Decizie CNSC 2080/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro In conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac in materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de conceșiune de lucrări și conceșiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2080/C3/2225 Data: 19.11.2019 Prin contestația nr. 1962/15.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42147/21.10.2019, înaintată de GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMÂNIA SRL, cu sediul in București, str. Barbu Văcărescu nr. 301-311, clădirea Lakeview, etaj 3, biroul nr. 1, sector 2, înregistrată în Registrul Comerțului sub nr. J40/3731/2000, având CUI 12924986, reprezentată legal prin administrator Ruxandra Toporan, formulată împotriva documentației de atribuire întocmite de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ CĂLĂRAȘI “Dr. POMPEI SAMARIAN”, cu sediul in Călărași, str. Eroii Revoluției 22 Decembrie 1989, nr. 2-4, județul Călărași, în calitate de autoritate contractantă în procedura de licitație deschisă, organizată in vederea atribuirii contractului de furnizare, pe loturi, având ca obiect “Furnizare, instalare, punere in funcțiune, instruire personal și service in perioada de garanție – echipamente medicale – Spitalul Județean de Urgență “Dr. Pompei Samarian” Călărași, inițiată prin anunțul de participare CN1015922, publicat în SEAP la 11.10.2019, s-a solicitat obligarea autorității contractante la modificarea parțială a documentației de atribuire, la loturile nr. 1 și nr. 2, și anume: - LOTUL 1. Împărțirea echipamentelor medicale, astfel

: - „Lotul nr. 1”: masa de operație 2 buc., lampă examinare mobilă 2 buc. (...) lampă mobilă cu roți, LED, 80000 lucși 1 buc., endoscop/colonoscop 1 buc., cistoscop 1 buc., ureteroscop 1 buc., ureterotom 1 buc. și electrocauter chirurgie plastică 1 buc. - și „Lotul nr. 2”: monitor funcții vitale incorporat cu ecran color și afișaj – monitorizare EKG, SPO2, T 1 buc. (...) kit resuscitare 1 buc. și aparat de anestezie cu monitor 2 buc. - LOTUL 2. Împărțirea echipamentelor medicale, astfel

: 1

- „Lotul nr. 1”: pat ATI 2 buc. și pat ATI standard + noptieră 15 buc.; - „Lotul nr. 2”: stație centrală 24 posturi 1 buc., monitor funcții vitale 15 buc., aparat de ventilație pentru adulți 15 buc., ventilator transport 2 buc., defibrilator ATI 2 buc. și monitor transport 1 buc.; - „Lotul nr. 3”: injectomat 15 buc., aparat de dializă 1 buc., centrifugă cu cititor 1 buc., frigider cu vitrină (frigider + combină cu vitrină) 1 buc., și analizor gaze in sânge 1 buc.; - „Lotul nr. 4”: laringoscop 1 buc., aparat încălzire pacient 1 buc., pătură termică 2 buc., incubator-testare sânge 1 buc. și lampă laborator pentru citire lame 2 buc. - înlocuirea mențiunilor cu privire la specificațiile tehnice ale echipamentelor medicale ce se doresc a fi contractate; - suspendarea procedurii; - în subsidiar, dacă modificarea parțială a documentației de atribuire nu este posibilă, anularea documentației de atribuire, cu privire la loturile nr. 1 și nr. 2 și reluarea procedurii de achiziție publică, la aceste loturi. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestaţia GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ CĂLĂRAȘI “Dr. POMPEI SAMARIAN” şi dispune eliminarea specificațiilor tehnice contestate din cadrul fișelor tehnice aferente lotului 1 (fișa tehnică nr. 16 - monitor funcții vitale încorporat cu ecran color și afișaj și nr. 22 – aparat de anestezie cu monitor) și respectiv lotului 2 (fișa tehnică nr. 3 - stație centrală 24 posturi și nr. 5 - aparat de ventilație pentru adulți), în maxim 15 zile, prin publicarea unui anunț tip erată, conform prevederilor art. 55 din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG nr. 395/2016, conform celor reținute mai sus. Respinge ca nefondate celelalte cereri. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, in termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, conform cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro In conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac in materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de conceșiune de lucrări și conceșiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2080/C3/2225 Data: 19.11.2019 Prin contestația nr. 1962/15.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42147/21.10.2019, înaintată de ......... SRL, cu sediul in ........., str............., clădirea .........., etaj 3, biroul nr. 1, ........., înregistrată în Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin administrator ........., formulată împotriva documentației de atribuire întocmite de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ ......... “Dr. ............”, cu sediul in ........., str. Eroii Revoluției 22 Decembrie 1989, nr. 2-4, județul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de licitație deschisă, organizată in vederea atribuirii contractului de furnizare, pe loturi, având ca obiect “Furnizare, instalare, punere in funcțiune, instruire personal și service in perioada de garanție – echipamente

