Decizie CNSC 2049/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2049/C3/2263 Data: 14.11.2019 Prin contestația nr. 4848/24.10.2018, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42924/25.10.2019, înaintată de Asocierea CONSTRUCȚII SA – HIDROELEKTRA MEHANIZACIJA d.d., prin liderul său CONSTRUCȚII SA, cu sediul în Sibiu, str. Triajului nr. 1, județul Sibiu, înmatriculată în registrul comerțului sub nr. J32/139/ 1991, având CUI 799324, reprezentată legal prin Constantin Dinescu – director general, formulată împotriva actului administrativ nr. 92/72377/ 14.10.2019, reprezentând comunicarea privind anularea procedurii, emis de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în București, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție pentru finalizarea Autostrăzii Brașov - Tg. Mureș - Cluj - Oradea, Secțiunea 3C: Suplacu de Barcău – Borș (km 4+200 - km 64+450): Lotul 1 - Subsecțiunea 3C1: Suplacu de Barcău - Chiribis (km 4+200 - km 30+550); Lotul 2 - Subsecțiunea 3C2: Chiribis - Biharia (km 30+550 – km 59+100); Lotul 3 - Subsecțiunea 3C3: Biharia - Borș (km 59+100 – km 64+450) LOT 1”, LOT 1, inițiată cu anunț de participare nr. 178237, publicat în SEAP la data de 23.08.2017, s-a solicitat anularea actului atacat și a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire din stadiul anterior anulării acesteia și încheierea contractului de achiziție publică cu asocierea sa. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de CONSTRUCȚII SA, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA și menține documentul intitulat Raportul de anulare nr. 13B/8277/11.10.2019. Prezenta decizie este obligatorie, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2049/C3/2263 Data: 14.11.2019 Prin contestația nr. 4848/24.10.2018, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42924/25.10.2019, înaintată de Asocierea ......... SA – ........., prin liderul său ......... SA, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată în registrul comerțului sub nr. ......, având CUI ........., reprezentată legal prin .... – director general, formulată împotriva actului administrativ nr. 92/72377/ 14.10.2019, reprezentând comunicarea privind anularea procedurii, emis de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție pentru finalizarea Autostrăzii Brașov - Tg. Mureș - Cluj - Oradea, Secțiunea 3C: Suplacu de Barcău – Borș (km 4+200 - km 64+450): Lotul 1 - Subsecțiunea 3C1: Suplacu de Barcău - Chiribis (km 4+200 - km 30+550); Lotul 2 - Subsecțiunea 3C2: Chiribis - Biharia (km 30+550 – km 59+100); Lotul 3 - Subsecțiunea 3C3: Biharia - Borș (km 59+100 – km 64+450) LOT 1”, LOT 1, inițiată cu anunț de participare nr. 178237, publicat în SEAP la data de 23.08.2017, s-a solicitat ......... sa. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Asocierea ......... SA – ......... prin liderul său ......... SA atacă comunicarea privind anularea procedurii nr. 92/72377/14.10.2019, emis de ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, în procedura de 1

atribuire mai sus amintită, apreciind nesustenabile și neîntemeiate motivele invocate de autoritatea contractantă, referitoare la excluderea ofertei sale şi anularea procedurii. Analizând raportul procedurii nr. 13B/8277/11.10.2019, contestatoarea precizează următoarele: • comisia de evaluare a constatat corectitudinea datelor transmise de către ea şi a apreciat că oferta este admisibilă; • observatorii ANAP nu au avut obiecţiuni cu privire la raportul procedurii; • doi dintre membrii comisiei au întocmit opinie separată, în care au prezentat proriile argumente, privind excluderea sa din procedura de atribuire; • comunicarea privind rezultatul procedurii şi desemnarea ofertei sale câştigătoare a fost transmisă cu adresa nr. 92/41363 din 12.06.2019. Contestatoarea precizează că, în cuprinsul raportului de anulare, nu se face vorbire decât despre punctul de vedere al celor doi membri ai comisiei care au formulat opinii separate, aspect pe care îl consideră cu totul irelevant, în condiţiile în care raportul procedurii a fost aprobat de către Directorul general al ...... de la acea dată. Având în vedere că raportul de anulare nu este semnat decât de Directorul general, contestatoarea consideră că acesta, în mod abuziv, doreşte să se substituie comisiei de evaluare şi să facă propria evaluare, încălcând astfel