Decizie CNSC 1750/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1750 / C8 / 1788 Data: 08.10.2019 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 34732/05.09.2019, depusă de SC Meridian Enterprise Leasing SRL, cu sediul în str. Turnu Măgurele nr. 52-62, sector 4, București, CUI 26510968, număr de înregistrare în registrul comerțului J40/1454/2010, reprezentată convențional de Societatea Civilă de Avocați Bunea & Asociații, prin avocat Robert Bunea, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii de leasing financiar în vederea achiziționării unui autoturism, cod CPV 66114000-2, cu data-limită de depunere a ofertelor 18.06.2019, organizată de Direcția de Sănătate Publică Teleorman, cu sediul în str. Av. Alexandru Colfesu nr. 79, Alexandria, județul Teleorman, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea măsurii autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire și continuarea acesteia. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC Meridian Enterprise Leasing SRL nr. 34732/05.09.2019, în contradictoriu cu Direcția de Sănătate Publică Teleorman, anulează decizia nr. 6231/02.09.2019, precum și adresa nr. 6232/02.09.2019. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei cu respectarea 1

legislației privind achizițiile publice și, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii, la comunicarea rezultatului procedurii către SC Meridian Enterprise Leasing SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1750 / C8 / 1788 Data: 08.10.2019 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 34732/05.09.2019, depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată convențional de ........., privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii de leasing financiar în vederea achiziționării unui autoturism, cod CPV 66114000-2, cu data-limită de depunere a ofertelor 18.06.2019, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante ......... de anulare a procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că autoritatea a încărcat în SEAP un model de contract de leasing, însă nu a menționat niciunde că ar reprezenta un contract de adeziune și, de aceea, în cuprinsul formularului nr. 2 - Declarație privind conformitatea propunerii tehnice cu specificațiile caietului de 1

sarcini, societatea a declarat că propunerea sa tehnică respectă integral cerințele din caietul de sarcini și că este de acord cu prevederile contractului din documentație, completat cu prevederile unui model de contract atașat de societate. Astfel, la formularul nr. 2, a fost anexat modelul de contract utilizat în mod curent de societate. Autoritatea nu a descalificat oferta, nu a avut nicio obiecțiune cu privire la declarație și, mai mult decât atât, prin procesul-verbal de evaluare a conformității propunerilor tehnice a conchis că oferta este conformă. În situația în care autoritatea ar fi fost în dezacord cu propunerea de contract fie ar fi descalificat societatea, fie ar fi înștiințat-o despre caracterul contractului de leasing încărcat în SEAP ca fiind unul de adeziune, fie ar fi făcut observații în scris și procedura de atribuire nu ar fi putut continua până ce aceste aspecte nu ar fi fost clarificate. Or, autoritatea nu a formulat nicio rezervă în raport de declarația sa și modelul de contract anexat acesteia și, mai mult decât atât, a declarat câștigătoare oferta. Ulterior, părțile au purtat corespondență cu privire la încheierea contractului, reprezentantul societății insistând cu privire la stabilirea unei întrevederi de natură a facilita dialogul între cele două părți și a definitiva forma finală a contractului. Autoritatea nu a mai răspuns nici observațiilor și nici nu a dat curs propunerii de întrevedere, ci a comunicat decizia de anulare a procedurii, pe care societatea o apreciază nelegală. Toate temeiurile juridice reținute în cuprinsul acestei decizii nu sunt aplicabile și nici nu justifică anularea procedurii de atribuire. Cu privire la motivul de anulare: „Contractul de leasing nu se poate încheia, având în vedere împrejurarea că, la obiecțiunile autorității contractante privind clauzele inserate la 11 (art. 11.2, 11.2.2, art. 11.3, art. 11.3.1 etc.) din draftul de contract, operatorul economic nu a răspuns, draftul contractului propus spre semnare nu corespunde cu cel încărcat în SEAP și, mai mult, există perspectiva desființării instituției achizitoare în raport de Codul administrativ, care a intrat recent în vigoare”, contestatoarea afirmă: - reprezentantul său a răspuns punctual autorității, în cadrul negocierilor, și a solicitat de mai multe ori stabilirea unei întâlniri de clarificare, invitații cărora autoritatea nu le-a dat curs; - draftul de contract încărcat în SEAP nu constituie un contract de adeziune; - în formularul nr. 2 a menționat că este de acord cu draftul de contract, cu condiția să fie completat cu clauzele transmise autorității; - autoritatea nu numai că nu a avut nicio observație în raport de formularul nr. 2, ci i-a declarat câștigătoare oferta. Or, la acest 2

