Decizie CNSC 2127/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2127/C5/2457 Data: 26.11.2019 Prin contestația nr. 3611/15.11.2019, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 46882/18.11.2019, respectiv sub nr. 47447/20.11.2019, VENTRO DESIGN SRL, cu sediul în municipiul București, str. Veronica Micle nr. 20, bl. M6, sc. B, ap. 72, sectorul 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/3366/1996, având CIF RO 8409931, reprezentată legal prin Ionescu Gina-Gabriela, a contestat două solicitări de clarificări formulate de entitatea contractantă în cadrul atribuirii prin „cumpărare directă” a contractului, având ca obiect „Truse și kituri de prim ajutor”, cod CPV 33141623-3 (Rev.2), inițiată de SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT GAZE NATURALE TRANSGAZ SA MEDIAȘ, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul Mediaș, str. Moţaş Constantin nr. 1, județul Sibiu. CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de VENTRO DESIGN SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT GAZE NATURALE TRANSGAZ SA MEDIAȘ, în favoarea Tribunalului București - Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul București - Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. 1/1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2127/C5/2457 Data: 26.11.2019 Prin contestația nr. 3611/15.11.2019, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 46882/18.11.2019, respectiv sub nr. 47447/20.11.2019, ... SRL, cu sediul în ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., reprezentată legal prin ..., a contestat două solicitări de clarificări formulate de entitatea contractantă în cadrul atribuirii prin „cumpărare directă” a contractului, având ca obiect „Truse și kituri de prim ajutor”, cod CPV 33141623-3 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în ... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ... SRL a precizat că, în opinia sa, este nelegal actul entității contractante intitulat „Clarificare pentru trusa sanitară auto - garanţie minim 2 ani din luna livrării”, pentru care s-a depus răspuns prin adresa nr. 3580/18.10.2019, în care a menționat că „termenul de garanţie a kitului de reîncărcare auto este de 2 ani de la data livrării”. De asemenea, cu privire la solicitarea entității contractante - „Vă rugăm să prezentaţi documente care să ateste omologarea CE/RAR a kitului conform specificaţiilor din caietul de sarcini (Licenţă pentru kit sau document care să ateste că omologarea RAR/CE prezentată pentru trusa sanitară auto se extinde şi asupra kitului)”, ... SRL a precizat că despre aceasta a luat la cunoștintă în data de 17.10.2019, conform comunicării primită de la entitatea contractantă. În continuarea susținerilor sale, autoarea contestației a prezentat motivele care au dus la formularea contestației. 1/6

În vederea soluționării contestației, Consiliul, prin adresele nr. 47478/2457 C5/20.11.2019 și nr. 47479/2457 C5/20.11.2019, a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 [art. 10 alin. (3)], respectiv Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal, având în vedere faptul că în conformitate cu dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. ... a răspuns prin adresa nr. 69427/21.11.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 47915/22.11.2019, prin care a învederat faptul că procesul de achiziție/cumpărare directă, în cadrul căruia a fost depusă contestația, nu se regăsește printre procedurile de atribuire prevăzute, în mod expres, la art. 82 din Legea nr. 99/2016. Entitatea contractantă a precizat că operatorii economici pot contesta, pe cale administrativ jurisdicțională actele emise cu încălcarea dispozițiilor legale care reglementează materia achizițiilor sectoriale, însă, nu acte emise în cadrul unei cumpărări directe, inițiată fără aplicarea vreuneia dintre procedurile care se supun prevederilor Legii nr. 99/2016. ... consideră că în baza art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepția necompetenței materiale trebuie admisă, „dat fiind faptul că Societatea SC ... SRL București nu este în drept să solicite derogări de la regulile de ordine publică impuse de Legea nr. 101/2016, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații pentru proceduri de achiziție nereglementate sau categorii de achiziții exceptate de la prevederile Legii nr. 99/2016”. Până la data emiterii prezentei decizii, ... SRL nu a transmis la dosarul cauzei susținerile sale referitoare la excepția de competență invocată din oficiu, ci doar a confirmat primirea adresei CNSC nr. 47478/2457 C5/20.11.2019, având număr de înregistrare 3615/ 20.11.2019 la sediul său, la data emiterii prezentei decizii, termenul de răspuns fiind expirat. Din documentele aflate la dosarul cauzei și din susținerile autorității contractante, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a publicat în SEAP anunțul nr. ADV1107817/08.10.2019, având ca obiect „achiziția directă” de „Truse și kituri de prim ajutor”, cod CPV 33141623-3 (Rev.2), stabilind data limită de depunere a ofertelor la 15.10.2019 ora 15:00 și o valoare estimată, fără TVA, de 13.460,15 RON. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: 2

- art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor sectoriale/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 12 alin. (1), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără invitaţie prealabilă la procedura concurenţială de ofertare; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. - art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „Entităţile contractante au dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei”. 3/6

În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a se încheia, este furnizarea de „Truse și kituri de prim ajutor”, prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 82 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă” printr-un anunț publicat pe SEAP, la secțiunea „Publicitate anunțuri” și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 84 – licitație deschisă, art. 89 – licitația restrânsă, art. 93 – negocierea competitivă, art. 99 – dialog competitiv, art. 108 – parteneriatul pentru inovare, art. 117 – negocierea fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare, art. 118 - concursul de soluţii, art. 124 - servicii sociale şi alte servicii specifice, art. 126 - procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 99/2016. Întrucât, în speță, contestația vizează o „achiziție directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 82 din Legea nr. 99/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, ... SRL nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de entitatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 68 din Legea nr. 101/2016, care stipulează că „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența 4

acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. (...)”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanţei de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituţie publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanţei de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului - Secția contencios administrativ de la sediul reclamantului [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004], contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 99/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. 5/6

În ceea ce privește lipsa de competență a Consiliului în cazul achizițiilor directe, Consiliul apreciază ca fiind relevantă o decizie recentă pronunțată de către Curtea de Apel București – Secția a-IX-a Contencios Administrativ și Fiscal și anume decizia civilă nr. 244/04.06.2019 (dosar nr. 2470/2/2019), prin care a fost anulată o decizie a Consiliului pronunțată în cazul unei achiziții directe, dosarul fiind transmis instanței competente, și anume Tribunalul București – Secția de contencios administrativ și fiscal, instanța competentă în soluționarea contestației. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de ... SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului București - Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul București - Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. PREȘEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET

MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 6 pagini. 6