legislaţia aplicabilă în vigoare, respectiv prevederile art. 126 alin. (1) și art. 127 din HG nr. 395/2016. În continuare, contestatoarea face unele precizări referitoare la motivele excluderii ofertei sale şi la anularea procedurii de atribuire. Astfel, privitor la Decizia Tribunalului din Zagreb nr. 72.Str- 163/2019 din 15.02.2019, contestatoarea susține că această problemă a fost deja analizată de comisia de evaluare, după ce a transmis răspunsul nr. 2433 din 17.05.2019, la solicitarea nr. 13B/3313/17.04.2019. Referitor la lipsa datoriilor la bugetul consolidat, contestatoarea arată că a răspuns tuturor solicitărilor de clarificări, comisia de evaluare considerând răspunsurile concludente şi stabilind că oferta este conformă şi acceptabilă. În referire la certificatele fiscale ale asociatului ........., contestatoarea precizează că membrii comisiei de evaluare au solicitat mai multe certificate fiscale (prin adresele nr. 13B/ 1348/20.02.2019, nr. 13B/2029/11.03.2019 şi nr. 13B/3313/ 17.04.2019), ce au fost transmise prin adresele nr. 1031/28.02.2019, nr. 1601/28.03.2019 şi nr. 2433/17.05.2019. Este adevărat că a cerut prelungirea datelor de răspuns, dar aceste cereri au fost justificate, fie de perioadele de sărbători legale din Croaţia, fie de imposibilitatea de a obţine un certificat fiscal nou într-un termen mai scurt de 30 de zile de la emiterea celui vechi. Contestatoarea apreciază că, atât în comunicare, cât şi în raportul de anulare, se aduc critici la adresa propriei comisii de evaluare şi, 2

respectiv, a unui raport deja aprobat de directorul general al autorităţii contractante, în conformitate cu prevederile legale aplicabile. Totodată, contestatoarea arată că certificatul fiscal a fost verificat la Ambasada Republicii Croaţia din România, care a dat un răspuns afirmativ, asupra veridicităţii lui. Cu toate acestea, directorul general, în evaluarea sa abuzivă, consideră că primirea punctului de vedere de pe e-mailul ambasadei nu ar fi relevant, în timp ce un site oarecare, respectiv www.transparento.hr, este de încredere. Or, dacă nu era lămurită, comisia de evaluare ar fi trebuit să analizeze, în continuare, aspectele respective. În ceea ce privește Decizia Tribunalului din Zagreb ST 163/2019 din 17.09.2019, privind declararea falimentului împotriva debitorului „Hidro...... Mehanizacija”, contestatoarea face următoarele precizări: a) directorul general al ...... consideră că răspunsul Ambasadei Republicii Croaţia, referitor la certificatul fiscal al Hidro...... Mehanizacija ar putea fi unul fraudulos şi ar fi trebuit cercetat mult mai îndeaproape, dar o traducere cu "google translate" a celor specificate pe site-ul menţionat în comunicarea de anulare este suficient de sigură; b) este adevărat că, în data de 17.09.2019, prin Decizia Tribunalului din Zagreb, societatea Hidro...... Mehanizacija a intrat în procedură de insolvenţă; c) în acest moment, a fost numit un administrator judiciar, societatea aflându-se în perioada de întocmire şi aprobare a planului de reorganizare, echivalentă perioadei de observaţie din România; d) în speță, sunt incidente dispozițiile art. 167 alin. (2) din Legea 98/2016. Referitor la subcontractantul ......SA, contestatoarea precizează că a răspuns tuturor cererilor de clarificare privind capacitatea acestuia de a presta activităţile de mutare/protejare a lucrărilor de apă. De altfel, arată contestatoarea, răspunsul la solicitarea de clarificări, la care face referire autoritatea contractantă, în comunicarea privind anularea procedurii, a fost considerat, inițial, concludent. În urma reevaluării efectuate, fără niciun temei legal, autoritatea contractantă a revenit asupra evaluării iniţiale. Or, Telekom România Comunication SA are în obiectul de activitate (secundară) codul CAEN 4221 - Lucrări de ......... a proiectelor utilitare pentru fluide, aşa cum rezultă din certificatul constatator nr. 32681/29.05.2019, transmis autorităţii contractante. Mai mult, contestatoarea susține că, prin fişa de date a achiziţiei, nu s-au impus condiţii speciale în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi profesională a executanţilor lucrărilor de tip apă-canal. Subcontractantul ......SA are tot dreptul să execute aceste lucrări, neexistând nicio restricţie legală care să îl împiedice de la îndeplinirea acestor activităţi. 3