medicale

–

Spitalul

Județean

de

Urgență “Dr............” ........., inițiată prin anunțul de participare CN1015922, publicat în SEAP la 11.10.2019, s-a solicitat obligarea autorității contractante la modificarea parțială a documentației de atribuire, la loturile nr. 1 și nr. 2, și anume: - LOTUL 1. Împărțirea echipamentelor medicale, astfel

: - „Lotul nr. 1”: masa de operație 2 buc., lampă examinare mobilă 2 buc. (...) lampă mobilă cu roți, LED, 80000 lucși 1 buc., endoscop/colonoscop 1 buc., cistoscop 1 buc., ureteroscop 1 buc., ureterotom 1 buc. și electrocauter chirurgie plastică 1 buc. - și „Lotul nr. 2”: monitor funcții vitale incorporat cu ecran color și afișaj – monitorizare EKG, SPO2, T 1 buc. (...) kit resuscitare 1 buc. și aparat de anestezie cu monitor 2 buc. - LOTUL 2. Împărțirea echipamentelor medicale, astfel

: 1

- „Lotul nr. 1”: pat ATI 2 buc. și pat ATI standard + noptieră 15 buc.; - „Lotul nr. 2”: stație centrală 24 posturi 1 buc., monitor funcții vitale 15 buc., aparat de ventilație pentru adulți 15 buc., ventilator transport 2 buc., defibrilator ATI 2 buc. și monitor transport 1 buc.; - „Lotul nr. 3”: injectomat 15 buc., aparat de dializă 1 buc., centrifugă cu cititor 1 buc., frigider cu vitrină (frigider + combină cu vitrină) 1 buc., și analizor gaze in sânge 1 buc.; - „Lotul nr. 4”: laringoscop 1 buc., aparat încălzire pacient 1 buc., pătură termică 2 buc., incubator-testare sânge 1 buc. și lampă laborator pentru citire lame 2 buc. - înlocuirea mențiunilor cu privire la specificațiile tehnice ale echipamentelor medicale ce se doresc a fi contractate; - suspendarea procedurii; - în subsidiar, dacă modificarea parțială a documentației de atribuire nu este posibilă, anularea documentației de atribuire, cu privire la loturile nr. 1 și nr. 2 și reluarea procedurii de achiziție publică, la aceste loturi. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 1962/15.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42147/21.10.2019, înaintată de ......... SRL, formulată împotriva documentației de atribuire întocmite de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ ......... “Dr........”, în calitate de autoritate contractantă, în procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, pe loturi, având ca obiect “Furnizare, instalare, punere in funcțiune, instruire personal și service în perioada de garanție – echipamente medicale”, s-au solicitat cele menționate în partea introductivă. Contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă a stabilit, prin caietul de sarcini, o serie de parametri tehnici care îngrădesc accesul la licitație pentru toți producătorii consacrați ai echipamentelor medicale de tipul celor care fac obiectul loturilor 1 și 2, și favorizează unii producători pentru fiecare echipament, în parte, dând cu titlu de exemplu producătorul ................ În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă limitează accesul liber al celorlalți producători, încălcând prevederile Legii nr. 98/2016, în ceea ce privește promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică precum și utilizarea eficientă a fondurilor publice. Categoriile de produse și specificațiile tehnice incluse în configurația caietului de sarcini, nu sunt similare ci, fundamental diferite, atât din punctul de vedere al naturii cât 2

