totodată terţi susţinători şi subcontractanţi, fapt pe care, operatorii economici care participă la proceduri în baza Legii nr. 98/2016, trebuie să îl cunoască, la fel cum trebuie să cunoască faptul că au posibilitatea să solicite clarificări în baza art. 160 din Legea nr. 98/2016. Astfel, autoritatea contractantă enumeră denumirea celor 3 loturi stabilite, precizând că dimensionarea acestora, pe baze calitative, corespunzătoare necesității în discuţie îşi regăseşte justificarea prin caietul de sarcini, în cadrul căruia se regăsește temeiul grupării produselor în discuţie (echipamente şi utilaje care necesită personal, și în funcţie de scop, respectiv de activitățile vizate per lot, și transportul acestui personal acolo unde este necesar - n.n) pe scopul aferent fiecărui lot, respectiv pentru: - Reparaţii și deszăpezire drumuri și parcaje; - Întreţinere drumuri și parcaje; - Întreţinere parc auto și activități publice gospodărești. În acest sens, se arată că informaţii relevante se regăsesc în caietul de sarcini, printre altele, la punctul 3.4. „Produsele solicitate şi operaţiunile cu titlu accesoriu necesar a fi realizate” şi la punctul 3.5.2. „Operaţiuni cu titlu accesoriu”. Având în vedere cele mai sus menționate, autoritatea contractantă apreciază că, prevederile art. 50 din Legea nr. 98/2016 invocate de contestatoare, nu au incidenţă în cazul de faţă, întrucât, prin documentele şi informaţiile furnizate în speţă, a acordat un tratament egal şi nediscriminatoriu şi a acţionat într-o manieră transparentă şi proporţională, raportat la alegerea loturilor şi dimensionarea acestora în conţinut, aspectele contestate în acest sens neavând un temei legal real. De asemenea, ADP SECTOR 5 precizează și faptul că cerințele din caietul de sarcini respectă prevederile art. 155 şi alte prevederi aferente din Legea nr. 98/2016, conţinând cerințe minime, structurate raportat la scopul fiecăruia, respectiv proporţionale prin raportare la valoarea şi obiectivele loturilor respective. Sub acest aspect, autoritatea contractantă menționează că a avut în vedere, la elaborarea caietului de sarcini, ca specificaţiile tehnice ale echipamentelor și utilajelor să nu conducă către un anumit tip de produse al unui anumit producător, ci să dea posibilitatea ofertării produselor care se încadrează conform specificaţiilor tehnice și care ar putea fi furnizate de către toți furnizorii și producătorii de astfel de echipamente. În consecință, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației. 6/19

Prin corespondența transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 53041/23.12.2019, autoritatea contractantă a transmis Consiliului dovada comunicării către contestatoare (prin mijloace electronice – e-mail) a punctului de vedere. Prin corespondențele transmise prin mijloace electronice (e-mail), de două ori, înregistrate la Consiliu sub nr. 5568/30.12.2019 și nr. 53568/30.12.2019, autoritatea contractantă a transmis dovada suspendării procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 53613/2634/C5/30.12.2019 Consiliul a înștiințat contestatoarea că până la data de 06.01.2020 ora 12:00, poate formula susțineri privind punctul de vedere al autorității contractante. Contestatoarea, prin corespondența transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 68/06.01.2020, a confirmat primirea acestei adrese, pe care a înregistrat-o sub nr. 01/06.01.2020, iar, prin corespondența nr. 3/06.01.2019, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 72/06.01.2020, a transmis susțineri privind punctul de vedere al autorității contractante, pe de o parte, formulând apărări referitoare la excepțiile invocate de autoritatea contractantă, iar pe de altă parte, reiterând susținerile din cadrul contestației. Referitor la excepțiile lipsei de interes a contestației, respectiv de calitate procesuală a contestatoarei, ....SRL susține că, întrucât acestea au fost invocate de către autoritatea contractantă, nu pot fi analizate de către CNSC, ele fiind doar intuite dintr-o analiză a textului. Astfel, contestatoarea face trimitere la prevederile