În plus, reclamă contestatoarea, în raportul de anulare, abuziv întocmit şi aprobat de directorul general al ......, nu se specifică în baza căror date/informaţii acesta consideră că ......SA nu are resursele necesare efectuării lucrărilor. Pentru aceste considerente, contestatoarea solicită admiterea contestației, invocând, în drept, dispoziţiile Legii nr. 101/2016, pe cele ale Legii nr. 98/2016 şi pe cele ale HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. 92/76101/30.10.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 43770/30.10.2019, autoritatea contractantă a transmis copii din dosarul achiziției publice, pe suport hârtie și un CD. Până la data prezentei, autoritatea contractantă nu a formulat punct de vedere la contestație. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 46121/12.11.2019, autoritatea contractantă a transmis prin email decizia Curții Comerciale Zagreb în limbile croată, engleză și română. Față de susținerile părților şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție pentru finalizarea Autostrăzii Brașov - Tg. Mureș - Cluj - Oradea, Secțiunea 3C: Suplacu de Barcău – Borș (km 4+200 - km 64+450): Lotul 1 - Subsecțiunea 3C1: Suplacu de Barcău - Chiribis (km 4+200 - km 30+550); Lotul 2 - Subsecțiunea 3C2: Chiribis - Biharia (km 30+550 – km 59+100); Lotul 3 - Subsecțiunea 3C3: Biharia - Borș (km 59+100 – km 64+450) LOT 1”, LOT 1, ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură, licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 178237 din 23.08.2017 și a documentației de atribuire. Împotriva comunicării nr. 92/72377/14.10.2019 privind anularea procedurii, în temeiul dispozițiilor art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, Asocierea ......... SA – ........., prin liderul său, ......... SA, a înaintat prezenta contestație (cu îndeplinirea procedurii stabilite la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, de depunere a cauțiunii, prin Recipisa de consemnare nr. 205828197/1 din 24.10.2019, în valoare de 220.000,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala .........), solicitând anularea actului atacat și a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, din stadiul anterior anulării acesteia, și încheierea contractului de achiziție publică. Preliminar, Consiliul reține că, în cadrul acestei proceduri, la lot 1, a mai fost formulată o contestație de către Asocierea ......... SA – ......... ce a fost admisă de Consiliu, prin Decizia nr. 74/C3/3528 din 15.01.2019. Potrivit considerentelor deciziei nr. 74/C3/3528 din 15.01.2019, Consiliul a reținut următoarele aspecte ce trebuiau să facă obiectul clarificărilor: «(...) Analizând fondul cauzei, Consiliul constată că, potrivit dispozițiilor art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ca urmare a 4

finalizării evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei-ofertantului clasat pe primul loc, să depună documentele de calificare care confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, în sensul declarat în DUAE, respectiv (...) Din informațiile prezentate mai sus, Consiliul reține că, deși relevant pentru autoritatea contractantă era obținerea de documente ce confirmă sau nu îndeplinirea unora dintre cerințele de calificare, motive de excludere conform DUAE, respectiv: data transferului drepturilor societății absorbite către societatea absorbantă, având în vedere că înregistrarea în Registrul Comerțului s-a făcut la data de 20.11.2018, conform Deciziei Tribunalului Comercial din Zagreb (număr înregistrare MBS: 080990235, Tt-18/37699-3); cazierul judiciar pentru societatea absorbantă ......... (SA), având în vedere că, în răspunsul formulat, aceasta a precizat că-l depune, dar a întârziat. De asemenea, constatând lipsa lui în SEAP, contestatoarea l-a transmis ulterior autorității contractante, prin email/fax; valabilitatea acordului de asociere nr. 1/07.12.2017, încheiat între ......(SA) și ......... SA, până la momentul înregistrării în Registrul Comerțului a transferului drepturilor societății absorbite (......(SA) către societatea absorbantă (......... (SA); dacă tipul de certificare ISO 9001, emis la data de 10.10.2018, pentru ......(SA), are sau nu corespondent în obiectul contractului de achiziție; existența certificatelor ISO 9001 și ISO 14001 pentru compania ......... (SA) care a absorbit .......; să verifice veridicitatea informațiilor prezentate de contestatoare legate de pre-falimentul societății absorbite ......