și al scopului pentru care sunt utilizate, având coduri CPV și funcționalități diferite. Precizează contestatoarea faptul că, prin modul de structurare a obiectului achiziției, autoritatea contractantă restricționează nepermis participarea la procedura de atribuire acelor operatori economici care au posibilitatea de a oferta doar anumite categorii de produse care satisfac necesitatea acesteia, în acest sens dând exemplul său, care nu are în portofoliu un aparat de anestezie compatibil cu echipamentul imagistic RMN, fiind nevoită să-l achiziționeze de la concurență. În sensul celor precizate mai sus, contestatoarea invocă dispozițiile art. 49, 50, 141 alin. (1)–(3) din Legea nr. 98/2016, prevederile Directivei 2014/24/CE pct. 78, precum și decizii ale CNSC. Apreciază contestatoarea că, prin împărțirea pe loturi, nu este limitată concurența și solicită obligarea autorității la adoptarea măsurilor de remediere constând în reconfigurarea obiectului achiziției aferent loturilor 1 și 2, în sensul de a stabili 2 loturi, în cazul lotului nr. 1 și 4 loturi, de sine stătătoare, pentru echipamentele menționate în cadrul lotului nr. 2, deoarece, în structura actuală, echipamentele grupate în cadrul aceluiași lot nu prezintă nicio similitudine funcțională. Totodată, contestatoarea critică o parte din specificații tehnice, care, în opinia sa, conduc doar la achiziționarea de aparate produse de ................ Cerințele tehnice ale aparatului de anestezie cu monitor-lot 1: “aparatul permite afișarea debitelor gazelor medicinale fie cu rezoluție înaltă, fie cu rezoluție standard: mod rezoluție standard: debitele se reglează cu precizie de o zecimală în intervalul 0,0 – 12,0 L/min; mod rezoluție înaltă: debitele se reglează cu o precizie de două zecimale în intervalul 0,00 – 9,99 L/min”; „ventilator acționat electric care să nu necesite un gaz motor pentru a funcționa”; „în cazul în care sursele de alimentare cu gaz se defectează sau lipsesc, aparatul de anestezie poate ventila pacientul cu aer din mediul înconjurător”; “braț metalic pentru fixarea blocului pacient, care permite cuplarea/decuplarea rapidă a acestuia; circuitul pacient; braț articulat reglabil pe înălțime, pentru blocul pacient, fixabil pe ambele părți ale aparatului; blocul pacient să fie montat pe un braț mobil reglabil pe înălțime”; „aparatul să treacă automat în mod sleep dacă nu este utilizat; funcție de pornire rapidă – aparatul să pornească automat din modul sleep și să treacă în modul stand-by dacă: se apasă una din tastele aparatului; se apasă una din tastele de reglare a debitului unui gaz”; „supapă pentru decuplarea gazului proaspăt pe durata inspirației”, fac referire la o soluție tehnologică disponibilă exclusiv pe aparatele de anestezie produse de către ..............., motiv pentru care solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă să elaboreze noi specificații tehnice, potrivit măsurilor de remediere, pentru aparatul de anestezie cu monitor, pe care le propune în anexa 9 a contestației. 3

De asemenea, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la elaborarea de noi specificații tehnice, potrivit măsurilor de remediere, pentru monitor funcții vitale încorporat, cu ecran color și afișaj, propuse în anexa 9. Cerințele tehnice ale aparatului de ventilație pentru adulți- lot 2: „aparatul să poată fi utilizat pentru: transportul bolnavilor in interiorul spitalului; transportul cu ambulanța al bolnavilor între două spitale; transportul aeroportuar al bolnavilor între două spitale; dotări ulterioare opționale (posibilități de upgrade): acumulator integrat în șasiu care să asigure minim 5 ore de funcționare; posibilitatea conectării cu cuplare rapidă la șasiul mobil al aparatului, a unei stații externe, mobile, de butelii de oxigen; stația externă mobilă de oxigen să fie compusă din minim două butelii și un șasiu mobil propriu cu roți și sistem de conectare la șasiul aparatului de ventilație; sistem mecanic de fixare a șasiului mobil la patul pacientului, pe durata transportului intraspitalicesc”, fac referire la echipamentul TSU (Transport Supply Unit) cu Bed Coupling și DC, disponibil doar la firma ................ Referitor la cerința “fluxul maxim de inspirație (continuu) minim 250L/min”, precizează că este prezentată în broșura ventilatorului Savina 300 și că, în prezent doar doi producători oferă valori de 250 L/min. sau mai mari pentru fluxul inspirator (Dräger și Loewenstein Medical). Cerințele tehnice ale stației Centrală 24 posturi-lot 2: contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la elaborarea de noi specificații tehnice, potrivit măsurilor de remediere, pentru stația centrală cu 24 posturi, propuse în anexa 9. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire, modul de stabilire a cerințelor neputând avea ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Toate echipamentele produse de alți producători, cu excepția celor menționați anterior, nu îndeplinesc cerințele 100% iar, conform documentației de atribuire, toate specificațiile tehnice sunt cerințe minime obligatorii pentru toți operatorii economici interesați de participarea la procedura de atribuire. Prin elaborarea caietului de sarcini, raportat la un singur producător medical, pentru fiecare echipament în parte, autoritatea contractantă distorsionează concurența între operatorii economici și, încalcă principiul proporționalității și al utilizării eficiente a fondurilor publice. În drept, contestatoarea își întemeiază contestația pe dispozițiile art. 2 și următoarele coroborate cu art. 4 alin. (1) și (2), art. 8, art. 22, art. 23, art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, art. 55 din HG nr. 395/2016, art. 3 lit. r) și art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 4