moment, autoritatea nu își poate invoca propria culpă pentru decizia de anulare a procedurii, care nu se încadrează la art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; - cazurile de anulare sunt expres și limitativ prevăzute de lege și nu pot fi lăsate la aprecierea subiectivă, arbitrară a autorității; - o presupusă, eventuală și ipotetică perspectivă a desființării instituției achizitoare nu poate constitui temei pentru anularea procedurii. De altfel, autoritatea însăși admite că nu se încadrează în cazurile prevăzute la art. 212 din Legea 98/2016, însă consideră că are opțiunea de a anula procedura, în mod unilateral, după cum consideră de cuviință. O astfel de interpretare nu poate fi primită, deoarece orice autoritate ar putea lansa organizarea de proceduri de atribuire pe care mai apoi să le anuleze în mod nejustificat și intempestiv, în funcție de motive subiective. Autoritatea trebuie să dea curs procedurii de achiziție inițiată de ea însăși. Decizia de anulare trebuie să fie o măsură extremă, de ultimă instanță, ceea ce nu este cazul pentru situația prezentă. Aprecierile privind oportunitatea organizării unei proceduri de atribuire trebuie realizate de autoritate înainte de lansarea vreunui anunț, nu după ce este declarată oferta câștigătoare. În concluzie, măsura anulării procedurii de atribuire este abuzivă și fără temei legal, încercându-se crearea unor circumstanțe artificiale de anulare a procedurii. În punctul său de vedere asupra contestației, transmis cu adresa nr. 6719/25.06.2019, înregistrat la Consiliu cu nr. 38033/26.09.2019, ......... susține în apărare că a încărcat în Sistemul Electronic de Achiziții și draftul de contract, astfel încât operatorul economic să ia la cunoștință de drepturile și obligațiile ce decurg din cuprinsul acestuia, pentru cele două părți contractante, iar în cazul în care are de formulat mențiuni/obiecțiuni cu privire la clauzele contractuale să le poată formula. SC ......... SRL nu a solicitat clarificări în cadrul procedurii cu privire la caietul de sarcini sau draftul de contract puse la dispoziție. În cadrul propunerii tehnice a depus declarația pe propria răspundere - formularul nr 2 - în care menționează că propunerea sa tehnică respectă în integralitate specificațiile din cuprinsul caietului de sarcini. Ulterior finalizării evaluării ofertelor a fost emis raportul procedurii, prin care comisia de evaluare a admis oferta societății și a declarat-o câștigătoare. După transmiterea invitației pentru semnarea contractului, părțile au purtat corespondență cu privire la clauzele contractuale, fiind formulate observații din partea ofertantului. Ca urmare a discuțiilor și absenței neconcluzionării în vreun fel a acestora, s-a 3