art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (1) din Legea 101/2016 și cele ale art. 155 alin. (6) coroborate cu art. 156 alin. (1) lit. b), alin. (2), (3) şi (4), art. 224 alin. (1) lit. b) şi e), alin. (2) din Legea nr. 98/2016, arătând că dreptul și interesul său legitim de a depune o ofertă admisibilă din punct de vedere tehnic în cadrul prezentei proceduri de atribuire, este încălcat de modul ilegal de întocmire a specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, care, aşa cum a demonstrat prin contestaţia depusă, conduc către un singur producător. Totodată, contestatoarea invocă și art. 18 alin. (1) şi (3) coroborat cu art. 50 şi art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora dreptul și interesul său legitim de a depune o ofertă admisibilă în cadrul prezentei proceduri de atribuire, este încălcat de modul ilegal de întocmire a fișei de date a achiziţiei și a anunţului de participare. Raportat la cele de mai sus, contestatoarea arată că interesul procesual al societății sale este mai mult decât evident, fiind acela de a avea posibilitatea reală, prin remedierea documentației de atribuire ilegale de către CNSC, nu doar dreptul legal ipotetic, încălcat practic de către autoritatea contractantă, de a depune o propunere tehnică conformă în cadrul procedurii de atribuire. ....SRL subliniază faptul că nu s-a înscris ca ofertant în cadrul procedurii de atribuire, deoarece, în forma actuală a acesteia, doar importatorul .... poate oferta cele 3 tipuri de produse ce fac obiectul de activitate al contestatoarei, adică sunt „furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv”, 7/19

aceasta neavând nicio legătură cu calitatea sa de persoană vătămată, respectiv capacitatea/calitatea sa procesuală, în condițiile în care: - termenul de depunere a ofertelor expiră ulterior termenului de formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire, putându- se astfel înscrie în cadrul procedurii de atribuire oricând ulterior depunerii contestaţiei; - procedura de atribuire a fost suspendată „administrativ” de către autoritatea contractantă, ulterior depunerii contestaţiei, dar anterior termenului limită de depunere a ofertelor, aşa cum rezultă din punctul de vedere nr. 8319/16.12.2019, motiv pentru care societatea sa se află în imposibilitatea tehnică absolută de a se înscrie la acest moment în calitate de ofertant în cadrul procedurii de atribuire, până la ridicarea „administrativă” a suspendării de către autoritatea contractantă; - obiectul contestaţiei este reprezentat de faptul ca remedierile dispuse de către CNSC să îi ofere dreptul de a depune o propunere tehnică conformă în cadrul procedurii de atribuire, conform prevederilor legale referitoare la întocmirea specificaţiilor tehnice, respectiv, referitoare la modul de împărţire real/adecvat pe loturi a obiectului procedurii și nu doar dreptul „ipotetic” de a depune ofertă în cadrul procedurii, ofertă ce va fi respinsă ca neconformă, dacă CNSC nu va admite contestaţia şi va dispune remedierea documentaţiei de atribuire; - obiectul contestaţiei este acela de a transforma contestatoarea din persoană vătămată de imposibilitatea de a depune o ofertă conformă în cadrul procedurii, în ofertant conform cu șanse reale, alături de distribuitorul ...., la atribuirea celor 3 tipuri de produse. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin licitație deschisă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare de utilaje mecanice și autovehicule utilizate pentru asigurarea stării de viabilitate a drumurilor din Sectorul 5” cod CPV 43262000-7 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1017087/30.11.2019, stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare, la 10.12.2019 ora 15:00, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate preț” și valoarea estimată, fără TVA, de 12.176.563,03 lei. Obiectul prezentului contract a fost divizat în trei loturi, după cum urmează: - Lotul 1 - Echipamente și utilaje pentru reparații și deszăpezire drumuri și parcaje, cu o valoare estimată de 9.854.990,63 lei; - Lotul 2 - Echipamente și utilaje pentru întreținere drumuri și parcaje, cu o valoare estimată de 2.166.474,80 lei; - Lotul 3 - Echipamente și utilaje pentru întreținere parc auto și activități publice gospodărești, cu o valoare estimată de 155.097,60 lei. Prezenta contestație vizează documentația de atribuire. Din informațiile furnizate de autoritatea contractantă și a celor existente în cadrul platformei SEAP, rezultă că, la data de 10.12.2019, 8/19