Prin adresa nr. 24466/29.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 44203/01.11.2019, autoritatea contractantă a transmis un punct de vedere, prin care solicită respingerea contestației și continuarea procedurii de achiziție. Autoritatea contractantă precizează că, la întocmirea documentației de atribuire, a respectat toate prevederile legale în vigoare. În ceea ce privește critica contestatoarei cu privire la încălcarea art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă precizează că acestea fac referire, strict, la modalitatea de calcul a valorii estimate și nu obligă autoritatea contractantă la o lotizare suplimentară, în funcție de tipurile de echipamente pe care intenționează să le achiziționeze. Astfel, similaritatea produselor și împărțirea propusă de către contestatoare sunt irelevante în justificarea prezentată și nu au legătură cu solicitarea de lotizare suplimentară a unor produse care deja sunt lotizate. Referitor la critica contestatoarei cu privire la încălcarea art. 49 și 50 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă precizează că a lotizat echipamentele ce dorește să le achiziționeze, iar operatorii economici interesați să participe la procedură au, la alegere, una din metodele de participare definite de art. 53 din Legea nr. 98/2016. Mai mult, o lotizare suplimentară, față de cea din prezenta procedură de achiziției, ar crea un avantaj contestatoarei, având în vedere că lotizarea propusă este realizată luând în considerare tipurile de produse vândute de către aceasta, și ar dezavantaja, nejustificat, alți operatori economici interesați să participe. Un motiv în plus, pentru justificarea autorității contractante de a împărți procedura doar în 2 loturi, este lipsa personalului specializat pentru urmărirea implementării mai multor contracte, simultan, cu furnizori diferiți. Autoritatea contractantă susține că dorește evitarea riscului ca echipamentele să fie livrate cu întârzieri mari și să nu fie compatibile între ele. Mai mult, arată că, orice operator economic interesat are acces la procedură prin apelarea la achiziționarea prin distribuitorii oficiali ai respectivului producător, sau prin modalitățile de participare permise de Legea nr. 98/2016 prin art. 53, respectiv, asociere, subcontractare, etc. ......... SRL a depus direct contestație împotriva procedurii, fără a solicita nici o clarificare autorității contractante în vederea luării măsurilor de remediere, singurul scop fiind de a suspenda procedura și a pune în pericol finanțarea pentru achiziționarea echipamentelor medicale ce fac obiectul procedurii, ceea ce trezește autorității contractante suspiciunea că există o rea-voință din partea contestatoarei. Susține autoritatea contractantă că toate specificațiile tehnice au ca obiect achiziționarea de echipamente medicale ce se supun Directivei 5

93/42 CEE, implementată prin Hotărârea nr. 54/2009 privind condițiile introducerii pe piață a dispozitivelor medicale. Așadar echipamentele solicitate sunt "atât din punctul de vedere al naturii cât și a scopului pentru care sunt utilizate". Susține autoritatea că redactarea caietului de sarcini a respectat principiul utilizării fondurilor publice, ea dorind să poată gestiona, la prețuri competitive, întreținerea lor. Autoritatea contractantă susține că a solicitat un număr ridicat de produse, pentru o eficientă și eficace gestionare a contractelor, dar și din dorința de a nu se interfera în relațiile dintre diverși furnizori de dispozitive medicale, cu ocazia punerii în funcțiune, dar și în exploatare, grupând aceste echipamente după beneficiarul final, respectiv locul de utilizare, sală de operații ori salon de terapie intensivă. Solicitarea contestatoarei referitoare la gruparea după interes a echipamentelor nu poate fi aplicată, având în vedere că, după introducerea pe piață a produselor sale, GE a operat prin mai mulți distribuitori și nu direct, această modalitate fiind de curând utilizată, permițând producătorului ....... să pună direct pe piață, prin......., produsele sale. De altfel, contestatoarea nu poate invoca imposibilitatea asocierii sau a oricărei modalități de participare la această procedură. În mod curent, ea furnizează pe piața românească, prin distribuitorii săi, produse în cadrul licitațiilor. Referitor la susținerea contestatoarei „Prin modul impropriu de structurare a obiectului achiziției considerăm că autoritatea contractantă restricționează nepermis participarea la procedura de atribuire acelor operatori economici care au posibilitatea de a oferta doar anumite categorii de produse care satisfac necesitatea acesteia, cum este cazul subscrisei care nu are în portofoliu un aparat de anestezie compatibil cu echipamentul imagistic RMN, fiind nevoită să îl achiziționeze de la concurență”, autoritatea contractantă precizează că .... a deținut sau mai deține în portofoliu echipamentul Aestiva/5 MRI anesthesia machine, produs de ........., motivul posibilei renunțări la produs neputând fi invocat. Cu privire la criticile aduse, de către contestatoare, specificațiilor tehnice, autoritatea contractantă precizează următoarele: - Legea nr. 98/2016 stipulează, în mod clar, faptul că specificațiile tehnice nu pot fi stabilite, în mod arbitrar, de către autoritățile contractante, acestea trebuind să reflecte nevoile concrete ale acestora; - art. 3 alin. (1) lit. (r) din Legea nr. 98/2016 prevede: „specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare sa fie descris, in mod obiectiv, într-o maniera corespunzătoare îndeplinirii necesității autorității contractante”. 6