decis anularea procedurii, prin emiterea unei decizii în acest sens, în cuprinsul căreia se regăsesc motivele constatate de către comisia de evaluare ca fiind oportune pentru anulare. Autoritatea susține că a respectat întocmai prevederile legale. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 39849/07.10.2019, SC ......... SRL a formulat note scrise în care reiterează aspectele prezentate în contestație. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. SCN1044762, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 03.06.2019, autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării, prin leasing financiar, a unui autoturism, servicii estimate valoric la 151.260 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 03.06.2019, alături de anunțul de invitare la competiție. La procedură s-a prezentat un singur operator economic, respectiv SC ......... SRL, a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare de către autoritate, prin raportul nr. 5266/ 16.07.2019. Ulterior, prin decizia nr. 6231/02.09.2019, procedura de atribuire a fost anulată, avându-se în vedere: - Prevederile art. 21 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările si completările ulterioare, conform carora „Autoritatea contractantă poate iniția aplicarea procedurii de atribuire numai după ce au fost elaborate și aprobate documentația de atribuire și documentele suport...." - Obiectul contractului de achiziție Servicii de leasing financiar in vederea achiziționării unui Autoturism prin incheierea unui contract de leasing fara achiziționarea autoturismului in conformitate cu cererea de finanțare aprobata in cadrul proiectului „Personal specializat pentru un sistem de sănătate modern" Cod SMIS 2014+ 106519 - Prevederile art. 8, alin. (2) si art. 9 din HG nr. 395/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările si completările ulterioare - Nevoile identificate la nivel de autoritate contractantă ca fiind necesar a fi satisfăcute ca rezultat al unui proces de achiziție, așa cum rezultă acestea din referatul de necesitate nr. ....../......... - Contractul de leasing nu se poate încheia având în vedere împrejurarea că, la obiecțiunile autoritatii contractante privind clauzele inserate la 11 (art. 11.2, art. 11.2.2 ,art. 11.3, art. 11.3.1 etc.) din draftul de contract operatorul economic nu a răspuns, draftul contractului propus spre semnare nu corespunde cu cel încărcat în SICAP și, mai mult, există perspectiva desființării instituției achizitoare în raport de Codul administrativ, care a intrat recent în vigoare - Faptul ca anularea procedurii de către autoritatea contractanta înaintea semnării contractului este un drept, o opțiune legala a autoritatii, indiferent de motivele acesteia si chiar daca acestea nu se regăsesc printre motivele prevăzute la art. 212 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările si completările ulterioare (motive pentru care autoritatea contractantă ar avea obligația de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziție publică) 4

- Autoritatea contractantă constată că prezenta achiziție publică demarată nu mai este oportună, atunci are dreptul de a renunța la continuarea procedurii demarate înaintea depunerii ofertelor, În temeiul prevederilor art. 211 litera c) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, actualizata, comisia de evaluare din cadrul autoritatii contractante a decis anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica având ca obiect Servicii de leasing financiar in vederea achiziționării unui Autoturism prin încheierea unui contract de leasing fara achiziționarea autoturismului. Împotriva acestui rezultat, care i-a fost comunicat la 02.09.2019, SC ......... SRL, pentru motivele evocate mai sus, a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul contractului de servicii, nu a fost contestată cu succes de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru SC ......... SRL. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Trebuie amintit că, în cazul în care, în cadrul unei proceduri de „cerere de ofertă”, autoritatea contractantă definește condițiile pe care intenționează să le impună ofertanților, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere și nu poate de altfel să se abată, față de vreun ofertant, de la condițiile pe care le-a definit 5

astfel fără să încalce principiul egalității de tratament între ofertanți (Ordonanța președintelui Tribunalului Uniunii Europene din 4 decembrie 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisia, T-199/14 R, EU:T:2014:1024, punctul 96, și Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, punctul 80). Depășind această introducere de subliniere a importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în documentația de atribuire, conformare care reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziții publice, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării unicei oferte, consemnat de autoritate în raportul procedurii de atribuire nr. 5266/16.07.2019, relevă că respectiva ofertă, aparținând SC ......... SRL, este admisibilă (implicit conformă) și câștigătoare. Cei trei membri ai comisiei de evaluare nu au semnalat nicio deficiență vizavi de contractul de leasing inclus de societate în ofertă. În formularul nr. 2 - Declarație privind conformitatea propunerii tehnice cu specificațiile caietului de sarcini, societatea a declarat expres că este de acord cu prevederile modelului de contract impus de autoritate în documentația de atribuire, „completat cu prevederile unui model de contract atașat” de societate. Revenea membrilor comisiei evaluatorii să verifice amendamentele pe care le-a propus societatea autorității contractante. Potrivit art. 65 alin. (2) și art. 133 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, în baza art. 127 alin. (1) lit. f), comisia de evaluare are atribuția verificării conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini. Pentru a fi imparțială, evaluarea trebuie să fie completă și temeinică, iar nu să lase loc supozițiilor de favorizare a unei anumite oferte sau, dimpotrivă, de dezavantajare a ei. Prin urmare, în contextul înfățișat și în virtutea normelor evocate mai sus, o evaluare imparțială și argumentată a propunerii tehnice a ofertantei, prin prisma complianței modelului de contract/acceptabilității amendamentelor era și este necesară. Doar după îndeplinirea acestei obligații legale, de către membrii comisiei de evaluare, pe bază de justificări plauzibile, Consiliul se va putea pronunța asupra legalității și temeiniciei viitoarei decizii a autorității, prin care oferta va fi considerată admisibilă sau inadmisibilă, în mod fundamentat. 6

