Decizie CNSC 2336/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2336 / C9 / 2579 Data: 30.12.2019 Prin contestația nr. 317/02.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49326/02.12.2019, depusă de SC PIATRA BALAST IMPEX SRL, cu sediul în Săvârșin, str. Gării FN, județul Arad, având CUI RO 23024181, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J02/12/2008, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de CONSILIUL JUDEȚEAN ARAD, cu sediul în Arad, str. Coposu Corneliu nr. 22, județul Arad, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii Acordului cadru – Covoare bituminoase, cod CPV 45233142-6 Lucrări de reparare a drumurilor (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 26.089/26.11.2019, a raportului de reevaluare a ofertelor nr. 26.085/26.11.2019 și a tuturor actelor subsecvente; anularea respingerii ca inacceptabilă a ofertei depuse; constatarea admisibilității ofertei sale, obligarea autorității contractante la reevaluarea acesteia, cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și a deciziei Consiliului nr. 1946/C9/2197/04.11.2019; anularea deciziei autorității contractante prin care a fost declarată câștigătoare oferta SC CRIȘANA PRO CONSTRUCT SRL; obligarea autorității contractante la stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”. 1

SC CRIȘANA PRO CONSTRUCT SRL, cu sediul în Salonta, str. Regele Ferdinand nr. 2, județul Bihor, adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, având CUI RO 7189366, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J05/467/1995, reprezentată convențional prin Cabinet Avocat ANDREI BOGDAN RUSU, a formulat cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante înregistrată la Consiliu cu nr. 51188/12.12.2019, prin care a solicitat respingerea contestației formulate de SC PIATRA BALAST IMPEX SRL ca tendențioasă, netemeinică și lipsită de fundament și, pe cale de consecință, menținerea ca temeinice și legale raportul procedurii, procesele- verbale de evaluare, comunicările rezultatului procedurii, precum și obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, conform contractului de asistență juridică nr. 6707/03.12.2019 și a OP nr. 776/04.12.2019 – Banca Transilvania. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de SC PIATRA BALAST IMPEX SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN ARAD și anulează raportul de reevaluare nr. 26085/26.11.2019, precum și comunicările transmise ofertantei SC PIATRA BALAST IMPEX SRL și celorlalte declarate admisibile. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depuse de SC PIATRA BALAST IMPEX SRL, cu întocmirea unui nou raport al procedurii, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Comunicările privind rezultatul procedurii se vor transmite cu respectarea termenului legal prevăzut. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge, ca inadmisibilă, solicitarea contestatoarei de constatare a admisibilității ofertei sale. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de SC CRIȘANA PRO CONSTRUCT SRL și o respinge. 2

Respinge solicitarea SC CRIȘANA PRO CONSTRUCT SRL de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 5 exemplare originale, conține 15 pagini. 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2336 / C9 / 2579 Data: 30.12.2019 Prin contestația nr. 317/02.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49326/02.12.2019, depusă de …de ……………… în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii Acordului cadru – Covoare bituminoase, cod CPV 45233142-6 Lucrări de reparare a drumurilor (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 26.089/26.11.2019, a raportului de reevaluare a ofertelor nr. 26.085/26.11.2019 și a tuturor actelor subsecvente; anularea respingerii ca inacceptabilă a ofertei depuse; constatarea admisibilității ofertei sale, obligarea autorității contractante la reevaluarea acesteia, cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și a deciziei Consiliului nr. 1946/C9/2197/04.11.2019; anularea deciziei autorității contractante prin care a fost declarată câștigătoare oferta SC … obligarea autorității contractante la stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”. …………….., adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, având CUI RO 7189366, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J05/467/1995, reprezentată convențional prin Cabinet Avocat …., a formulat cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante înregistrată la Consiliu cu nr. 51188/12.12.2019, prin care a solicitat respingerea contestației 1