Prin cerințele minimale din caietul de sarcini, autoritatea contractantă dorește să se asigure asupra utilizării echipamentelor respective și pe „segmentul” de nou născuți. Mai mult, această solicitare de modificare nu poate fi obiectul unei contestații, ci a unei cereri de clarificări, prin care contestatoarea să solicite adaptarea cerinței minime mai bine la nevoile autorității, dar și la oferta sa. Faptul că contestatoarea nu a dezvoltat sau nu consideră oportun să dezvolte produse din gama solicitată, nu poate fi motiv de contestare a unei proceduri. De altfel, pe piața mondială, nu sunt doar doi distribuitori ai acestor produse, ci cu mult mai mulți, spre exemplu din CHINA, Suedia sau USA. Referitor la punctul 2 - "învederăm onoratului Consiliu că exista un singur producător de aparate de anestezie (...............) care oferă ventilator acționat electric ce nu necesită un gaz motor pentru a funcționa", se poate observa produsul CAREFUSION AVEA, https://www. news-medical.net/AVEA-Ventilator-from-CareFusion, ce poate funcționa cu gaz motor, dar poate fi și accesorizat cu compresor de gaze medicale, fiind un produs larg răspândit în România, în spitalele pediatrice, încă de foarte mulți ani, spre exemplu, la Spitalul de Pediatrie Ploiești. Referitor la punctul 3 - "În cazul in care sursele de alimentare cu gaz se defectează sau lipsesc, aparatul de anestezie poate ventila pacientul cu aer din mediul înconjurător", se precizează că există un standard european, asimilat pe plan mondial, respectiv ISO 7396, https:// www.iso.org/standard/60061.html care obligă la asigurarea a cel puțin două surse de alimentare pentru gazele medicale. Una dintre aceste posibilități este dintre cele alese de autoritatea contractantă, în conformitate cu dotările sale. Referitor la punctele I-IV, specificațiile tehnice dorite de către autoritatea contractantă conduc la furnizarea unui serviciu medical „calitativ” într-o unitate medicală, la standarde europene. Autoritatea contractantă apreciază că explicațiile, oferite de contestatoare, nu sunt corecte. Prin adresa nr. 2091/13.11.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 46265/13.11.2019, contestatoarea ......... SRL a depus la dosarul cauzei concluzii scrise, prin care solicită admiterea contestației, așa cum a fost formulată și, în cazul în care nu sunt admise toate cerințele sale, solicită anularea procedurii de atribuire, pentru următoarele considerente: 1. ............... este concurent direct al contestatoarei, pe piața relevantă, reprezentant direct al producătorului ....... și singurul care poate îndeplini toate cerințele tehnice solicitate în caietul de sarcini. Asocierea teoretică a celor doi concurenți sau obținerea de către ....... a unei oferte competitive este imposibilă; 7