În actualul cadru legal, o ofertă care ar include o rezervă asupra clauzelor contractuale nu poate fi respinsă automat de către autoritatea contractantă și, simetric, nici admisă fără verificări. Art. 137 alin. (3) lit. b) din normele alăturate Hotărârii Guvernului nr. 395/2016 dispune că oferta este considerată neconformă dacă include propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deși a fost informat cu privire la respectiva situație, nu acceptă renunțarea la clauzele respective. Prin urmare, prin prisma prevederii legale, este obligatorie o corespondență prealabilă între autoritate și ofertant pe marginea rezervelor la modelul de contract din ofertă, decizia de respingere a ofertei putând fi luată doar în ipoteza în care ofertantul nu renunță la rezervele în referință. În speță, în mod nelegal autoritatea a ales să declare admisibilă direct oferta petentei – fără a îi pune în discuție renunțarea la amendamente, pentru ca ofertanta să cunoască riscul de a-i fi respinsă oferta dacă nu renunță la acestea și să fie în măsură să ia o decizie în consecință. Implicit, nelegală este și anularea procedurii fără ca autoritatea să pună în aplicare normele imperative de la art. 137 alin. (3) lit. b). În condițiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: b) conține propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deși a fost informat cu privire la respectiva situație, nu acceptă renunțarea la clauzele respective. Desigur, dacă SC ......... SRL persistă în amendamentele sale, pe care ......... le determină – temeinic fundamentat – a fi dezavantajoase pentru ea, oferta intră sub incidența prevederii precitate. Conform Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice: Art. 211. - Procedura de atribuire se finalizează prin: a) încheierea contractului de achiziție publică/acordului- cadru; sau b) anularea procedurii de atribuire. Art. 212. - (1) Autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă; b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice și/ori financiare; c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; d) Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanța de judecată dispune modificarea/eliminarea unor specificații tehnice/cerințe din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire astfel încât nu mai poate fi atins în mod corespunzător scopul achiziției, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri de remediere, fără ca acestea să afecteze principiile achizițiilor publice reglementate la art. 2 alin. (2); e) dacă contractul nu poate fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită câștigătoare din cauza faptului că ofertantul în cauză se află într-o situație de forță 7

majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul și nu există o ofertă clasată pe locul 2 admisibilă. (2) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înțelege situația în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Judecând motivele faptice de anulare invocate de către autoritatea achizitoare din perspectiva cadrului legal redat, Consiliul determină că, în redactarea actuală a lor, niciunul nu este de natură să atragă anularea procedurii, fiind de ordin general. În plus, văzând și modul imperativ în care sunt redactate următoarele norme metodologice ale legii: Art. 145. - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii. Art. 146. - (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor, sau de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege, coroborate cu cele consemnate în decizia de finalizare prin anulare a procedurii, după ce anterior soluția autorității a fost exact opusă, și ținând seama de principiul proporționalității, care impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers’ Union și alții, C-157/96, pct. 60), Consiliul apreciază că obiecțiile contestatoarei privind nelegalitatea respingerii ofertei sale și anularea achiziției se vădesc a fi fondate și, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația SC ......... SRL nr. 34732/05.09.2019, în contradictoriu cu .......... Va anula decizia de anulare a procedurii nr. 6231/02.09.2019, precum și adresa de comunicare nr. 6232/02.09.2019. Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei, precum și la emiterea unui nou act de evaluare a acesteia, cu respectarea celor ce preced și a legislației privind achizițiile publice, astfel cum este ea aplicabilă. În baza aceluiași temei legal, va obliga autoritatea să comunice societății rezultatul reevaluării ofertei sale, cu respectarea legislației aplicabile. Legiuitorul a stabilit anumite circumstanțe limitative în care o ofertă poate fi respinsă în etapa de evaluare a ei, nu ulterior, iar pretextele reproduse din decizia în referință a autorității nu au nicio tangență cu acestea. Imposibilitatea încheierii contractului pe care o invocă autoritatea depinde în mod exclusiv de voința ofertantei, căreia trebuie să i se aducă la cunoștință incidența normelor imperative de 8