formulate de …. ca tendențioasă, netemeinică și lipsită de fundament și, pe cale de consecință, menținerea ca temeinice și legale raportul procedurii, procesele-verbale de evaluare, comunicările rezultatului procedurii, precum și obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, conform contractului de asistență juridică nr. 6707/03.12.2019 și a OP nr. 776/04.12.2019 – Banca Transilvania. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care … atacă rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. La data de 04.11.2019 Consiliul a emis decizia nr. 1946/C9/2197/04.11.2019, prin care a fost admisă în parte contestația, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor cu respectarea aspectelor expuse în motivare. Totodată, contestatoarea precizează că, prin adresa nr. 26.089/26.11.2019, i s-a comunicat că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece nu a declarant subcontractantă pe …. având în vedere faptul că ar realiza părți importante din acordul- cadru, punând la dispoziția contestatoarei (prin contractul de închiriere deservenți) utilaje și carburant. Referitor la acest aspect, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă, în mod eronat, a invocat prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, atunci când i-a declarat oferta ca fiind ”acceptabilă”. În realitate, așa cum a demonstrat și prin DUAE depus în cadrul acestei proceduri dar și prin documentele justificative actualizate (în termen de valabilitate), care probează îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție solicitate prin fișa de date și asumate prin completarea DUAE, depuse odată cu răspunsul nr. 232/02.10.2019, la solicitarea autorității contractante nr. 21010/01.10.2019, oferta SC … SRL a îndeplinit toate criteriile de calificare stabilite prin documentația de atribuire, astfel cum rezultă la pct. 3.2.1 și 3.2.6 din raportul procedurii nr. 21425/07.10.2019 întocmit de către autoritatea contractantă, aspecte pe care le redă. Totodată, contestatoarea amintește că, în cererea de intervenție nr. 276/25.10.2019, depusă anterior, pentru soluționarea dosarului 2

nr. 2197/2019, a arătat și demonstrat că SC …. nu va executa lucrări în cadrul prezentei proceduri, ci doar va închiria utilaje, conform contractului de închiriere nr. 131/20.06.2019 și ofertei de preț nr. 95/18.06.2019. Mai mult, precizează că, prin decizia Consiliului nr. 1946/C9/2197/04.11.2019, au fost respinse toate criticile formulate de …. SA referitoare la oferta sa, dispunând ca, la reevaluarea ofertelor, să se lămurească aspectele legate de includerea sau nu în tarifele de închiriere a utilajelor a costurilor cu carburantul și deservenții prin solicitarea de informații de la emitentul ofertei de preț, iar în cazul în care oferta de preț nu cuprinde aceste costuri (cu carburantul și deserventul), să se precizeze unde în cadrul propunerii financiare au fost cuprinse acestea. Astfel, pentru a pune în aplicare decizia Consiliului, autoritatea

contractantă

i-a

transmis

adresa nr. 24998/14.11.2019 prin care i-a solicitat să clarifice ”unde anume (alin., art., pag.) în Contractul de închiriere nr. 131/20.06.2019 sau în propunerea financiară sunt cuantificate/cuprinse următoarele costuri: cele legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați”. Prin adresa nr. 297/15.11.2019, contestatoarea precizează că a răspuns solicitării primite, sens în care redă cele indicate. Contestatoarea opinează că, prin adresa sa de clarificare, a răspuns întocmai solicitării autorității contractante, lămurind totodată aspectele

impuse

prin

decizia

Consiliului

nr. 1946/C9/2197/04.11.2019. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a decis să-i respingă oferta ca inacceptabilă, invocând un motiv care nu are nicio legătură cu solicitarea de clarificări, respectiv faptul că nu a declarat subcontractant pe …., deși acest operator economic, astfel cum a arătat și demonstrat în cererea de intervenție nr. 276/25.10.2019, nu va executa lucrări în cadrul prezentei proceduri, ci doar va închiria utilaje. Referitor la motivul de declarare a ofertei sale ca fiind inacceptabilă, respectiv acela că nu a declarat subcontractant pe SC …., contestatoarea precizează că, raportat la prevederile art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2018, ….are calitatea de furnizor (de servicii de închiriere). Astfel că, pentru a dobândi calitatea de subcontractant, operatorul economic trebuie să îndeplinească cumulativ mai multe condiții, printre care aceea de a răspunde în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare îndeplinirii unei părți a contractului. 3