(SA), fie prin corespondență cu instituțiile abilitate din Croația, fie prin clarificarea cu ofertantul, aceasta nu a fost în măsură/nu a sesizat nevoia să solicite explicit documentele considerate lipsă și să clarifice situația juridică de pre-faliment (...) În aceste condiții, Consiliul constată necesitatea verificării și clarificării ofertei contestatoarei, motiv pentru care, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, va admite contestația formulată de ......... SA, în contradictoriu cu ......... SA și va anula rezultatul procedurii consemnat în procesul verbal de evaluare nr. 12 (nr. 13B/6227/ 04.12.2018 și adresa nr. 13B/6233/ 04.12.2018, în partea ce privește evaluarea și respingerea ofertei contestatoarei. Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei, în termen de 15 zile, în sensul solicitării prezentării documentelor de calificare constatate lipsă și respectiv verificării veridicității informațiilor prezentate de contestatoare, legate de pre-falimentul societății absorbite ......(SA), fie prin corespondență cu instituțiile abilitate din Croația, fie prin clarificarea cu ofertantul contestator». Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au pus în aplicare decizia CNSC amintită întocmind, pe parcursul reevaluării ofertei contestatoarei, următoarele procese-verbale de evaluare: proces-verbal 13 nr. 13B/739/31.01.2019; proces-verbal 14 nr. 13B/1346/20.02.2019; proces-verbal 16 nr. 13B/2001/ 11.03.2019; proces-verbal 19 nr. 13B/3308/17.04.2019; proces-verbal 21 nr. 13B/4522/03.06.2019, ce au stat la baza întocmirii raportului procedurii nr. 13B/4937/12.06.2019, prin care s-a hotărât 5

declararea admisibilă și câștigătoare a ofertei depuse de Asocierea ......... SA – ........., restul ofertelor fiind respinse ca inacceptabile/neconforme. De asemenea, la momentul întocmirii raportului procedurii nr. 13B/4937/12.06.2019, Consiliul constată că atribuțiile comisiei de evaluare au încetat. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 66 alin. (3) din HG nr. 395/2016, care prevăd: „(3) Comisia de evaluare are obligaţia elaborării raportului procedurii de atribuire în conformitate cu art. 216 din Lege, care se aprobă de către conducătorul autorităţii contractante”, precum și pe cele ale art. 126 din aceleași norme. Consiliul constată că, ulterior declarării admisibile și câștigătoare a ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă, în vederea inițierii procesului de semnare a contractului, în temeiul dispozițiilor art. 168 din 197 din Legea nr. 98/2016, prin adresa nr. 92/45401/28.06.2019, i-a solicitat contestatoarei următoarele: „În vederea semnării contractului de referință, vă adresăm rugămintea de a ne transmite următoarele documente: I. Având în vedere cerințele din fișa de date a achiziției, secțiunea III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale (...) vă rugăm să transmiteți, pentru fiecare dintre membrii asocierii (...) certificate constatatoare sau, după caz, documentele edificatoare care dovedesc o formă de înregistrare în conformitate cu prevederile legale din țara în care operatorul economic este stabilit, care să cuprindă informațiile actualizate (...) II. Având în vedere cerințele din fișa de date a achiziției, secțiunea IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei (...) vă rugăm să ne transmiteți acordul de asociere autentificat (...) III. Vă rugăm să transmiteți, în original, contractele de subcontractare, încheiate cu subcontractanții declarați în ofertă (...) IV. Totodată, în ceea ce privește asociatul ......... (...) vă rugăm să transmiteți toate documentele aferente procesului de fuziune, în traducere autorizată în limba română, din care să rezulte situația actuală a ofertantului asociat. V. Pentru semnarea contractului (...)”. La această solicitare, ofertantul declarat câștigător a răspuns, prin adresa nr. 3173/04.07.2019, astfel: „în vederea semnării contractului de referință, vă atașăm prezentei următoarele documente solicitate (...)”, iar, prin adresa nr. 3647/08.08.2019 a depus contractul de subcontractare nr. 3168/04.07.2019 – Institutul IGH d.d. și raportul depozitarului central la 16.10.2018 – .........”. Ulterior, prin adresa nr. 92/68163/27.09.2019, autoritatea contractantă a revenit cu alte cereri de clarificare: „1. în cadrul contractului de asociere nr. 1804/22.10.2018 au fost identificate o serie de neconcordanțe la art. 3, 4.2, 5, 6.2, 6.5 și 6.6 (...) vă rugăm să retransmiteți acordul de asociere autentificat (cu încheiere de autentificare) în original, revizuit conform modelului pus la dispoziție în cadrul documentației de atribuire și ținând cont și de observațiile mai sus formulate. 2. (...) valoarea acestuia este în cuantum de 147.289.189,38, vă rugăm să retransmiteți contractul de subcontractare revizuit, în 6