la art. 137 alin. (3) lit. b) din norme, în condițiile în care SC ......... SRL urmărește să încheie și să deruleze contractul care i-a fost anterior atribuit. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., care impun părților să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, autoritatea nu a furnizat acestuia niciun argument credibil sau mijloc de probă din care să rezulte imposibilitatea încheierii contractului dacă societatea renunță la amendamentele sale (făcând abstracție că modalitatea de executare a contractului reprezintă o problemă distinctă de încheierea lui). Pe de altă parte, simpla existență a unor îndoieli sau presupuneri nu îndrituiește autoritatea să anuleze procedura de atribuire. Pentru a fi legală, anularea licitației pe temeiul imposibilității contractării trebuie însoțită de mijloace concludente de probă din care să reiasă cel puțin un obstacol concret și cert de ordin legal sau factual în calea încheierii contractului. Nici perspectiva desființării instituției achizitoare în urma Codului administrativ nu sprijină măsura anulării, întrucât ea este doar o presupunere a instituției, fără niciun argument și, mai ales, mijloc de probă în acest sens. În plus, desființarea, care nu se cunoaște dacă și când va opera, nu înseamnă că instituția nu mai poate semna contracte, soarta acestora urmând a fi decisă, în viitor, potrivit regulilor privind transferul/lichidarea de patrimonii a persoanelor juridice. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ a intrat în vigoare la 5 iulie 2019, anterior raportului procedurii nr. 5266/16.07.2019, prin care autoritatea a aprobat desemnarea câștigătoare a ofertei contestatoarei, fără a exprima vreo îngrijorare legată de potențiala desființare a direcției. Față de explicațiile vagi și lipsite de obiectivitate aduse de autoritate în fundamentarea măsurii anulării procedurii, departe de a reprezenta motive concrete care să justifice această măsură, cum impun dispozițiile antemenționate, Consiliul determină că anularea nu îndeplinește condițiile cerute de lege [art. 212 alin. (1) lit. c) teza ultimă din legea achizițiilor publice] pentru a putea fi însușită și validată de acesta. O astfel de măsură extremă trebuie să se conformeze tuturor dispozițiilor legale care o reglementează, mai ales că, potrivit art. 224 alin. (1) lit. k) din lege, anularea unei proceduri în alte cazuri decât cele permise de lege constituie contravenție, cu sancțiunea aferentă. Niciunul dintre argumentele evazive ale autorității nu constituie un motiv concret și, din această perspectivă, nu legitimează anularea procedurii în baza art. 212 alin. (1) lit. c) teza ultimă din lege. Urmând aceeași optică, în decizia sa nr. 1 din 8 ianuarie 2009, Curtea Constituțională a statuat că autoritatea publică contractantă nu poate invoca propria culpă, ori de câte ori dorește, pentru a anula procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică. 9

În atari condiții, în care nu sunt relevate motivele concrete pe care se bizuie anularea, esențiale, din care să reiasă dincolo de orice îndoială imposibilitatea încheierii contractului de achiziție publică, decizia prin care s-a luat această măsură se vădește a fi arbitrară și contrară legii, aducând prejudicii intereselor ofertantului declarat câștigător. Este covârșitoare practica instanțelor judecătorești în care acestea au statuat că anularea unei proceduri de atribuire trebuie să aibă la bază motive care nu se găsesc la discreția autorității contractante, independente de orice culpă a acesteia și obiective. În acest sens pot fi invocate exempli gratia decizia nr. 436 din 10 iunie 2008, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal; decizia civilă nr. 2646 din 27 noiembrie 2008, pronunțată de Curtea de Apel ........., Secția a VIII- a de contencios administrativ și fiscal; decizia nr. 3556 din 24 iunie 2009, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal; decizia nr. 612/R-C din 13 iunie 2008, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal. În lumina celor expuse, Consiliul reține că anularea procedurii de atribuire s-a realizat cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile și, pe cale de consecință, critica societății contestatoare privind acest aspect este fondată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC ......... SRL nr. 34732/05.09.2019, în contradictoriu cu ........., anulează decizia nr. 6231/02.09.2019, precum și adresa nr. 6232/02.09.2019. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei cu respectarea legislației privind achizițiile publice și, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii, la comunicarea rezultatului procedurii către SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 10

Redactată în patru exemplare, conține zece pagini. 11