ora 13:34, anterior expirării termenului limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă a suspendat procedura de atribuire. Autoarea contestației a prezentat Consiliului dovada respectării dispozițiilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în sensul că a depus, prin corespondența nr. 763//09.12.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 50607/10.12.2019, Recipisa de consemnare nr. 205939069/1 din 09.12.2019, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în sumă de 220.000 RON. Recipisa de consemnare a cauțiunii se va restitui în condițiile stipulate de art. 1064 din Codul de procedură civilă: [„(1) Cauțiunea depusă se va restitui, la cerere, după soluționarea prin hotărâre definitivă a procesului în legătură cu care s-a stabilit cauțiunea, respectiv după încetarea efectelor măsurii pentru care aceasta s-a depus. (2) Cauțiunea se restituie celui care a depus-o în măsura în care asupra acesteia cel îndreptățit nu a formulat cerere pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor măsurii, prevăzute la alin. (1). Cu toate acestea, cauțiunea se restituie de îndată dacă partea interesată declară în mod expres că nu urmărește obligarea celui care a depus-o la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin încuviințarea măsurii pentru care aceasta s-a depus”], coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare [„(5) Cauțiunea depusă se restituie, la cerere, după soluționarea prin hotărâre definitivă a plângerii, respectiv după încetarea efectelor suspendării procedurii de atribuire și/sau a executării contractului. (6) Cauțiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor suspendării procedurii de atribuire și/sau a executării contractului. (7) Consiliul sau instanța, după caz, se pronunță asupra cererii de restituire a cauțiunii cu citarea părților, printr-o încheiere supusă numai recursului la instanța ierarhic superioară. Recursul este suspensiv de executare”]. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepția invocată de autoritatea contractantă, privind lipsa calității de persoană vătămată a contestatoarei în formularea contestației, întemeiată pe faptul că ....SRL nu a solicitat niciun fel de clarificări cu privire la documentația de atribuire, nedemonstrând, astfel, interesul de a participa la aceasta, respectiv pe faptul că autoarea contestației nu a fost prejudiciată. În soluționarea acestei excepții, Consiliul are în vedere următoarele dispoziții legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; 9/19

- art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ, conform căruia „În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. În speță, prezenta contestație vizează prevederile documentației de atribuire, pe care contestatoarea o consideră ilegal întocmită. Ori, legiuitorul nu a stabilit în sarcina contestatorilor nemulțumiți de prevederile documentației de atribuire, obligația ca, anterior formulării unei contestații referitoare la aceasta, să solicite clarificările la care aveau dreptul potrivit art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 [„(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs”], depunerea unei contestații nefiind condiționată de un asemenea demers. Întrucât, în prezenta procedură de atribuire autoarea contestației apreciază că modul în care este întocmită documentația de atribuire, (respectiv modul în care aceasta este împărțită pe loturi și unele specificații tehnice, îi îngrădește participarea la procedură), legislația în vigoare recunoaște dreptul de a contesta documentația de atribuire independent de formularea sau nu a unei solicitări de clarificări în temeiul art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În speță, ....SRL