original, în concordanță cu oferta depusă (...) 3. Referitor la contractul de subantrepreză nr. 3168/04.07.2019 (...)”. La această solicitare, ofertantul declarat câștigător a răspuns, prin adresa nr. 4570/07.10.2019, astfel: „în vederea semnării contractului de achiziție publică, vă transmitem atașat următoarele documente solicitate: contractul de subantrepriză revizuit, în original, încheiat cu societatea ...... (...); anexele numerele 1, 3 și 4 la contractul de subantrepriză încheiat cu societatea INSTITUT (...) de îndată ce deplasarea acestuia în România va deveni posibilă, acordul de asociere revizuit se va semna în fața unui notar public (...)”. Consiliul constată că autoritatea contractantă, după solicitarea și primirea documentelor menționate mai sus, a întocmit documentul intitulat Raport de anulare a procedurii nr. 13B/8277/11.10.2019, în temeiul prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului- cadru în următoarele cazuri: c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)”. Consiliul reține următoarele aspecte: „... 2. Cu privire la subcontractantul ......propus de către Asocierea ......... SA – ......(...) ofertantul a comunicat prin adresa de răspuns nr. 1601/28.03.2019 faptul că înlocuiește pe subcontractantul ......cu alți 3 subcontractanți, precum urmează: ...... ...... SRL; ......; ......SRL. 3. În mod similar situației descrise la punctul 2, comisia de evaluare a constatat că există riscul ca noul membru al asocierii rezultat în urma fuziunii prin absorbție ......... să se afle într-una sau mai multe dintre situațiile de excludere (...) acceptând ca fiind concludente justificările aduse de către avocatul Barisa Pavicic sau de către Ambasada Republicii Croația din ......... (via e-mail), care nu au calitatea de autorități competente așa cum este impus prin art. 168 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016 (...) III. (...) s-a constatat că în cadrul extrasului din Registrul Comerțului din 01.07.2019 prezentat pentru membrul asocierii (...) este înscrisă mențiunea: Tribunalul Comercial din Zagreb a emis o decizie nr. 72. Str- 163/2019 din 15.02.2019 prin care s-a decis: I. Se inițiază o procedură anterioară în scopul stabilirii presupunerii de deschidere a procedurii de faliment a societății ......... (...) A. (...) comisia de evaluare a solicitat prin adresa nr. 13B/1348/20.02.2019 transmiterea certificatului fiscal pentru ......... din care să rezulte lipsa datoriilor la bugetul consolidat de stat. În răspunsul ofertantului s-a prezentat certificatul fiscal nr. 619- 007-01-07-2019-01/21 în cadrul căruia este prevăzută următoarea notă de subsol (...) B. (...) s-a constatat că, în data de 17.09.2019 Tribunalul Comercial din Zagreb a postat un document la ora 14:09:39, sun felicode ST-163/2019 în care se regăsește Decizia de declarare a 7

falimentului împotriva debitorului ......... document postat în limba croată (...) în concluzie ofertantul asociat ......... este în faliment din data de 17.09.2019 (...) înregistrează datorii la bugetul de stat Croat (...) înregistrează sechestre înscrise în cartea funciară (...) are conturile blocate (...) a) (...) președintele comisiei de evaluare nu a solicitat reanalizarea punctelor de divergență iar procesul de reanalizare a punctelor de divergență nu a fost consemnat într-un proces-verbal care să cuprindă justificările opiniilor contrare (...) b) pentru subcontractantul ......SA (...) nu se poate stabili dacă acest subcontractor are sau nu capacitatea de a realiza activitățile subcontractate așa cum se solicita prin prevederile legale în vigoare în materia achizițiilor publice (...)”