De asemenea, calitatea de furnizor de servicii de închiriere a SC …rezultă și din definițiile din Noul Cod Civil (art. 1769 alin. (2) și art. 1766). Ori, așa cum rezultă din documentele depuse în cadrul procedurii, … nu execută și nu furnizează anumite părți ale obiectului lucrării și nici nu îndeplinește activități care fac parte din obiectul contractului, având în vedere că obiectul contractului este execuția de lucrări și nu închirierea de utilaje. Astfel, contestatoarea consideră că nu avea nicio obligație legală și nici măcar dreptul legal de a declara ca subcontractant pe SC …. cadrul acestei proceduri. De asemenea, sunt considerate relevante și dispozițiile art. 53 și 54 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, conform cărora, în general, libertatea de asociere într-un grup de operatori economici nu poate fi îngrădită de autoritatea contractantă. Pe lângă cele prezentate anterior, în referire la subcontractare, contestatoarea consideră că foarte importante în judecarea speței sunt și prevederile HG nr. 1/2018. Pe de altă parte, contestatoarea precizează că aspectul referitor la declararea …… subcontractant are autoritate de lucru judecat având în vedere că, în cadrul deciziei nr. 1946/C9/2197/04.11.2019, Consiliul s-a pronunțat și a soluționat deja acest aspect. De asemenea, contestatoarea precizează că practica pe această speță este unitară, în sensul că, atât Consiliul, cât și ANAP au dispus că furnizorii de produse/servicii nu trebuie declarați subcontractanți, sens în care invocă speța nr. 536 publicată în Biblioteca de spețe pe site-ul Ghidul achizițiilor publice al Ministerului Finanțelor Publice - Agenția Națională pentru Achiziții Publice, decizia Consiliului publicată în B02014_1331 și decizia Consiliului nr. 1860/C10/2028, 2047/2016. Totodată, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a încălcat principiile nediscriminării și tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016, având în vedere că, astfel cum rezultă din Nota individuală nr. 25.507/20.11.2019, anexată la Raportul de reevaluare, deși ofertantul declarat câștigător - SC …. a procedat de aceeași manieră ca ea și nu a declarat pe SC ….. SRL ca subcontractantă fiind societatea care-i închiriază conform contractului nr. 67/13.06.2019 utilaje și echipamente, asigurând astfel combustibilul și deserventul, autoritatea contractantă a declarat oferta câștigătoare, cu toate că oferta acestuia este mai mare cu 643.041 lei, criteriul de atribuire fiind ”prețul cel mai scăzut”. Astfel, evaluarea ofertelor de către comisia de evaluare nu s-a făcut în mod unitar pentru toți ofertanții, realizându-se o evaluare diferită și preferențială pentru oferta depusă de …. Prin adresa nr. 24736/09.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 50403/09.12.2019, autoritatea contractantă a transmis punctul de 4

vedere la contestația depusă de SC ….. iar documentele solicitate au fost transmise în data de 12.12.2019, fiind înregistrate cu nr. 51183. Cu privire la contestația formulată în prezenta speță, ….. apreciază că fiind neîntemeiată, din următoarele motive: Prin decizia nr. 1946/C9/2197/04.11.2019, Consiliul a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei …. întocmirea unui alt raport al procedurii, în termen de 15 zile, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Astfel, a demarat reevaluarea ofertei depusă de …..prin clarificarea cu privire la aspectele din oferta acesteia legate de cuprinderea în tarifele utilajelor a costurilor cu carburantul și deserventul. După parcurgerea etapelor reevaluării, respectiv a propunerii financiare și a documentelor suport DUAE, autoritatea contractantă a emis raportul de reevaluare nr. 26085/26.11.2019, pe care l-a încărcat în SEAP la aceeași dată. Comunicările către ofertanți privind oferta câștigătoare și, respectiv, rezultatul reevaluării, au fost încărcate în SEAP tot în data de 26.11.2019. Comunicarea privind rezultatul reevaluării către …………. a fost transmisă în data de 26.11.2019, prin e-mail. În urma reevaluării, a fost declarat câștigător ofertantul ……………, ofertant clasat pe locul 2, cu o propunere financiară în valoare de 19.457.205,48 lei, în clasamentul intermediar realizat în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor. Contestatoarea a luat cunoștință de rezultatul reevaluării, prin adresa nr. 26.089/26.11.2019, ulterior încărcării în SEAP a raportului de reevaluare. În scopul realizării reevaluării, în conformitate cu prevederile legale, autoritatea contractantă precizează că a solicitat ofertanților cu oferta valabilă la data depunerii contestației de către ………………..prelungirea perioadei de valabilitate atât pentru ofertele depuse cât și pentru garanțiile de participare până la data de 27.01.2020. Conform adresei prin care s-a solicitat prelungirea, termenul limită pentru depunerea documentelor a fost 23.10.2019. Până în data de 23.10.2019, ofertanții care au procedat la prelungirea valabilității ofertelor și a garanțiilor de participare, sunt: …………. nu și-au mai prelungit ofertele și garanțiile de participare. Având în vedere faptul că a fost obligată la reevaluarea ofertei SC …. a reevaluat doar propunerea financiară depusă de acesta, cu respectarea aspectelor expuse în motivare. Astfel, comisia de reevaluare a formulat către ……………. solicitarea de clarificare nr. 24.998/14.11.2019: „... vă rugăm să clarificați unde anume (alin., art, pag.) în Contractul de închiriere nr. 131/20.06.2019 sau în 5