are calitatea de persoană vătămată întrucât nu poate participa la procedura de atribuire astfel cum a fost configurată de către autoritatea contractantă. În aceste condiții, Consiliul constată că, în aceasta fază a procedurii de atribuire, ....SRL îndeplinește condițiile cumulative de persoană vătămată stipulate de art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, motiv pentru care excepția invocată de autoritatea contractantă va fi respinsă ca nefondată. Analizând fondul contestației, Consiliul constată autoarea contestației este nemulțumită de prevederile documentației de atribuire, aceasta formulând următoarele critici: - obiectul contractului ar trebui împărțit în 21 de loturi în loc de trei loturi; - prevederile documentației de atribuire nu permit depunerea ofertei pe unul sau mai multe loturi distincte; 10/19

- caietul de sarcini conține, în ceea ce privește utilajele „repartizor mixturi asfaltice pe șenile”, „freză asfalt lățime 1 m”, „cilindru compactor 9 tone”, cerințe restrictive, fiind întocmit pentru a putea fi ofertat un singur produs, respectiv cel al producătorului ..... Analizând critica referitoare la faptul că obiectul prezentei proceduri de atribuire ar trebui divizat în 21 de loturi, Consiliul constată că aceasta este în parte întemeiată, așa cum rezultă din considerente care urmează. Din conținutul fișei de date a achiziției și al caietului de sarcini, rezultă faptul că, autoritatea contractantă a prevăzut achiziționarea, în cadrul celor 3 loturi, a următoarelor utilaje:  lotul 1 - Echipamente și utilaje pentru reparații și deszăpezire drumuri și parcaje, pentru care autoritatea contractantă a stabilit codul CPV principal 43262100-8 – Escavatoare mecanice (Rev. 2) și codurile CPV secundare 34114400-3 Microbuze (Rev.2), 34138000- 3 Tractoare rutiere (Rev.2), 34142300-7 Autobasculante (Rev.2), 39713300-6 Compactoare de deșeuri menajere (Rev.2), 2623000-9 Mașini de frezat (Rev.2), compus din: 1. AUT0BASCULANTĂ 42 tone dotată cu lamă pentru zăpadă şi răspânditor de material antiderapant; 2. AUTOBASCULANTĂ 33 tone 6x4; 3. AUTOBASCULANTĂ 3,5 tone cu 7 locuri; 4. AUTOBASCULANTĂ 7,5 tone; 5. BULDOEXCAVAT0R; 6. MINI ÎNCĂRCĂTOR frontal; 7. CILINDRU COMPACTOR 9 tone; 8. REPARTIZATOR MIXTURI ASFALTICE PE ŞENILE; 9. FREZĂ ASFALT lățime 1 m; 10. TRACTOR CU REMORCĂ; 11. MICROBUZ TRANSPORT PERSOANE;  lotul 2 - Echipamente și utilaje pentru întreținere drumuri și parcaje, pentru care autoritatea contractantă a stabilit codul CPV principal 34133100-9 „Camioane cisterna” (Rev.2) și codul CV secundar 34144410-5 Vidanjoare (Rev.2), compus din: 1. VIDANJĂ COMBINATĂ min. 9000 litri montată pe un autoșasiu; 2. AUTOSPECIALĂ CU NACELĂ; 3. CISTERNĂ STROPIT STRADAL; 4. RĂSPÂNDITOR EMULSIE BITUMINOASĂ (AUTOGUDRONEZĂ).  lotul 3 - Echipamente și utilaje pentru întreținere parc auto și activități publice gospodărești, pentru care autoritatea contractantă a stabilit codul CPV principal 426411000-1 „Mașini-unelte pentru prelucrarea pietrei, a ceramicii, a betonului sau a sticlei” (Rev.2) și codurile CPV secundare 31120000-3 Generatoare (Rev.2), 31158300-1 Turbocompresor (Rev.2), 44315100-2 Accesorii de sudura (Rev.2), 44512300-5 Ciocane (Rev.2), compus din: 1. COMPRESOR DE AER; 2. CIOCAN PNEUMATIC; 3. MAŞINĂ DE TĂIAT BETON Şl ASFALT 4. APARAT DE SUDURĂ PORTABIL 5. GENERATOR ELECTRIC SUDURA (motorină); 11/19

6. APARAT DE SUDURĂ ELECTRIC (convertizor) cu accesorii. Analizând utilajele componente ale celor trei loturi în care a fost împărțit obiectul prezentului contract, Consiliul constată că, în cadrul aceluiași lot, se regăsesc utilaje/echipamente eterogene, destinate mai multor tipuri de activități distincte. Astfel, spre exemplu, din componența lotului 1 (situațiile fiind asemănătoare și în cadrul celorlalte 2 loturi), o parte a utilajelor sunt destinate lucrărilor de reparații/construcții drumuri (de ex.:buldoexcavator, mini încărcător frontal, etc.), o parte lucrărilor de finisare drumuri (de ex.: freză, cilindru, finisor asfalt), o parte activităților de transport materiale (ex.: autobasculantele, inclusiv cea care conține accesoriu