. Consiliul constată că, din verificările efectuate de autoritatea contractantă, a rezultat că, la data de 17.09.2019, s-a deschis procedura falimentului/insolvenței împotriva debitoarei ........., prin hotărârea Tribunalului Comercial din Zagreb-Republica Croația, față de care autoritatea contractantă a decis excluderea contestatoarei și anularea procedurii. Consiliul observă că, nici pe parcursul procesului inițiat pentru semnarea contractului, dar nici cu ocazia soluționării contestației la CNSC, contestatoarea nu a adus argumente și nu a prezentat probe în conformitate cu art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 pentru menținerea sa în procedura de atribuire, contrar art. 15 alin. (2) din Legea 101/2016 “Părţile au obligaţia de a expune situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod corect şi complet, fără a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute”. Situația specială a procedurii insolvenței/falimentului nu îi asigură ofertantului, în mod automat, excluderea din procedură, fiind necesară îndeplinirea anumitor condiții pentru a nu fi eliminată din procedura de achiziție, condiții pe care contestatoarea nu a demonstrat că le îndeplinește. Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă să încheie un contract de lucrări, cu un ofertant care se află în procedură de insolvență/faliment, are sechestru instituit asupra tuturor bunurilor mobile și imobile, iar informațiile/documentele prezentate de contestatoare nu permit o determinare clară a situației sale financiare și a măsurilor pe care le-a adoptat în perioada de observație pentru a permite continuarea activității într-o manieră sustenabilă. În susținere, Consiliul reține relevante următoarele dispoziții din Legea nr. 98/2016: - art. 167: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: b) se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii; (2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1) lit. b), autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie 8

publică/acordul-cadru. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă”; - art. 168: „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta ca fiind suficient şi relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorităţi competente din ţara respectivă. (2) În cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa unei situaţii de excludere, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente străine prevăzute la alin. (1)”; - art. 169: „Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”. Consiliul constată că anularea procedurii se încadrează în rigorile impuse de articolul art. 212 alin. (1) lit. c), respectiv condițiile de la alin. (2) al aceluiași articol [În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înțelege situația în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)], în cuprinsul deciziei fiind indicate erorile/omisiunile realizate de autoritatea contractantă, pe parcursul derulării procedurii de atribuire. Or, din procesul de evaluare a ofertelor a rezultat că autoritatea contractantă s-ar afla în prezența unei asemenea situației. Din interpretarea textului legal mai sus menționat, Consiliul reține că nu orice eroare sau omisiune din partea autorității contractante poate determina anularea procedurii de atribuire, legiuitorul stabilind, în mod expres, că acestea trebuie să fie de o anumită gravitate, respectiv să aibă ca efect încălcări ale prevederilor legale sau să facă imposibilă încheierea contractului, condiții îndeplinite în cauza de față. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept, Consiliul constată că documentul intitulat Raportul de anulare este legal, fiind întocmit de autoritatea contractantă și semnat de directorul general al ......, după finalizarea activității comisiei de evaluare, anterior semnării contractului de lucrări. Pe cale de consecință, Consiliul nu mai analizează restul criticilor din contestație, câtă vreme, nu poate fi înlăturat motivelor de excludere a ofertei contestatoarei. 9

Având în vedere considerentele de fapt și de drept mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SA, în contradictoriu cu ......... SA și va menține documentul intitulat Raportul de anulare nr. 13B/8277/ 11.10.2019. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SA, în contradictoriu cu ......... SA și menține documentul intitulat Raportul de anulare nr. 13B/8277/11.10.2019. Prezenta decizie este obligatorie, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ........ ....... ........ ....... 10