propunerea financiară sunt cuantificate/cuprinse următoarele costuri: cele legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați”. Ca urmare a răspunsului transmis în termen, prin procesul- verbal nr. 25506/20.11.2019, s-au stabilit următoarele: - ofertantul a transmis răspunsul cu nr. 297/15.11.2019 la solicitarea de clarificări, în termen, în data de 15.11.2019; - ofertantul a răspuns că „pentru utilajele de construcții, costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați sunt incluse în tarifele unitare prezentate pe coloana 3 (Tariful unitar (exclusiv T.V.A - lei/oră) din cadrul Formularului nr. C8cp-Lista cuprinzând consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulat pe proiect prezentat la pag. 27 din Propunerea financiară”, iar „pentru mijloacele de transport, costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați sunt incluse în tarifele unitare prezentate pe coloana 4 (Preț lei/to/km), respectiv coloana 5 (Preț lei/to) din cadrul Documentului ANALIZĂ PREȚ TRANSPORT prezentat la pag. 29 din Propunerea financiară, corespunzătoare informațiilor cuprinse în coloana nr. 5 (Tariful unitar (exclusiv TVA) -lei/tonă/km) din cadrul Formularului C9cp-Lista cuprinzând consumurile privind transporturile cumulat pe proiect prezentat la pag. 28 din Propunerea financiară”. - ofertantul a atașat adresa nr. 218/14.11.2019 emisă de ….. prin care confirmă faptul că „tarifele unitare prezentate în oferta de preț nr. 95/18.06.2019 includ toate costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și mijloacelor de transport menționate în ofertă precum toate costurile cu deservenții utilizați la operarea acestora”. Deși ofertantul a clarificat cu privire la aspectele solicitate, comisia de reevaluare a declarat oferta depusă de …. SRL ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, având în vedere faptul că, în opinia comisiei de reevaluare, SC ….. va realiza părți importante din acordul-cadru - Covoare bituminoase care se va încheia, punându-și la dispoziție prin contractul de închiriere deservenți, utilaje și carburant. În susținerea celor menționate, autoritatea contractantă a învederat următoarele: 1. în temeiul acordului-cadru și a contractelor subsecvente care se vor încheia, se vor executa și finaliza, așa cum reiese din caietul de sarcini, lucrări constând în Covoare bituminoase acord-cadru-2019- 2023 pentru sectoarele Criș….. lucrări care implică următoarele: reparații îmbrăcăminți bituminoase; tratare suprafețe burdușite; covor bituminos; acostamente; 2. lucrările menționate mai sus vor fi realizate cu ajutorul unor utilaje de construcții și mijloace de transport, 42 la număr, care nu aparțin SC ……………., ……………. ….. SRL, astfel cum reiese din contractul de închiriere nr. 131/20.06.2019; 3. potrivit contractului de închiriere nr. 131/20.06.2019, ………………. - Excavator - 3 buc.; 6

- Autobasculante pentru transport materiale - 5 buc.; - CAT-container termostatat pentru asfalt - 3 buc.; - Autobasculante cu prelate pentru transport mixturi - 5 buc.; - Autogudronator - 2 buc.; - Autocisternă cu dispozitiv de stropire - 2 buc.; - Repartizor-finisor pentru așternerea mixturilor asfaltice - 3 buc.; - Cilindru compactor cu rulouri netede, min. 8 to - 6 buc.; - Compactor static autoprop pe pneuri 10,1-16 tf - 2 buc.; - Freza asfalt - 2 buc.; - Dispozitiv de pulverizare emulsie bituminoasă cationică sub presiune 2 buc.; - Autogreder - 2 buc.; - Autovehicul special pentru întreținere și reparare drumuri - 3 buc.; - Perie mecanică pentru curățat fundații drumuri - 2 buc. 4. ……………….. nu a declarat în propunerea tehnică că ar deține alte asemenea utilaje sau mijloace de transport în proprietate sau în chirie; 5. utilajele și mijloacele de transport se închiriază cu deservenți; 6. potrivit răspunsului cu nr. 297/15.11.2019 la solicitarea de clarificări nr. 24998/14.11.2019, ofertantul a declarat că: „costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați SUNT INCLUSE ÎN TARIFELE UNITARE prezentate în propunerea financiară". 7. rezultă că nu se închiriază doar un singur utilaj sau mijloc de transport ci toate utilajele și mijloacele de transport cu tot cu deservenți, utilaje și mijloace de transport fără de care nu ar putea fi realizate lucrările ce fac obiectul contractului. În concluzie, autoritatea contractantă consideră că …….. realizează părți importante din contractul de lucrări „Covoare bituminoase-acord cadru”, ținând cont că …. se bazează pe întreaga capacitate tehnică a …. SRL, fapt susținut în baza contractului de închiriere nr. 131/20.06.2019, cap. II. Obiectul contractului. În acest sens, singurele utilaje prevăzute pentru execuția lucrărilor regăsindu- se doar în contractul de închiriere încheiat cu … Referitor la afirmația contestatoarei potrivit căreia declararea ca și subcontractant a …. autoritate de lucru judecat având în vedere faptul că, în cadrul deciziei nr. 1946/04.11.2019, Consiliul a soluționat deja acest aspect, susține că, la momentul soluționării acestui aspect, nu se cunoștea faptul că în propunerea financiară sunt cuprinse costurile cu deservenții și costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor. Cu privire la argumentul din contestație, potrivit căruia autoritatea contractantă a încălcat principiile nediscriminării și tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din Legea 7