2. În ceea ce privește existența ventilatoarelor de sine stătătoare acționate electric, contestatoarea precizează faptul că acestea sunt, de fapt, ventilatoare mecanice, ce se folosesc în terapie intensivă și nu sunt aparate de anestezie; 3. Referitor la susținerea autorității ce privește existența unui standard european asimilat pe plan mondial, respectiv ISO 7396 (...) care obligă la asigurarea a cel puțin două surse de alimentare pentru gazele medicale, contestatoarea învederează faptul că acționarea electrică a ventilatorului aparatului de anestezie înseamnă că motorul aparatului de anestezie este electric și nu pneumatic. Pentru a livra un amestec de gaze anestezice pacientului (aer, O2, Sevo) spitalul trebuie să asigure, conform ISO 7396, două surse independente (alimentare centrală la perete, butelie, etc). Motorul aparatului de anestezie nu suplinește lipsa de O2 sau de aer în amestecul de gaze anestezice. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ ......... “Dr. ...........”, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect “Furnizare, instalare, punere în funcțiune, instruire personal și service in perioada de garanție – echipamente medicale – Spitalul Județean de Urgență “Dr........” ........., Lot 1 – Lot 10”, Lotul nr. 1 - “Furnizare, instalare, punere în funcțiune, instruire personal și service în perioada de garanție Bloc Operator – Săli de Operație” și Lotul nr. 2 – “Furnizare, instalare, punere în funcțiune, instruire personal și service în perioada de garanție Terapie Intensivă”, inițiată prin anunțul de participare CN1015922, publicat in SEAP la 11.10.2019. Nemulțumită de conținutul documentației de atribuire, aferentă loturilor 1 și 2, ......... SRL a formulat prezenta contestație, solicitând cele menționate în partea introductivă. În același timp, contestatoarea a solicitat Consiliului și suspendarea procedurii, cerere ce a fost admisă, conform Încheierii nr. 1633/C3/2225 din 24.10.2019. Pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a depus recipisa de consemnare a cauțiunii aferentă contestației, în valoare de 58.143,70 lei, emisă de CEC Bank– Sucursala Victoria, în data de 21.10.2019, sub nr. 205816873/1. Raportat la cererea contestatoarei privind împărțirea în loturi distincte a achiziției echipamentelor cuprinse în loturile „1 - Furnizare, instalare, punere în funcțiune, instruire personal și service în perioada de garanție Bloc Operator – Săli de Operație” și „2 - Furnizare, instalare, punere în funcțiune, instruire personal și service în perioada de garanție Terapie Intensivă”, Consiliul consideră că o astfel de modificare nu se impune. 8

În aprecierea acestei finalități, se constată că, deși echipamentele medicale cuprinse de autoritatea contractantă în cadrul loturilor 1 și 2 sunt diferite, ele necesită instalare comună și deservesc aceleași compartimente, în cadrul unității medicale (lot 1 – Bloc operator și lot 2 – Terapie intensivă), nu există argumente care să justifice împărțirea acestora în loturi distincte, astfel cum a solicitat contestatoarea. Mai mult, aceasta nu a susținut imposibilitatea furnizării echipamentelor solicitate, ci a indicat varianta de împărțire, în două loturi, a echipamentelor aferente lotului 1 și, în 4 loturi, a echipamentelor aferente lotului 2. Având în vedere cele criticate, se consideră incidente următoarele prevederi: - art. 3 alin. (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016 cuprinde definiția lotului, respectiv „fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate, astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului”; - art. 141 alin. (1), (2) și (4) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (…) (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile”. Prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorității contractante de a recurge la atribuirea pe loturi a contractului, care trebuie exercitat obiectiv. Or, contestatoarea nu a probat un abuz al autorității contractante, în condițiile în care a realizat gruparea echipamentelor de interes în cadrul Blocului operator – lot 1 și, respectiv Terapiei intensive – lot 2. Practic, în acest fel, autoritatea contractantă solicită dotarea „la cheie” a secțiilor Bloc operator și Terapie intensivă și nu integrarea unor componente cu funcționalități distincte, achiziționate separat. 9