pentru deszăpezire, etc.) și altă parte activităților pentru transport persoane (microbuz). Raportat la critica analizată, Consiliul constată incidența în cauză a următoarelor prevederi legale: - Legea nr. 98/2016: ▪ art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi e): – „Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; e) proporţionalitatea”; ▪ art. 3 lit. dd): „lot” – „fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului”. ▪ art. 3 lit. n): „contract de achiziţie publică de produse” – „contractul de achiziţie publică care are ca obiect achiziţia de produse prin cumpărare, inclusiv cu plata în rate, închiriere, leasing cu sau fără opţiune de cumpărare ori prin orice alte modalităţi contractuale în temeiul cărora autoritatea contractantă beneficiază de aceste produse, indiferent dacă dobândeşte sau nu proprietatea asupra acestora; contractul de achiziţie publică de produse poate include, cu titlu accesoriu, lucrări ori operaţiuni de amplasare şi de instalare”; ▪ art. 50 alin. (1) şi (2): „(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici”; ▪ art. 71: „În cadrul procedurii de licitaţie deschisă orice operator economic are dreptul de a depune ofertă în urma publicării unui anunţ de participare”; ▪ art. 141 alin. (1), (2), (3) și (4): „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest 12/19

caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi; (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunţul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile”. ▪ art. 180 alin. (1) – „ Atunci când intenţionează să atribuie un contract de achiziţie publică/acord-cadru pe loturi, autoritatea contractantă aplică cerinţele privind capacitatea prin raportare la fiecare lot în parte”. - HG nr. 395/2016: ▪ art. 1. alin. (1): „ În procesul de realizare a achiziţiilor publice orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, denumită în continuare Lege”; ▪ art. 9 alin. (3) lit. f): „Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: (…) f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi”. Potrivit dispoziţiile legale în vigoare (diferite de cele statuate de legislaţia anterioară, respectiv OUG nr. 34/2006), împărţirea pe loturi a unui contract devine regula în materia achiziţiilor publice, scopul fiind acela de a facilita participarea întreprinderilor mici şi mijlocii la procedura de atribuire şi de a încuraja astfel concurenţa. În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica temeinic decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Autoritatea contractantă a divizat contractul în trei loturi, în cadrul strategiei de contractare, precizând, în legătură cu această împărțire următoarele: „În conformitate cu art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 (...) conform cărora «Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor – cadru, și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției» și art. 9 alin. (3) lit. e) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă aplică în 13/19

cadrul procedurii de atribuire împărțirea pe loturi, raportat la obiectul contractului de achiziție în vederea realizării achiziției și ținând cont de faptul că echipamentele care urmează a fi achiziționate pot fi recepționate în mod individual potrivit destinației utilizării acestora, respectiv:  utilaje și echipamente pentru reparații și deszăpezire drumuri și parcaje;  utilaje și echipamente pentru întreținerea drumurilor și parcajelor;  utilaje și echipamente pentru întreținerea parcului auto și activităților publice gospodărești, drept pentru care apreciază că este imperios necesar ca operatorii economici care vor fi desemnați câștigători să își asume responsabilitatea bune implementări a derulării contractelor. Astfel, autoritatea contractantă, prin raportare la o necesitate obiectivă și ne referim aici la capacitatea de a gestiona eficient procesul de atribuire a contractului, cât și la motivația aferentă deciziei de a împărți pe loturi, s-a urmărit să nu ajungă la restrângea concurenței”. Potrivit art. 3 lit. lit. dd) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, împărțirea