nr. 98/2016, autoritatea contractantă reamintește faptul că s-a reevaluat doar oferta depusă de …. … Considerând că a adus suficiente argumente în susținerea legalității ….., autoritatea contractantă apreciază ca nefondată contestația solicitând respingere a acesteia. În data de 11.12.2019, prin fax, înregistrate la Consiliu sub nr. 50948/11.12.2019, urmare a punctului de vedere formulat de achizitoare, societatea contestatoare a depus concluzii scrise, prezentând argumente pentru susținerea celor criticate, respectiv pentru înlăturarea apărărilor formulate de autoritatea contractantă. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 51188/12.12.2019, SC …. a depus cererea de intervenție în interesul autorității contractante, solicitând respingerea contestației și menținerea ca legal a raportului procedurii și a actelor subsecvente ale acestuia, sens în care au fost prezentate argumente. În data de 16.12.2019, prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 51539/16.12.2019, societatea contestatoare a depus concluzii scrise, urmare a cererii de intervenție depuse de ofertantul câștigător SC … sens în care a solicitat respingerea acesteia pe cale de excepție, ca lipsită de interes ori ca nefondată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea încheierii Acordului cadru – Covoare bituminoase, cod CPV 45233142-6 Lucrări de reparare a drumurilor (Rev. 2), ….. în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, online, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1011400/17.05.2019. Din informațiile anunțului de participare amintit, s-a reținut că valoarea estimată a acordului – cadru care urmează a fi încheiat este de 21.167.155,68 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 25.06.2019, ora 15:00. În cadrul aceleiași proceduri, împotriva rezultatului inițial, SC …………, declarate câștigătoare, fiind admisă de Consiliu prin decizia nr. 1946/C9/2197/04.11.2019. Urmare reevaluării ofertei …. dispuse de Consiliu, autoritatea contractantă a respins această ofertă ca inacceptabilă, declarând câștigătoare oferta … Împotriva acestui din urmă rezultat, SC …. SRL a depus contestația în analiză, sens în care a constituit cauțiune în valoare de 35.000 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 205920713/1 eliberată de CEC BANK SA, Sucursala Arad, la data de 02.12.2019. 8

În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de SC … SRL văzând că aceasta are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, oferta sa fiind declarată câștigătoare, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 26085/26.11.2019, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, Consiliul o încuviințează în principiu ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. Cercetând cu întâietate, potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 excepția lipsei de interes invocate de contestatoare față de cererea de intervenție formulată de SC …. se constată lipsa de temeinicie a acesteia. Societatea intervenientă urmărește să-și păstreze poziția de ofertantă câștigătoare în procedura de atribuire, motiv pentru care sprijină decizia autorității contractante, respectiv documentele emise și rezultatul la care s-a ajuns. Se constată astfel că societatea intervenientă are interes în procedură de a rămâne ofertanta câștigătoare, sens în care aduce critici ofertei contestatoare pentru motive care au condus la respingerea acestei oferte, pe care le consideră corecte. Trecând la soluționarea pe fond a cauzei, se reține că, prin adresa nr. 26089/26.11.2019, care cuprinde rezultatul procedurii, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei motivul care a condus la respingerea ofertei ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, respectiv pentru că nu a declarat ca subcontractant pe SC …., având în vedere că această societate realizează părți importante din acordul – cadru Covoare bituminoase, punând la dispoziție prin contractul de închiriere deservenți, utilaje și carburant. În aceste condiții, se reține că, prin decizia anterior emisă, Consiliul a constatat următoarele: «… În ceea ce privește susținerea contestatoarei legată de faptul că ofertanta nu ar fi demonstrat/justificat prețul neobișnuit de scăzut (260 lei) prevăzut pentru articolul de deviz TSC03H1, având în vedere faptul că oferta de preț depusă nu ar fi suficientă pentru a se putea observa componență analizei de preț pentru acest utilaj, se constată lipsa de temeinicie a acesteia. Contrar celor susținute de societatea contestatoare, câtă vreme ofertanta a prezentat oferta de preț nr. 95/18.06.2019 a furnizorului SC ….., nu se poate considera că răspunsul este neconcludent ori că nu a fost justificat tariful pentru excavatorul în discuție. Doar în cazul în care ofertanta deținea respectivul excavator se putea prezenta analiză de preț a tarifului ofertat, cu evidențierea componentelor acestuia, în sensul celor indicate de contestatoare. Or, în cazul analizat, fiind implicat un terț față de procedura de atribuire, acesta nu poate fi obligat să prezinte o detaliere a tarifului ofertat pentru excavatorul în discuție. Este de reținut și faptul că, în cadrul propunerii tehnice (pag. 267 din Volumul 2/2), ofertanta SC ….. în calitate de locator (chiriaș), având ca obiect 9