Totodată, autoarea contestației nu a făcut dovada că, pe piață, ar exista doar un operator economic care poate furniza toate produsele solicitate, într-un singur lot, astfel încât nevoia autorității contractante să poată fi asigurată dintr-o singură sursă. Prin urmare, Consiliul respinge, ca nefondată, cererea contestatoarei, întrucât argumentele aduse de aceasta nu sunt suficiente, nefiind probate, contrar dispozițiilor art. 249 din Codul de procedură civilă, conform cărora „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Cât privește caracteristicile tehnice ale echipamentelor grupate în cadrul loturilor 1 și 2, Consiliul constată că problema care se cere a fi elucidată rezultă din faptul că, pe de o parte, societatea contestatoare susţine că specificaţiile tehnice impuse conduc către identificarea echipamentelor produse de ..............., fiind restricţionată astfel participarea sa și a altor furnizori, la procedură, iar de cealaltă parte, că autoritatea contractată susţine că a impus cerinţe minimale care pot fi îndeplinite de cel puțin 2 producători. Consiliul constată, în același timp, că punctul de vedere al autorității contractante conține apărări generale față de criticile caracteristicilor tehnice ale contestatoarei, contrar prevederilor art. 15 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: Părțile au obligația de a expune situația de fapt la care se referă pretențiile şi apărările lor în mod corect şi complet, fără a denatura sau omite informațiile care le sunt cunoscute. În fapt, prin atitudinea sa, autoritatea contractantă lasă la aprecierea CNSC interpretarea prevederilor caietului de sarcini, respectiv determinarea existenței sau nu a eventualei restricționări a participării la procedura de atribuire și a altor operatori economici. Însă, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul examinează actul atacat (în speță, caietul de sarcini) prin prisma legalității şi temeiniciei, neavând obligația identificării echipamentelor/produselor pe baza cărora s-a construit caietul de sarcini. Autoritatea contractantă, în stabilirea necesității achiziționării echipamentelor aferente loturilor 1 și 2, avea obligația de identificare a rezultatelor clinice pe care trebuia să le obțină, fără a impune parametrii constructivi ori a actului medical ce se dorește a fi prestat specifici unui anumit producător. Inexistența, în punctul de vedere, a unor justificări pentru caracteristicile tehnice solicitate sau a beneficiilor pe care le-ar obține prin impunerea acestora, și lipsa unor apărări pertinente, confirmă construirea caietului de sarcini pe baza specificațiilor ce aparțin echipamentelor unui singur producător (...............-în speță). Sunt avute în vedere, spre exemplificare, următoarele Specificaţii tehnice contestate: 10

- ale aparatului de anestezie cu monitor-lot 1: “aparatul permite afișarea debitelor gazelor medicinale fie cu rezoluție înaltă, fie cu rezoluție standard: mod rezoluție standard: debitele se reglează cu precizie de o zecimală în intervalul 0,0 – 12,0 L/min; mod rezoluție înaltă: debitele se reglează cu o precizie de două zecimale în intervalul 0,00 – 9,99 L/min”; „ventilator acționat electric care să nu necesite un gaz motor pentru a funcționa” (…) „supapă pentru decuplarea gazului proaspăt pe durata inspirației”; - ale monitorului funcții vitale incorporat cu ecran color și afișaj-lot 1: „să permită afișarea evoluțiilor în timp ale parametrilor (trendurilor), atât sub formă de grafic cât și de tabel, pe perioada ultimelor 120 ore (...) interval rată respiratorie: minim interval 3-150 bpm”; - ale aparatului de ventilație pentru adulți-lot 2: „aparatul să poată fi utilizat pentru: transportul bolnavilor in interiorul spitalului; transportul cu ambulanța al bolnavilor între două spitale; transportul aeroportuar al bolnavilor între două spitale (...) stația externă mobilă de oxigen să fie compusă din minim două butelii și un șasiu mobil propriu cu roți și sistem de conectare la șasiul aparatului de ventilație; sistem mecanic de fixare a șasiului mobil la patul pacientului, pe durata transportului intraspitalicesc; fluxul maxim de inspirație (continuu) minim 250L/min”; -ale stației Centrală 24 posturi-lot 2: „fluxul maxim de inspirație (continuu) minim 250 L/min; aparatul să poată fi utilizat pentru: transportul bolnavilor în interiorul spitalului (...) sistem mecanic de fixare a șasiului mobil la patul pacientului pe durata transportului intraspitalicesc”. Prin impunerea unor specificaţii tehnice care ar putea aparține produsului aparţinând producătorului ..............., această concluzie rezultând din redactarea aproape identică a specificaţiilor din caietul de sarcini cu cele ale echipamentelor indicate, autoritatea contractantă a favorizat, în mod evident, acest producător şi, eventual, distribuitorii acestuia, fiind încălcate următoarele dispoziții din Legea nr. 98/2016: - art. 2 alin. (2) lit. a) şi b): „Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal”; - art. 155 alin (6): „Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”; - art. 156 alin (2): „Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la 11