pe loturi are ca scop stabilirea dimensiunii obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. Prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorității contractante și nu o obligație pentru împărțirea pe loturi a contractului de achiziție publică care se va atribui, însă, în condițiile în care utilajele/echipamentele din cadrul fiecărui lot sunt eterogene, fiind destinate unor activități distincte, nu se poate recurge doar la atribuirea a 3 contracte (situație în care prevederile documentației de atribuire sunt restrictive), ci a mai multora, în funcție de activitatea la care acestea urmează să fie utilizate, potrivit celor mai sus reținute. Analizând utilajele/echipamentele pe care autoritatea contractantă dorește să le achiziționeze prin prezenta procedură de atribuire şi destinația diferită a acestora (ex.: utilajele de transport marfă – autobasculantele, care reprezintă autovehicule mari cu caroserie deschisă prevăzute cu benă, folosite pentru transporturi de materiale sau mărfuri; utilaje de transport persoane – microbuz - autovehicul închis, folosit pentru transportul în comun al unui număr mai redus de persoane; utilaje reparații drumuri, etc.), Consiliul apreciază că la această procedură de atribuire concurenţa reală ar putea fi asigurată doar prin participarea unor asocieri de operatori economici, iar în condiţiile în care asocierea nu este o obligaţie ci un drept al operatorilor economici, caracterul restrictiv al modului de întocmire al documentaţiei de atribuire este demonstrat. Micii producători ori furnizori nu ar putea 14/19

depune singuri oferte, nefiind astfel încurajată participarea lor la procedură. Rezultă că, în speță, autoritatea contractantă a cumulat în cadrul fiecăruia dintre cele trei loturi, utilaje/echipamentele din diverse domenii de activitate distincte, destinate unor activități diferite, fără o justificare reală, pe baza unor preferințe subiective, comportament prohibit conform prevederilor art. 50 din Legea nr. 98/2016. În acest context, Consiliul constată că, încălcând principiul transparenței stipulat de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a utilizat coduri CPV care nu au legătură cu produsele incluse în cadrul loturilor. De exemplu, pentru cilindru compactor, s-a menționat codul CPV 39713300-6 Compactoare de deșeuri menajere (Rev. 2) în locul codului CPV 43315000-4 Compactoare (Rev. 2). În consecință, Consiliul apreciază că faţă de cele mai sus menţionate, singura posibilitate ca autoritatea contractantă să folosească eficient fondurile și să nu restrângă artificial concurenţa o constituie împărţirea pe pe mai mult de trei loturi a achiziţiei, ca singură modalitate de a respecta principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2006. Analizând conținutul actului de sesizare al Consiliului, se constată faptul că autoarea contestației solicită împărțirea pe 21 de loturi a prezentei achiziții, apreciind că fiecare echipament/utilaj sunt produse distincte/individuale, însă, așa cum s-a reținut în paragrafele anterioare este necesară lotizarea în funcție de activitatea/destinația utilajelor/ echipamentelor în discuție (ex.: utilaje pentru transport materiale/marfă, utilaje pentru transport persoane, utilaje pentru construcții drumuri, utilaje pentru finisare drumuri, etc.). Luând în considerare cele anterior menționate, Consiliul constată că prezenta procedură de atribuire nu a fost corect concepută şi structurată, înglobarea de utilaje/echipamente eterogene, destinate unor activități diferite, în cadrul câte unui contract, aferent fiecăruia dintre cele 3 loturi, conducând la restrângerea artificială a concurenţei prin favorizarea, în mod nejustificat, a unor operatori economici, concomitent cu dezavantajarea altora. Mai mult, Consiliul constată că, prin limitarea accesului operatorilor economici doar la cei care pot oferta toate utilajele/echipamentele solicitate, autoritatea contractantă nu a respectat nici scopul aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv „achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică (...)” Având în vedere că reîmpărțirea pe loturi la acest moment al procedurii ar afecta nivelul de competiție, Consiliul va reține incidența în speță a prevederilor art. 55 alin. (2) lit. a) din HG nr. 395/2016, care impun anularea procedurii de atribuire în cazul modificărilor substanțiale ale anunțului de participare publicat inițial. Luând în considerare și adresa Agenţiei Pentru Agenda Digitală a României nr. 65869/18.10.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 31552/18.10.2016, din cuprinsul căreia rezultă că loturile pot fi configurate doar odată cu documentaţia de atribuire, aceste informaţii 15/19