închirierea de utilaje/echipamentelor/mijloacelor de transport, printre acestea și 3 excavatoare. Mai mult, trebuie avut în vedere și faptul că, în cazul în care nu dețin utilajele și/sau mijloacele de transport necesare îndeplinirii contractului, ofertanții nu au la dispoziție decât varianta închirierii acestora de la o terță parte, cu obligația achitării unui tarif stabilit de aceasta din urmă parte. Cele reținute sunt valabile și pentru tarifele pentru compactor 12TF, 14 TF și 16 TF, oferta de preț nr. 95/18.06.2019 din partea societății ….. incluzând și acest utilaj. După cum s-a mai arătat, fiind utilaje închiriate, ofertantul nu poate prezenta o detaliere a tarifului cu care le închiriază. Cu toate acestea, având în vedere prevederile pct. VI, art. 8 Obligațiile locatorului, din contractul de închiriere nr. 131/20.06.2019, potrivit cărora, ”… g) să plătească contravaloarea carburanților necesari alimentării utilajelor dacă alimentarea s-a realizat de către locator și contravaloarea carburanților nu a fost inclusă în prețul contractului”, precum și faptul că în oferta de preț nr. 95/18.06.2019 nu s-a indicat dacă sunt cuprinse costurile cu carburantul și deserventul, se impunea lămurirea cu ofertanta a acestor aspecte și obținerea de informații și documente de la emitentul ofertei de preț. Mai mult, în cazul în care oferta de preț nu cuprinde respectivele costuri (cu carburantul și deserventul) se impunea să se precizeze unde anume în propunerea financiară au fost acestea cuprinse. […] În ceea ce privește critica contestatoarei referitoare la faptul că ofertanta declarată câștigătoare ar realiza părți importante din acordul – cadru care se va încheia prin intermediul unei societăți care nu a fost declarată asociat sau subcontractant, cu trimitere la răspunsul ofertantei cuprins în adresa nr. 224/26.09.2019, pag. 2, se constată lipsa de temeinicie a acesteia. Adresa de răspuns la care face trimitere societatea contractantă cuprinde detalierea articolului de deviz TSC03H1 Săpătură mecanică cu excavator de 0,40 – 0,70 mc pentru justificarea prețului de 260 lei/100 mc, respectiv 3,25 ore/100 mc Excavator pe șenile cu o cupă cu motor termic 0,40 – 0,70 mc (80 lei/oră excavator pe șenile x 3,25 ore/100 mc = 260 lei/100 mc). Totodată, aceeași adresă invocată de contestatoare în susținerea criticii formulate, cuprinde oferta de preț nr. 95/18.06.2019 emisă de … 99 SRL, pentru închirierea mai multor utilaje/echipamente/mijloace de transport, cu valabilitate de 120 zile și posibilitate de prelungire la solicitarea clientului. Or,

în condițiile

în

care

ofertanta câștigătoare

închiriază utilaje/echipamente/mijloace de transport de la societatea … astfel cum rezultă și din contractul de închiriere nr. 131/20.06.2019, depus în cadrul propunerii tehnice, nu înseamnă că va realiza părți din acordul – cadru care se va încheia, astfel cum susține societatea contestatoare. În absența altor argumente din partea contestatoarei, nu se poate constata că, pentru lucrările care fac obiectul acordului – cadru, ofertanta declarată câștigătoare va implica o altă societate, cu atât mai mult cu cât, din documentele existente la dosarul cauzei rezultă cu evidență că … nu a depus oferta împreună cu un asociat sau subcontractant sau că anumite lucrări vor fi executate de alte societăți. […] Constatând că trebuie clarificate de achizitoare aspecte din oferta …, legate de cuprinderea în tarifele utilajelor a costurilor cu carburantul și deserventul, conform celor reținute, Consiliul va admite contestația formulată de … …, în contradictoriu cu … a achizitoarei la plata cheltuielilor de judecată, se reține că a fost depusă factura nr. 158/10.10.2019, pentru 5.652,5 lei, inclusiv Ordinul de plată nr. 592/11.10.2019, pentru suma amintită. 10