o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse”. Raportat la specificaţiile produselor din caietul de sarcini, Consiliul constată că, în mod evident, autoritatea contractantă favorizează producătorul echipamentelor ..............., nedemonstrând că toate specificaţiile impuse sunt comune mai multor mărci care produc echipamentele ce urmează a fi achiziţionate. Dimpotrivă, societatea contestatoare a fost cea care a prezentat fișe tehnice ale echipamentelor produse de ................ Astfel, Consiliul apreciază că au fost nesocotite dispoziţiile normative de mai sus, în speţă fiind discriminaţi producătorii care fabrică produse cu alte caracteristici tehnice, care acoperă necesităţile autorităţii, aflaţi în imposibilitatea ofertării. De altfel, nu am fi în faţa unei proceduri competitive deschise dacă se stabileşte, anterior demarării procedurii, produsul dorit a se achiziţiona. După cum a precizat şi contestatoarea, deşi şi ea (şi alţi operatori economici, care activează pe piaţa de profil, au capacitatea de a oferta produse superioare, din punct de vedere tehnologic, celor solicitate de autoritatea contractantă prin specificaţiile caietului de sarcini şi, răspund necesităţilor obiective ale unei autorităţi de bună credinţă), este pusă în imposibilitatea de a oferta astfel de echipamente, motivat de impunerea unor valori minime/maxime/fixe nejustificate. Conform art. 155 alin. (6) din lege, specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici, iar neacceptarea de produse cu performanţe similare celor fabricate de Drägen Medical reprezintă, în mod evident, un obstacol nejustificat, în cauza de faţă. Autoritatea contractantă a nesocotit şi scopul legislaţiei, de promovare a concurenţei între operatorii economici şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici. Or, acceptarea unor produse echivalente, în sensul prevederii privitoare la textul inclus în caietul de sarcini „În situația în care în Caietul de sarcini se găsesc definite specificații tehnice prin indicarea de licențe, procedee speciale, mărci sau expresii care pot conduce la elemente din cele menționate anterior, toate expresiile se consideră însoțite de mențiunea sau echivalent”, este condiție de ofertare asociată situației de stabilire a specificațiilor tehnice prin precizarea unor produse cunoscute/producător cunoscut/tehnică de fabricație consacrată sau marcă/origine, dar care este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului. În cazul de față, autoritatea contractantă nu a utilizat această metodă de stabilire a specificațiilor tehnice, întrucât a identificat și cerințe de performanță sau funcționale precise. 12

Această metodă de stabilire a specificațiilor tehnice este contrară prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, reprezentând o încercare de ocolire a obligațiilor de acceptare a competiției libere, pornind de la identificarea obiectivă a necesității achizitorului. Prin lipsa unui punct de vedere față de criticile aduse specificațiilor tehnice, Consiliul deduce că aceste informații din caietul de sarcini nu ar fi relevante pentru echipamentele supuse achiziției, respectiv nici pentru rezultatul clinic așteptat. Mai mult, rămânerea în pasivitate a autorității contractante față de solicitările contestatoarei echivalează cu o acceptare de către achizitor a modificării cerințelor tehnice, în sensul relaxării caietului de sarcinii, pentru participarea la procedura de atribuire a unui număr cât mai mare de operatori economici. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite, în parte, contestaţia ......... SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ ......... “Dr...........” şi va dispune eliminarea specificațiilor tehnice contestate din cadrul fișelor tehnice aferente lotului 1 (fișa tehnică nr. 16 - monitor funcții vitale încorporat cu ecran color și afișaj și nr. 22 – aparat de anestezie cu monitor) și respectiv lotului 2 (fișa tehnică nr. 3 - stație centrală 24 posturi și nr. 5 - aparat de ventilație pentru adulți), în maxim 15 zile, prin publicarea unui anunț tip erată, conform prevederilor art. 55 din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG nr. 395/2016, conform celor reținute mai sus. Consiliul va respinge ca nefondate cererile contestatoarei, privind împărțirea în loturi distincte a achiziției echipamentelor cuprinse în loturile 1 și 2, precum și cererea subsidiară de anulare a procedurii, întrucât stadiul procedurii și măsurile de remediere stabilite de Consiliu pot asigura continuarea ei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestaţia ......... SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ ......... “Dr..........” şi dispune eliminarea specificațiilor tehnice contestate din cadrul fișelor tehnice aferente lotului 1 (fișa tehnică nr. 16 - monitor funcții vitale încorporat cu ecran color și afișaj și nr. 22 – aparat de anestezie cu monitor) și respectiv lotului 2 (fișa tehnică nr. 3 - stație centrală 24 posturi și nr. 5 - aparat de ventilație pentru adulți), în maxim 15 zile, prin publicarea unui anunț tip erată, conform prevederilor art. 55 din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG nr. 395/2016, conform celor reținute mai sus. 13

Respinge ca nefondate celelalte cereri. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, in termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, conform cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. 14