nemaiputând fi modificate pe toată perioada de desfăşurare a procedurii respective, Consiliul constată că în cauză nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire. În ceea ce privește susținerea contestatoarei referitoare la imposibilitatea de a depune oferte pentru mai puține loturi, Consiliul constată că la pct. II.1.6) – Împărțire pe loturi, din anunțul de participare și fișa de date a achiziției, s-au precizat următoarele: „Pot fi depuse oferte pentru: Numărul maxim de loturi: 3” respectiv „Ofertele trebuie depuse pentru: Numărul maxim de loturi. Numărul maxim de loturi care pot fi atribuite unui singur ofertant 3”, rezultând, prin urmare, per a contrario, că fiecărui ofertant îi pot fi atribuite și un număr mai mic de loturi, situație din care rezultă în mod cert că participanții la procedură ar putea depune oferte și pentru un număr mai mic de loturi, deci, implicit, și faptul că un ofertant poate depune ofertă pentru unul sau mai mute loturi distincte. De altfel, în acest sens sunt și susținerile autorității contractante formulate în cadrul punctului de vedere transmis Consiliului. În aceste condiții, critica privind acest aspect este nefondată. În ceea ce privește critica autoarei contestației referitoare la faptul că anumite specificații tehnice stabilite pentru utilajele repartizor mixturi asfaltice pe șenile, freză asfalt și cilindru compactor ar fi restrictive, conducând către un singur produs, Consiliul constată următoarele: Din conținutul caietului de sarcini, rezultă că, pentru utilajele vizate de criticile contestatoarei, autoritatea contractantă a stabilit, printre altele, următoarele specificații tehnice:  repartizor mixturi asfaltice pe șenile: - Rezervor combustibil - 280-290 l; - Viteză de lucru: minim 25 m/min; - Lățime deschidere buncăr: 3330 mm; - Role frontale preluare camion cu deplasare longitudinală, cu acționare și amortizare hidraulică; - Scaun rotitor 45°, solidar cu panoul de comandă, translatabil stg/dr, deplasabil stg/dr împreună cu platforma de comandă min. 60 cm în exteriorul mașinii pentru asigurarea vizibilității asupra câmpului de lucru; - Greutate operare mașină maximă: 19.500 kg; - Grindă telescopică așternere: lățime minimă așternere - max. 2,50 m; - Platformă comandă - copertină din fibră de sticlă - cu extensii laterale pentru protecția operatorului (platforma se deplasează cu totul în exteriorul gabaritului mașinii); - Dotări: Cheie roți.  freză asfalt - Puterea motorului: 260-270 kW; - Viteza de lucru: minim 50 m/min; - Rezervor apă: minim 1450 l; - Încărcarea materialului frezat: ■ Lungime bandă: minim 8050 mm; ■ Înălțimea de descărcare: 5700 mm; 16/19

- Pupitrul de comandă: Pupitru de comandă si scaunul rotitor 45° cu deplasare spre exterior, pentru vederea optimă asupra zonei de lucru; - Dotări: Cheie roți.  Cilindru compactor: - Lungime totală - maxim 4840 mm; - Greutate operare CE: - minim 10.000 kg; - Putere motor: minim 95 kW. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, specificaţiile tehnice reprezintă „cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante”, iar potrivit art. 155 alin. (1) din același act normativ „Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei”. Caietul de sarcini conţine, potrivit art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, „în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”. Aceste prevederi legale dovedesc faptul că autoritatea contractantă este singura în măsură să-şi stabilească propriile necesităţi, deci să aprecieze relevanţa unei specificaţii tehnice sau avantajele impunerii anumitor specificaţii, în speţă, având incidenţă şi principiul asumării răspunderii stipulat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, conform căruia autoritatea contractantă este responsabilă pentru deciziile şi acţiunile realizate în procesul de achiziţie, orice achiziţie care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a nevoilor sale reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor. Consiliul apreciază că necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de anumite produse precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante [art. 2 şi art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016]. Din conținutul criticilor formulate de către contestatoare în legătură cu cele trei utilaje rezultă, pe de o parte, faptul că aceasta consideră restrictive o parte a cerințelor stabilite pentru o parte a specificațiilor tehnice a acestora, iar pe de altă parte, că specificația tehnică „cheie roți” stabilită pentru două dintre cele trei utilaje în discuție (repartizor mixturi asfaltice pe șenile și freză asfalt), este neincidentă. În ceea ce privește critica referitoare la existența, în caietul de sarcini, a unor informații necorelate/neincidente, Consiliul constată că, într-adevăr, pentru utilajele repartizor mixturi asfaltice pe șenile și freză asfalt, autoritatea contractantă a solicitat „chei roți” deși acestea se deplasează pe șenile, fiind necesară clarificarea acestui aspect. Referitor la criticile privind celelalte specificații tehnice aferente celor trei utilaje, Consiliul constată că autoritatea contractantă, a stabilit 17/19

în mod permisiv cerințele, în majoritatea cazurilor, prin referire la minim, maxim sau prin precizarea unor intervale. Analizând probatoriul administrat la dosarul cauzei de către contestatoare, Consiliul constată că aceasta a nu a făcut dovada faptului că specificațiile tehnice ale celor trei utilaje sunt restrictive, putând fi îndeplinite doar de un singur producător, deși conform dispozițiilor art. 249 C.proc.civ. „Cel ce face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile prevăzute de lege”, această regulă fiind exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi” (reclamantului îi incumbă sarcina probei), copiile fișelor tehnice aferente celor trei utilaje produse de .... nedovedind faptul că aceste utilaje indicate sunt singurele care respectă cerințele impuse de autoritatea contractantă. Prin contestația formulată, contestatoarea încearcă să modifice cerințele solicitate prin documentația de atribuire cu cerințele pe care le îndeplinesc produsele comercializate de aceasta. Constatând că susţinerile contestatoarei nu conduc la concluzia că specificațiile tehnice în discuție sunt restrictive, Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă la modificarea acestora, în caz contrar s-ar limita dreptul autorităţii de a contracta produse care să corespundă întocmai necesităţilor sale obiective, drept prevăzut la art. 155 şi art. 156 din Legea nr. 98/2016. Nu există nicio prevedere legală care să oblige autorităţile să accepte produse care nu corespund necesităţilor acestora. Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) şi (7) din Legea nr. 101/2016, va admite, în parte, contestația formulată de către ....SRL şi va dispune anularea procedurii de atribuire. Față de soluția de anulare a procedurii de atribuire, Consiliul va respinge, ca rămase fără obiect, celelalte capete de cerere formulate de contestatoare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția invocată de autoritatea contractantă, privind lipsa calității de persoană vătămată a contestatoarei. Admite, în parte, contestația formulată de ....SRL, în contradictoriu cu în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... și anulează procedura de atribuire. Respinge, ca rămase fără obiect, celelalte capete de cerere formulate de contestatoare . Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 18/19

PREȘEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... .... Redactat în 4 exemplare originale, conține 19 pagini. 19/19