Raportat la numărul de critici admise și la complexitatea cauzei, Consiliul va diminua suma corespunzător, obligând achizitoarea la plata către … … a sumei de 1.500 lei. Totodată, în condițiile în care cererile formulate de societatea contestatoare au fost admise, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de … …… Cu respectarea celor dispuse de Consiliu, prin adresa nr. 24998/14.11.2019, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantei SC … să clarifice ”unde anume (alin., art., pag.) în Contractul de închiriere nr. 131/20.06.2019 sau în propunerea financiară sunt cuantificate/cuprinse următoarele costuri: cele legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați”. Acestei solicitări, ofertanta i-a răspuns prin adresa nr. 297/15.11.2019, aducând următoarele explicații: ”Răspuns 1: Referitor la această solicitare, vă comunicăm că, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1568 din 15.10.2002, emis de Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței pentru aprobarea reglementării tehnice Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice, indicativ P91/1-02, costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați sunt incluse în tarifele unitare prezentate în propunerea financiară, după cum urmează: - Pentru utilajele de construcții, costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați sunt incluse în tarifele unitare prezentate pe coloana 3 (Tariful unitar (exclusiv TVA) - lei/oră) din cadrul Formularului C8cp - Lista cuprinzând consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulat pe proiect, prezentat la pag. 27 din propunerea financiară; - Pentru mijloacele de transport, costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții utilizați sunt incluse în tarifele unitare prezentate pe coloana 4 (Preț lei/to/km), respectiv coloana 5 (Preț lei/to) din cadrul documentului Analiză preț transport, prezentat la pag. 29 din propunerea financiară, corespunzătoare informațiilor cuprinse în coloana nr. 5 (Tariful unitar (exclusiv TVA) - lei/tonă*km) din cadrul Formularului C9cp - Lista cuprinzând consumurile privind transporturile cumulate pe proiect, prezentat la pag. 28 din propunerea financiară; De asemenea, vă comunicăm că, pentru justificarea tarifelor unitare pentru utilaje și mijloace de transport, am prezentat în cadrul răspunsului nostru nr. 224/26.09.2019, oferta de preț nr. 95/18.06.2019, emisă … Pentru o confirmare suplimentară, vă transmitem atașat adresa nr. 218/14.11.2019, emisă de SC …, prin care aceasta confirmă faptul că tarifele unitare prezentate în oferta de preț includ costurile legate de consumul de carburant necesar alimentării utilajelor și costurile cu deservenții acestora.” Este depusă adresa nr. 218/14.11.2019 conform celor precizate. Având în vedere răspunsul ofertantei … SRL din adresa de clarificare nr. 297/15.11.2019, mai sus reținut, prin procesul – verbal de reevaluare a ofertei nr. 25506/20.11.2019, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, cu o opinie separată, a declarat oferta inacceptabilă, pentru motive cuprinse și în adresa cu rezultatul evaluării ofertei depuse. 11

Prin Nota individuală a președintelui de comisie care nu a fost de acord cu decizia luată, s-au precizat următoarele: ”Oferta prezentată de SC .. este inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 deoarece, asemenea … nu a declarat ca subcontractantă societatea SC .. care îi închiriază … SA (cf. contractului de închiriere nr. 67/13.06.2019) utilajele și echipamentele asigurând combustibilul și deserventul. În consecință, având în vedere respectarea principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 … consider că ar trebui solicitate documentele suport DUAE de la SC …. SRL, clasată pe locul 3 în clasamentul intermediar având în vedere faptul că aceasta deține în proprietate utilajele și echipamentele, conform listei de utilaje din propunerea tehnică”. Față de cele reținute, se constată, ca prim aspect că, deși a pus în aplicare cele dispuse de Consiliu prin decizia anterior emisă, solicitând clarificări ofertantei în referire la cuprinderea în prețul ofertat a costurilor cu carburantul și deservenții, și a primit răspuns din partea acesteia, considerat concludent, a respins oferta în mod eronat. Prin decizia nr. 1946/C9/2197/04.11.2019, rămasă definitivă prin neatacarea ei cu plângere s-au reținut următoarele ”… În ceea ce privește critica contestatoarei referitoare la faptul că ofertanta declarată câștigătoare ar realiza părți importante din acordul – cadru care se va încheia prin intermediul unei societăți care nu a fost declarată asociat sau subcontractant, cu trimitere la răspunsul ofertantei cuprins în adresa nr. 224/26.09.2019, pag. 2, se constată lipsa de temeinicie a acesteia. Adresa de răspuns la care face trimitere societatea contractantă cuprinde detalierea articolului de deviz TSC03H1 Săpătură mecanică cu excavator de 0,40 – 0,70 mc pentru justificarea prețului de 260 lei/100 mc, respectiv 3,25 ore/100 mc Excavator pe șenile cu o cupă cu motor termic 0,40 – 0,70 mc (80 lei/oră excavator pe șenile x 3,25 ore/100 mc = 260 lei/100 mc). Totodată, aceeași adresă invocată de contestatoare în susținerea criticii formulate, cuprinde oferta de preț nr. 95/18.06.2019 emisă de SC TITERLEA PROD 99 SRL, pentru închirierea mai multor utilaje/echipamente/mijloace de transport, cu valabilitate de 120 zile și posibilitate de prelungire la solicitarea clientului. Or, în condițiile în care ofertanta câștigătoare închiriază utilaje/echipamente/mijloace de transport de la societatea … 99 SRL, astfel cum rezultă și din contractul de închiriere nr. 131/20.06.2019, depus în cadrul propunerii tehnice, nu înseamnă că va realiza părți din acordul – cadru care se va încheia, astfel cum susține societatea contestatoare. În absența altor argumente din partea contestatoarei, nu se poate constata că, pentru lucrările care fac obiectul acordului – cadru, ofertanta declarată câștigătoare va implica o altă societate, cu atât mai mult cu cât, din documentele existente la dosarul cauzei rezultă cu evidență că SC … nu a depus oferta împreună cu un asociat sau subcontractant sau că anumite lucrări vor fi executate de alte societăți”. Se constată astfel, reținerea cu autoritate de lucru judecat a faptului că, în referire la implicarea societății … obiectul acordului – cadru care se va încheia, Consiliul s-a pronunțat deja prin decizia anterior emisă, în sensul că această societate nu trebuia declarată 12

subcontractant, fiind prestator de servicii în cadrul acordului - cadru, conform contractului de închiriere existent. Societatea .. nu execută lucrări în cadrul acordului – cadru, ci doar închiriază utilaje/echipamente/mijloace de transport pentru SC ……, conform contractului de închiriere încheiat între acestea. Sunt lipsite de relevanță cele susținute de autoritatea contractantă, în referire la faptul că nu se închiriază doar un utilaj/mijloc de transport, ci toate utilajele și mijloacele de transport cu deservenți, câtă vreme ofertanții pot face dovada dovedirea deținerii utilajelor și mijloacelor de transport în proprietate sau în chirie, cazul al doilea fiind aplicabil în speța analizată. Lipsită de relevanță este și susținerea achizitoarei cu privire la faptul că, la momentul emiterii deciziei anterioare, Consiliul nu a cunoscut dacă în propunerea financiară au fost cuprinse costurile cu deservenții și cu carburantul, în condițiile în care, acesta este singurul motiv pentru care s-a admis contestația și s-a dispus reevaluarea ofertei depuse de … Prin urmare, se constată că, în condițiile în care răspunsul ofertantei în privința cuprinderii costurilor cu combustibilul și deservenții a fost considerat concludent, în mod incorect oferta .. a fost respinsă, fără a se avea în vedere cele dispuse prin decizia anterioară nr. 1946/C9/2197/04.11.2019, în referire la faptul că societatea …L nu trebuia declarată subcontractant. Cât privește critica contestatoarei legată de faptul că nu s-au respectat principiile nediscriminării și tratamentului egal, având în vedere că, deși SC … a procedat de aceeași manieră și nu a declarat subcontractant pe .. care îi închiriază utilaje și echipamente conform contractului nr. 67/13.06.2019, asigurând combustibilul și deserventul, oferta aceasta a fost declarată admisibilă și chiar câștigătoare, se constată temeinicia acesteia, având în vedere documentele existente la dosarul cauzei. Astfel, după cum s-a susținut, … a depus oferta individual și deși are încheiat cu … contractul nr. 67/13.06.2019 pentru închiriere utilaje și echipamente, aceasta a fost declarată admisibilă, cum de altfel trebuia să se procedeze și în cazul SC … Prin punctul de vedere față de contestație, achizitoarea a susținut că a reevaluat doar oferta depusă de SC … respectarea aspectelor expuse în motivare, nu și oferta depusă de … Vizavi de solicitarea contestatoarei de constatare a admisibilității ofertei sale, va fi respinsă ca inadmisibilă, în condițiile în care, potrivit legislației în materie, atribuții în acest sens are doar autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare. În considerarea celor reținute, constatându-se că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, nu a evaluat cu maximă 13

obiectivitate oferta … Consiliul va admite, în parte, contestația și va dispune reevaluarea acestei oferte. Pe cale de consecință, criticile fiind considerate întemeiate, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de …. inclusiv solicitarea acesteia de obligare a contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de …, în contradictoriu cu …… și anulează raportul de reevaluare nr. 26085/26.11.2019, precum și comunicările transmise ofertantei … celorlalte declarate admisibile. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depuse de SC … SRL, cu întocmirea unui nou raport al procedurii, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Comunicările privind rezultatul procedurii se vor transmite cu respectarea termenului legal prevăzut. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge, ca inadmisibilă, solicitarea contestatoarei de constatare a admisibilității ofertei sale. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de SC ..și o respinge. Respinge solicitarea … de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. …. Redactată în 5 exemplare originale, conține 15 pagini. 14